初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ80
1 :
氏名黙秘:
2 :
氏名黙秘:2006/09/06(水) 22:09:33 ID:???
2ゲットしたら、オレらがなんでもきいちゃる
3 :
氏名黙秘:2006/09/06(水) 22:23:48 ID:???
1年生です。
刑法で蓋然性という言葉が出てきたのですが、これは普段よく言う「可能性」とは意味が違うのですか?
読んだ感じ同じ意味だと思うんですけど
4 :
氏名黙秘:2006/09/06(水) 22:52:33 ID:???
age
5 :
氏名黙秘:2006/09/06(水) 23:00:41 ID:???
>>3 う〜ん、最初はそのくらいに思ってればいいかも。
そのうちに分かるよ。
6 :
氏名黙秘:2006/09/06(水) 23:17:26 ID:???
>>3 高めの可能性って感じのニュアンス。ちょっと違うが。
7 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:08:28 ID:1oQQ5BUu
8 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:26:24 ID:???
強盗犯が隠しておいた現金を持ち去ったら、窃盗罪の客観的構成要件に該当しますよね?
その場合に、警察に届け出る意思を有している場合には、
不法領得の意思(権利者排除意思)は認められるのでしょうか?
不法領得の意思を認めた上で、正当行為により違法性を阻却するのでしょうか?
9 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:32:18 ID:???
例→彼のセガレは女子中学生をみるとエレクトする。
彼にはロリコン推定の高度の蓋然性がはたらく。
よって宮刑に処す。
10 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:33:47 ID:???
例→彼のセガレは女子中学生をみるとエレクトする。
彼にはロリコン推定の高度の蓋然性がはたらく。
よって宮刑に処す。
11 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:35:14 ID:???
例→彼のセガレは女子中学生をみるとエレクトする。
彼にはロリコン推定の高度の蓋然性がはたらく。
よって宮刑に処す。
12 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:35:36 ID:???
>>8 一応占有の意義が、保護法益と関連して問題となる。
それをクリアして客観TB該当とすると不法領得の意思の問題。
権利者排除意思とともに、経済的用法に従い利用する意思を要求する通説からだと
経済的〜の方を欠くということになる。
13 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 00:37:15 ID:???
例→彼のセガレは女子中学生をみるとエレクトする。
彼にはロリコン推定の高度の蓋然性がはたらく。
よって宮刑に処す。
14 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 01:03:50 ID:???
お答えありがとうございます。例えば、
そのコーラには毒が入っている可能性が高い
そのコーラには毒が入っている蓋然性が高い
これは意味は別ですか?
15 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 01:07:21 ID:???
解らない事があり、ご教示頂きたく、お願い致します。
無効な行為について、法定追認は可能でしょうか?
(119条、125条)
16 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 01:19:03 ID:???
少なくとも反社会性ゆえに無効の場合は追認の余地無しだと思う
17 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 03:17:40 ID:???
>>14へマジレスすると、広辞苑ひいてみな。
蓋然性=高い可能性みたいな事が書いてあるよ。
それに学者じゃないんだから使い分けにこだわる必要ないよ
18 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 03:40:16 ID:???
>>17 「蓋然性」=「高い可能性」だとすると、「高度の蓋然性」はどうなるんだYO
「高度の高い可能性」になっちまうぞw
19 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 03:42:20 ID:???
疲れる奴が来た
20 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 03:47:15 ID:???
マジレスすると
蓋然性=probability
可能性=possibility
21 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 03:50:27 ID:???
そゆこと
22 :
8:2006/09/07(木) 03:55:56 ID:???
>>12 ありがとうございます。
経済的用法〜で切りますか。
経済的用法〜は、毀棄罪との区別のために必要とされるものですから、
それ以外では使えないんだと思ってました。
ありがとうございました。
23 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 05:09:42 ID:???
>>12,22
いや、経済的〜を欠くという論証はおかしい。
Q不法領得の意思の要否・内容
毀棄罪とのメルクマール→経済的〜が必要。
本問では、警察に届け出る意思を有しているから、経済的〜の意思を欠く。
よって、不法領得の意思に欠けるから、窃盗罪成立せず。
頭悪そうだとは思わんかね?
24 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 07:31:59 ID:???
probabilityとpossibilityの違いを教えて
25 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 09:42:14 ID:N+3qSmLR
前スレ962さん
お礼言うの遅れてすいません、よくわかりました。
ありがとうございましたm(..)m
26 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 09:46:26 ID:???
前スレの譲渡担保権と動産先取り特権についての質問です
998 :氏名黙秘 :2006/09/06(水) 20:25:12 ID:???
>>951 ありがとうございます
するとどの説でも譲渡担保権優先ですか?
27 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 10:40:13 ID:???
probably=たぶん
possibly=かもしれない
それの名詞形。
「蓋然性が高い」とは言わないぞ普通。
「蓋然性がある」「蓋然性が認められる」でしょ。
だから「蓋然性」自体は「高い可能性」「自然そうなる」というニュアンス。
28 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 10:58:25 ID:???
高度の蓋然性
と判例が使うときは可能性って意味で使ってんだろうな。
蓋然性も『〜性』である以上、高低を観念できるのかな?
高度の必然性って日本語があるくらいだし
29 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 11:07:02 ID:???
30 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 11:10:22 ID:???
可能性ってのは「やろうと思えばできる=可能」性なのだから、行動の結果について言っていて、
蓋然性ってのは過去について言ってるんだよ。
死体が見つかったとき、他殺の可能性があるというのはおかしい。過去について何が可能なのか。
こういう時は他殺の蓋然性が高いと言うのが正しい。
ナイフで刺せば死ぬ可能性があるというのは可能不可能について言っているから正しい
31 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 11:40:45 ID:???
>>30に賛同。
ただ
>>3は初学者なんだからあんまり気にせんでいいと。
何通も論文書いていろんな文章に当たっていればそのうち感覚的に掴めます。
そういうもんです。
32 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 13:34:03 ID:HjnWEhq2
だから蓋然性=確率だっての。
ちなみに蓋然の反対語は必然。
33 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 13:36:05 ID:???
とんでもない低学歴参上
34 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 13:38:06 ID:???
ひとことで言うと、
蓋然性は程度概念を含んだ有る無し
可能性は出来る出来ない
35 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 13:38:53 ID:???
36 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:00:46 ID:???
正直、蓋然性は口では説明できんな。
身につけるリーガルマインドの一つなんだろう。
37 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:17:17 ID:???
38 :
36:2006/09/07(木) 14:21:19 ID:???
>>37 感覚的なものだから、スレが混乱すると思ったので、
俺は
>>5で初めから放棄してる。
そしたら、案の定この流れだ。
39 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:24:41 ID:???
答えられないならレスするなよ
40 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:27:49 ID:???
聞いてる奴はかしこまってろ
41 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:30:20 ID:???
答案でいつも「蓋」の字をど忘れしちまうんだがどうしたらいい?
ど忘れしたときは可能性と書いてる
42 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:32:43 ID:???
100回書け
43 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:36:08 ID:???
ビンの蓋とか臭い物には蓋とかの蓋だよな。なんで蓋が出てくるんだろう
44 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:49:24 ID:HjnWEhq2
>>35 どうやら、国語力があなたにはないようだね?
認めたくないなら「蓋し然らん」の意味が分かるかな?
あなた達はそんな理解でこの言葉を使うべきではないですよ。
45 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 14:50:41 ID:???
担保責任のところで質問です。
他人物売買のところで契約責任説をとりつつ
瑕疵担保責任のところで法定責任説をとるのはやっぱり論理矛盾ですか?
法定責任説的な立場でも、権利移転義務を観念し、その不履行を問題とするということはできないのでしょうか?
46 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 15:41:19 ID:???
>>44 ところで、蓋し、を「なぜなら」のように使う最高裁の国語力をどう思う?
47 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 15:42:53 ID:???
>>45 必ずしも矛盾しない。他人物売買とカシ担保で同じに解するべきでないとして、
そういう考えを採る学者もいるにはいる。
48 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 17:18:30 ID:???
>>26 >するとどの説でも譲渡担保権優先ですか?
「どの説でも」っていうのは、どこまでを想定したらいいんだ?
どの世界にでも珍説っていうのは存在する。
「譲渡担保権よりも先取特権が優先すると解する余地はない。」
という意味かと聞かれたら、解釈問題である以上、「余地はない」とまではいえないと思う。
ただ、俺がちょっと見た限りでは、
>倉庫に持ち込まれることで担保権が発生するのだからそれでいい
という説は見てないし、その意図するところ(根拠)がわからない。
なお、道垣内氏は、
「個々の動産について譲渡担保権が成立しているのではないと考える限り、
先取特権の実行に対しても譲渡担保権者は何ら意義を述べえないと解される。」
としている。
49 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 17:19:21 ID:???
>>47 そういう考えをとる学者がいるというんなら、名前を挙げてくれてもいいのに...
50 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 17:25:40 ID:???
つか追奪担保を法定責任とするのは三宅位だぞ。
51 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 17:35:29 ID:???
我妻先生や鈴木先生も法定責任だったはず。
52 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 17:37:00 ID:???
そもそも追奪担保で法的性質を答案に書く場面があるのか。
53 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 17:38:27 ID:???
追奪担保を法定責任とするときには、どのような論拠になるのでしょうか?
瑕疵担保責任では、現状で引き渡せば足りるけど不公平→法定責任
っていうロジックが使えるけど、
他人物売買で、法定責任を認める根拠がわかりません。
他人物売買では、他人の権利を取得して移転する義務を負うんですよね?
なんで取得して移転できなかったら、法定責任を認めないといけないんでしょうか?
山本k三は
「売買の目的とされた権利に原始的な瑕疵があり、売買が少なくとも一部無効に
なりうるような場合に、売買の有償性に鑑み、取引の信用を保護するために、
法律が特に認めた責任である。」
という記述をしていますが、
「少なくとも一部無効となりうる」っていうのがピンときません。
解説お願いします。
>>50 山本k三の著書では、我妻・松坂・鈴木等ってなってました。
54 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 18:54:03 ID:???
僕のポコチンがこの頃元気がないのですが理由を教えて下さい。
55 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:02:01 ID:???
56 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:04:59 ID:???
新株予約権者が期日までに払込をしないと新株予約権を行使することができませんが(246条)
期日後でも払込をすればその時から行使することができるということなのでしょうか
それとも期日に払込をしなければ新株予約権者でなくなるのでしょうか
よろしくおねがいします
57 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:06:04 ID:???
そうですか、僕は人生の楽しみの半分を失ったわけですか。
58 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:11:12 ID:???
>>56 新株予約権者は、新株予約権行使可能期間の初日の前日または払込期日までに
払込金額の全額を払い込まなければならず、
払込みをしない新株予約権者は、当該募集新株予約権を行使できなくなる。
246T、238TD、246V
期日過ぎたら無理ですね
59 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:12:09 ID:???
蓋し人生の楽しみというのは風船が互いに押し合いへし合いしているようなものである。
一方が不能であれば後ろの穴というもう一方の楽しみで満たされることになる。
60 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:14:08 ID:???
>>58 ありがとうございます。すると期日に払い込まなかった場合はその人は新株予約権者ではなくなるのですね
61 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:27:55 ID:???
東大ロースレが炎上しています。
理由を教えて下さい。
62 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:30:32 ID:???
低学歴が貼り付いてるから
63 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:32:00 ID:???
公平の見地からと、衡平の見地の違いは?
引用はプロビの不法行為の辺りです。
64 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:34:54 ID:???
衡平ってのは英米法のエクイティから来てる概念だな。
公平はもうちょっと一般的に使ってるんじゃないか。
曖昧でスマンが。予備校本だとあんまり区別して使ってないと思うよ。
65 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:52:34 ID:???
そんなどうでもいい事にこだわるなよ。
どっち使おうが論文の評価に差はつかないよ
66 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:53:46 ID:???
67 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:57:10 ID:???
ゴメンよ
68 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:58:08 ID:???
べてこって誰ですか?
69 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 19:59:28 ID:???
>>68 東大ロースレ荒らしてるバカ低学歴が粘着してるスレの観察対象者
70 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 20:11:11 ID:???
71 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 20:45:31 ID:???
民訴で質問です。
友人乙から金を返せとしつこく言われていた甲が、債務不存在確認請求を提起した場合、
返還約束の有無の証明責任はどちらにあるのでしょうか?
原告甲が、返還約束がなかったこと(贈与の約束だったこと)を証明する責任を負うのか、
被告乙が、返還約束があったこと(消費貸借契約が成立したこと)を証明する責任を負うのか、
どちらなのでしょうか?
給付訴訟の場合は、貸主乙が、返還約束の存在を立証しなければならないが、
債務不存在確認請求の場合は、借主(?)甲が、同不存在を立証しなければならないのでしょうか?
72 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 20:58:19 ID:???
被告が追うよ。
73 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:02:16 ID:???
その通り。権利根拠規定だからね。
それが、債務不存在確認訴訟に先制攻撃的側面があるといわれるゆえん
74 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:03:25 ID:???
うちは有限会社なんですけど教科書に載ってません
75 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:04:30 ID:???
なくなりました
でも経過規定あるし載ってると思います
76 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:04:39 ID:???
77 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:05:43 ID:???
>>74-75 郡谷大輔編著「中小会社・有限会社の新・会社法」(商事法務)
を買って勉強しましょう
78 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:06:34 ID:???
資格があるのにミスで免許証を出してもらえなかった人が無免許で捕まった事件で
裁判官が山ちゃんと良ちゃんに鑑定させました。
なんで裁判官は法律問題なのに学者にたよったんですか?
79 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:06:59 ID:???
>>77 宣伝うぜえww
勉強する意味も特に感じないし
80 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:07:07 ID:???
>>78 学者がちょくちょく鑑定書書いてるの知らないの?
81 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:10:30 ID:???
82 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:11:34 ID:???
83 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:13:50 ID:???
>>78 前例がないからだろ
裁判所は前例のない問題は判断できないから
84 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:13:56 ID:???
もし司法試験で出たらどう書くよ
俺は実質的違法性がないから無罪って書く
あと免許センターの奴には特別公務員暴行陵虐罪を類推適用する
85 :
71:2006/09/07(木) 21:14:39 ID:???
86 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:15:26 ID:???
>>84 特別法のみ?
何はともあれ不所持は明らかに成立では?
87 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:16:08 ID:???
>>83 はぁ!?なにゆってんの?下位ロー生か?
前例のない問題が判断できないならその前例はだれが判断したんだよ素人は消えろ失せろ
88 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:19:13 ID:???
運転資格はあるので無免許ではない。
免許証不携帯については正しく手続をしたのにもかかわらず交付されなかったのだから責任がない。
よって無罪でよくね?
免許センターの奴と起訴した検察官は職権濫用罪
89 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:21:00 ID:???
行政法やってない人はこの問題無理だよ。
なぜ刑法学者にだけ鑑定依頼したのか分からん。
90 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:21:40 ID:???
>正しく手続をしたのにもかかわらず交付されなかったのだから責任がない。
不服申立てとかちゃんとしなかった点に責任認めるとかは?
91 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:22:18 ID:???
354 名前:氏名黙秘 投稿日:2006/09/07(木) 19:00:28 ID:???
>>351 >>353 ちーがーうーっての。
公定力と違法抗弁の問題だよ。
355 名前:氏名黙秘 投稿日:2006/09/07(木) 19:02:23 ID:???
>>354 なんで行政法が絡んでくるのに、刑法学者二人に鑑定意見聞いたの?
356 名前:氏名黙秘 投稿日:2006/09/07(木) 19:04:14 ID:???
>>355 行政法百選でも解説してるのが島田聡一郎だから刑法学者でも
いいんじゃないか?一人は行政法学者でもいいと思うけど。
ってか藤田先生に聞けばよかったんじゃないかとも思う。
357 名前:氏名黙秘 投稿日:2006/09/07(木) 19:14:26 ID:???
行政行為に違反した者が刑事訴追を受けた場合、行政行為が違法であると主張するに際して、
刑事訴訟において主張すれば足りるのか、別に取消訴訟を提起して行政行為の取消判決を
得る必要があるか、という問題がある。最二小判昭和53年6月16日刑集32巻4号605頁(T―67)
、そして学説も、犯罪の構成要件の解釈と公定力とは無関係であることなどを理由として、
刑事訴訟において主張すれば足りると解している。
http://kraft.cside3.jp/verwaltungsrecht11.htm
92 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:24:10 ID:???
行政法絡みになった途端にド素人発言が増えるのを見ると
如何に司法板が旧試験無職ばかりかが分かりますね。
93 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:25:01 ID:???
おれ行政法苦手だから国家賠償請求で答案埋めるわ
94 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:27:15 ID:???
AからBに対する所有権に基づく土地明渡請求訴訟において
口頭弁論終結前に係争土地がBからCに譲渡された場合
その後A勝訴の判決がなされて、判決確定前に、譲渡事実が発覚した場合
このままだったら、判決当事者はAとBで、Cに判決効は及びませんが
Aは引受承継によって、訴訟状態をCに引受させることはできるんでしょうか?
判決確定するまでは訴訟係属にあると思うので、引受承継の手続は可能だと思うのですが
その場合、承継人Cは、上訴をして争うことになるのでしょうか?
そうだとしたら、上訴期間の始期は、Bが判決書の送達を受けた時点でいいのでしょうか?
95 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:29:52 ID:???
>>89 裁判官が君より頭悪いってか?
そりゃない。
96 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:30:24 ID:???
>>94 口頭弁論終結前に限られるので出来ない。
最決昭和37年10月12日民集16巻10号2128頁。
そうならないように普通は処分禁止の仮処分を打つ。
97 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:32:49 ID:???
>>95 大阪地裁の刑事部だぞ。行政法の素人がいても全く不思議ではない。
とりあえず刑法で一番偉い二人に鑑定させとけば大丈夫と思ったのだろう。
98 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:33:08 ID:???
>>96 その判例は上告審での引受申立ては許されないとして
事実審口頭弁論終結後の引受承継を否定したものでは?
99 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:33:52 ID:???
100 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:36:04 ID:???
とっちんはっかんな裁判例なんて幾らでもあるがね。
101 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:44:26 ID:???
適式な手続をして発行された仮免許を持ってたようだから
違法性の意識の可能性がなくて責任阻却ってのはどうよ
102 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:46:47 ID:???
>>101 仮免許で運転できないことは、
免許保有者ならみんな知ってる。
103 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:47:57 ID:???
104 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:49:52 ID:???
105 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 21:59:52 ID:???
東大ロースレが炎上しています。
なぜでしょう?
106 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:03:05 ID:???
107 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:03:57 ID:???
>>102 しかし仮免許は出たわけだよ。運転していいと思うに決まってるじゃないか。
運転しちゃいけないならその仮免許はいったいなんなんだ?
お前の感覚は社会通念から乖離しすぎだと思う
108 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:04:58 ID:???
109 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:05:57 ID:???
教習所で取る仮免とは違うのはわかってるよ
110 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:06:07 ID:???
>>107 お前免許持ってる?
免許持ってない者の社会通念なんか関係ないぞ。
免許持ってるのに仮免で(一人で)運転できると思ってるのなら、
かなりヤバイ。
111 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:06:44 ID:???
仮免許自体知らないんじゃ?
隣にヒト必要だし。
どんな社会通念をお持ちなのかと。。
112 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:06:44 ID:???
113 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:08:28 ID:???
運転練習用以外に仮免許が存在し得ないと決めつけてる奴があほ
114 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:09:38 ID:???
>>110-111 だよな。
仮免許で運転できるわけない。
て、この場合の社会通念ってドライバーが基準だよな。
115 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:11:22 ID:???
>>113 路上教習が必要な仮免許を交付したんだってさ。
失効した際の救済措置であることも、教習所で習う。
116 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:11:34 ID:???
あの検察が公訴を取り消したのになんでおまいら有罪説に固執してんの?
117 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:13:31 ID:???
118 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:15:42 ID:???
>>116 別に固執とかじゃないだろ…。
突き詰めると理由がよく分からん。
119 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:15:54 ID:???
国家賠償でいくら取れるか鑑定しようぜ
120 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:19:57 ID:???
憲法の基本書読んでも択一とけません。どしたらいい?
121 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:22:59 ID:???
>>120 誰の基本書?高橋とか芦部なら当然。
ところでなんで株券は喪失手続が新設されたのに新株予約権証券は除権判決なのか知ってる人教えて
122 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:23:44 ID:???
除権判決ってのももうないぞ。
123 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:24:24 ID:???
>>121 じゃ、択一とけるようになるにはどしたらいいんだい?
124 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:25:44 ID:???
過去問やれい
125 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:26:40 ID:???
>>124 基本書読まずに過去問やると。
でも、本試験で過去問以外の問題が出たらどうするんだい?
126 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:27:01 ID:???
ごめん除権決定だった。株券の条文をコピペして新株予約権証券喪失登録手続でもよくね?なんでコピペしなかったんだ
>>123 ・厚い基本書も読む(佐藤・4人組など
・択一の答えを読みながら勉強する
・判例集を読み漁る
127 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:28:07 ID:???
ちょw化顧問のみじゃ無理だよ
でも前提として過去問回して99%正解できるようにしないとと思う
128 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:30:06 ID:???
憲法って過去問の意味なくね?
129 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:35:26 ID:???
そんなことはない。国語問題は無意味だが。
130 :
氏名黙秘:2006/09/07(木) 22:42:00 ID:???
131 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 00:21:12 ID:???
受験生が読んでも良い雑誌って何ですか?
132 :
131:2006/09/08(金) 00:21:42 ID:???
↑法律雑誌ってことです。
133 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 00:22:14 ID:???
>>131 法学教室、ジュリスト、判例タイムズくらいかな
134 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 00:34:52 ID:???
法教は教室とかフレンドリーな名前つけてるくせに一部の連載が凶悪なレベルだから気をつけろ。
法セミは学部生向けっぽいがサヨだから気をつけろ。
135 :
氏名黙秘 :2006/09/08(金) 01:25:29 ID:???
瑕疵担保の法定責任説の論拠に特定物ドグマを使いたいんですが、
特定物ドグマの根拠ってなんなんでしょうか?
483条を根拠にしちゃダメだって伊藤塾ゼミ長に言われたんですが、
やっぱダメですか
136 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 01:42:27 ID:???
>>135 いや、かまわないよ。
特定物ドグマとは何か。
それは、物の引渡債務は占有の移転だけを内容とする、ということ。
ではその根拠は。
歴史的には、意思から生じる本質的な債務は、それを実現するのに最小限の内容でよい
ということ(さらには、奴隷売買におけるローマ時代の判断)。
契約責任説は、物の性状について、売主に保証人的地位(過失を問わず責任を負わせる)のだが
その実質的根拠となると、今ひとつ薄弱である。
それよりも、原則として、物の性状を債務内容からはずした上で
個別具体的な事案において信義則を元に例外的に責任を負わせる方が
具体的妥当性を確保することもできる。
さらに、錯誤論を考えて欲しいのだけど、動機と効果意思を分ける通説によれば
物の引渡債務において、買主が向けている内容は、原則として物の占有移転のみです。
「これください」は、これを自分によこせ、以上の内容をもたないのだ、と。
ここまで理解すれば、483条は、以上の内容を裏から規定しているのだ、というのがわかると思う。
瑕疵担保については、山本・契約法、潮見・契約各論1、下森(書名失念)
などを読むのを薦める。
137 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 06:52:00 ID:???
美香と付き合うにはどうすればいいか教えて下さい。
138 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 07:51:50 ID:???
>>135 駄目だよ。誤りといってよい。
ヤマケイも483など上げていない。
139 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 08:00:36 ID:???
>135
483条は特定物ドグマから派生する考えだから、根拠にはなりえないだろ
特定物ドグマについては、俺はカトマサ博士がわかりやすいと思う>厳正契約と誠意契約
厳正契約的解釈←契約の拘束力は、契約文言に限定される
誠意契約的解釈←文言に現れない内容にも、信義則上契約の拘束力が生じる
こんな感じだったと思われ
140 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 09:17:04 ID:???
不法行為の損害賠償の所で、
もし過失割合が5:5だったら全部相殺されて請求棄却になりますか?
141 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 09:25:56 ID:???
>>140 される。普通は控訴されるけど。
1.道路左端を進行中のA車両が、路外駐車場に入るため右折合図をして右折進行したところ、右側後方から
これを追い越そうとしたB車両に衝突された事故において、B(男、年齢不明)にはA車両の動静注視を怠った
過失があり、他方、A(男、年齢不明)には後方確認不十分のまま、道路左側端からいきなり右折を開始した
過失があり、Aの過失6割、Bの過失4割と認めるのが相当である。
2.AのBに対する本件事故による損害賠償請求権は全部相殺により消滅し、Aの右請求は理由がない。
神戸地裁洲本支部判昭和53年7月11日交通事故民事裁判例集12巻6号1473頁
142 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 10:03:02 ID:???
>>141 待て、横レスでスマンがそれは違うぞ。
過失相殺は5:5であれば5割において加害者に責任があり損害の5割を払うということ。
その上で全部相殺となるのは、賠償されるべき損害額が少ない方だけ。
過失割合5:5でAが200万、Bが100万の損害を被ったら
AはBに50万、BはAに100万支払うことになり、
Bの債権は相殺されてなくなるが、Aはいまだ50万円の債権を有する。
つまり現実の交通事故事例などではA←BとA→Bの金額が異なるため
過失割合が5:5だからといってかならずしも相互に全部相殺になるわけではない。
また、5:5でなくても片方が全部相殺になることは当然ありうる。
>>140の質問の解答としては、過失割合が5:5だからということではない、が適当と考えられる。
143 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 10:05:11 ID:???
共同不法行為の損害賠償の所で、
不法行為者相互間の過失割合は、いつ判断されるのでしょうか?
被害者から共同不法行為者に対する損害賠償請求訴訟においては、
各人の不法行為が成立するかのみが問題になるわけですから、
各人がどれだけの割合で関与しているのか、ということは問題にならないですよね?
とすると、共同不法行為者相互間における求償をめぐる争いの中で判断されるのでしょうか?
144 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 10:13:50 ID:???
145 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 10:51:09 ID:???
>>144 後訴の求償関係の訴訟で、実は共同不法行為者とされた者には不法行為が認められない、
ということもあるんでしょうか?
前訴が共同訴訟であれば、共同不法行為者は、全員「当事者」として既判力を受けると思うのですが、
請求が分離されたりすると、ある不法行為者に対する損害賠償請求訴訟の判決効が、
他の不法行為者には及ばないということになりませんか?
146 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 10:51:29 ID:???
>>142 5対5の過失相殺の場合は賠償額が半分になるってことでいい?
147 :
氏名黙秘 :2006/09/08(金) 15:22:26 ID:???
建物買取請求したとき、土地を留置できるかの問題って、
ケンレン性ありと考えるのでしょうか?
それともケンレン性無いのだけど、修正って感じでしょうか?
造作との関係で行くと,後者のような気もするのですが、あまりそういう答案は見ないし…
どうなんでしょう
148 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 15:53:14 ID:???
>>147 いろんな説があるのかもしれないが、普通はケンレン性はないけど公平の観点から
留置権を認める、って考えだと思う。
149 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 17:10:15 ID:???
150 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 17:13:22 ID:???
2
日本国憲法は個人主義を基調としています
151 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 17:26:36 ID:???
明らかに2。
ってか日本国憲法の三大原則、
つまり国民主権・基本的人権尊重・平和主義って小学校でも中学校でも習うよ。
ちなみに、
>>149って何かのゲーム?
152 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 17:30:08 ID:???
ときめもオンラインのゲーム内試験だな。
ときめもオンライン,最初βテスト参加したんだが,毎日講義聞いて
テスト受けなきゃいけないという説明を聞いて速攻やめた。
何が悲しくて毎日ローで講義聞いて散々勉強して帰ってまた講義
聞かなきゃいけないのか。セックルだけさせろと。
153 :
氏名黙秘 :2006/09/08(金) 17:47:14 ID:???
物上代位と公示の論点で、特権説だと「自分で」登記しなきゃ行けないのはなぜなのでしょうか?
そもそも、登記って自分でする必要あるのでしょうか?
154 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 17:52:29 ID:???
質問の意図を明確にしたいんだが、
「自分で登記」という言葉を「自分名義で登記」という意味で使っているのか、
それとも「登記行為を自分で行わなければならない」という意味で使っているのか?
155 :
氏名黙秘 :2006/09/08(金) 17:55:22 ID:???
>>154 「登記行為を自分で行わなければならない」という意味だと呼んでました。
そもそもそこが間違っていますか?
156 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 18:53:54 ID:???
>>155 文脈にもよるけれど、間違っている可能性が高い。
だいたい、登記行為を自分で行わない者が物上代位することは少ないだろう。
157 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 19:37:01 ID:???
民訴の既判力の問題で、
訴訟物が同一だけど、当事者が異なるために既判力が及ばない場合ってありますか?
債権者代位権などは、115条1項2号で既判力が及ぶし、
そもそも訴訟物が同一で当事者が異なる場合って、あまりないような...
158 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 19:39:00 ID:???
>>157 口頭弁論終結前の譲受人には訴訟承継をしない限り既判力は及ばんよ。
そういうこと聞いてるんじゃないかね。
159 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 20:11:13 ID:???
訴訟物の内容が債権の時は当事者概念をも包含する
債権は対人的権利だから当然
債務者が変われば訴訟物が変わる
160 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 20:19:31 ID:???
とにかく自分の質問が最優先。
過去のスレの流れを見て、順番を守ることが重要視されているか省みることもしない。
滅びるね、この国は。
161 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 22:45:16 ID:???
安倍が総裁になった後、67条1項の指名の議決するんですよね?小泉は総裁任期満了ってことだけど憲法上は辞める必要あるんですか?
162 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 22:50:38 ID:???
マルチかよ。
163 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 22:53:54 ID:???
164 :
161:2006/09/08(金) 23:22:07 ID:???
>163
ということは憲法上は「内閣総理大臣が欠けたとき」にあたると考えていいんですか?
165 :
氏名黙秘:2006/09/08(金) 23:24:11 ID:???
>>164 古泉が任意に辞任→内閣総理大臣が欠けたとき→
166 :
161:2006/09/08(金) 23:43:09 ID:???
→総辞職→臨時会→指名、ですね。サンクス。
167 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 05:56:27 ID:???
お前らどうでもいい質問に答えるなら
>>138に答えてやれよ
168 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 05:58:59 ID:???
169 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 08:27:23 ID:???
>>167 悪いが、スレ違いだ。
一番の速さで〜〜の方なら答えてくれることが多い。
170 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 08:37:31 ID:???
ゴメンよ
171 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 09:50:20 ID:???
172 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 15:28:32 ID:???
小切手についての質問です。
手形と違って何かが禁止されていたと思うのですが、思い出せません。
信用債権化を防ぐためとかなんとかで・・
何か思い当たるものがあれば教えてください。
173 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 15:56:13 ID:???
174 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:07:03 ID:???
質問です
刑法の答案で因果関係を検討する際に、「予見・認識しえた事情」という言い回しをみつけました
これは、行為と結果の相当性と、狭義の相当性を一緒に検討してしまうためのものでしょうか?
もし、そうだとしたら「予見」のみの場合と使い分けるためには、事案のどういった点に着目すればよいのでしょうか?
おねがいします
175 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:08:40 ID:???
キ、キエル・・・( ̄□ ̄ *) ( ̄□:;.:... ( ̄:;.... ::;.:. .:... ,
176 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:30:34 ID:???
質問です
刑法の答案で因果関係を検討する際に、「予見・認識しえた事情」という言い回しをみつけました
これは、行為と結果の相当性と、狭義の相当性を一緒に検討してしまうためのものでしょうか?
もし、そうだとしたら「予見」のみの場合と使い分けるためには、事案のどういった点に着目すればよいのでしょうか?
おねがいします
177 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:40:02 ID:???
>>173 お前が消えろ。
間違えた、信用債権ではなくて、信用証券だった。
178 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:45:23 ID:097RgZI0
↑
明らかに調べることができる内容を
抽象的に聞くお前の方がカスだと思うが。
179 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:49:52 ID:???
>>177 めんどくさいから聞いてるのに。
この馬鹿が!
180 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 17:52:35 ID:???
間違えた、
>>178だった。
みなさん、馬鹿は178です。
181 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 18:03:11 ID:???
182 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 18:21:23 ID:???
調べるのがめんどくさかったら法律やめろ
183 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 18:21:31 ID:???
184 :
素人:2006/09/09(土) 19:01:34 ID:bjr2y+ug
刑法 早過ぎる構成要件の行為無価値からの処理手順につき、実行行為の個数、因果関係、因果関係の錯誤の順でよいですか?
185 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 21:50:01 ID:???
>>184 別に特別な処理手順があるわけではない。
原則通り構成要件、違法性、責任のそれぞれの要件において
問題となりうるところで論じなさい。
そういう風にやらないと混ざるよ。
186 :
氏名黙秘:2006/09/09(土) 23:33:40 ID:???
甲が乙に対して貸金返還請求訴訟を提起したという事案で、
口頭弁論終結直前になって甲が訴訟係属を知らない丙に同貸金返還請求権を譲渡したが、
かかる承継事実に気付かず甲勝訴の判決が確定した場合、
乙は甲に金銭を支払わなければいけませんが、後日丙から同債権を訴求されたら、
丙にも払わないといけないのでしょうか?
甲乙間では、口頭弁論終結時点に貸金返還請求権が存在することが確定されていますが、
他方、丙にかかる判決の効力は及ばないので、
丙が乙に同じ債権を行使したら、これも認められるのかな、と思ってしまいました。
187 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 09:08:10 ID:???
188 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 09:24:28 ID:???
189 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 10:41:54 ID:???
>>187 その順でよいですか、と聞かれたら順番とはそういうレベルのことではない、
という答えになると思うけど。
書くべきことを書くべき場所で書く。
なぜ因果関係の錯誤から検討してはいけないのか。
早過ぎる結果の実現の問題から順番が生じているということではないということ。
そう理解しないのであれば、問題ごとに順番を覚える気?それはおかしいよ、ってこと。
答えとして「そうだ」ないし「違う」を期待しているのかもしれないけど、それこそ答えになってないでしょ。
だから理解部分だけ答えたしそれこそが答えるべきことであって、答えていない、というのはやや心外。
もしそれ以外の答えを求めているなら自分が何を質問したいのかもっと正確に考えてみて。
自分がどう考えていて、そのうち何を肯定or否定してほしいのか。
190 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 12:14:19 ID:???
>>189 〜でよいですか?ときかれたらよいorわるいでこたえるべきでは?
おれは184ではないけど。
リアルでも、知ってるからって聞かれてないことまで答えるやついるけどほんとウザイ。
聞かれたことに答えられない奴は試験には受からないだろうし、仮に受かって弁護士とかになっても大して仕事ができないだろうなw
そういう奴に限って
>>189みたいなことうだうだ言って反省しない。ウザイ
191 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 12:30:04 ID:???
最近、あらゆる書き込みが自演に見えてきた。
192 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 12:46:58 ID:???
193 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 14:12:32 ID:???
答えない奴は煽るなよ。
他人の解答に問題があると思うなら答えてやればいいのに。
194 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 15:07:55 ID:???
手形小切手法の本では、手形上の権利と手形債務を完全に別個に扱ったような記述や、
いっしょくたにしてるような記述があって結局何が言いたいかよくわからんのですが、
結局両者は別物なんですか?
特に手形行為独立の原則に関しての記述なんですが。
これは二段階創造説と交付契約説の違いからくるものなんでしょうか?
195 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 15:47:46 ID:???
196 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 16:47:44 ID:???
kwsk
197 :
186:2006/09/10(日) 18:30:54 ID:???
>>188 不当利得で取り戻せるのでしょうか?
甲乙間では、甲勝訴の判決が確定して、債権が存在するということになっていると
思うのですが。。。
198 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 18:36:57 ID:???
>>194 手形上の権利ってのは所持人の債権、手形債務ってのは債務者の債務ってのが異なる
ってのはわかってるんでしょ?あとはニュアンスとかの違い。
199 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 19:25:54 ID:???
200 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 19:35:32 ID:???
201 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 19:36:00 ID:C2ePBCBv
>>176 相当因果関係説を前提にするならば
広義の相当性=判断資料の限定
狭義の相当性=限定した資料をもとに当該行為から結果が生じるか(日常生活経験上ありうるか)
予見・認識というのだから、広義の相当性の検討だと思う(行為者が特に認識していたかand一般人なら予見しえたか)
だから一緒に検討しているわけではない。
ただし、日常生活経験上ありうるかという狭義の相当性の検討も一般に予見しえたかという広義の相当性も同じことを2回検討しているようなもので刑法的な因果関係の限定にはつながっていないという批判がある。
そのあたりから客観的帰属論が台頭している一因がある。
202 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 19:44:32 ID:???
債権が譲渡されても対抗要件を具備していなかったら払わなくてもいいでしょ
第3債務者への通知か承諾ね。それがあるなら払う方がバカ
でも、債権の準占有者への弁済の抗弁はいけるんじゃない?
203 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 21:40:34 ID:???
>>193 確かに。
でも初学者の質問に初学者が答えるのはどうかと。
ここは初学者の質問に合格者や中上級者が答えるスレですよ。
204 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 23:07:56 ID:???
すごく基本的なことかもしれないのですが
「取消原因につき、悪意又は有過失であるから」
といった表現を目にするのですが、これは表現として許容されるのでしょうか?
なんとなく意味は通じると思うのですが
取消原因につき有過失ってなんだろってことにはならないんでしょうか?
しかも、有過失の前に省略されているのは、「善意」ですよね
それは省略できるもんなんでしょうか?
205 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 23:24:30 ID:???
過失があるってことは一般的には善意だから、略してもOK。
でも正確には善意かつ無過失としたい
ちなみに、
脅迫されたり、騙されたりしなければこんなに安く売らないよなと思いながらあまり詮索せず購入したとかが、取消原因につき有過失といえる
206 :
氏名黙秘:2006/09/10(日) 23:25:42 ID:???
取消原因につき有過失
これは、取消原因を、過失があって知らないということです
なのでひょうげんとして正しい。
有過失の前の善意については、悪意であれば過失の有無は問題とされないので
有過失というだけで当然に善意も含まれます。
てことで省略可です
207 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 01:07:46 ID:???
208 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 01:16:24 ID:???
時機に後れた攻撃防御方法の対象となるのは主張だけですか、
それとも証拠の提出も対象となりますか?
デバイスには攻撃防御方法(訴訟資料)とかいていたので、証拠資料は含まないように思えますが、
157条の訴訟遅延防止という趣旨からは証拠資料も含まれるように思えます。
209 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 01:27:40 ID:???
>>208 「証拠申出の時期 攻撃防御方法の一種であるから,訴訟の進行状況に応じて
適切な時期に提出しなければならない(156条)。」(梅本民訴法)
210 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 02:19:36 ID:UQhb2okc
高野泰衡講師の基礎マスターと伊藤塾長の基礎マスター
申し込むならどっちがいいと思いますか?皆さんの意見を聞かせてください。
体験受講してみたんですが初回のものしか出来なかったのでよくわかりません。
あとこういった質問はここでよかったですか?
211 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 02:48:39 ID:???
高野は体系マスターしか受けてないけど、淡々と喋るから眠くなるかも。
塾長は熱くて情報量多い、でもたまにすごいはしょる。
わかりやすさは一緒くらいかな。でも2chでは高野の評判がやけにいい。
まぁ長い付き合いになるから、ちゃんと自分で聞いて選んだほうがいいよ。
212 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 06:54:42 ID:???
>>210 塾は値段は安いがアフターフォローが悪いから違うとこがいいよ。
今落ち目だし。受付とかの対応が以前より明らかに悪いし。
まぁ色々検討したうえでの選択なら何も言わないけど。
おれは後悔した。安かろう悪かろうで。
213 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 10:28:46 ID:???
ホテルの約款って契約時に見ることや説明されることってあんまないと思うんですが、それでも効力あるのは何故ですか?
214 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 10:37:04 ID:???
必要性=画一的処理・取引迅速・消費者保護
許容性=法律に基づいている・主務官庁の規制がある
215 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 10:39:45 ID:???
>>214 ありがとうございます。
その基準でいくと飲食店の予約をキャンセルした場合、何の説明もなかったのにキャンセル料を請求することは無理ですよね?
216 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 10:48:15 ID:???
約款の拘束力には諸説あって、
古い判例は、当事者に約款に従うという意思があるものと推定すべき、としていたと思うが、
他に、約款によるのが商慣習であるとか、直裁に、法規であるとする見解もあるらしい。
理由はともあれ、約款は中身を知らなくても拘束されるというのが大勢の見解だと思う。
もっとも、判例によれば、「約款に従わない」という合意があったことを立証できれば、
約款の拘束から逃れることができるみたい。
217 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 10:53:55 ID:???
>>215 だからこそ何の説明もなかったのに拘束されることになるのでは?
218 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 11:15:17 ID:???
>>216-217 ありがとうございます。
217さんの だからこそって言うのは必要性許容性が認められるからってことでしょうか?
飲食店のキャンセル料は一般的でなく説明が必要というのが自分の考えなのですが、原則拘束力ありで立証責任はこちらにあるんですね。
となると公序良俗の範囲内であればやりたい放題になりかねないと思ったのですが…。
重ね重ねすみませんm(_ _)m
219 :
218:2006/09/11(月) 11:22:27 ID:???
すみません、あとキャンセル料のような特約につき明文なく、かつ説明もない場合は効力ありとならないですよね?
220 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 11:31:19 ID:???
それは特約といわないのでは?黙示の合意すらないから
221 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 11:50:08 ID:???
222 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 12:22:29 ID:???
特約の成立にせよ
契約解除に伴う損害賠償にせよ
不法行為に伴う損害賠償にせよ
飲食店側に立証責任があるんだから
訴えるなら訴えれば?と無視するのがよろし
223 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 12:51:06 ID:wTbvnTtF
いわゆるAランク論点を短時間に回すのにいい参考書ってあるでしょうか??
224 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 17:56:41 ID:nyK/15I8
手形について、
指名債権譲渡の方式での譲渡が認められているそうですが、
どういう意図があるとき、
強力パワーが得られる裏書の方式を選択せずに、
わざわざ指名債権譲渡の方式を選ぶのでしょうか?
225 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 18:10:18 ID:???
裏書禁止裏書
226 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 18:17:22 ID:???
>>223 スレ違い。
>>224 百選49事件の解説を読むべし。
わざわざ指名債権譲渡の方式を選ぶというよりは、
交付による譲渡がなされた場合に、譲渡を無効にしないための方法として、
指名債権譲渡の方式を認めてもよい、という論調かな。
227 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 18:21:57 ID:???
消滅時効と除斥期間の違いで
除斥期間は遡及効がない、といわれることがありますが
遡及効がないことの具体的帰結として、消滅時効(遡及効あり)と
違う結論が導かれることはありますか?
消滅時効では、遡及効があるために、時効期間完成までの利息も支払う必要がない
とされますが
除斥期間では、除斥期間完成までの遅延利息等を支払わなければならない
というわけではないですよね?
228 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 19:33:31 ID:J7kKyuZK
論述試験の事例問題を解く際に、自分では論点を把握でき、解法に気づく事ができたとおもって、ある程度答案構成を考えた上で書き始めるのですが、
よく時間が足りなくなります。機能の慶応の既習者試験もそうでした。これは単に書くのがおそいからなのか、それとも予備校の模範解答のようなすべてを網羅した答案を書こうとするからなのか、
理解不足だからなのかよくわかりません。皆さんはこういう経験されたことありますか?よかったら改善のアドバイスをください。
229 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 20:09:46 ID:???
>>228 さじ加減じゃない?
厚く書くこと、さらっと流すとこ、のメリハリ。
なんて、ヒトのこと言えないけど。
構成の段階で時間内に書ける量を
自分で把握していなければならないのだろうけど
難しい・・・・よね・・・
230 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 22:12:40 ID:J7kKyuZK
そうですよね。さじ加減がわかればベストなんですが、どこを削ればいいとかがなかなかわかりませんよね。
変に削って減点されたらと思うと慎重になりすぎて、時間を失うんですよね。
勉強不足ということにつきるのかな。
231 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 22:20:24 ID:???
とりあえず、だれか中級上級者に自分の書いた答案見てもらえば
中級上級者でなくてもいいけど、何人かで時間内に答案書きあって批評しあえば、だんだんと時間内に書けるようになり、かつ重要なことを論じていたかわかるようになると思う
232 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 22:29:52 ID:UQhb2okc
>>210のものなんですが度々すみません。レス頂いた方有難うございます。
扱う知識量は塾長>高野ということなんですか?
233 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 22:41:36 ID:???
スレ違いだとは思いますが、教えてください。
未修で4月からロー入学予定です。
適性と同時に法律の勉強もしてました。(現在9ヶ月目)
入門講座修了して、択一の勉強をしてます。
過去問で37点取れるようになりましたが、憲民刑重視で
商法と訴訟法は無視状態です。ロー入学までに択一を合格レベルにするか、
論文対策を始めるかどちらがいいと思いますか?
234 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 22:44:55 ID:???
間違えました。ageときます。
235 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 22:56:29 ID:???
>>233 なんで旧司対策の勉強をするのかな?
目標が無いと勉強しにくいから?
結果が見えないと不安だから?
おそらくどちらかだと思う。
すると、論文というのも目標が見えにくいし
結果も見えない代物なんだよ。
だから、択一の勉強が良いのかもしれない。
自分としては、せっかくローに進むのだから
試験対策なんかしないで、基本書をじっくり読むことを薦める。
236 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 23:08:10 ID:???
質問です。
Aの所有する甲土地をBが賃借し、その上に建物を建ててCに貸したのち
AB間の賃貸借契約が合意解除された場合、
Bは建物買取請求権を有しないので建物が存続する可能性は低い
転貸の場合と異なりAはBC間の賃貸借契約に責任を負わない
ので、Aの明渡し請求に対してCは賃借権を維持できる可能性はまず無いと解していいのでしょうか?
また賃借権が存続しないとして、借地借家法35条1項の適用はありますか?
この場合だけCになんらの保護もないのは不適当であると思うので
合意解除は期間満了と同視できるとして適用すべきかとも思いますが
34条では期間満了または解約の申入れと分けて書いていることから、
35条は合意解除を含まないとも読める気がします。
よろしくお願いします。
237 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 23:08:56 ID:???
>>235 レスありがとうございます。自分は純粋未修で勉強はじめたんで
授業ついて行けるかとか不安だったんです。
だからまず択一合格レベルに持っていこうと思って。
今試験対策せずに基本書で勉強して、新司法試験間に合いますかね?
238 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 23:10:59 ID:???
その質問に回答することが出来るの考えろ
239 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 23:20:18 ID:???
>>237 葉玉検事も言ってるけど、基本書だけじゃだめじゃないかな。
法律の知識や理解って事例式の論文問題に取り組むことで血肉になっていく。
その事例では何が問題になって、どの条文にあてはめればよくて、どんな論点があるか、というように。
実務家になるんだから基本書だけで満足してちゃいかんのではと。
その意味ではおれは択一よりも論文やることを勧めるけど。
240 :
氏名黙秘:2006/09/11(月) 23:35:54 ID:???
241 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 00:34:23 ID:???
>>237 知識、理解の面で択一合格レベルなら授業についていけるだろう。
しかし、試験対策に特化しているだけなら授業についていけないぞ。
試験対策なんてロー2年生からすれば十分足りる。
それよりも、授業についていけるか不安なら、基礎事項をきちんと理解するのが大事。
物権とはなにか、物権法定主義とはなにか、一物一権主義とはなにか
対抗要件主義とはなにか、などなどね。
>>239 >>237がやるべきこと、そして
>>237が置かれた立場からすれば
まずは基本書を読んで、最低限の知識を入れるべきだと思うよ。
サッカーでいえば、ハーフコートを使った実戦練習が大事なのは確かだが
20分走れない、トラップできない、パスが通らない、ドリブルできない
では話にならない。彼がやるべきことはリフティングなり、ランニングなのだよ。
論文の勉強を独学でやるのは相当危険だ思う。
描き方を間違えたり、いらぬ知識を植えつけられたり
論点主義に走ったりとね。
>>240 時効との違いで言うと、遡及効が問題となるのは
解除権や取消権などの法律関係を変動させる権利。
しかし、その権利そのものについては、遡及効の有無を論じても
まるで意味が無いのだよ。解除権の消滅に遡及効が生じようが生じまいが
具体的帰結に違いはない。
まあ、除斥期間という概念は、ドイツからの輸入品なんで
じゃあ、なんでそんな区別がなされているかといえば、ドイツに聞くのが一番。
242 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 06:20:16 ID:???
243 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 07:32:54 ID:???
被害者が重傷を負った時、生理的機能を害したので「傷害」に当たると書きますか?
それとも、どの説をとろうと「傷害」に当たるのは明らかであるから書きませんか?
両方の意見がありいつも迷います。
244 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 08:25:58 ID:???
民法の平成8年第1問について教えて下さい
AがCにその不動産を売ったが未登記の段階で
Dがその家を焼き払ったという場合です
契約時所有権移転+債権者主義制限という立場を取ると、
Cは債務者主義で代金を払わなくて良くなるのに
所有権に基づいて損害賠償を取れることになってしまいます
CからAにいくらか戻させるのが公平だと思うのですが
どういう処理をしたらいいでしょうか
よろしくおねがいします
245 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 08:36:44 ID:???
>>232 喋る量はそうだけど、テキスト同じだしそこまで変わらないと思う。
どっちもシケタイ以上の知識は出てこないし。
246 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 08:41:22 ID:???
>>233 純粋未修で4月から入学って、もう今年のしけんおわったのか?
247 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 08:56:08 ID:???
233,237 ですがいろいろレスありがとうございました。
基礎を固めることを目標にがんばります。
248 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 08:58:51 ID:???
教授に内部進学のお墨付きを頂いてるんだろう
試験は形式だけだよ
249 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 09:00:43 ID:???
>>244 Aは代金請求権の帰属を侵害されたとして、債権侵害の不法行為責任をDに追求できる。
また、CがすでにDから所有権侵害を理由として損害賠償金を受け取っていた場合には
公平の原則から、AのCに対する代償請求権が認められる。
250 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 09:03:21 ID:???
>>247 純粋未修で4月から入学って、もう今年のしけんおわったのか?
それともつりか?消えろ うざい
純粋未修で三振でもして自殺すれば?参考書代が無駄になるな!
251 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 09:26:16 ID:???
>>249様
お返事ありがとうございます。
自分が持っている参考書には、答案政策上所有権は移転しないべきだ
みたいに書いてあってこまっていました。
そうやって都合良く使い分けできないと受からないのでしょうか
ところで、Cが代金債権の存在につき無過失だと言い出したらどうなるかまたわからなくなりました
(すでに売られた家だったなんて知らないよと)
通常はCは知らないでしょうから、代償請求オンリーで処理するしかないということになりますか?
重ね重ねですがよろしくおねがいいたします
252 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 10:46:36 ID:???
>>251 「都合良く使い分け」というのが、何をさすのかがわからない。
原則として所有権は(契約時に)移転するという説でいくが、
債権者主義の制限説を使うときには、所有権は(契約時に)移転しないという
説でいくということなのか。
採点者は、一枚の答案しか見ていないから、君が、場面場面によって違う説を
とっていても、何ら否定的な評価を下すことはない。
ただ、一枚の答案の中で矛盾する論証があれば、逆鱗に触れる。
その危険を回避したいというのなら、都合良く使い分けなんていうリスキーなことは
しない方がいいだろうね。
C(D?)が代金債権の存在につき無過失だ、というのは普通でしょうね。
AがCに売却したことを知っていて、しかも、まだ代金が支払われていないということを
知っているということなど、通常考えられない。
とすると、代償請求オンリーということになるね。
まあ、CとAが両方損害賠償請求権を取得するとすると、後の処理が面倒だから、
Aの損害賠償請求は、例外的な場合のみ認められるとしてもいいんじゃないだろうか。
253 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 11:07:34 ID:???
>>251 判例の立場をベースにするなら、契約時に所有権移転の効力が生ずるとする命題は
動かさない方がベター。
判例は、特約なき限り、契約時に所有権が移転するという命題を維持している。
そして、所有権者が必ずしも危険を負担すべきということにはならないと考えれば、
その命題を維持した上でも、債権者主義の制限説は導ける。
契約時に所有権は移転しない、という説をとるのなら、
それと整合する学説を選択しなければならない場面が多々ある。
初めから、誰かの基本書をベースにしてそれを選択しているのなら問題は少ないが、
基本的に判例ベースでいくのなら、判例が固まっているところまで
今更動かすべきではなかろう。
あくまで一受験生の戯言なので、参考書の方を信頼した方がいいとは思いますが。
254 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 12:29:19 ID:7rWEnS2z
解約手数料に関する質問なんですが
5月に解約を電話で通知したのに
請求書がきたので電話してみたところ
そのような記録(契約楷書の申し込み)は残っていないと言われ
7月分の支払いはしなくてよいがその代わり解約手数料(約4,000円)を払うよう求められました。
しかしこちらは6月分の請求(約5,000円)を同居人が誤って払っています。
この場合は解約手数料を払わなければならないのですか?
6月分を誤って払っているので相殺、もしくは返金などしてもらえないのでしょうか。
255 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 13:32:23 ID:???
256 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 13:37:20 ID:???
>>254 解約の電話をしたことをあなたが立証できればあなたの勝ち
立証できなければ負け
257 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 13:55:05 ID:???
ある塾の答練で、使用貸借の借主が死亡した場合に、相続人が取得時効を援用できるか
という問題があったのですが、
模解では、使用貸借の借主たる地位は相続されないことについて、
何ら触れられていませんでした。
それを考慮すると、どういう論証になるのでしょうか?
占有権は相続するけど、借主(他主占有)たる地位は一身専属的だから、
相続人の占有は、自主占有となる。
でいいのでしょうか?
258 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 14:32:48 ID:???
>>257 意味がわからない・・・使用貸借の借主たる地位の相続なんて関係ないでしょ?
別に使用貸借権を時効取得したいわけじゃないんだから。
他主占有者の占有を相続したんだから相続人の占有も原則他主占有、転換があれば別、
それだけの問題だと思われ。
259 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 14:57:25 ID:???
>>257 使用貸借の借主たる地位は相続されない→不法占拠者になる→転換なければ自主占有にならない→あぼーん
260 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 16:47:39 ID:???
>>258-259 他主占有の占有を相続したから、相続人の占有も他主占有なんですね。
賃貸借か使用貸借かは、賃借権を相続するか不法占拠になるかの違いなんですか。
ありがとうございます。
賃貸借の場合は、貸主は賃借権が相続されたと思ってるから、
そのことを考慮して、時効中断の機会を与える必要があるが、
使用貸借の場合は、貸主は使用借権が相続されたとは思っていなくて、
すぐに退け!といえるから、時効中断の機会は問題にならないのかな、
と思って、混乱してしまいました。
261 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:33:58 ID:g7xedY0q
しろうとな質問です。法律の解釈についてです。「この条文はこれを意味してる」「いやあれを意味している」などと解釈で説が対立することがありますが、立法当時の担当者(議員、役人)に直接きけば「その法律はこういうことなんだ」とはっきりするのではないですか。
262 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:39:38 ID:???
法律の解釈の基準時ともいうべきものは現在の時点
今その法規の規定が存在している意味を探求する
だから、解釈は既定の文言が変わらなくても時代とともに変化しうるし、
その結果、実際立法に携わった者の意図を越えることもある
263 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:48:19 ID:???
憲法訴訟における立証責任の配分ってどう考えればいいのですか?
法律違憲は、国会の裁量を重視して立証責任は原告 とか
厳格な基準が適用になる場合は、立証責任は国 とか・・・
法律初心者には単純にそう思えるんですが、そういうように書いた本はありますか?
勉強始めて5ヶ月なので、それについて書いた本を見つけられないんです
どなたかご教授お願いします
264 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:51:28 ID:???
ゼミナール要件事実1の後ろの方に載ってたはず。
だいたい
>>263に書いたような感じだった気がする。
265 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:54:00 ID:???
>>264 さっそく、ありがとうございます
ゼミナール要件事実ですね
できれば、出版社を教えていただければありがたいです
266 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:55:34 ID:???
出版社忘れた。ググってくれ。
267 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:56:31 ID:???
やってみます
TNKS
268 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 17:56:52 ID:???
あ,ゼミナールに書いてあったのは行政訴訟の主張立証責任で,
純粋な憲法問題じゃなかった気がする。
憲法も出てくるけど。
269 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:09:13 ID:qP44pt4f
何だか勘違いしているけど、立証責任はあくまで「要件事実」に関するものだよ。
薬局距離制限違憲判決で言えば、「付近300m内に他の薬局がある」という事実に
ついて証明責任が問題となるのであって、薬事法の規定の合憲性うんぬんの問題は
証明責任とは何の関係もない。
270 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:13:58 ID:???
じゃあ、いわゆる立法事実に証明責任はどうなるの?
それがあいまいだと、裁判できないと思うけど
271 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:23:07 ID:???
立法事実は有利な解釈を求める当事者に立証責任がある
272 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:24:13 ID:???
厳格な基準で判断する場合でも?
それで、人権を守れるの?
273 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:26:53 ID:???
人権を制限するのを制限する制限規範としての憲法としては、
人権制限の根拠の立証責任は、刑事裁判と同様すべて国にしても
いいのでは?
274 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:27:35 ID:???
裁判所次第
以上
275 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:35:49 ID:???
その「裁判所次第」って、
積極司法と消極司法と論理的な関係はあるのですか?
276 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:49:47 ID:???
しかしそうなると
先に裁判所が憲法解釈というか法的観点を指摘しておいてくれないと
当事者は立証活動ができないことになるな
277 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 18:58:33 ID:???
そこで法的観点指摘義務ですよ
278 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 19:02:12 ID:???
訴訟指揮
279 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 21:16:21 ID:???
民訴の質問です。
70万円の支払請求を棄却する判決が確定した後に
あれは100万円の債権だったといって、残り30万円の請求をした場合、
裁判所は、訴えを却下するのでしょうか?
それとも、通常の場合と同様、基準事後の事情の変動を審理した上で、
何もない場合に請求棄却判決を下すのでしょうか?
280 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 21:26:59 ID:???
同一債権についての訴えならば、
有名な、残部請求の論点の話になり、
一部請求である旨の明示がなければ既判力に遮断されます
これは残部の不存在に既判力、ということで
基準事後の事情は主張できるでしょう
結論としては棄却と思われます。
281 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 21:58:29 ID:???
二重譲渡の事案で、
背信的悪意者である第二譲受人から、売主に対して請求できることとして、
債務不履行責任が挙げられることがあります。
この場合の「債務」とは、通常の売主と同じく所有権移転義務と登記移転義務
のみでいいんでしょうか?
そうだとすると、債務は履行していると思うのですが...
終局的に所有権と登記を移転する義務と解すると、
背信的悪意者である以上、その債務は原始的不能になりませんか?
それとも、第一譲受人を説得して、背信的悪意者に訴えを提起させないという
義務でも負うのでしょうか...
282 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:39:12 ID:???
「所有権を移転する義務」なるものは存在しません。
所有権は意思表示により移転し(176条),移転するかしないかの二択しかない。
売主の通常の義務とは,目的物引渡義務と所有権移転登記義務の2つ。
283 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:39:38 ID:H3vjl/Jf
交通事故の法律相談はここですか?
284 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:42:19 ID:???
>>281 債務は終局的に排他的な所有権を移転する義務。
それを履行できなかったのだから債務不履行責任を負う。
>それとも、第一譲受人を説得して、背信的悪意者に訴えを提起させないという
>義務でも負うのでしょうか...
二重譲渡では売主はそれぞれの譲受人との関係で履行義務を負っているのだから
それをまっとうするにはもう一人との譲受人との契約を解除するというのが筋。
本来ならば売主の責任において対抗問題以前に解消されるべきこと。
対抗問題以前の問題だから、背信的悪意者なので履行不能になった、というわけではない。
買主の事情以前に、いわば超背信的悪意者の売主は二重譲渡なんかすんな、ってこと。
285 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:44:16 ID:???
286 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:48:46 ID:???
>>284 だから所有権を移転する義務なんてものは存在しないの。
287 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:49:00 ID:???
>>282 揚げ足取りのようで恐縮だけど、若干不正確だよ。
凡そ「所有権移転義務」が存在しないわけではない。
例えば、他人物売買の場合は560条で所有権移転義務が課せられている
というのが近時の多数説(例えば、山本敬三先生『民法講義IV』参照)。
>>283 法律相談板へどうぞ。
288 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:55:06 ID:???
>>287 もし「所有権移転義務」なるものが存在するなら「所有権移転権利」も存在しなきゃいけない。
「所有権移転権利」って何?
もしそんなものがあるなら,所有権移転請求訴訟なる訴訟類型も存在しないといけない。
そんな訴訟は存在しない。
ということで,山本読んでないから分からないが,
その概念は民法の体系を混乱させるものだと思う。
手元の内田にはそういうものは書いてないな。
289 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 22:56:43 ID:???
290 :
288:2006/09/12(火) 23:00:03 ID:???
申し訳ない他人物売買のときは「所有権移転義務」も観念できるみたいだ。
そこらへんはスルーしてくれ。
291 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:01:36 ID:???
とりあえず、
>>288は555条を100回読み直せ。
売買とは財産権を移転することを約し、これに対して代金を支払うことを約すること。
売主側の義務は、財産権を移転すること。
目的物引渡義務だろなんだの言っているのはそれより下位の、
財産権を移転することの実質についての話であって
所有権を移転する義務を否定するなんてのは本質を完全に見誤ってるぞ。
292 :
288:2006/09/12(火) 23:09:25 ID:???
俺の理解不足だ。
ただ,1つ言い訳させてもらうと,
他人物売買の場合,売主が他人から権利を取得した場合,
当然に買主に所有権が移転するので(判例),
その意味では所有権移転義務なるものは存在しない。
ここで所有権移転義務と言っている実質は,
「他人から所有権を取得してくる義務」だ。
だから,所有権移転権利なるものは普通考えないし,
訴訟の対象(訴訟物)になるような具体的権利になりえない。
ということで。
293 :
氏名黙秘 :2006/09/12(火) 23:11:17 ID:???
他人物売買では錯誤無効を主張できないようですが、なぜなんでしょうか?
他人物賃貸とは違い、誰が所有者かは重要だと思うのですが。
294 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:12:53 ID:???
295 :
288:2006/09/12(火) 23:16:50 ID:???
>>294 だから俺の理解不足だって言ってるだろ。
押し付けがましくそんなもん引用してくるな。
296 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:17:35 ID:???
当然過ぎることだが、基本は重要なので、以下、引用する。
潮見佳男『契約各論I』86頁以下
『第3章 売主の権利供与義務(所有権移転義務ほか)』より
「売主は、買主に対して、売買目的たる財産権を移転する義務を負う(民法555条)」
だから、通常の売買契約であれば、一般論として、所有権移転義務自体は存在するよ。
問題は、背信的悪意者が譲渡人に債務不履行責任を追及する場合の
「本旨不履行」の「本旨」が所有権移転義務なのか否か、という点。
297 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:19:13 ID:???
>>295 このスレは、初学者が答えるところじゃない。
感謝されこそすれ、切れられる言われはないぞ、初学者くん。
298 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:19:45 ID:???
>>296 シケタイにも載ってるレベルのことを
さも潮見本にしか載っていないかのような口振りで
潮見語をまじえて説明しなくてもいいよw
299 :
288:2006/09/12(火) 23:21:18 ID:???
通常の売買契約だと,所有権は意思表示と同時に移転するんで(契約時説の場合)
所有権移転義務を観念する余地ないんだよ。
他人物売買の場合,所有権は直ちに移転しないから,
所有権移転義務は存在する。
ただ,そこで所有権移転義務と言ってる実質は,
「他人から所有権を取得してくる義務」ということなわけ。
300 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:21:50 ID:???
シケタイはソースにならんわな
301 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:22:58 ID:???
>>300 だからといって現代の三宅正男とよばれる
潮見の森で説明するのはいかがなものかw
302 :
288:2006/09/12(火) 23:23:02 ID:???
>>297 間違えたのは申し訳ないが,他人のブログなんか引用してくるな押し付けがましい。
ちなみに俺は司法試験合格してるので初学者ではない。
基本的なところで間違えてかっこ悪いが。
303 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:23:50 ID:???
>>298 潮見使ってるの自慢したいんだよ。
わかってやれよ。
満を持しての回答なんだからw
304 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:24:46 ID:???
>>299 いいか、ちゃんと民法の先生に「観念する余地がない」の意味をきいておくんだ。
もし、観念する「余地が無い」とすると、その義務を前提とした債務不履行責任、
担保責任の問題が発生しなくなるだろ。
いいセンスはしてるんだから、他人の忠告を冷静に受け止めろ。分かったか?
305 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:27:32 ID:???
>>302 「初学者 = その分野について基本的事項を理解していない人」
ではないのか? 司法試験合格者 → 初学者ではない、とは言えんだろ。
つーか、粘着過ぎるだろ、俺。すまん。消えるわ
306 :
288:2006/09/12(火) 23:28:19 ID:???
>>304 いやだから,通常の売買の場合はと留保つけてるだろ?
契約したら瞬時に所有権が移転してしまうんだから,移転義務もくそも。
307 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:30:05 ID:???
そういうのは、所有権移転義務は「観念できない」ではなくて
「履行されている」、と表現するんじゃない? 少なくとも答案上では。
まぁ、言いたいことは一緒だから分かるんだけどさw
308 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:34:18 ID:???
まあ落ち着いて。
初学者
>>281の質問に答えを出そう。
売主は、買主に対して、売買目的たる財産権を移転する義務を負う(民法555条)。
だから、所有権を確定的に取得させられなかった売主は、債務不履行責任を負う。
で一応のFA?
>背信的悪意者である以上、その債務は原始的不能になりませんか?
にはどう応えようか。
309 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:35:42 ID:???
310 :
288:2006/09/12(火) 23:36:31 ID:???
「売主の買主に対する財産権移転義務の内容は,
観念的には財産権を買主に取得させること・・・も含んでいる。
もっとも,判例は,売買契約成立当時その財産権が売主に属していたときは,
右財産権は,原則として,当然に買主に移転するとの立場を採っているので,
その場合には,売主の観念的な財産権移転義務の履行の問題は生じない。」
(要件事実第1巻138頁)
正確にはこんな表現になると。こんなもんで勘弁してくれ。
311 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:38:56 ID:???
312 :
氏名黙秘:2006/09/12(火) 23:54:24 ID:???
>>308 原始的不能にはならないですね。
例えば、第2譲受人が背信的悪意者であったとしても、
第1譲受人がそんな紛争が生じそうな物件は嫌だ、として契約を解除したり
取り消ししたりした場合、第2譲受人の契約は有効に成立・履行されます。
つまり、これは原始的不能ではない、ということです。
原始的不能であれば、正確に言うと原始的不能ドグマを採用するのであれば、
意思が合致したことにより成立した契約はその後に無効になります。
313 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 00:02:10 ID:???
目を離すとすぐ共食いしやがる
314 :
281:2006/09/13(水) 00:18:10 ID:???
レスありがとうございます。
上記レスを拝見していると、みなさん売主の債務不履行責任を肯定するという
ことで一致していると考えてよろしいのでしょうか。
予備校の解答例で、
「売主は債務を履行しており、第二譲受人(背信的悪意者)は415条に基づく
損害賠償も請求できないのが原則である。」
とありました。
この解答によると、超背信的悪意者の売主が、代金を二重取りという不当な
結論になってしまうのではないかと思いますが、
やはり債務不履行責任を認める方が、利益衡量上は妥当ですよね。
(ちなみに、その解答例では、所有権移転の黙示の保証義務が認められる
場合には、損害賠償を請求できるとしていました)
あとよくわからないのが、
その解答例では、561条による解除を検討しているのですが、
自己に所有権が属しているのに、なぜ他人物売買の規定が問題になるのでしょうか?
(ちなみに、561条による解除→543条による解除という順番で検討していました。)
543条の解除・415条の損害賠償だけでは不十分なのでしょうか?
315 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 00:27:07 ID:???
>>「売主は債務を履行しており、第二譲受人(背信的悪意者)は415条に基づく
>>損害賠償も請求できないのが原則である。」
この見解は、少なくとも判例・多数説は支持していないと思うよ。
あと、その解答例の論理は、第2譲受人は177条で背信的悪意者として負けるから
売主は第1譲受人に所有権を移転した不動産を第2譲受人に売ったことになる、という
評価をしているんだと思うよ。
543、415だけで良いと思う。と言うか、近時の有力説だとそうなると思われ。
316 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 09:17:03 ID:10OXmM+v
刑法の罰則は社会的制裁を受けることを前提にしてるから
甘い罰則になっていると聞いたのですがそれは本当ですか?
317 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 09:39:14 ID:???
318 :
氏名黙秘 :2006/09/13(水) 11:51:12 ID:???
法原理機関という言葉は結局何を言いたいんでしょうか
受動機関という言葉との違いは有るのでしょうか
319 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 11:53:15 ID:???
法原理機関はそのままだよ
法の原理をつかさどる機関だよ
受働機関は
受動的な機関だよ
ぜんぜん意味が違う
320 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 11:54:35 ID:???
え?受動機関って別に受動的って意味じゃないでしょ。
321 :
氏名黙秘 :2006/09/13(水) 12:09:59 ID:???
法の原理ってナンですか?
法原理機関性に反しない限り合憲・・・といった答案を見ますが、
法の原理の意味が良く分からないので、あてはめのしようが無い次第です。
322 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 12:25:47 ID:???
そんな答案見たことねぇ・・・
323 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 13:26:23 ID:???
>>318 佐藤幸治の基本書を10回くらい読まないと正確には理解できないよ。
324 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 13:32:57 ID:???
質問です。
「取消し」と「取り消し」、使い分けなければなりませんか?
使い分けるなら、どのように?
325 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 13:35:05 ID:???
名詞:取消し,取消権
動詞:取り消す
326 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 14:12:58 ID:???
>>325 ありがとうございます。
わらしっておバカです・・・
327 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 15:59:19 ID:???
お馬鹿
328 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 16:39:08 ID:V/uDJdmJ
生活費用などの受給資格を制限する法改正(外国人の対象外、軽度の困窮者の対象外など)がされた場合、その制限によって損害を被る者はいかなる主張ができますか?
憲法25条と14条違反に基づく当該法の違憲無効の他に何が主張できますか?国賠はできますか?
329 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 16:42:44 ID:???
>>328 宿題丸投げ?
まず、君はどう思うの?
国賠を求める為には、「違法」な行為であることが必要だけれど、どの行為をもって
「違法」と考えているの?
330 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:32:13 ID:???
331 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:38:36 ID:???
ここで丸投げしてどうすんだよ
332 :
質問:2006/09/13(水) 17:45:20 ID:???
民法193条は、「前条の場合において」としているのですが、
これは、即時取得が成立する場合において、という意味なのでしょうか?
そういう意味だとすると、
即時取得が成立しないときは、被害者は回復請求ができないことになるのですが、
即時取得が成立するときは、占有の回復を請求できるが(原所有者帰属説を前提)、
即時取得が成立しないときは、占有の回復を請求できない(占有回収の訴えも無理)
というのは、均衡を失していませんか?
それと、占有回収の訴えとの関係で、
動産の場合は、盗人からの買受人は保護されない(193条)が、
不動産の場合は、盗人からの買受人は保護される(200条2項)というのも、
均衡を失しているような気がします。
なぜ、不動産の場合に、動産よりも取引安全を保護するのでしょうか?
普通は、動産の方が、より取引安全を保護すべきだから、
即時取得という制度を設けた、と説明されると思うのですが、
193条に関しては、なぜか逆になっているような気がします。
333 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:45:31 ID:???
>>328 立法行為の國by法上の違法て、憲法の文言に一義的に反するというような例外的な場合に認められる(判例)
社会権の特殊性も考慮すれば一般的には違法の評価はしにくいのでは
たしか社会権に関する立法行為の違法について否定した判例あった気がする
それだけが理由ではないが、ハンセン病判例との比較で、問題となる権利の性質は無関係ではないてレポした記憶がある
334 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:52:09 ID:EuyyEyV+
法人の代表機関が、権限を越えて不正な代表行為(契約とここでは考えてください)をした場合、
不正な代表行為をなした者の行為が「職務を行うについて」にあたると
解される場合、その行為の責任対象は法人実在説によれば法人と代表機関
の両方にあるとされる。この場合民法の第110条と第44条第1項のどちらを
優先的に適用すべきでしょうか?
取引安全の見地からすれば110条を適用して契約の履行責任を追求すべきでしょうが、
それでは責任対象が不法な行為を行った本人だけになってしまいます。(表見代理ととれるから)
それとそもそも上記で代表機関の行為が「職を行うについて」にあたるとしているので、
法人と代表機関両方に責任を問えるということは法人実在説をとっている以上明白であり、
法人が「社会的実在」と考えられる以上110条は責任対象の点では適用できないように考えられます。
結局110条の適用を否定して44条を適用する要件とは、法人の代表機関の行為が
「職務を行うについて」にあたるということなんでしょうか?
「どうも110条を優先的に適用すべきだがその要件が否定されたときに44条1項を適用すべき
だ」とする文の「要件」とはなにかがわからないのです。
わかる方よろしくお願いします。なにぶん学部一年なもので。
335 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:53:58 ID:???
>>332 >>民法193条は、「前条の場合において」としているのですが、
>>これは、即時取得が成立する場合において、という意味なのでしょうか?
そうです。即時取得が成立する場合において、という意味です。
>>というのは、均衡を失していませんか?
均衡を失してはいないと思います。即時取得が成立しないときにも、占有回収の訴えや
所有権に基づく物権的返還請求権の行使が可能です。
ひょっとして、特殊な事例をお考えなのかもしれませんが、その場合は、その事例を
書いて下さった方が皆さん、答えやすいと思います。
336 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:54:05 ID:???
>>332 所有権に基づく返還請求がある
均衡は失しない
不動産はそもそも即時取得の対象にならない。
占有回収の訴えを使う場面のイメージが適切でないのではないかと思う
337 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:54:26 ID:???
荒らすなキチガイ
338 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:56:39 ID:???
>>332 >>動産の場合は、盗人からの買受人は保護されない(193条)が、
>>不動産の場合は、盗人からの買受人は保護される(200条2項)というのも、
>>均衡を失しているような気がします。
不動産の場合も所有権に基づく物権的請求権を行使すれば足りるのでは
ないでしょうか?
また、そもそも、「不動産の盗人」というのは滅多に生じない事例だと思いますが……。
339 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:57:52 ID:???
>>336 >>不動産はそもそも即時取得の対象にならない。
あの、
>>332は不動産が即時取得の対象になるとは言っていないと思いますが。
340 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:59:35 ID:???
>>334 >>「110条を優先的に適用すべきだがその要件が否定されたときに44条1項を適用すべき
>>だ」とする文の「要件」とはなにかがわからないのです。
「要件」=110条の要件です。
341 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 17:59:44 ID:???
>>334 110条類推適用を優先して考えるのが通説。
もともと法人と取引したのだから、110で法人との間の契約が有効となれば満足するはず。
ということで不法行為の44条は、110が不成立の場合のみ補充的に問題となる、という意味。
職務を行うについて〜は、44条の成立要件にすぎないので、なにか勘違いしてると思われ。
342 :
質問:2006/09/13(水) 17:59:44 ID:???
民法の錯誤と詐欺の二重効が成り立つ理由を教えてください
錯誤は効果意志と表示の不一致
詐欺は意志形成過程のカシに過ぎず、意志と表示は一致
二重効なんて成立しないじゃんって思ってしまいます
お願いします
343 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:04:33 ID:???
>>342 純粋に論理的に考えればその通りです
実際判例も二重効を否定しているといわれます。
ただ、錯誤や詐欺、などという理論構成は意思表示の効力を否定するための
法技術であって、表意者の保護を考えると任意に選ばせた方がいいんじゃないか
という考えがあり、生まれた一つの考え方です。
344 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:04:45 ID:???
>>342 まず、「意志」ではなく、「意思」です。
確かに、詐欺は意思決定過程の瑕疵であり、通常、効果意思と表示は一致しています。
ですが、第1に、効果意思と表示が一致していない場合も考えられます。
この場合は、詐欺も成立しますし、錯誤も成立します。
第2に、詐欺の場合は、通常、被詐欺者は動機の錯誤に陥っている訳ですが、
この動機の錯誤が「要素の錯誤」と認められる場合には、二重効が生じます。
いかなる場合に動機の錯誤が「要素の錯誤」に該当するかは、学説によって異なりますが。
345 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:08:07 ID:???
346 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:09:00 ID:???
>>343>>344 レスありがとうございます!
確かに動機の錯誤なら両方成立しますね。
解決しました、ありがとうございました
347 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:10:12 ID:EuyyEyV+
>>341 ありがとうございました。
やっぱりさらなる学習が必要だと痛烈に感じました。
348 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:11:02 ID:???
>>347 一般論として、周囲に民法の得意な人や、大学の先生がいる環境であれば
指導を受けて勉強した方がいいよ。
349 :
332:2006/09/13(水) 18:24:08 ID:xDPYGg4y
レスありがとうございます。
私が想定しているのは、旧試の過去問(平成元年第1問)なのですが、
贈与契約締結後(つまり所有権は贈与者Aから受贈者Bに移転済み)に、
送付途中でDに盗まれ、DはEに売り渡したという事案です。
この場合、贈与者AがEに請求できることとしては、193条と200条が考えられますが、
Eが侵奪の事実につき善意であれば、Aは占有回収の訴え(200条)が認められませんが、
さらにEが即時取得の要件を満たしていれば、占有回復の請求(193条)が認められる
ということになります。
私は後者(即時取得の要件充足)の方がEを保護すべき要請は高いと思ったのですが、
即時取得の要件を充足しない場合(例えば、Dが無権利者であるというを知らないことに
過失があった場合)には、Aは占有を回復できないのに対し、
即時取得の要件を充足する場合(善意無過失の場合)には、
Aは占有を回復できるというのは、どうなのかな?と思ったのです。
所有権者Bは、Eが即時取得をしなければ、所有権に基づく返還請求が可能なので、
特に占有者という場合に限って、均衡を失しないか、という質問です。
350 :
332:2006/09/13(水) 18:30:02 ID:???
不動産の場合に占有回収の訴えを提起するのは、
無理やり侵奪・占有されているような場合ですね。
盗取というのは不適切でした。
で、無理やり侵奪された後に第三者に譲渡された場合に、
不動産ではその占有を回復できない(200条2項)が、
動産であれば(かつ、第三者が即時取得をしてくれれば)、
その占有を回復できる(193条)というのは均衡を失するのではないか、
という質問でした。
実際は所有権に基づく返還請求が可能でしょうから、
それほど不都合はでないのでしょうね。
351 :
お馬鹿:2006/09/13(水) 18:39:13 ID:???
質問です。
甲は自己所有の不動産を売ることにした。甲は未成年の乙に代理権を授与し
乙は甲を代理して丙に当該不動産を売却した。
ところが、乙は代理権を授与される際に法定代理人の同意を得ていなかったので
乙の法定代理人は、不動産売却後、甲に対して代理権授与行為を取り消した。
また、乙は、丙に当該不動産を売却する際に丙に騙されたとして、丙に対して
法定代理人の同意を得ずに詐欺取消しの意思表示をした。
丙は、乙から詐欺取消しの意思表示をなされたにもかかわらず、当該不動産を
悪意の丁に転売し、登記も丁に移した。
その後、甲は乙とは別に丙に対して乙に対する詐欺を理由に取消しの意思表示をした。
この場合における当該不動産の所有権の帰属関係について論ぜよ。
という問題があって以下のように構成したのですが
352 :
お馬鹿:2006/09/13(水) 18:40:11 ID:???
1) 乙の取消権行使は有効か?
↓
代理権授権行為の法的性質(単独行為説と無名契約説で無名を取る)
↓
無能力を理由とする取消し遡及効は無能力者保護のため。
しかし、代理制度は代理人に不利益を与えるものではない。
よって遡及効を貫く必要なし。将来に向かって取り消すと考える。
従って、乙が取り消しても代理人としての既にした行為は有効。
すると、丙は不動産を有効に取得、丁も承継取得する。
2) では、甲は丙の乙に対する詐欺を理由に売買契約を取り消し
不動産所有を主張できないか?
↓
まず、乙が丙に対してなした詐欺を理由とする取消しは有効か?
↓
代理権授与の範囲による。(取消権を授与しているか?)
353 :
お馬鹿:2006/09/13(水) 18:40:42 ID:???
@ 取消権を授与していない場合。
↓
原則として取消しの意思表示は無効。基本代理権があるから表見代理成立とも思うが
取消権は単独行為なので118条により特段の事情がなければ無効。
従って、取消し権が与えれていない場合の乙の取消しは無効。
そして、代理行為の瑕疵は原則として代理人について判断するから
甲は、乙が詐欺されたことを理由に売買契約を取り消しうる。
ここで、丁は96条3項の第三者にあたるかが問題。
取消しは遡及効を有するので、その影響を受ける第三者を保護するのが趣旨。
よって、第三者とは取消し前に利害関係に加わった者。
丁は、その意味での第三者にあたるが、「善意」ではないので
96条3項の保護を受けない。
以上から、甲は取消しにより丁に対抗できるので当該不動産の所有権は
甲に帰属する。
354 :
お馬鹿:2006/09/13(水) 18:41:13 ID:???
A 取消権を授与している場合。
↓
この場合、乙の取消権は有効。とすると、丁は取消し後の第三者。
このような場合、対抗問題とする説がある。この説によると本問の丁は
登記を具備しているので背信的悪意者でない限り当該不動産の所有権は
丁に帰属することになる。
他方、本問の丙は詐欺行為により「所有者である」という外観を
積極的に作出しているので94条2項を類推適用して判断すべきと言う説がある。
この説によると、第三者である丁が善意であれば保護されることになる。
両説を検討すると、94条2項類推説は第三者の主観的態様により
きめ細かな判断をなしうる点でより妥当であると考える。
そして、この説によると本門においては丁は悪意であるから保護されない。
よって、丁が取消し後の第三者である場合も当該不動産の所有権は甲に帰属する。
何かおかしいでしょうか?
メインの論点がどこなのかよくわからなくて
グダグダになっている気がするのですが。
355 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 18:53:08 ID:???
おかしくないとおもうよ
356 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 19:03:37 ID:???
>>馬鹿
流れは概ね良い。
ただ、A取消権を授与している場合で、法定代理人が代理権を取り消した後に
未成年者乙が行使した取消権を有効としているが、
これは、授権行為の取消を将来効とする部分と矛盾している。
また、未成年者は代理行為の授与によって義務を負わないから、
そもそも授権行為は取り消せない(5条1項但書)。
あと、ちょこちょこ用語がおかしい部分がある。
それ以外はいいんじゃないだろうか。
民法は処理ができるかどうかが問題だから、
メイン論点を無理に探してそこを熱く論じるという必要はない。
357 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 19:16:14 ID:???
>>353 >原則として取消しの意思表示は無効。基本代理権があるから表見代理成立とも思うが
甲が表見代理主張するなんてことはありえないので、こう書くとマズイかと。
118条を持ち出してこないといけないのは、乙の無権代理行為を甲が追認するという場合のためです。
単独行為においては意思表示を受けたが無権代理だと安心していた相手方を
追認で不意打ちすることになるのを防ぐため。表見代理の話ではないですよん。
358 :
332:2006/09/13(水) 19:38:26 ID:???
359 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 19:42:10 ID:???
すいません
法原理機関ってなんですか?
僕の教科書には載っていません
360 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 19:59:25 ID:???
361 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 20:42:08 ID:ZtbuXQY7
質問です。
請負の担保責任で、何故民法は建物が解除出来ないようにしたんですか?
362 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 20:52:33 ID:pS4VuNBK
「重複」ってどう読むの?重複?
363 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 20:53:49 ID:???
違う。重複。
364 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 21:00:56 ID:???
じゅうふくだろ。
365 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 21:17:08 ID:???
「ちょうふく」でもいい
366 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 21:17:40 ID:???
なんだ、この流れはw
367 :
お馬鹿:2006/09/13(水) 21:46:31 ID:???
あぁ、皆さんありがとうございます。
皆さんの下さったレスをよく考えて見ます。
368 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 21:51:05 ID:???
358 :332:2006/09/13(水) 19:38:26 ID:???
>>349-350の質問にもよろしくお願いします。
369 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 21:59:10 ID:???
>>361 建物は高価で、取り壊すのも費用がかかるから
社会経済の観点から、とかいう。
370 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:01:20 ID:???
371 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:11:22 ID:ZtbuXQY7
372 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:21:26 ID:???
質問です。
心裡留保とか虚偽表示とかの規定は「意思表示は」となっていますが、
これは単独行為や準法律行為にも準用されるのでしょうか?
373 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:24:43 ID:???
>>349 確かに善意有価質の場合を考えると均衡を失しているように見える、でも
いちお考えてみたトコによると
善意取得では、所有権自体の取得がなされることから、例外的に被害者・遺失者を保護しようと
制度を設けたものだよね。
んで占有回収では、悪意の承継人に対する提起ができないと。
まとめると
悪意〜占有回収受ける、所有権者からの返還請求受ける
善意有過失〜占有回収受けない、けど所有権なし、所有権者から返還請求される
善意無過失〜占有回収受けない、即時取得する、けど193条の回復請求受ける
E保護の観点から言うと、所有権取得できる余地があるのは、193条の2年を経過した場合のみな訳で
善意無過失より有過失の場合の方が保護厚いとはいえない気がした。
所有権者からの請求を除外して考えたからそういうことになったのかな?と思った
374 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:27:10 ID:???
>>372 単独行為とは、1個の「意思表示」だけで成立する法律行為を言います。
ですから、準用ではなく適用されます。
また、準法律行為とは準法律行為とは、法律効果の発生を目的としない意思の通知や観念の通知のことです。
ですから、通常は、適用されません。
375 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:33:11 ID:???
>>374 ありがとうございます。
では、受領拒絶や代理権授与表示などは準法律行為なので強迫であっても取り消せないのですか?
376 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:38:47 ID:???
>>375 発展的な学習になるのですが、意思表示規定が類推適用できるという見解が有力です。
例えば、京都大学の佐久間毅先生がその旨を仰られています。
今、手元に最新版が無いので、正確な参照文献を挙げることはできないのですが、
例えば佐久間毅『民法の基礎1 総則』(有斐閣、2003年)246頁などを
ご参照下さい。
377 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 22:38:47 ID:???
>>372 単独行為には準用ではなく適用。
法律行為というカテゴリーに、単独行為、契約、合同行為などが入っているわけで、
法律行為を発生させるに当たっての意思表示の問題なので。
それに対して準法律行為については
「・・・準法律行為の概念は民法の意思表示に関する通則が適用されないと考えられる各種の行為を集めて、
法律行為に対する意味で与えられた名称であり、意思表示の規定の適用範囲を明らかにする点に実益がある。
しかし、準法律行為のうちでも意思表示の規定を類推適用されるのが妥当であると思われるものも少なくなく
結局、適用されるかどうかは個々の準法律行為ごとに判断しなければならないと考えられており、
その限りで準法律行為という概念を立てることの意味はそれほど大きいものではない。」
(有斐閣、法律学小事典)
だそうなので、内容によるようです。他の本にも一様には決定できないと書いてありました。
378 :
377:2006/09/13(水) 22:40:24 ID:???
めがっさ出遅れた・・・テラハズカシス
379 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 23:16:38 ID:???
401 :氏名黙秘 :2006/09/13(水) 21:41:41 ID:???
<酒気帯び・無免許運転>求刑上回る判決…「軽きに過ぎる」
酒気帯びや無免許で車を運転したなどとして道交法違反の罪に問われた会社役員の男(37)に対し、
大阪地裁は12日、検察側が求刑した懲役8月を上回る懲役1年、執行猶予5年を言い渡した。
杉田宗久裁判官は「常習的な犯行で非常に悪質。検察側の求刑は軽きに過ぎる感がある」と述べた。
求刑を上回る量刑は異例。
(毎日新聞) - 9月13日20時35分更新
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20060913-00000096-mai-soci 求刑を上回る量刑は異例とあるのですが、
そもそも求刑を上回る量刑を科すことが許されるのでしょうか?
380 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 23:20:21 ID:???
381 :
氏名黙秘:2006/09/13(水) 23:30:43 ID:???
382 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 00:02:25 ID:???
>>379 そもそも、求刑は検察官の主張に過ぎず、法的拘束力は無い。
ただ、
>>381が言うように、かなり異例
383 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 00:08:55 ID:bcqUB+Cl
2重譲渡のケースで、後から売買した人が、2重譲渡だと気が付いて(両方未登記)
契約を解除したいとした思った場合、解除の合意解除しかないのでしょうか。
384 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 00:21:44 ID:???
法原理機関ってなんですか
ほんとうにおしえてください
385 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 01:42:50 ID:???
初歩的な質問ですんません。検証っていうのは五感の作用とありますが、要するに状態を調べるって
ことですか?また捜索とは物を探す事ですよね?身体の捜索とは検証ではなく捜索ですか?
ケイソの本にはっきり書いてなくて困ってます。
386 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 02:16:20 ID:???
318 名前:氏名黙秘 [sage] 投稿日:2006/09/13(水) 11:51:12 ID:???
法原理機関という言葉は結局何を言いたいんでしょうか
受動機関という言葉との違いは有るのでしょうか
319 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/13(水) 11:53:15 ID:???
法原理機関はそのままだよ
法の原理をつかさどる機関だよ
受働機関は
受動的な機関だよ
ぜんぜん意味が違う
321 名前:氏名黙秘 [sage] 投稿日:2006/09/13(水) 12:09:59 ID:???
法の原理ってナンですか?
法原理機関性に反しない限り合憲・・・といった答案を見ますが、
法の原理の意味が良く分からないので、あてはめのしようが無い次第です。
359 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/13(水) 19:42:10 ID:???
すいません
法原理機関ってなんですか?
僕の教科書には載っていません
384 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/14(木) 00:21:44 ID:???
法原理機関ってなんですか
ほんとうにおしえてください
387 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 02:21:11 ID:???
あともう一つ。鑑定処分許可状ではなぜ採血など強制執行できないのですか?
鑑定する人が非力だから?
388 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 02:35:26 ID:???
条文の根拠
389 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 05:13:54 ID:???
横レスだけど法原理機関てなに
390 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 06:41:34 ID:???
>>357 表見代表が成立している、と言い出すのは丁なのではないですか?
成立していれば、丁は取消し後の第三者で
判例によれば対抗問題で処理だから丁は土地をゲットできてウマーですから。
甲としては、それを防いで、丁を取消前の第三者にすることにしたいわけで。
どうなんでしょうか?
391 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 06:45:20 ID:???
>>387 鑑定処分は、人体に傷をつける(人体を侵害する)行為を予定しないからでは?
392 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 07:12:35 ID:???
>383
不完全物権変動説の場合、給付保持力が無いから不完全履行か、登記移転債務未履行ってことで解除できそう
登記を具備するまで第2譲受人は無権利者とする説なら、他人物売買解除とかになりそう
393 :
379:2006/09/14(木) 07:19:31 ID:???
394 :
349:2006/09/14(木) 07:33:45 ID:???
>>373 ありがとうございました。
確かに所有権に基づく返還請求権もあわせて考えれば、
均衡を失するということもなさそうですね。
即時取得していない場合は、所有権者がいつまでも所有権を回復できるから、
わざわざ占有者(被害者)に占有を回復する手段(200条)を認める必要はないが、
即時取得された場合は、原所有権者が所有権を喪失する危険があるから、
占有者(被害者・遺失主)にも占有を回復する手段(193条)を認めた、
というところなんでしょうか。
昨日ははこれで2時間くらい悩んでしまって、全然ペースどおりに進みませんでした...orz
395 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 08:21:20 ID:???
396 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 08:56:51 ID:???
>>395 その書籍はぜひ購入したいと思っているのですが、
販売開始が延ばし延ばしになってるようで...
397 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 09:46:37 ID:ylECJRrt
557条を違約手附だと解釈すると
どんな困ったことが起きてしまうのですか?
398 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 12:07:46 ID:???
すまん
おれも法原理機関について教えてほしいのだが…
399 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 12:24:19 ID:???
>>397 質問の意図を汲みきれていないような気がするので違っていたら許して欲しいが
557条が手付を違約手付と見なすものではないか、という質問だとしたら
解約手付、違約手付の定義と照らせば
そんな読み方はできないだろ・・・・としか言えない。
577条の「手付」=「違約手付」ではいけないのかという質問ならば
手付=契約時に当事者の一方から一方へ交付する金銭その他有価物
であって、特に定めのないときにその手付を解約手付と見なすというのが557条。
だから557条の「手付」は意味付けのない手付
(現在の解釈では「解約手付であることを排除した取り決めのない手付」)
の意味であるはず。違約手形とかそういう解釈を挟む余地が無い。
さらにそうじゃなくて、
「557条はなぜ解約手付と見なすとして、違約手付とみなすにならなかったのか」
という質問なのかもしれないが
これは日本における取引上の慣習によるもの。
400 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 12:39:52 ID:???
>>390 110条の表見代理は無権代理の直接の相手方しか主張できない。(判例)
110条の趣旨は代理権への信頼であって、転得者にはそのようなものはないし
仮に成立するとするとほとんどの場合に表見代理が成立してしまい、帰責性のない本人に酷、
というのが理由とされる。
だから丁が主張するなどということは考えられないはず。
また、仮定の話としてこのへんを一切無視したとしても、取消しの表見代理主張をした丁が
自らの転得を主張することは信義則に反するような気もする。
直接の取得を否定してるわけではないからセーフかなという気もするけど。
401 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 13:00:44 ID:???
402 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 13:52:08 ID:???
>>400 なるほど、ありがとうございます。
>110条の表見代理は無権代理の直接の相手方しか主張できない。(判例)
ということはこの設問の丙は主張しうる、ということですよね。
例えば、丙は丁との取引を有効にしたいと思っていれば
丙は乙が表見代理だ、と言い出すこともありうる、と。
で、その場合には甲は118条を持ち出してきて無効だと主張する。
ん〜、何だか整理できない自分が悲しい・・
403 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 13:56:08 ID:???
404 :
氏名黙秘 :2006/09/14(木) 15:06:23 ID:???
実質的作成権限しか有していない補助者が内容虚偽の文章を作成した場合
公文書偽造にもなるし、虚偽公文書作成の間接正犯にもなるという事でいいんでしょうか?
405 :
385:2006/09/14(木) 16:03:14 ID:???
自己解決しました。
406 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 16:04:01 ID:???
407 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 16:20:26 ID:???
408 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 16:25:07 ID:???
>>403 「刑事訴訟法」って本読むか講義聴いてから質問してくれ。
「素人の質問」を聞くスレ、じゃなくて、「初学者の質問」を聞くスレだ。
スレ違いだから消えろ。
法律相談板にでも池
409 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 16:27:05 ID:???
裁判官が有罪の心証を抱けば有罪なのは当然
それまでは無罪の推定が及ぶというだけ
410 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 21:56:22 ID:???
@スーパーで、キャベツ一つをかごに入れた。
Aそのままレジにいって、代金218円を支払った。
B家に帰って半分に切ると、中身が腐ってた。
という場合に、スーパーに、代わりのキャベツを寄こせと請求することができますか?
(おそらくスーパーは取り替えてくれると思いますが、民法の枠組みでお願いします。)
411 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 21:59:52 ID:???
出来る
412 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:02:48 ID:???
>>411 買主が自分で商品を選んでるから、特定物売買じゃないんですか?
413 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:06:18 ID:???
>買主が自分で商品を選んでるから、
種類物の特定が問題になるのはわかるよね
じゃあ、特定制度の制度趣旨と、特定が認められる要件について調べてごらん
414 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:07:51 ID:???
瑕疵ある物では特定しないbyシケタイ
415 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:09:54 ID:???
>>413 買主が契約成立後に選定したら、それで特定されるんですよね?
それなら、契約成立前に選定したら、それで特定された物の売買かな?と思ったのですが。
それとも、買主が選定しただけではダメで、売主と合意しないとダメとか?
いや、それでも売主と契約が成立した時点で合意してるといえるか・・・
416 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:11:17 ID:???
>>414 それは、債務者(売主)が選定した場合の話じゃなくて?
債権者(買主)が自分で選定したら、特定しても何ら酷ではないと思うのですが。
417 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:16:50 ID:???
もう一度言うけど、種類債権の特定の制度趣旨を調べた?
落ち着いて考えてくれれば、それだけで解決するんだけどな
418 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:23:44 ID:???
@債務者の無限の調達義務を免れさせるため
もしくは
Aその給付に当たって、目的物を具体的に決定するため
とありました。
419 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:31:01 ID:???
何いってんの。
瑕疵があっても不特定物売買なら履行として認容して受領したら
瑕疵担保責任しか問えない。履行として認容しなかったら、不完全履行で
債務不履行責任調達義務さ!
420 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:33:58 ID:???
つまり@からすれば、債務者の責任軽減の制度なわけです
401条も主語は債務者になってるでしょう
債務者の行為でしか、特定はしないのです
でも
>>410では、債権者が選んでます
実は種類物売買ではなく、はなっから特定物売買だったのです
ここまでは君の指摘の通りですねw
で、特定物売買の瑕疵を担保する制度は何条?
421 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:36:22 ID:???
先生!民法570条です!
422 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:37:01 ID:???
>>420 >実は種類物売買ではなく、はなっから特定物売買だったのです
マジですか??
ずっと、種類物売買かと思って悩んでたのに〜
特定物売買だとしてら、その原始的瑕疵は570条で担保(?)されるから、
解除と損害賠償請求が可能ですね。
代わりのキャベツを寄こせというのは、代物請求になるから、
法定責任説を前提とすると、認められないのでは?
423 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:39:16 ID:???
>>419 それは、債務者が「物の給付をするのに必要な行為」をした場合でしょ。
今問題になってるのは、債権者が選んだ場合。
424 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:48:00 ID:???
そう!570条で解除です
代金を取り返して「こんな腐った品を売りつける店には、もう二度と来ないよ!」って言ってやりましょう
でも、知り合いの店だとしたらカドが立つので、「じゃ、まともなキャベツ頂戴」と言って、取り返したお金を再び渡しましょう
以上のやり取りが面倒なら、「交換してくれ」でいいと思います
425 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:49:05 ID:???
>>424 あの・・・最初に民法の枠組みでって断ってたんですが・・・
426 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:51:02 ID:???
結局、410の場合(買主が目的物を選んだ場合)は、特定物売買ということでFA?
427 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:55:53 ID:???
それじゃ、
「カメラを買ったところ、予期に反し、ちょっと気のつかないところに、故障があった。」
という超有名な昭和34年第2問も、特定物売買ってこと?
「予期に反し」ってことは、自分で選んでる(ないしは、売主との合意で選んでる)
ってことだよな?
「カメラ1台ください。」って売買の申し込みをした場合(通常の種類物売買)には、
故障してたら、「予期に反し」とは言わないだろ。
予備校の解答例は場合分けしてるんじゃないか?
(I塾のは、場合分けしてる)
428 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 22:56:29 ID:???
>>425 どういう意味で民法の枠組みって言ってるの?
いったん売買契約関係に入ったら、半永久的に、継続した法律関係に入るのかってことか?
429 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:01:21 ID:???
>>427 それは問題文が微妙でよくわからんからこそ場合分けなんだろ
430 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:01:49 ID:???
買い主が選んだ場合、特定物債権であるなら、瑕疵担保責任が問えるということは
わかりますが、このとき、債務不履行は絶対問えないのでしょうか?
民法570条を使わず、415条辺りで。無理?
431 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:04:22 ID:???
432 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:07:05 ID:???
>>428 570条で処理するときに、普通は解除・損害賠償請求までじゃないですか?
その後、新しい物との交換、新たな売買契約とかは考えないですよね。
でも確かに、上記範囲までは民法の枠組みです。
スマソ。
当初民法の枠組みでって言ってたのは、
「こんな腐ってるもんを交換してくれへんのなら、近所中に言いふらすぞ!」
みたいな場合を想定していました・・・
433 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:08:10 ID:???
>>420 >債務者の行為でしか、特定はしないのです
これはどうなんだろう?
過去問のS61−1では、債権者の指示した物を債務者が搬出しているという場合だが、
債権者の指示で特定を認めても不都合はないんじゃないか?
最初から債権者が指示すれば、それは特定物売買。
最初に目的物の種類のみで指定すれば、それは種類物売買、
債権者がその後具体的に指定すれば、その時点で特定されるし、
債権者の具体的な指示がなくても、
債務者に指定権を与えたとき(2項後段)、
債務者が必要な行為を完了したとき(2項前段)には、
その時点で特定する。
ただし、債務者の行為で特定した場合は、瑕疵ある物では特定しない。
って感じじゃないのかな。
434 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:11:13 ID:???
>>392 遅ればせでありがとうございます
A→B(第1)
↓
C(第2)
両方とも登記移転をすませてない場合、Cはまだ登記を移転して所有権を取得できるはずなので債務不履行にはならないですよね・・・
二重譲渡が気に食わないっていう理由の解除が許されるのかなあと・・
435 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:13:47 ID:???
>>433 要するに債務者が…特定ということで基本的な線は崩してないように
思えるが
436 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:16:10 ID:???
>>432 それは刑法の枠組みじゃねえ野?
威力業務妨害罪
名誉毀損罪でしょ
437 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:17:13 ID:HRa2GM4n
>>422 解除して、
新しいキャベツを買う。
価格が異なれば、損害賠償。
438 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:17:25 ID:???
どうだろう?私はリアルに存在する店の悪口かいたことないから
掲示板の話でしょ?
439 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:18:20 ID:???
不法行為の話ですか?
440 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:20:19 ID:???
>>435 債務者の行為で「しか」、特定はしない!
といわれると、ん?と思うじゃまいか。
441 :
432:2006/09/14(木) 23:23:59 ID:???
私は、事実的な強制(交換しなければ近所に言いふらす)による交換や、
スーパーの好意による交換・返品は除外して、
ということで話を始めさせていただきました。
570条によって代物請求が認められるか、という論点で、
「解除して新たに購入すれば、実質的に代物請求が認められることになる。」
という論証を私は見たことがありません。
また、正しい議論の方向だとも思いません。
442 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:26:29 ID:???
443 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:35:37 ID:???
代物請求→売主が嫌!といっても請求可能
解除して新たに購入・交換→売主が嫌!といったら請求不可(契約締結の強制は不可)
444 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:38:45 ID:???
瑕疵担保の法的性質で法定責任説をとりつつ、
不特定物売買の場合に、570条を適用することは可能ですか?
また、そういう説をとっておられる学者の方はおられますか?
445 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:41:19 ID:???
>>441 いろいろ考えるのは良いことだ思うんだけど、議論の実益はないよね
たいていのスーパーが青果廃棄分をいかに減らすかで悩んでるご時勢に、交換を拒むってありえない
446 :
441:2006/09/14(木) 23:44:42 ID:???
>>445 やだなぁ。スーパーはあくまで例ですよ。
新品のカメラを購入した場合だって、
新品の本を購入した場合だって、
同じことじゃないの?
買主が選んでレジまで持ってきたら、特定物売買でしょ?
スーパーの特殊事情なんて、考慮の対象に入ってません。
スーパーの特殊事情を考慮に入れる方が、考えすぎじゃないですか?
447 :
氏名黙秘:2006/09/14(木) 23:51:15 ID:???
>>446 じゃあせめて、答えるほうの役にも立つように、よく考えて事例を設定した方がいいんじゃない?
448 :
441:2006/09/14(木) 23:57:32 ID:???
すみません。
そこまで深い洞察をなされるとは思ってもいませんでした。
でも、私ごときが、よく考えて事例を設定したところで、
突っ込みどころは満載な気がしますので、
ある程度ご容赦いただきたく思います。
本の購入の場合ですと、在庫品は出版社との関係で云々とか、
そんな突込みを入れられる可能性もありますので・・・
449 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 00:24:53 ID:EV3/yY8r
>>441 内田「民法3」・・・
瑕疵担保責任の効果として、買主の代物給付請求権を
認めない立場に立つと、上記難点を回避するには、
瑕疵担保の問題ではないという処理が必要となる。
そして、瑕疵担保責任が特定物に特有の責任と構成する
立場からは、
特定の時期を遅らせるか、または、
代替的な特定物に特別扱いを認める必要が生ずる・・・
450 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 00:28:53 ID:7uKgca2L
内田の奇特な説なんか披露するんじゃなくて、この問題は単に契約責任説で考えればすむだけ。
契約責任説なら、特定物債権だろうと不特定物だろうと、債務不履行で
代物請求すればよいだけ。441は契約責任説に誘導したいだけだろ?
451 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 01:38:11 ID:???
なんでそんな契約責任説がはやってるの?
受験生の(圧倒的)通説は法定責任説じゃないの?
452 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 01:43:52 ID:???
契約責任説だからといって、債務不履行による代物請求の可否は別問題だよ。
否定説、肯定説どちらも有力。
453 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 01:46:46 ID:???
444 :氏名黙秘 :2006/09/14(木) 23:38:45 ID:???
瑕疵担保の法的性質で法定責任説をとりつつ、
不特定物売買の場合に、570条を適用することは可能ですか?
また、そういう説をとっておられる学者の方はおられますか?
確か、判例は、不特定物売買でも、債権者が570条を選択することが可能だっけ?
454 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 01:58:42 ID:???
かしがあるんだから、不完全履行と考え、大仏請求する。これが契約責任説。以上潮見。
455 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 02:05:39 ID:???
契約責任説は憲法における法原理機関説
456 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 03:07:22 ID:???
憲法の富山大学判決とかの部分社会論ですが、判例の理解として法律上の争訟にあたらないとしているという理解で良いのですか?
それとも部分社会論は、法律上の争訟であっても司法権の範囲の例外と考えれば良いんですか?
457 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 03:18:04 ID:???
458 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 03:20:11 ID:???
459 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 03:21:21 ID:???
司法審査の限界として、統治行為と部分社会が取り上げられている
460 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 07:38:33 ID:???
スーパーのキャベツの話なんだけど
これが、「キャベツを買ったA子は代わりのキャベツを請求できるか?」
という問いであったら
法定責任説からは直接には認められないが
しかし、代物請求した時点で、解除により返金された金額で新たなキャベツ購入の申し込みが・・
と新たな購入の意思表示があったものと擬制すれば
結論として代わりのキャベツを請求しえるし、それが当事者の利益に資するであろう。
なんて考えて見たけど。
または、スーパーからは通常は
「痛んでいない食材を提供します、という保証が黙示のうちになされているから」
痛んだキャベツ〜解除〜保証義務により新たなキャベツ提供か返金かをA子は選択しうる
と考えるのが双方の利益に資する。
とか。
しかし、店頭に陳列されたキャベツを購入することが種類債権であって
401条1項により特定するにしても
本問においては、「中等の品質を有する物」でなかったから(痛んでいたから)債務不履行なんでないか?とも思った。
461 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 08:15:35 ID:???
>>460 >新たな購入の意思表示があったものと擬制すれば
>結論として代わりのキャベツを請求しえるし、それが当事者の利益に資するであろう。
新たな購入の意思表示とみなすと、「代わりのキャベツを請求できる」
とはいえなくなる(
>>443)。
法律上、スーパーに新たな購入の意思表示を受諾する義務はないから。
(信義則は別)
>「痛んでいない食材を提供します、という保証が黙示のうちになされているから」
>痛んだキャベツ〜解除〜保証義務により新たなキャベツ提供か返金かをA子は選択しうる
保証がされてたら、解除云々の問題ではない。保証義務の履行の問題。
>中等の品質を有する物」でなかったから(痛んでいたから)債務不履行
「中等の品質を有する物」が目的物とされるのはあくまで種類物売買。
本問では特定物売買だから、401条の適用はない。
品質が保証されていると考えるのであれば、上と同じ議論。
結局、スーパーで特定のキャベツを選んで売買契約を締結すれば、それは
「債権の目的物を種類のみで指定した場合」にはあたらないから、
401条の話にはならないということ。
462 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 09:03:34 ID:EV3/yY8r
>>461 スーパーとかコンビニでの売買に
契約自由(売買拒否)が貫徹できるとは思えない。
また、法定責任説を採った上で、
特定の時期を遅らせるか、または、
種類物については、特定しても、例外的に代物請求を認める、
ことが可能であると考えたい。(当事者の合理的意思?)
463 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 09:18:33 ID:???
>>462 横レスだけど、
>スーパーとかコンビニでの売買に契約自由(売買拒否)が貫徹できるとは思えない。
理由は、商売してる売主側は商品を完売させたいはずだからってことかな
とすれば、買主の交換して欲しいという目的は、「570法廷責任説で解除→瑕疵なき物で売買やり直し」で達成できるのだから、そもそも462後半みたく法律構成する必要性ないんじゃないの?
464 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 09:32:51 ID:???
>>462 >スーパーとかコンビニでの売買に
>契約自由(売買拒否)が貫徹できるとは思えない。
民法の問題だよね?
事実上の話はなしでお願いします。
>また、法定責任説を採った上で、
>特定の時期を遅らせるか、
どの時期まで?
他に特定にふさわしい時期があるの?
(そのまま債権者(買主)が持って帰ってるのに。)
持ち帰った後に履行として認容しなければ特定しないとか?
>種類物については、特定しても、例外的に代物請求を認める、
>ことが可能であると考えたい。(当事者の合理的意思?)
客観的には代替可能であっても、当事者が選んで契約の目的としたのなら、
それは特定物売買になる。種類物売買ではない。
以上の結論がおかしいというのなら、それは法定責任説の限界なんでしょ。
中古量販店で(買主が指定した)中古のカメラを買う場合と、
新品量販店で(買主が指定した)新品のカメラを買う場合と、
当事者の合理的意思にそれほど違いがあるとは思えない。
新品の方が、品質に対する期待は高いと思うが、それは程度の違いに過ぎない。
(展示品のみの在庫という場合は、特定物か?種類物か?)
店頭に並んでいる以上、一つ一つが個性を持った商品なんだから、
厳密に法定責任説を貫徹すると、代物請求は考えられない。
(もちろん結論が不都合というのなら、黙示の品質保証契約の認定は可能だろう)
465 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 11:07:50 ID:???
おまえら法原理機関説もわからない素人のくせに書き込むなよwww
466 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 11:36:12 ID:???
そもそもキャベツ買う事が特定物を買う事だ
が間違えなんじゃないの?
キャベツなんて野菜売り場でゴロゴロしてるわけだし
467 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 11:44:23 ID:???
>>465>>466 __, --──−、_
/::_, -‐─ ‐-、_::::`‐-、
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|:./ ',ミ::::::}
}:l lミ::::::l'
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;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;| r‐ィt- '" /;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;
;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;| /,彡彡} ,!;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;
ツレマスカ [Vladimir Tzlemazka]
(1915-1997 ロシア)
468 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 13:11:22 ID:???
キャベツの件で亀レスかもしれないけれど
塩釜声の新聞社事件から考えると
キャベツを購入した行為は未だ不特定物の購入であって
購入者が瑕疵の存在を認識した上で、履行として容認し
スーパーに対して瑕疵担保責任を問うなどの事情があればともかく
そうでない限り、債務不履行責任を問える。
という結論になりそうだが。。。
特定の時期を遅らせた、と見るべきか。
(非常識な『特定の時期』ではあるが。)
469 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 13:39:20 ID:???
俺も便乗して、キャベツの特定の件
俺は小さい頃からお手伝いでスーパーに行かされてたよ
牛乳買うときは、一日でも日付の若い品を見るように親から徹底させられてた
キャベツなんざ、虫がついていないか、穴があくほど睨みつけてたね!
まあ実際には虫がついてるくらいの方が旨いって噂もあるがw
塩釜声の新聞社事件からどう考えるのか知らないが、
あんだけ俺が吟味して選んできたキャベツが特定物じゃないんだったら、
じゃあ特定物って、絵画など、唯一無二の存在だけの話なのかなって思うんだけど
470 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 13:40:01 ID:???
キャベツの個性に着目・・・って変だね
色、カタチ、手触り、キズの有無、、、そこまで考えて手に取る連中ばかりじゃないだろうに
471 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 13:45:01 ID:???
まあウチは貧乏性だったもんで・・orz
でも普通のスーパーではよくある風景だけどなw
ていうか、
>色、カタチ、手触り、キズの有無、、、そこまで考えて手に取る連中
ならば特定物になるってこと?俺の場合は特定物でFA?
472 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 14:21:45 ID:???
>>468 >塩釜声の新聞社事件から考えると
キャベツの話よりも、
街頭宣伝用スピーカー売買の判例とどう結びつくのか、468の思考の流れの方が気になる
473 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 14:28:59 ID:???
>>471 >色、カタチ、手触り、キズの有無、、、
そっか。これは品質の問題か。
やはり種類物売買じゃないの?
474 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 14:45:51 ID:???
475 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 14:48:34 ID:???
476 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 14:49:54 ID:EV3/yY8r
>>464 契約の自由が貫徹できるか、という意味は、
スーパーでキャベツを買おうとレジに持っていったら、
「あなたには、売りたくありません」と拒否できるか、
という意味。
それは、いくらなんでも、権利の濫用ではないか、という意味。
自動販売機と一緒で、金さえ払えば、拒否できないと思う。
477 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 14:58:48 ID:???
>>474、475
まさか、カメラとキャベツは一緒だと考えてるのか・・・?
478 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 15:12:35 ID:???
>>473 なんか誤解してないか?
一律¥200の札で棚にゴロゴロ転がってる野菜の中から、客がセコイ目で必死こいて選び出した野菜の売買が、特定物売買でなくて何なんだ!?
479 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 15:45:46 ID:???
>>477 意味がわからないよ。
スーパーに展示してあるキャベツは種類物、が前提で
それを購入すると特定するわけだが
塩釜事件では、(多分特定の時期を遅らせて)不特定物とみなし
債務不履行を認めたわけだから
キャベツに瑕疵があるのを見つけた時点でも未だ不特定物として・・・
480 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 15:59:13 ID:EV3/yY8r
>>478 本屋で、新刊の本を、棚から選んで、レジに持っていったら、
「特定物売買」なの?
481 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:23:43 ID:???
>>479 工業製品と農作物とは品質差や個性の有り無しの点で違うんじゃないの?
つーか最近は「スーパーに展示してあるキャベツは種類物、が前提でそれを購入すると特定する 」のか?
482 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:29:35 ID:???
>>480 条文にあてはめるとどうなるんだろう?
また、amazonで注文した場合は?
483 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:29:54 ID:???
>>481 では、農産物や手作りの工芸品は常に特定物ですか?
484 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:34:16 ID:???
同じものが存在しない、または
個性に着目して契約している、これで特定物
本とかは種類物でしょう。個性に着目しないのが一般だし
農作物なんかだと、意識次第みたいな微妙なとこでは?
485 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:34:31 ID:???
>>483 常ではないよ
とでも言って欲しいのかなw
486 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:34:49 ID:???
>>483 ロイヤルホストが農家に対してキャベツ10個売ってくださいと言った場合は?
観光客が土産物屋にこの熊の民芸品をくださいといったら
店員が店の奥から展示品と同じ熊の民芸品を出してきたら?
487 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:37:21 ID:???
>>484 本自体は種類物だよね
条文にあてはめてみたら?
amazonとの差はわかる?
488 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:38:12 ID:???
ふーむ、皮肉と嫌味だけはご立派なスレだな。
中級者や上級者になると皮肉と嫌味で回答するわけだ。
489 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:39:58 ID:???
いや学歴厨に煽られてるだけかもよプゲラ
490 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:41:00 ID:???
>>487 484だが別に教えてもらうことはないんだけど…
491 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:50:48 ID:???
憲法についてなんですがどのような場合に内容規制って話を書くのかよくわかりません。
営利的表現を規制する場合も内容規制だと思うのですが判断基準定立のときに書かないようなので疑問に思いました。
この場合は書かなくてよいのでしょうか?
492 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 16:53:18 ID:???
>>491 公権力が表現内容に着目して規制した場合が内容規制
扇動、わいせつなんかが典型例だね
旧試の論文で営利的CMを一定の時間放送禁止するってのがあったけど
これは内容中立規制。でも営利的CMの規制だから内容規制ともいえるような気がする
493 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 18:09:04 ID:???
494 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 18:20:05 ID:???
で、結局、「スーパーの野菜売り場に積んであるキャベツ」は特定物なのかよ。
495 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 18:21:37 ID:???
>>494 不特定物売買だとすると誰が物を特定したというの?
496 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 18:38:15 ID:???
特定によって種類債権は特定物債権に転換すると解する説がある・・・
と有斐閣 双書(4)に書いてあり、「危険負担以外に一般化するのは問題である」
と著者は言ってる。
これは種類債権の特定と特定物でいうところの「特定」は別
ということではないでしょうか?(誤読かもしれませんが)
497 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 18:52:35 ID:???
>>495 買い物に行ったうちのオカンが買い物かごの中に入れたときに特定物になるんじゃね?
498 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 19:01:33 ID:???
この点につき法原理機関説ではどうなる?
499 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 19:27:46 ID:???
500 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 20:47:52 ID:CnABALJ8
>>497 そうすると、
「やっぱり、あっちのにしよう」と
かごの中の物と棚の物を交換したら
どうなるの?
501 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 20:57:13 ID:???
>>399 遅くなりましたが
ありがとうございます
502 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 21:00:20 ID:???
>>500 契約前なら何してくれようが
自由だーーー!
503 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 21:15:18 ID:???
>>500 それは「特定の時期」についてのことで
不特定物か特定物かには直接は関係しない疑問かと。
例えば、特定される時期を「レジでカネを払ったとき」、「店から出た時」と解釈すれば
そういう疑問はとりあえず解消されるのでは?
どうも、「スーパーの野菜売り場に積んであるキャベツ」は
店頭に陳列されている時点で特定物だという意見のようにみうけられるが、どうなの?
↓
420 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/14(木) 22:33:58 ID:???
つまり@からすれば、債務者の責任軽減の制度なわけです
401条も主語は債務者になってるでしょう
債務者の行為でしか、特定はしないのです
でも
>>410では、債権者が選んでます
実は種類物売買ではなく、はなっから特定物売買だったのです
ここまでは君の指摘の通りですねw
で、特定物売買の瑕疵を担保する制度は何条?
↑
ということ??
504 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 21:37:00 ID:???
天皇は現行法上、法原理機関に該当すると捉えてよいのでしょうか
505 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 21:55:30 ID:???
司法試験の勉強では、ふつう、ノートとか作りませんよね?
506 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 22:13:14 ID:???
あの、ここが、ミキシィとかいうところですか。
507 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 22:14:25 ID:???
えらくキャベツの話で盛り上がってますねぇ。
>>496 私も種類物売買を特定しても「特定物」にはならない、という記述を見かけました。
そう考えると、店頭のキャベツを選んでレジまで持っていったら、
特定した種類物の売買ということになりそうですね。
ただ、種類物売買を特定すると「特定物」になる、という説もあるようなので、
その考えでいくと、特定物売買、ということになるんでしょうか。
なお、
Amazonで書籍を注文した場合、
「債権の目的物を種類のみで指定した場合」になりますので、
401条の適用を受ける種類物売買になり、
書店で書籍を選んで会計を済ませた(売買契約を締結・履行した)場合、
種類のみで指定したわけではなく、すでに目的物を特定しているので、
401条は適用されないと考えます。
特定物売買になるか、特定後の種類物と考えるかは、説によって異なるということで。
508 :
質問です:2006/09/15(金) 22:21:05 ID:9A2sEF6O
民法561条による解除がなされる場面ってあるのでしょうか?
目的物の真の所有者が履行を拒絶した場合、それは履行不能になるわけで、
履行不能につき債務者(売主)に帰責性があれば債務不履行の話になるし、
(債務不履行を理由とする解除(543条)・損害賠償(415条)が可能)
履行不能につき債務者に帰責性がなければ売主の所有権移転義務は消滅し、
債権者(買主)に帰責性があれば、代金債務は存続(561条の適用はなし)、
債権者に帰責性がなければ、代金債務は消滅する(危険負担の債務者主義)
のですから、
買主が履行義務を免れるために561条で解除を主張する場面は考えられないと思うのですが。
509 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 22:59:33 ID:???
お前らバカ?
キャベツの事例が出たら全滅だなこりゃ
510 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:00:59 ID:???
んじゃパック牛乳でいいよ
511 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:04:02 ID:???
>>509 ん〜、キャベツの事例は出ないよ。
基本書とか過去問とかいろいろ見てみたけど、それらしいのはなかったし、
(基本的に種類物売買として紹介されてるのは、「注文した」っていう事例)
やっぱり微妙なんじゃない?
512 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:13:56 ID:???
民法でワープロが出たことはあるな
513 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:20:02 ID:???
特定物か種類物かは、取引主体が「その物の個性に着目したのか」という
対人的、相対的な概念ですよ。スーパーのキャベツについても同様。
そして、種類物が特定により特定物に変化するというわけでもない。
そして、法定責任説ならば瑕疵担保責任が特定物債権のみに適用される
というのも間違い。
瑕疵担保責任の法定責任説とは、物の引渡債務は占有移転のみが内容となる
だから、性状については債務内容ではなく、そこへの責任は「法が定めたもの」ということ。
引渡債務の内容について、すでに「この物」としてある特定物債権では
わざわざ品質等により目的物が決定される必要がない。
他方、種類物債権では、なにを引き渡すかを決定しなければ、具体的な引渡債権が生じ得ない。
目的物を決定する必要があり、それが「特定」の問題となる。
しかし、それは、種類物債権では物の性状も債務内容になるというのではないということ。
特定された場合、物の引渡債務は目的物の占有移転のみを内容とすることになるから
瑕疵担保責任の適用をうけることになる。
これが、伝統的、正統的な法定責任説からの帰結。
514 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:22:11 ID:???
そこでキャベツが中等の品質に達していなかった場合を検討しないといけないよね
515 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:22:44 ID:???
>>508 買主が、もうお前なんか当てにしないと思い、損害賠償とかそういう以前に
取引終わりね、と思えば、それを可能にする手段があってよいでしょ。
516 :
508:2006/09/15(金) 23:28:04 ID:NPWSoCAE
>>515 561条は、
「売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないときは」
とありますので、
もうお前なんか当てにしない、と思っても、履行不能にならなければ解除できないんじゃ・・・
そして、履行不能になったら、解除を待たずに当然に取引は終わりになるんじゃ・・・
517 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:32:11 ID:???
518 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:32:25 ID:???
>>516 取引が終わりというのは責任追及も含めてですよ。
むろん損害賠償は可能ですが、その他の責任も含め
もう取引は終わりにしたいということ。
誤解してるけど、履行不能だから取引が終わるわけではない。
その中核としての「引渡債務」が消滅するだけ。
その他の様々な契約責任は残るのですよ。
519 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:35:54 ID:???
履行不能だけど、不能になったのに復活する場合もありえますよね。
権利者Aは目的物甲の権利を譲ることを明確に拒否した(履行不能になる)ものの
甲が、Aの意思に反し競売にかけられ、その結果売主が権利を取得することになった。
この場合、契約が残っているなら、物の引渡が可能になるわけで
520 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:38:24 ID:???
>>516 >>518に言われてしまったが、危険負担は引渡し債務についての解決。
契約は存立している。解除とは効果が異なる。
たとえば手付の交付が行われている場合は危険負担処理と解除では実質が異なる。
そして債務不履行解除は帰責性が必要。
それに対して他人物売買の担保責任の無過失責任を持ち出してくる意義はある。
521 :
516:2006/09/15(金) 23:49:44 ID:NPWSoCAE
>>518-520 ありがとうございます。
>>519 履行不能になっても、解除しない限り、引渡債務が復活する可能性もあるという
ことなんでしょうか?
「債務者の帰責性なく履行不能になったため、引渡債務は損害賠償債務に
転化することなく消滅する」というお決まりのフレーズは、
消滅するが、復活することもある、という意味なんでしょうか?
>>520 危険負担は、引渡債務が履行不能になった場合の代金債務についての解決ではないのでしょうか?
引渡債務が消滅して、代金債務も消滅した場合に、
それでもなお契約は存立している、というののイメージが今ひとつ掴めません。
手付の交付が行われている場合は、実質が異なる、とありますが、
危険負担による処理では、代金債務が消滅すると、
手付は不当利得として返還されるから、
結局解除した場合と同じなのかな?と思ったのですが。
522 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:54:05 ID:???
>>521 引渡債権の話だけど、契約が残っていると、それを根拠に
また新たな引渡債権が発生するともいえるかな。
契約の内容は、引渡債務と代金債権を中核とするものの
それのみで尽きるわけではないでしょ。
523 :
氏名黙秘:2006/09/15(金) 23:59:06 ID:???
>>521 危険負担についても、そもそも当事者間の契約で定めることができる。
契約の一部分に過ぎないということが大事。
適切な具体例が思いつかないので申し訳ないが
普通試験問題にするような取引ではなく、実際の契約には付随する義務がもっと複雑にありうる。
一つの物の取引でないことも多いだろうし。
契約が存続しているから危険負担の問題になっても手付はそのままだよ。
それに、不当利得返還債務と解除の原状回復義務の違いはわかるよね。
524 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 00:07:54 ID:???
そもそも任意規定なんだから認定が先だろ
525 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 00:33:28 ID:???
他人物売買では、引渡債務が履行不能になって代金債務が消滅しても、
契約は存続しているから、解除の実益があると。
じゃあ、他人物賃貸借では?
他人物賃貸借の場合は、
債務者の帰責事由による場合でも、債権者の帰責事由による場合でも、
継続的契約という特殊性から、当然に契約は終了するとされている。
とすると、解除の実益はないのかな?
526 :
521:2006/09/16(土) 00:39:40 ID:/7SAKRaU
>>523 原則論(民法規定そのまんま)でいくと、解除を使う場面はあまりないかもしれないが、
実際の契約では付随する義務がそのまま存続するから、
履行不能になった場合でも、解除ができる、と書いた方がよろし。ということでしょうか。
直接効果説を前提にすると、
「解除によって契約の効力がはじめから失われる以上、すでに給付した物は
不当利得として返還しなければならない。」(山本・民法講義W-1 193頁)
解除の原状回復義務と不当利得返還債務の違いってどんなんでしょう?
既履行給付に関しては同じかと思ってました。
あと、手付が一部代金先払いの性質を持っている以上、
契約が存続しているといっても、代金債務が消滅すれば、手付も返してもらえるんじゃなくて?
527 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 03:41:20 ID:???
法原理機関を無視するな!!!!
528 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 05:39:29 ID:???
ん〜、キャベツの件でこだわっていたヒトは
特定物、種類債権、特定、などの概念の定義・意味を
もう一度おさらいしたほうが良い希ガス
529 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 09:06:33 ID:???
>>526 解除に伴う損害賠償の場面では明らかに違いが出る。
561条なら売主の帰責性が不要(買主善意)、範囲は信頼利益。
415条なら売主に帰責性が必要(買主の善意悪意を問わない)、範囲は履行利益。
原状回復義務だから現存利益にとどまらない。範囲の拡大。
手付自体は当然には一部代金先払いの性質を持たないよ。
代金に充当されるのが普通にはなっているけど。
530 :
キャベツ:2006/09/16(土) 09:07:58 ID:???
スーパーのキャベツ等、当事者がその個性に着目していない物については、
種類物売買になる。
種類物売買においては、目的物を「特定」する段階を経なければならないが、
特定のキャベツを選んで売買契約を締結した場合、
種類物売買の目的物が既に「特定」されていることになる。
売買契約締結後、特定のキャベツを買主が選んだら、
その時点で、目的物は「特定」される。
以上の場合は、買主が「特定」しているので、
瑕疵物であっても「特定」の効果は生じる。
また、当事者の意思によって品質を定めることができるので、
中等の品質を有するかどうかも問題にならない。
他方、債務者が「特定」をする場合は、
中等の品質の物を給付しなければならない(401条1項)し、
瑕疵物では「特定」しない。
「特定」後は、物の引渡債務は目的物の占有移転のみを内容とすることになるから、
瑕疵担保責任の適用をうけることになる。
ただし、あくまで種類物であるから、当事者の変更権が認められる。
これが、伝統的、正統的な法定責任説からの帰結ということでFA?
531 :
526:2006/09/16(土) 09:40:56 ID:9eELt+H3
>>529 >解除に伴う損害賠償の場面では明らかに違いが出る。
「解除に伴う損害賠償」って何でしょう?
解除と損害賠償は別物だと思ってたのですが。
(損害賠償に関しては、売主無過失でも追求できるという意味で、
561条の意味はあると考えています)
>原状回復義務だから現存利益にとどまらない。範囲の拡大。
不当利得(給付利得類型)も現存利益にとどまらないんじゃないでしょうか。
>手付自体は当然には一部代金先払いの性質を持たないよ。
引渡債務履行不能→消滅
代金債務は危険負担の債務者主義→消滅
手付は売主の手元に残るから、取り戻すためには解除が必要ということですか?
「手付が申込証拠金の意味で交付された場合でも、
契約が成立しない場合には、原則として返還する必要があるとされる」(内田、潮見)
みたいですが、例外的に返還する必要がないときに、解除しないと取り戻せないという
意味なのでしょうか?
532 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 10:37:22 ID:n8G3CCfo
>>508 @561条は、415条の特則である。
また、561条は、無過失責任であり、
売主の過失の有無に関わらず、561条が適用される。
A危険負担は、後発的瑕疵の場合の処理。
他人物であることは原始的瑕疵だから、適用はない。
533 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 10:48:56 ID:???
新説登場!
534 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 10:56:58 ID:???
>>531 表現が適切でなかったかもしれない。
>「解除に伴う損害賠償」って何でしょう?
確かに解除と損害賠償は別個のものだけど、
それぞれの根拠条文によって解除したときにそれに伴って損害賠償ができるわけだから
561条に固有の意味を見出すということでは
損害賠償の違いを解除の違いの一つとして挙げるべきかなと思った。
>不当利得(給付利得類型)も現存利益にとどまらないんじゃないでしょうか。
それはおかしい。解釈が条文より先にきてはいけないよ。
その命題は、条文ではなくて解釈によるものであって
給付利得類型では契約の裏返しの性質から受益者の主観を考慮するのが適切ではないとされるからだよね。
703条、704条の適用上の解釈で済むから545条は要らない、というのは間違っていると思うよ。
当然に類型論が発生するわけではないし。不法利得類型論ができる前のことを考えてみればいい。
>例外的に返還する必要がないときに、解除しないと取り戻せないという
>意味なのでしょうか?
そこで挙がっているのは「契約が成立しない場合」だから履行不能の場合とは異なるよ。
内田民法では分譲マンションを例に挙げているけど、
申込者が多数であって、契約が「いまだ成立していない」状態で給付される金銭。
>>532 最判昭41.9.8は併存を認めています。
他人物売買は原始的瑕疵だが後発的瑕疵・不能である債務不履行責任も問いうるとしている。
535 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 11:15:01 ID:???
キャベツの個性を無視するような立論は21世紀の法曹に相応しくないと思う
536 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 11:58:05 ID:???
債権者・債務者の帰責性なく履行不能になったときに
手付金が取り戻せないなんてことがあるものだろうか?
537 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 12:21:16 ID:???
>525 :氏名黙秘 :2006/09/16(土) 00:33:28 ID:???
>他人物売買では、引渡債務が履行不能になって代金債務が消滅しても、
>契約は存続しているから、解除の実益があると。
>
>じゃあ、他人物賃貸借では?
>
>他人物賃貸借の場合は、
>債務者の帰責事由による場合でも、債権者の帰責事由による場合でも、
>継続的契約という特殊性から、当然に契約は終了するとされている。
>とすると、解除の実益はないのかな?
実際に問題になる多くは他人物賃貸借。
「賃料債務存続が原則だが、継続的契約だから解除をまたずに終了する。」
って書くと思うんだが、そうすると561条解除の余地はないのかな?
ただ、561条に基づく損害賠償(信頼利益)は可能ということか。
538 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 12:57:11 ID:???
>>536 手付は「本債務が履行不能になっても当然に消滅させる必要が無い権利義務」の
たとえとしては適切ではなかったかもしれない。引っ張り出した人間としては申し訳ない。
かつては違ったが現在では返還することが判例、通説で疑いないものになっているので。
他の適切な例があればよいのだけど思いつかない。
539 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 13:27:56 ID:???
540 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 13:41:07 ID:???
昨日から興味深くキャベツウォッチングさせてもらっていますが
結局、この板の上級者の皆さんの結論はどうなるのですか?
541 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 13:51:58 ID:???
>>540 京大の誰かの説を通説と考えて答えている人がいる。
それはそれで良いけど、伝統的通説とは異なるわけだから
その部分については、ことわりを入れた方が良い。
上の方の法律上の争訟についても同様。
百選の解説を読んだ方が良い。
自分が支持する学説の勢力関係がわかっていないかと。
542 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 13:56:50 ID:???
>>541 過去スレ精読してないけど、そうなんだ。
ちなみに、京大では、瑕疵担保責任論については
大別して、伝統的通説(但し、柚木説と我妻説は別のものとして教えられる)
森田説、内田説、潮見説が教えられる。敬三先生と佐久間先生は潮見先生と
全く同じ見解という訳ではないけれど、だいたい同じ。
543 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 14:12:16 ID:???
>>541 京大説とはレス番でいうと何番の方ですか?
当方、初学者で内田民法を見ながら皆さんのレスを読んでましたが
何がなんだかサパーリで混乱してきました
結論、スーパーのキャベツを特定するのは誰になるのでしょうか?
スーパーが仕入れた時点で特定?
客が買い物した時点で特定?
客が買って特定されたとして
それでもそのキャベツは種類物?それとも特定物?
そもそも私の思考が根本的に間違いですか?
なんだかわけ分からなくなってきました。
544 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 14:30:21 ID:n8G3CCfo
まず、結論から考える。
キャベツの取り替えが請求できない、という結論は、
明らかにおかしい。
キャベツの取り替え請求を認めるための法律構成を
考える。
いつ特定するのか、ではなく、
いつ特定すると考えるべきか、が大切。
545 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 14:34:12 ID:???
兄弟ではないが、日本でいう伝統的通説は法定責任説じゃないからね。
あれは契約責任説の亜流というべき。
キャベツについて、売り手と買い手が、1個1個に個性を持たせれば特定物
料亭で、キャベツにとことんこだわったら、特定物だろうね。
逆にスーパーはそこまで個性にこだわってないはず。
客が買ったのは、特定された種類物ですよ。
546 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 14:38:04 ID:???
誰かここまでの議論を整理してくれる?
547 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 14:41:01 ID:???
キャベツについて瑕疵担保責任が適用されるか
という議論で、キャベツは特定物か種類物か、という争いが出てきた。
しかし、それは、かつて我妻教授が特定物と不代替物を混同したのと同じ誤謬が見られた
現在の議論は、そこが整理され、一気に解決した。
548 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 14:44:07 ID:???
ちなみ兄弟では、日本において契約責任説の始祖
北川善太郎御大の見解は教えないの?
あれも結構独特な説なんだが。
549 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 15:05:50 ID:Xt2t47c3
朝日新聞を読んでる家庭は不幸になる
550 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 15:14:29 ID:???
同じ誤謬をした奴は我妻神になる素質があるってことだよな
551 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 15:21:22 ID:???
保証債務についてのみ、違約金、または損害賠償の額を約定することもできる
なぜなら、保証債務は主たる債務とは別個独立であるから、付従性に反するものではない
とあるけど、別個独立だというなら、別に保証債務が重いものであっても、448条がいう
ように、主たる債務額に縮減する必要はないのではないですか?
552 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 16:17:03 ID:???
>>546 規範定立部分での争いと事実評価の争いを混同している。
この混同が我妻が誤謬だの京大がどうこうだの別の形に飛び火した。
古くは我妻と星野の戦いではあるが、答案では別途、具体的事案で
どう処理するのかも考えておく必要がある。
無論、一貫した論理ならどの説だろうが問題はない。
この問題では京大系の受験生はかなりhystericに解答するので
その点は注意していただきたい。
何だかさあ、ここにいる上級者って、素直に答えられない人ばっかなんだね。
>スーパーのキャベツを特定するのは誰になるのでしょうか?
って聞かれたら、誰になるかを答えてほしいんだろうし、
>誰かここまでの議論を整理してくれる?
っていわれたら、議論を整理することが求められてるんだよ。
結論から考えよう。
とか
京大系がどうのこうの。
とかは、求められてないの。
問に答える姿勢は常に大事にしてほしいね。
554 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 16:35:11 ID:???
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょう
555 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 16:39:27 ID:???
と言うのは無責任とも言えますが、親心です。
答える道義的責任もありませんから。
次のレスはこんな感じでしょう。
39 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/07(木) 14:24:41 ID:???
答えられないならレスするなよ
40 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/07(木) 14:27:49 ID:???
聞いてる奴はかしこまってろ
以下、何事もなかったようにどうぞ。
キャベツ
特定された種類物ならば仮死担保ではなく単なる債務不履行ということで?
っつうか、ここから仮死担保責任が適用されるかを議論しなくてはならないわけですか?
557 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 16:41:41 ID:???
キャベツ荒らしですね。
558 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 16:50:10 ID:???
■特定物とは
特定物とは、当事者がその物の個性に着目した契約対象物を言う。
そして、特定物を目的とする売買契約は特定物売買契約になる。
■不特定物とは
不特定物(種類物)とは、特定物以外の契約対象物を言う。
そして、不特定物(種類物)を目的とする契約は不特定物(種類物)売買契約になる。
■特定とは
特定とは、種類債権において給付目的物を具体的に確定することを言う(奥田昌道『債権総論〔増補版〕』42頁)。
従って、特定したからと言って、不特定物が特定物になるわけではない。
■特定の要件
特定(401条2項)は債務者を給付危険から解放するものである。
給付危険とは、給付目的物が滅失した時にその物の引渡債務が消滅しないという危険を言う(北川善太郎『債権各論』175頁参照)。
そして、特定はこの給付危険の消滅に見合う行為である必要があり、瑕疵物をもって
「確定」しても特定にはならないとされている。
定義とかは、
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/04/post_48af.htmlから 引っ張ってきた
559 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 17:26:19 ID:???
未習1年の俺の構成
棚に並んだキャベツを1個取ってレジに差し出した場合
棚に値札とともにキャベツを並べておく行為=申込
それを取ってレジに差し出す行為=承諾
となる。従って申込者である店がそのキャベツに着目して申込みをしていないので不特定物売買である
560 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 17:38:20 ID:???
>>559 >>従って申込者である店がそのキャベツに着目して申込みをしていないので不特定物売買である
論理が飛んでるよ。
どうして、「棚に値札とともにキャベツを並べておく」と、
「申込者である店がそのキャベツに着目して申込みをしていない」ことになるのか
を説明する論理が必要だよ。
561 :
552:2006/09/16(土) 17:43:20 ID:???
条文を素直に適用すると、キャベツ持ってレジを済ませたら
「特定」したことになるよ。
問題はそれで良いのかどうかってこと。
562 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 17:46:22 ID:???
保証債務についてのみ、違約金、または損害賠償の額を約定することもできる
なぜなら、保証債務は主たる債務とは別個独立であるから、付従性に反するものではない
とあるけど、別個独立だというなら、別に保証債務が重いものであっても、448条がいう
ように、主たる債務額に縮減する必要はないのではないですか?
563 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 17:48:36 ID:???
>>558 そうするとスーパーのキャベツは種類物であるから
種類物、即ち不特定物に仮死担保責任が適用されるか?
というテーマを建てて
特定物のドグマから不特定物には仮死担保は適用されない
とか
判例は塩釜事件で不特定物に仮死担保責任を認めているが
同時に補修も認めていて云々とか
契約責任説では云々とか
議論して自説を述べて理由付けして妥当な結論出して終わり
で良いわけですね
564 :
552:2006/09/16(土) 17:49:59 ID:???
仮死って誤字を改めてください。鬱陶しい。
565 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 17:53:35 ID:???
566 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 17:54:55 ID:???
・・・探せ
瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵
瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵
瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵暇疵瑕疵瑕疵瑕疵
瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵瑕疵
567 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 18:07:49 ID:???
カシ 携帯だから変換しないので
すみませんもう去ります。
お邪魔しました。
一部の方を除いて役に立たないレス有難うございます。
一部の方には心から有難うございます。
568 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:02:34 ID:???
>563
何が言いたいの?
基本書読み直すべきでは?
569 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:55:11 ID:???
俺も、「キャベツウォッチャ」だけど
これだけレス費やして、明快な回答をしたものは
誰 も 居 な い な
キャベツ嵐の発端は
「スーパーに、代わりのキャベツを寄こせと請求することができますか?」(レス番
>>410)
なのにな。
遠まわしに意味ありげな、なさげなこと言うだけで
誰一人としてまともに回答していないなwww
570 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:56:26 ID:???
411 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/09/14(木) 21:59:52 ID:???
出来る
571 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:58:43 ID:???
572 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:58:52 ID:???
できないでいいでしょ。
午後の紅茶を3パック限定特価75円で販売しており
消費者Aが1本を選びレジで会計を済ませました。
その商品が欠陥品だったとしてもう3パック全部売れてしまっていた。
さあ、代わりの午後ティーを渡さないといけないのか
573 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:59:46 ID:???
>>569 まともに回答する価値もない。
基本書嫁。
574 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 21:59:55 ID:???
渡さないといけない
575 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 22:04:20 ID:???
>>572 何らかの理由で特売になっているなら格別
現実的には代替品を渡すと思われ。(法的には知らんよ)
って、キャベツ再燃の悪寒。
ただ、キャベツならほぼ間違いなくスーパーは変わりの品を渡す。
その現実にマッチする法的構成を作れないなら法律なんかクソ食らえ、になるんじゃね?
576 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 22:06:36 ID:???
好きだな・・・こーゆー流れはw
577 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 22:18:04 ID:???
スレタイ見ると「初学者の質問」なんだよね。
でも、質問者を離れてすぐに場外乱闘が始まるね。
教科書の該当頁を抜き書きするなりして質問した方が良いよ。
話しがずれないですむから。
578 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 22:20:12 ID:???
>572
制限種類債権じゃん
給付危険を免れるだけで、売りっぱなしなわけないべ
579 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 22:29:09 ID:???
530 :キャベツ:2006/09/16(土) 09:07:58 ID:???
スーパーのキャベツ等、当事者がその個性に着目していない物については、
種類物売買になる。
種類物売買においては、目的物を「特定」する段階を経なければならないが、
特定のキャベツを選んで売買契約を締結した場合、
種類物売買の目的物が既に「特定」されていることになる。
売買契約締結後、特定のキャベツを買主が選んだら、
その時点で、目的物は「特定」される。
以上の場合は、買主が「特定」しているので、
瑕疵物であっても「特定」の効果は生じる。
また、当事者の意思によって品質を定めることができるので、
中等の品質を有するかどうかも問題にならない。
他方、債務者が「特定」をする場合は、
中等の品質の物を給付しなければならない(401条1項)し、
瑕疵物では「特定」しない。
「特定」後は、物の引渡債務は目的物の占有移転のみを内容とすることになるから、
瑕疵担保責任の適用をうけることになる。
ただし、あくまで種類物であるから、当事者の変更権が認められる。
これが、伝統的、正統的な法定責任説からの帰結ということでFA?
580 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 22:40:59 ID:???
>>575 だからね、法律的な問題をここでは語っているのだよ。
民法の範囲で述べなさい。はい、やり直し。
581 :
氏名黙秘:2006/09/16(土) 23:15:04 ID:qciEdK6I
昨日以下の質問をした者です。
>508 :質問です :2006/09/15(金) 22:21:05 ID:9A2sEF6O
>民法561条による解除がなされる場面ってあるのでしょうか?
>
>目的物の真の所有者が履行を拒絶した場合、それは履行不能になるわけで、
>履行不能につき債務者(売主)に帰責性があれば債務不履行の話になるし、
>(債務不履行を理由とする解除(543条)・損害賠償(415条)が可能)
>履行不能につき債務者に帰責性がなければ売主の所有権移転義務は消滅し、
>債権者(買主)に帰責性があれば、代金債務は存続(561条の適用はなし)、
>債権者に帰責性がなければ、代金債務は消滅する(危険負担の債務者主義)
>のですから、
>買主が履行義務を免れるために561条で解除を主張する場面は考えられないと思うのですが。
これに対して、履行不能・危険負担と解除とでは効果が異なるという回答をいただいたいのですが、
山本敬三『民法講義W-1』127頁には、
「もともと危険負担制度と(履行不能)解除制度は、同じ場面を対象とするものであり、
機能的にも反対債務の消滅を基礎づけるという点でまったく同じである。」
と書かれていました。
履行不能・危険負担で両債務が滅失しても解除をすることができる、
(解除をする実益がある)
ということを明確に述べた文献はないものでしょうか?
582 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 00:44:06 ID:???
急に失速・・・・
583 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 01:57:38 ID:???
刃物で心臓を突き刺して殺した加害者が,殺すつもりはなかったと主張している場合,
殺意は刃渡りや刺突部位から客観的に認定するんですよね?
これぐらいの刃物でここを刺せば人が死ぬことを表象していた,ということを認定した上で表象説や認容説,動機説によって判断と。
刑法総論の故意の本質云々以前に,そもそも主観的要素を訴訟上どう認定するのかイメージできなくて困ります。
584 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 02:10:35 ID:???
試験対策上は別に困らん。
問題文に書いてあるのが認定事実だ。
585 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 03:27:06 ID:???
>>583 そういう事は司法修習をするときに勉強するので
司法試験では、ひとまず無視して良いです。
試験委員も優しいですから、きちんと問題文に書いてあります。
なお、主観的要素を訴訟上どう認定するのかは、実に難しい。
「内心」の出来事を認定するのは基本として供述によります。
要は自白に頼るほかない(だからこそ、実務は取調受忍義務を肯定します)。
自白をどう扱うかは「自白の信用性」という本があるので、ローに入って読めば良いと思います。
なお、刃渡りや刺突部位から殺意を確実に認定できるなら
苦労はしません(この場合、否認がありませんが)。
問題は、それではやはり疑問が残ってしまう場合です。
殺害にいたる動機、犯行前後の言動、犯行時の動き(へなちょこパンチみたいだったか、鋭い動きか)
など、様々な事情を考慮することになります。
これも確か本が出ているので読んでみると良いでしょう。
最後に、主観的要素を訴訟上どう認定するのかについては
様々な客観的な事情を考慮し、さらに、(もっとも重要で頼ることになる)供述調書における
被告人の供述内容により認定していくことになります。
試験では既に認定されていますが。
586 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 03:30:18 ID:???
>>585 の否認がありませんがとは、否認はありえませんが、という意味でした。
刃渡り20cmのドスで心臓を一突きしているなら
どんなに否認しても、特別な事情がなければ、殺意アリと認定されるでしょう。
こんなときでも否認するのは、よほどの人間で、通常は自白してしまうものです。
587 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 04:49:17 ID:4e+6Zipa
581
よくわかんないけど、561使うのは立証責任とかで415むずい場合とかじゃない?
588 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 04:52:07 ID:???
殺意の認定は新司法試験には出るよ。プレでもう出てる。
589 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 04:57:38 ID:???
590 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 05:03:13 ID:???
>>588 紳士は前期修習の内容も含むこと前提だから試験範囲だね。
どこまで実践できているかは別として。
やり方は2つあって
ひとつは、様々な情状証拠を検討し、殺意を認定できるか検討した後
最後に自白を見て、殺意の認定をする方法。
もうひとつは、自白を先に見て、その信用性判断に重点を置くやり方。
捜査実務は後者による場合が多い。
591 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 05:59:24 ID:???
>>569 スーパーのキャベツは種類物。
では、買主はスーパーに対して瑕疵のないキャベツの給付を請求しうるか。
不特定物売買に瑕疵担保の適用があるか問題。
否定説・・理論的には不特定物売買においては「債務の本旨」に従った履行が
なされていないから、代物請求可能であり、特定物の原始的瑕疵の
場合の法定責任たる瑕疵担保責任の適用はない。
実質的にも代物請求を認めたほうが双方の利益になると思われる。
これに対し肯定説
理論的に見て、瑕疵担保は債務不履行の特則だから、特定物不特定物を問わないし
実質的にも、もし否定説の立場に立つなら特定物の瑕疵担保が1年で消滅するのに
不特定物だと代物請求権が10年認められ、不均衡である、と批判する。
そこで、否定説に立ちつつ、信義則により、代物請求行使期間を制限する。
信義則により代物請求が認められないような時には瑕疵の補修か損害賠償請求できるのみ。
とする。
判例は、瑕疵の存在を認識した上で、履行として容認し
販売者に対して瑕疵担保責任を問うなどの事情があればともかく
そうでない限り、代物請求しうる。としている。(最判昭36 12 15)
否定説に立てば代物請求のほか、損害賠償請求、解除が可能。
以上。
こんなところだと私は思います。
592 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 06:44:01 ID:???
一人一説って言われてる瑕疵担保責任なのに
>これが、伝統的、正統的な法定責任説からの帰結ということでFA?
って聞くことがナンセンスだろ
593 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 06:58:48 ID:???
>>591 うーん。今ひとつ、瑕疵担保の性質、引渡債権の具体的内容に踏み込まないまま
「具体的妥当性」だけで処理している点が、気になるかな。
さらに、「理論的には」でごまかされている「理論」の部分をきちんと書いてある答案と比べると
どうしても見劣りすることになる。
判例への言及は、その程度の記述なら、『知ってる』をアピールできても
理解していることはアピールできないので不要でしょう。
あと、なんで瑕疵担保の適用の問題になるのは、適用があれば
代物請求が否定されうる(法が認めていない)ことである、という部分を
どっかで明示的に書くべき。
実は、このような立法態度をどのように理解するかが、瑕疵担保責任の
法的性質を考えるうえで、もうひとつのキーポイントになる。
>>592 細かく見ると一人一説でも、細かな点を捨象して、類型的に把握すれば
伝統的、正統的な法定責任説というのがあるよ。
594 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 07:05:19 ID:???
>>591 瑕疵物では「特定」しないっていうのを、
買主が選定した場合でも適用するんだよね?
595 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 07:06:50 ID:???
あと、
>>569のいう
「代わりのキャベツをよこせ」と
瑕疵担保責任はあまり関係しないと思うのだが。
特定すると、
給付危険(目的物の滅失により、給付請求権が消滅するかの危険)が
売主から買主へと移転する(代物請求の否定)。
※ なお、危険負担における「危険」とは、対価危険(引渡債権が消滅した場合
対価関係にたつ(金銭)債権も消滅するか、維持されるか)のことを指す。
したがって、「特定」における危険移転について、給付危険の移転は争いはないが
対価危険の移転については、特定と切り離す見解と結びつける見解があることに注意。
「特定」したということは、すなわち、代物請求はもうできないことを意味する。
これは、瑕疵担保の法的性質の争いとは無関係である。
だから、
>>569の疑問については、特定してれば、原則できない。
そこで変更権の問題へと以降する。
596 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 07:12:43 ID:???
つまり、キャベツの問題には、
@種類物売買か特定物売買か
A種類物売買だとして、特定しているか否か
(特定物売買なら、瑕疵担保で処理。法定責任説からは代物請求は認めない)
B特定していないとして、瑕疵担保の適用があるか否か
(特定している場合は、特定物と同様、代物請求を否定するのか否か)
という論点があるということでOK?
597 :
591:2006/09/17(日) 07:18:13 ID:???
>>593 レスありがとうございます。
瑕疵担保の法定責任説、契約説の説明の部分をここでカキコするにあたり
面倒なのではしょってしまったので「答案」としては足りないものであると自覚しております。
その他のご指摘、ありがたく検討させていただきます。
とりあえず、
>>569さんのご不満を少しでも解消できればと思ってカキコしました。
大雑把な筋としてご理解いただければと思います。
あとは、基本書で一つ一つ調べていかれれば良いかと。
598 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 07:20:36 ID:???
>>591 >実質的にも代物請求を認めたほうが双方の利益になると思われる。
たまに(この論点に限らず)こういう理由付けが見受けられるが、
双方の利益になるのなら、論点とならない。
代物請求が何の問題もなく行われるから。
(民法は、当事者が任意に行う代物請求まで否定していると解しえない)
一方が拒否しても、なお代物請求が認められるか、というのが問題の本質。
直接関係はないが、変更権も同じ。
相手方が変更を拒否しても、無理やり変更ができる、というのが変更権。
双方同意の下に変更するのは、変更権の問題ではない。
双方の利益になるから、変更権を認めるっていう理由付けがあれば、
お前は馬鹿か?といいたい。
すれ違いスマソ。
599 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 07:22:33 ID:???
600 :
591:2006/09/17(日) 07:24:12 ID:???
>>595 塩釜事件では不特定物に瑕疵担保責任(法定責任説)を適用した上で
わけのわからない理屈で代物請求も認めたのではないの?
法定責任説をとりつつ、特定されたとはいえ未だ没個性的なものについては
代物請求を認めようとして苦労しているのが現状なのでは?
契約説からは何の問題もなく説明できることなんだけど。
601 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 07:35:17 ID:???
俺が通説
602 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 08:03:38 ID:???
>>600 塩釜事件では、
不特定物売買においては、債権者が不完全な給付を受領後もなお
完全な給付の請求をなす権利(代物請求権)を有している
(その場合は、目的物はいまだ「特定」していない)
とした上で、
瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容した場合には
瑕疵担保責任を追及することができる(目的物は「特定」する)
としたというように理解するのが自然では?
つまり、目的物の特定を認容した上で瑕疵担保責任を追及する方法と
目的物の特定を認めず債務不履行責任を追及する方法とを
買主の側で選択することを許したわけで、
特定されているけど代物請求は認められる、とするものではないと思う。
603 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 09:24:59 ID:???
>>420がわけわからんレスをするからこじれたんじゃない?
604 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 09:31:12 ID:???
>>596 まとめ乙
その通りなんだけど、こだわりが強すぎて突っ走ってる奴がいるんだよw
605 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 09:34:53 ID:???
606 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 09:44:07 ID:???
>>596の問題意識を前提とすると、
@種類物売買か特定物売買か
A種類物売買だとして、特定しているか否か
B特定していないとして、瑕疵担保の適用があるか否か
の論点のうち、
Bについては典型論点だから、各自の処理に任せるとして、
@とAがキャベツ特有の問題点じゃない?
それを論議していこう。
今のところ、
@については、種類物売買という流れが有力か。
なお、厳密にいえば、店頭に並んでいる商品は、いずれも全く同一状態の物は存在しないから、
どれか一つを選んで売買契約を締結すれば、それは特定物と見ることも可能かもしれない。
(その場合、「種類物」とは、純粋に観念的な存在をあらわすことになる。
例えば、「パソコン一台」の売買契約の場合は、a computerであって、
the(this) computerではないから、種類物売買となる。)
ただ、当事者の合理的意思からいうと、たまたま特定が先行した種類物売買
と解しても差し支えはないように思う。
で、@を種類物売買と考えるとして、Aについての議論が全くないんだけど・・・
(それとも@で特定物売買と考えてる人の方が多いのか?)
607 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 09:57:48 ID:???
>>606 買い物客により特定しているが
未だ没個性的な性質の物であり代替え可能な物 である
じゃあ特定してないじゃんか…
608 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 10:00:39 ID:???
>>606 @を種類物売買と考えるとして、Aでは特定の可否が問題になる
「瑕疵ある物では特定しない」とのことなので、
半分に切ると中身が腐ってたようなキャベツでは特定できていない
特定してないなら、売主側はなお瑕疵なき物すなわち腐ってないキャベツの給付義務を負う
以上で合ってますか?
なお「瑕疵ある物では特定しない」の根拠条文は何でしょう?
609 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 10:08:29 ID:???
あってます
610 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 10:29:05 ID:???
611 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 10:47:03 ID:???
>>420だけならそう見えるかもしれないが、当時のスレの流れ的には
>>413=420
種類物中から買主が個性に着目して選んだキャベツの売買だから、特定物売買だと言ってるんだろう
間違ってたらごめん
612 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 11:20:33 ID:???
今日はためになる議論が楽しめそうですね
613 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 11:30:33 ID:???
今日はためにする議論が楽しめそうですね
614 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 13:11:58 ID:???
>>607 何か勘違いしていない?
「未だ没個性的な性質の物であり代替え可能な物」であっても、
特定することはあるよ。
債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了しても、
「未だ没個性的な性質の物であり代替可能なもの」だし。
(だからこそ、変更権が認められるともいえる)
>>608 「瑕疵ある物では特定しない」というのは、買主に酷だから、という理由。
とすると、買主が特定に必要な行為をした場合(買主の行為によって特定した場合)は、
瑕疵ある物でも特定するという論理は成り立つ。
ただ、スーパーが仕入れた時点で特定していると考えれば、
売主(債務者)の行為によって特定しているわけだから、
瑕疵ある物では特定しないという命題が通用するだろうね。
もっとも、俺にはスーパーが仕入れた時点で特定しているという論理がわからんw
615 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 13:52:38 ID:???
>>614 結局、スーパーで買ったキャベツが傷んでいたら交換できるか?
という問いに契約責任説以外の立場で考えると
塩釜事件判決に沿った形の解答が素直な見解だ
と言うわけですよね?
でも、一連のレスを読んでいると
>>472とか
>>477さんが塩釜事件判決筋に批判的な物言いをしてます
それと、
>>420の論理がなぜこの問題に出てくるのかわからない私もわからないです
それで混乱してしまいました
616 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 14:28:05 ID:???
レスが混乱してるな
617 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 14:36:08 ID:???
ちょっとみなさんにお聞きしたいのですが、
新品のカメラを購入する場合に
@店頭から一つ選んでレジに持っていき、購入した場合と、
A倉庫から持ってきてもらったダンボール入りのカメラを購入した場合と、
B売買契約を締結した後に、店頭から商品を一つ指定して持ち帰った場合と、
C通信販売でカメラを一つ購入した場合とで、
いずれも、
(1)契約の目的物は特定物か種類物か
(2)種類物の場合、瑕疵物では特定しないのか否か
という論点について、同じように考えるのですか?
複数者の回答を希望します。
これについて回答が出揃えば、キャベツ論議をまとめられると思います。
618 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:00:18 ID:HdtgNmbo
中止犯の責任減少説の責任は何に対する責任ですか?
619 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:05:17 ID:???
子供ができたら責任取る。
そういうこと。
620 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:09:08 ID:HdtgNmbo
被害者に対する責任ってことですか?
621 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:10:23 ID:???
っつ〜かさ、質問者は分かりやすく質問しようよ。
質問の意図がどこにあるかわからないから、みんな混乱するんだよ。
622 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:18:32 ID:HdtgNmbo
すみません。
ただ、責任は社会に対してなのか、被害者に対してなのかが知りたかったんです。
623 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:21:29 ID:???
>>622 君にだけ言ったわけじゃないよ。
でも、最初からそうやって質問してくれれば、ちゃんとしたレスが付いたと思う
624 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 15:27:46 ID:HdtgNmbo
わかりました。
次からはわかりやすい質問を心がけます。
ありがとうございました。
625 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 16:35:18 ID:xCRZhKWu
>>618 責任減少=非難減少。
非難=行為者(犯罪者)に対する社会の非難。
中止犯に対しては、社会による非難が減少するということ。
626 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 16:41:39 ID:xCRZhKWu
>>617 僕は、@ABCすべてについて、
(1)(2)とも、同じように考える。
627 :
617:2006/09/17(日) 17:09:31 ID:???
一応、(1)(2)で、どう考えるかも書いていただいた方が・・・
628 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:12:04 ID:???
刑法総論、教唆犯についての質問です。
X
|
|
Y ―― Z
1. XがYに「Zを殴ろうぜ」と持ちかけた。
2. Yは了承し、傷害の故意でZを殴ったところ、Zは死亡した。
3. Yに傷害致死罪が成立。
4. 実は、Xは殺人の故意で教唆していた。
この場合、Xは、「教唆犯とするのであれば」何罪の教唆犯になるのでしょうか?
間接正犯という構成も考えられるのですが、何らかの事情で間接正犯の成立が
否定される場合、教唆犯として構成すると思います。
ですが、この場合、Xに殺人罪の教唆犯を成立させて良いのでしょうか?
佐伯先生の法学教室の連載によれば、罪名従属性は共犯全般の問題であると
されいます。とすると、Xは傷害致死罪の教唆犯という罪責を負うのでしょうか?
629 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:17:00 ID:???
>>628 「Zを殴ろうぜ」というのは、素直に読めば、
「Zを(一緒に)殴ろうぜ」となる。
とすると、まず共同正犯を検討するのが素直かと。
なぜに間接正犯?
630 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:19:24 ID:???
>>628 そうなります。
共同正犯の筋のほうがまだ立ちそうですが
Yの故意に欠けるところがなく、傷害致死が成立するので間接正犯は無理でしょう。
631 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:20:32 ID:???
>>617 新品のカメラは精密検査を経て店頭に並ぶ。
カメラに限らずたいていの工業製品は品質検査を受ける。
現代社会ではおよそ個体差は考えられない。
でも農作物はそうでもないよな。
だから類似性はないと思うんだが。
だいたい、カメラとキャベツに類似性あるなら、キャベツで考えれば足りるはず。
にもかかわらず、他の例を持ち出すのは何故だ?
それとも類似性無いことに気付きながらわざとカメラを持ち出して引き込もうとしてるんだろうか
だとしたら詐欺師だなw
疑惑を解くために、なぜ工業品での例が農作物にあてはまるのか、示してくれ
632 :
626:2006/09/17(日) 17:22:13 ID:xCRZhKWu
(1)種類物
(2)特定しない
633 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:34:43 ID:???
>>631 そうか、キャベツは種類物の特定の典型例ではないから
たしかに同列には論じられないな・・・
>>617 (1)種類物 但し@でカメラの試し撮りしてたら特定物
(2)特定しない
634 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:36:32 ID:???
>>633 おまい本屋で上から三冊目取ったりするだろwwww
↑
この場合、特定物売買だよね?
635 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:40:14 ID:???
>>629 問題文に不都合がありますね。失礼しました。
「Zを殴ってくれよ」に変更します。
636 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 17:43:31 ID:???
>>628を訂正します。
X
|
|
Y ―― Z
1. XがYに「Zを殴ってくれよ」と持ちかけた。
2. Yは了承し、傷害の故意でZを殴ったところ、Zは死亡した。
3. Yに傷害致死罪が成立。
4. 実は、Xは殺人の故意(または未必の故意)で教唆していた。
この場合、Xは、「教唆犯とするのであれば」何罪の教唆犯になるのでしょうか?
殺人罪の教唆犯でしょうか? それとも、傷害致死罪の教唆犯でしょうか?
正犯たるYが傷害致死罪の罪責を負わないことからすれば傷害致死罪の教唆犯とも
思えますが、最高裁のシャクティパッド事件判決で採用された(by佐伯先生)部分的犯罪共同説
からすれば、殺人罪の教唆犯とも思えるのです……。
637 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 18:04:43 ID:???
>>636 共犯従属性説を前提とする限り、やはり傷害致死の教唆だと思う。
その判例の場合、共同正犯で実行行為の一部を負担してるから、
教唆の事例と同列に扱えないのでは。
638 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 18:04:55 ID:???
>>636 「Zを殴ってくれよ」は暴行または傷害の教唆行為であり、他に殺人の教唆行為がない以上、Xは殺人罪の教唆犯ではない
ただし、Yがプロボクサーの場合、プロボクサーのパンチには殺人力があると評価できるので、パンチすることを唆した行為は殺人罪の教唆犯となりうる
しかし本問ではYが殺人を決意してないので、殺人の教唆は失敗
639 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 19:11:42 ID:???
>>637 共同正犯と違い、共犯については罪名従属性は堅持されてるよ。
それを否定しては、「加担犯」としての共犯を規定した意味が無い
640 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 19:39:24 ID:???
641 :
636:2006/09/17(日) 19:40:29 ID:???
>>637 なるほど、確かに、共同正犯の場合と教唆犯の場合は、法的評価の仕方に
差異があります。
>>639 すいません、今、井田先生の『刑法総論の理論構造』の301頁以下に私の疑問に
対する答えとなる記述がありました。
>>共同正犯と違い、共犯については罪名従属性は堅持されてるよ。
と述べられていますが、どうも、一部の学説では従属性を緩和する見解も主張されているよう
です
(佐伯〔千〕説、中説、中山説、野村説、山中説など)。
642 :
617:2006/09/17(日) 19:47:42 ID:???
>>631 詐欺師の疑惑を解くために説明を加えたいと思いますw
まず、キャベツと新品カメラの違いですが、
キャベツは、一つ一つに個性があり、二つとして同じものが存在しません。
それに対し、新品カメラの場合は、製造時点では、同一規格である限り、
同じものが存在します。
しかし、同一規格で製造されたカメラであっても、その保存状態等により、
必ずしも同じものが存在するとはいえない場合もありえます。
他方、キャベツについては、当事者にとっては、並んでいるキャベツの個性が
問題にならない場合があります(というか、むしろそれが普通?)。
とすると、まずキャベツと新品カメラを同一に扱うべきか否かが問題となります。
キャベツとカメラに類似性が認められる場合には、
あの質問事項がそのままキャベツの問題にも当てはまりますし、
類似性が認められない場合には、
キャベツ→特定物、カメラ→種類物になると思いますので、
キャベツについては、特定物売買の処理がそのまま当てはまり、
カメラについては、特定物か否か、いつ特定するか、といったことが問題になる
と思われます。
どうもキャベツとカメラに類似性を認める人と認めない人がいるようなので、
とりあえず典型的な種類物と思われる工業品での検討を加えた上で、
特定物か種類物か問題のあるキャベツをこれと比較しながら論じていくのが
適切かと思ったしだいであります。
643 :
617:2006/09/17(日) 19:50:52 ID:???
>>617に挙げた質問事項に加えて、
(3)キャベツ(農作物)と新品カメラ(工業品)を、
種類物か特定物か、種類物としていつ特定するかについて、同一に扱うべきか
という質問事項を加えたいと思います。
これで、質問事項が明確になったかなw
というか、以上の質問の回答者が多数いたら、
もはや議論状況をまとめる必要はなくなるかも・・・
644 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 19:51:00 ID:???
>>637-639 ただ、それでも疑問があります。
例えば、
>>636の事例に以下の条件を付加した場合、X処罰の必要性は高まると思いますが
やはり、処罰の許容性が存在しないのでしょうか?
5. Zは脳梅毒にかかっており、脳組織が脆弱だった。
6. そのことは一般人に認識不可能で、かつ、Yも知らなかったが、Xは知っていた。
それとも、そもそも、間接正犯にすれば良いんでしょうか?
645 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 19:54:26 ID:???
>>644 うん。
その場合は間接正犯でいいと思う。
646 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 19:57:44 ID:bTfmb4fT
>>642 なるほどね
>>606が整理してくれたチャートに乗るための発問ということか
頭良いなあ・・・
647 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 19:58:59 ID:???
>>641 関西学説だね。
その根底には、純粋惹起説、間接正犯に対する謙抑的な態度、結果無価値がある。
貴方も同じ基礎理論を採用するなら、関西学説の採用もいいけどね。
なお、関西学説も、Xが殺人、Yが背任の場合にXに殺人教唆は肯定しないよ。
共犯従属性についても、傷害致死と殺人罪を、違法段階まで同じである
と考えれば、異なる故意でも責任は個別的であるから大丈夫といえる。
>>644 処罰が必要だから、許容性があれば処罰できるなら
刑法学説なんかいらないよ。
その事案では間接正犯、共同正犯を検討すべきだろうね。
648 :
636:2006/09/17(日) 20:23:14 ID:???
>>647 ご教示、ありがとうございます。
>>共犯従属性についても、傷害致死と殺人罪を、違法段階まで同じである
>>と考えれば、異なる故意でも責任は個別的であるから大丈夫といえる。
これは、結果無価値に立つならば「人の死を惹起した」という点で違法評価は
同じだから、問題は無いということでしょうか?
とすると、行為無価値説に立つと、違法評価の時点で既に傷害致死罪と
殺人罪は異なる以上、正犯は傷害致死罪で、共犯を殺人罪の教唆犯とする
ことはおかしいということでしょうか?
教えてクンですいません。
649 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 20:26:34 ID:???
650 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 20:37:18 ID:???
キャベツ問題の所在
回答者から答えは出てるのに、一向に理解できない質問者がいる
↓↓↓↓
永劫回帰
651 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 20:54:17 ID:???
>>648 行為無価値では、構成要件段階でも殺人と傷害致死は別扱いでしょ。
そして、共犯を加担犯と考えるなら、正犯より共犯が重い処罰というのは
まずいんじゃないかな?共犯をどのような犯罪と考えてるのかな?
それでも、正犯は傷害致死罪で、共犯を殺人罪の教唆犯とする方策はある。
それが共犯独立性説の採用。
652 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 20:54:23 ID:???
まだやってたのかよwww
おまえらキャベツ食って頭冷やせ
653 :
591:2006/09/17(日) 22:36:20 ID:???
>>652 そう思ったら、キャベツが傷んでいたんだよ。
明日スパーに行ったら取り替えてくれるかな?
654 :
氏名黙秘:2006/09/17(日) 22:38:16 ID:???
up
655 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 00:40:16 ID:???
主婦はどのキャベツを買うかかなりの吟味をするのだから
キャベツの売買は特定物売買に決まっている
656 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 00:58:08 ID:???
俺はジャンプ買うときかなりの吟味をするのだが、
ジャンプの売買は特定物売買なのか?
657 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 03:09:12 ID:klLsbP+d
現在50代(40代)の弁護士が学生だった時代についての質問ですが、
例えば大学四年生で司法試験合格して卒業後に司法修習生っていう道のりは可能でしょうか?
また↑のような事が可能な場合、すぐに独立するのかそれとも大きい法律事務所に所属するのか
どちらが良い選択なのでしょうか?
658 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 03:19:35 ID:???
>>656 当該週の漫画の内容を吟味するなら不特定物。
買おうと手に取ったジャンプの汚れ具合などを吟味するなら特定物といえなくもない。
659 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 03:22:40 ID:???
660 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 03:45:58 ID:???
おまけつきのペプシを買うとき
袋を手で触っておまけの中身のあたりをつけて買うなら
個性に着目してるから特定物売買になるよね?
661 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 03:49:16 ID:???
俺が手作りの同じ民芸品を並べて種類物のつもりで売っているのに
買う方がある1個の個性に着目して売ってくれと言った場合
特定物売買になる?種類物売買になる?
構成要件の重なり合う範囲内でその特定物につき売買が成立するって考えればよい?
662 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 04:09:19 ID:???
663 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 04:16:35 ID:???
黙って店員に差し出した場合で隠れたる瑕疵があった場合どうなるんだろう
664 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 05:13:23 ID:guLiQkSp
二年生なんですが、質問です。
予備校系テキストの論証パターンってどれが使いやすいんですか?
柴田の論文基礎力養成講座を買おうか検討してるんですが・・・
665 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 05:32:53 ID:???
>>657 当時は今みたいな大きい法律事務所なんかなかったよ
666 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 07:58:39 ID:???
667 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 08:21:50 ID:???
キャベツとか漫画とか、
わざわざ特定物売買にして代物請求権を否定しなくても、
種類物債権の特定がすでになされていると考えて、
瑕疵物では特定しない→代物請求が可能
っていう処理ではダメなのか?
買主が、このキャベツ(漫画)しかダメと思ったら、
瑕疵の存在を認識した上で履行として認容して瑕疵担保責任を追及すればいいわけで、
買主が代物請求をしたときに、
売主が、「特定物売買ですから。」といってこれを否定するのはおかしいだろ。
買主が「この商品がいいんだ。」と思うことはあっても、
売主が「この商品を売りたいんだ。」と思うことはない。
(セール等限定品の場合は、履行不能で処理をすればいい)
668 :
再燃:2006/09/18(月) 09:04:18 ID:???
669 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 10:24:25 ID:???
憲法の質問お願いします。
群馬司法書士会事件で司法書士会の寄付する行為は憲法上でいうと
何条で保障されることになるのでしょう?
政治献金とは違うし、迷ってます。
670 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 10:28:40 ID:5Xa/wLb+
667さんに、1票!
671 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 11:34:37 ID:???
>>667 その構成だと分量的に少なすぎるんだろう
不特定物売買への瑕疵担保規定の適用有無は論じる必要ありそう
672 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 11:43:40 ID:XUcwC3Hd
表見代理の本人保護のところで質問です。
93条但書類推適用説では、本人のためにする表示と自己のためにする真意との間に不一致がある
とのことなんですが、それって具体的にどういうことですか?
本人に責任が帰属する表示と自己に責任が帰属する真意の不一致ってことですか?意味がわからないです…。
673 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 11:44:15 ID:klLsbP+d
宇都宮弁護士って在学中に司法試験合格して大学中退してるけど、なんで中退したの?しなきゃいけないの?
674 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 11:56:06 ID:???
今高校生です。法学部に入学し、行く行くは法科大学院に入ろうと考えています。
そこで非常に初歩的な質問なんですが
司法試験のための勉強は、何をすれば宜しいんですか?
条文の暗記、というのは必要なんでしょうか?
恐らく必要だと思うんですが
暗記のレベルとしては、丸々暗記するのでしょうか?
それとも大体の意味を掴んでいれば大丈夫なんですか?
後、勉強の全体の流れとしては
それぞれの法の存在意義、歴史などの基礎知識を手に入れる→六法すべてを覚える→判例を覚える
というものなんでしょうか?
初学者以前の質問で申し訳ございません。
675 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 11:59:18 ID:???
>>674 条文の暗記なんかできるわけがない
ふつうに法律を勉強していけば重要な条文は自然に覚えるもの
法曹になりたいなら一般教養が重要
本を読むのが嫌いな人間、勉強するのが嫌いな人間は向いてない
今すべきことは社会科学系の文庫本や新書を読むこと
それから大学受験でなるべく偏差値の高い大学に入ること
676 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 12:16:22 ID:???
大村敦志「父と娘の法入門」(岩波ジュニア新書)を読んでみよう
677 :
674:2006/09/18(月) 12:20:34 ID:???
>>676ありがとうございます。
自分は新書がすきなので、その辺はなんとかやっていけそうです。
条文の暗記をするわけじゃないんですね・・。勘違いしていました。
とりあえず大学受験に力いれます。
>>676 ありがとうございます。
今レビューなどを見て見ましたら、初学者向けの本としてとても評価が高いんですね。
今日急いで購入してみます。
皆様色々と本当にありがとうございました。
678 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 12:32:04 ID:???
>>677 哲学の素養は必須だと思う。
また、経済学や経営学も少しはかじった方が良い。
更には、パソコンのやコンピューターネットワークの基本的な知識もあれば尚よい。
679 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 12:34:26 ID:???
しかし哲学にハマってはいけない
これだけは肝に銘じておけよ
680 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 12:44:26 ID:???
浜田寿美男「自白の心理学」(岩波新書)もおもしろいよ
681 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 12:53:59 ID:???
>>669 >司法書士会は,司法書士の品位を保持し,その業務の改善進歩を図るため,会員の指導及び連絡に関する事務を行うことを目的とする
>ものであるが(司法書士法14条2項),その目的を遂行する上で直接又は間接に必要な範囲で,他の司法書士会との間で業務その他について
>提携,協力,援助等をすることもその活動範囲に含まれるというべきである。
書士法上の根拠ってことは、憲法上でいえば結社の自由と見るべきでしょう
>>672 本人のためにする表示…A代理人Bとか表示して、本人Aに効果帰属させる表示
自己のためにする真意…代金持ち逃げしよう、とか自分のために契約をする真意
てことです。
682 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 12:56:28 ID:/rgafekQ
松下菜緒とやるにはどうしたらいいですか?
683 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 13:22:19 ID:XUcwC3Hd
684 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 14:06:26 ID:???
まだやってたのかよwww
買主がよさそうなキャベツを1個選んでレジに持っていって
それに隠れたる瑕疵があったどう処理するんだよ
瑕疵の存在を認識した上で履行として容認したとは言えないぞ
では不特定物だからレジのおばちゃんが勝手に別のキャベツに変えてもいいかということになるが
客は納得しないだろう。どうするんだ
685 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 14:48:40 ID:5Xa/wLb+
>>684 おっしゃる意味が、よく分からない。
もっと、ストレートに。
686 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 15:23:33 ID:???
スーパーでキャベツを買う行為も説明できないヴェテスレはここですか
687 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 15:25:46 ID:???
このキャベツの深遠さ
688 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 15:26:37 ID:???
>>681 なるほど結社の自由で団体の意思実現のための活動と捉えればいいですね
ありがとうございます
689 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 15:32:09 ID:???
690 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 16:07:17 ID:???
客が「そのキャベツ」として買うつもりでレジに差し出したとしても
店としては不特定物として売るつもりだろうから、
客がそのように明示しない限りは意思が合致していない
したがって契約不成立で不当利得なり不法行為で後処理をすればよい
691 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 16:09:10 ID:???
なんでそんなに不特定物にしたがるんだろう?
そんなに代物請求を認めないとまずいと思ってるんだろうか?
瑕疵担保責任としての瑕疵修補請求を認めたがる論者も多いけれども
売主が瑕疵修補能力を持たない場合が多いことはどう考えてるんだろうか?
692 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 16:10:07 ID:???
キャベツの瑕疵修補は不可能だから原始的不能だよ
693 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 16:19:37 ID:???
なぜ不特定物に拘るかって?
答えは契約責任説の論証パターンに乗りたくない
法定責任説を延命したい、ただそれだけw(答案では別だろwww)
694 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 18:02:26 ID:???
>>693 法律上、瑕疵担保責任の法廷責任説に固執するのは勝手だが、法定責任説貫徹した場合に代物請求を認められないのは仕様なんだから、そこは自説の弱点としていさぎよく認めればいいんじゃないかな。
としても、キャベツ事例では、現実にはスーパーに「あの中身腐ってたんすけど・・・」って電話すれば、新しいキャベツ持ってすっ飛んで来て無理やり交換してくれるしねw
結局、どのように構成しようと、事実上問題は全然ない。
そういうこともあって、受験上実務上、法定責任説が通説であり続けてる。
695 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 18:10:01 ID:???
キャベツが腐っていた場合、
代物請求を認めなくても
ふんだくった損害賠償金で別のキャベツを買えばよいので
このスレは不毛である
696 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 18:12:47 ID:???
スレじゃねえええええぇぇぇ
その話題ね、論点。
軽くヌルーすればよいのに
697 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 18:22:31 ID:???
>>694 > としても、キャベツ事例では、現実にはスーパーに「あの中身腐ってたんすけど・・・」って電話すれば、新しいキャベツ持ってすっ飛んで来て無理やり交換してくれるしねw
してくれないひねくれた店だったらどうするんだ
698 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 18:37:50 ID:???
もういいじゃん
かし担保については法定責任説
キャベツが傷んでいたら、その状態を認容して受領すればかし担保責任に
認容しなければ債務不履行責任に
で終わり
699 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 19:10:44 ID:???
キャベツ晒しあげ
700 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 19:44:19 ID:???
>>697 食用に耐えうるなら、代金減額
腐ってたら食えないわけで、目的を達するに能ざるということで
解除。金を返してもらい、二度とその店には行かない。
701 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 20:03:58 ID:???
なあ、お前らクズ共に聞きたいんだが、
すっげーかわいい中3の子と、ちょいかわいい19の女
どっちと付き合う?
顔はどー考えたって前者なんだよ
ただ年齢が、な あと、処女っぽいしメンドくさそう
どーしよー
他の板だとまともな答え返ってこなさそうなのでここで聞いてみた
702 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 20:08:39 ID:???
両方付き合ってみるべし
703 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 21:01:01 ID:XUcwC3Hd
無権代理人の共同相続のところで質問です。
@無権利者→本人
A本人→無権利者
と死んだとき、1回目の死亡のときの共同相続人であった人の追認拒絶権の有無に違いがあるのはなんでですか?
結果的に追認拒絶権も無権利者の責任も相続してしまうようにしか、考えられないので、正しい考え方を教えてください。
704 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 21:04:54 ID:???
丸数字は機種依存文字だったと思うから、質問で使うのはやめたほうがいいよ。
705 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 21:09:15 ID:???
>>703 2人とも死んだ場合だよね。
いちお判例は、誰を先に相続したかを重視するといわれてる。
そのため、@では先に無権代理人を相続するから、拒絶が信義則上制限される
相続人が無権代理人と同様の地位にたった後、本人が死亡、と考えるわけだ
対してAでは、先に本人を相続するから、本人たる地位で拒絶できるとされる
706 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 21:11:20 ID:???
あと、無権利者じゃなくて無権代理人だよね?
@は、無権代理人が本人を相続するのと同視されるから、追認拒絶は認められなくなる。
Aは、本人が無権代理人を相続したのと同視されるから、追認拒絶が認められる。
707 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 21:15:51 ID:XUcwC3Hd
わかりました!
ありがとうございます。
間違っててすみませんでした。
708 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 21:29:19 ID:???
>>701 中3の方は、付き合ってたとしても、やったら条例違反でぱくられるぞ。
真摯な付き合いであることを証明しなきゃだめだが
まず無理だぞ。真摯なら、彼女が学校卒業するまで待てということ。
否認すれば即逮捕だしな。
中3だと罰金50万だ。
709 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 22:07:34 ID:???
581 :氏名黙秘 :2006/09/16(土) 23:15:04 ID:qciEdK6I
昨日以下の質問をした者です。
>508 :質問です :2006/09/15(金) 22:21:05 ID:9A2sEF6O
>民法561条による解除がなされる場面ってあるのでしょうか?
>
>目的物の真の所有者が履行を拒絶した場合、それは履行不能になるわけで、
>履行不能につき債務者(売主)に帰責性があれば債務不履行の話になるし、
>(債務不履行を理由とする解除(543条)・損害賠償(415条)が可能)
>履行不能につき債務者に帰責性がなければ売主の所有権移転義務は消滅し、
>債権者(買主)に帰責性があれば、代金債務は存続(561条の適用はなし)、
>債権者に帰責性がなければ、代金債務は消滅する(危険負担の債務者主義)
>のですから、
>買主が履行義務を免れるために561条で解除を主張する場面は考えられないと思うのですが。
これに対して、履行不能・危険負担と解除とでは効果が異なるという回答をいただいたいのですが、
山本敬三『民法講義W-1』127頁には、
「もともと危険負担制度と(履行不能)解除制度は、同じ場面を対象とするものであり、
機能的にも反対債務の消滅を基礎づけるという点でまったく同じである。」
と書かれていました。
履行不能・危険負担で両債務が滅失しても解除をすることができる、
(解除をする実益がある)
ということを明確に述べた文献はないものでしょうか?
710 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 22:12:15 ID:2ydYxPgR
>>701 19歳と付き合ってヤリつつ、
中3が高卒になるまで待つ。
これだろ
711 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 23:27:01 ID:???
>>709 履行不能・危険負担と解除とでは効果が異なる、というのはよくわからない
ただ、561解除の実益ある例として、こういうのはどうだろう
債務者に帰責性なく引渡債務が履行不能
履行不能について、実は債権者側には帰責性があり、代金債務は存続(債権者主義)
でも、売買契約時点では、売買目的物が売主所有でないことにつき、買主は善意者だった
こういう場面では、買主としては561の損害賠償請求することで信頼利益分くらいだけとはいえ相殺して免れたいから、561解除がなされるんじゃないかな
712 :
氏名黙秘:2006/09/18(月) 23:39:19 ID:???
>>711 561条の書かれざる要件として、信義則上、買主(債権者)に帰責性がないことが
要求されるとする説が一般的です。
そうだとすると、買主(債権者)の帰責性によって引渡債務が履行不能になったときは
債権者(買主)から561条解除をすることはできません。
現行民法体系では、
履行不能・危険負担による処理と、
解除による処理というのが、
うまいこと一致しちゃってるんですよね。
713 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 00:06:56 ID:???
>>712 そうなんだ、不勉強ですみません
つまり一般的な学説は、
>>710のように文理上解除できそうな場面を、解釈上制限したということですね
とすれば、一般的な学説は、561解除の予定した場面を、解除できないように解釈しようとしてるわけだから、
一般的な学説に従えば、民法561条による解除がなされる場面はあるわけがないということですねw
714 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 00:25:48 ID:???
>>712 561条解除が予定した場面が、債権者が帰責性を有している場合かどうかは知りませんが、
私には、561条解除を適用しなければ不都合という場面が想定できません。
ただ、
>>518-520の方々は、債務の消滅と契約の終了とは異なるという理解のようですし、
予備校本にもそう解説したものがあります。
債務の消滅≠契約の終了と解すると、債権者・債務者に帰責性なく履行不能となった場合、
両債務は消滅(履行不能+危険負担の債務者主義)しますが、
契約を終了させるために、561条解除をする実益があるということになります。
理論的にはわからなくもないのですが、
実際に、履行不能で引渡債務が消滅し、危険負担の債務者主義で代金債務も消滅するとしながら、
561条解除が可能である。という並立処理をした答案が見当たりませんし、
基本書でも、両債務が消滅するが、解除が可能である。みたいな解説は見当たりません。
おそらく私の視野が狭いだけですので、
ご存知の方がいらっしゃったらご教授いただけたらと思ったまでです。
715 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 00:33:35 ID:???
>>714 >561条解除が予定した場面が、債権者が帰責性を有している場合かどうかは知りませんが、
いや筆がすべりました。撤回します。
一般的な学説が、文理上解除できそうな
>>710で挙げた場面をあえて解除できないように解釈する理由は、
>>710で挙げた場面を561条はむしろ予定していないからだと思います。
716 :
氏名黙秘 :2006/09/19(火) 02:23:07 ID:???
正犯者に正当防衛が成立する場合に、教唆者にも正当防衛が影響するかという論点で、
正犯者の防衛の意思は個別的に考えるという説がありますが、
教唆者という防衛状況にない人について、防衛の意思を考えるって無理ではないんでしょうか?
717 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 04:52:37 ID:???
>>716 ここでの正当防衛とは、正犯者についていうのだよ。
正犯者(X)が、Yから攻撃を受けたので、反撃として
防衛の意思をもって、正当防衛となった。
正犯行為は違法性が阻却されることになる。
他方、教唆者は、Xが正当防衛情況になるのを予期しており
その情況を利用してYに被害をこうむらせる事も意図していた。
この場合、教唆者にも、正犯者の正当防衛の効果が及ぶのか
(及ぶならば、制限従属性より、不可罰となる)。
718 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 11:04:58 ID:???
行政法の論文問題が書けるようになりたいのですが要件などの知識を定着させれば書けるようになりますか?
オススメの勉強法などありましたら教えていただきたいです。
719 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 14:05:12 ID:???
>>718 知識は必須だけど、判例をよく理解しておくと役に立つよ。
あとは答案を書く練習とか。
720 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 14:45:31 ID:???
>>719 ありがとうございます。判例はやはり百選がベストですか?
721 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 15:13:16 ID:???
行政法はあんまり良い判例集ないから、百選でいいと思うよ。
722 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 15:31:33 ID:???
キャベツの件のまとめおねがいします
723 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 17:22:34 ID:???
724 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 18:00:53 ID:???
725 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 18:04:19 ID:???
犯人による偽証・犯人蔵匿隠秘・証拠隠滅の教唆の問題で、
因果的共犯論+本人不可罰根拠は期待可能性の欠如
↓
教唆する場合も期待可能性がないことは同様
↓
よって不可罰
という理屈でも試験で受かりますか?
726 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 18:05:10 ID:???
727 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 18:22:12 ID:???
>>725 もちろん受かりますよ。
それで不合格ということはありません。
さらに、共犯と正犯は、質的には同じで、量的に異なるのだ
ということも書けてれば、点数はなお上がり
他の部分や科目で失敗してもカバーできると思います。
728 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 18:36:16 ID:???
おこたえありがとうございます
判例の立場は
因果的共犯論+不処罰根拠は政策的防御権
↓
教唆は防御権濫用だから不処罰の範囲外
こういう感じだったでしょうか
共犯と正犯は質的には同じで量的に異なるのだ
というのは、他人を通す点で違法性が高まるかもしれない(量的に異なる)けれど
法益を侵害する点は同じなので(質的には同じ・責任共犯論はとらないよ)
同じように責任阻却できるのだ
という感じでよいでしょうか
729 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 18:55:38 ID:eOT0eLS1
少年Aは弁護士に、遺族は家庭崩壊 【少年法】
1 :少年法により名無し :2006/08/29(火) 00:24:11 0
30年前に起きた、「酒鬼薔薇」事件に似た事件の「その後」を取材したルポルタージュだ。
▼犯人はクラスメートの首を切り落として殺した。
たいした理由はなかったらしい。その後、遺族の家庭は「生き地獄」となった。
母は精神を病み、寡黙だった父はさらに寡黙になり、妹は感情を殺した。
その後四半世紀がたち、遺族は何とか、その日暮らしをしている。「少年A」からの謝罪は一度もなかった。
だが、遺族達は、少年Aも普通の人生は送れなかっただろうと考えていたらしい。しかし現実は違った。
国家による少年法の壁に守られて人生をリセットした彼は、大学まで出て、弁護士になっていたのだ。
http://tmp6.2ch.net/test/read.cgi/youth/1156778651/ 何人殺せば弁護士(登録)になれなくなるの?教えてぇ
730 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 19:04:10 ID:???
基本的に3人殺さないと裁判官にはなれません。
首を切り落とすことが出世するキーです。
731 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 20:18:14 ID:???
>>724 キャベツはコンビーフと一緒に炒めて食べると美味である。
732 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 22:23:40 ID:???
どなたかお願いします。
他人物動産売買なんですが、契約の時において売主に権利が
属しないことを知らない善意の買主は解除と損害賠償ができますよね。
この場合即時取得は問題にならないのでしょうか。
他人物動産売買と即時取得の関係がもひとつよくわかりません。
733 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 22:24:54 ID:???
部分的犯罪共同説の処理がイマイチよくわからないのですが、
傷害の故意持ったXと殺害の故意を持ったYが共同して人を死に至らしめた場合、
Xは傷害致死罪の共同正犯
Yは傷害致死罪の共同正犯と殺人罪の単独犯が成立して観念的競合
という処理でいいのでしょうか?
この場合Yに傷害致死罪と殺人罪を成立させることは、
死の二重評価にはならないのでしょうか?
また、死に至らしめた行為が、殺意を有しないXの行為であった場合、
Yには傷害致死罪の共同正犯と殺人未遂罪の単独犯が成立するのでしょうか?
734 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 22:27:58 ID:???
>>732 売買は諾成契約
即時取得には引渡が必要
735 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 22:33:44 ID:???
>>734様
なるほど。すっきりしました。ありがとうございます。
736 :
門外漢:2006/09/19(火) 22:43:04 ID:kAu/6kn5
話題がずれるけど733を見て気付いた。
判例は別として
法律用語の中にギャグを見出すことは困難だな。
北斗の拳とかはもちろんだけど
世界史とかだとギャグにして笑えるネタが多いんだけどね。
何が面白いの?判例?
737 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 22:45:46 ID:???
加藤ローサと国仲涼子の見分け方を教えてください
738 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 22:47:40 ID:???
739 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 23:05:36 ID:Ayq0S3du
>>733 前段:そのとおり。
そのような解決は、死の二重評価となる、として
他説より批判される。
後段:死の結果が生じている以上、
Yは、殺人未遂ではなく、殺人既遂。
740 :
氏名黙秘:2006/09/19(火) 23:18:34 ID:???
実行行為について質問です。
実行行為とは各構成要件が予定する行為であるとしたならば、殺人罪の実行行為は「人を殺したこと」ということになります。
「人を殺した」という中には人の死という結果の概念が含まれているので結果と切り離して実行行為は考えられないと思います。
そうだとすれば、結果と因果関係がある行為こそが実行行為であることになり、因果関係の判断に先行して実行行為は認定できないと思うのですが…
実行行為とは結果発生の現実的危険を有する行為だとか言われることもありますが、これは何なのかと。
741 :
733:2006/09/19(火) 23:18:43 ID:???
>>739 ありがとうございます。
死の結果は生じていますが、
Yに死の結果を帰責させるために傷害致死罪が成立するのではないのでしょうか?
殺人罪については、純粋に単独犯しか成立しない以上、
Yの行為と死との因果関係が不明ないし他者の行為によることが明らかな場合には、
殺人(既遂)罪が成立するのはまずいのかな?と思ったのですが。
742 :
739:2006/09/20(水) 00:06:22 ID:l+DHJJnG
>>741 うまく説明できないが・・・
大谷先生「刑法総論」によれば、
・・・この場合において、Yの行為が単独では殺人の
実行行為に当たらないときであっても、Xの行為と併せて
全体として考察し、それが殺人罪の構成要件を実現する
現実的危険性を含む行為と評価できれば、Yに実行行為の
分担を認めてさしつかえない。・・・
もっとも、大谷先生は、
「Xの傷害致死罪とYの殺人罪の共同正犯が成立する」と
しているので、(Yに傷害致死罪を成立させていない)
殺人罪を単独犯と考えた場合については、自信がない。
他の方のフォローを期待する。
743 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 00:15:32 ID:???
>>740 >実行行為とは各構成要件が予定する行為
と実行行為を定義するならね,
「人の死」というのは,「結果」であって「行為」ではないんだから,
上の定義でも「人の死」は実行行為ではないね
744 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 00:17:58 ID:???
>>742 それどんな行為共同説?w
草野系統の固い犯罪共同説、共同意思主体説はすがすがしいよな
そこが早稲田学派の癌なんだけどw
745 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 02:06:43 ID:???
>>743 最後の二行は何が言いたいので…当たり前のことでしょ。
746 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 08:56:04 ID:???
>>740 「人を殺したこと」ではなくて「人を殺すこと」が行為な。
「人を殺す」ことには結果は含まれてない。
「実行行為とは結果発生の現実的危険を有する行為」という立場は、
「行為者のやったこと」=「構成要件が予定する行為」(=「人を殺すこと」)であるかの判断を入れる。
この場合、因果関係、結果があっても実行行為を欠くと見なされることもある。
Aを毒殺するつもりで買ってきた毒入りジュースを棚にいれておいたところAが飲んでしまった場合とか。
もし仮にそれを入れないなら、
実行行為での検討は「行為ではない動静」を除くことに過ぎない。
疑問点の通り、実行行為単独では殆どなにも判断されず、因果関係で実質の判断が行われることになろう。
「人を殺すこと」という定義があるなら「それは『人を殺すこと』であるか?」という判断が必要で
「一般に人が死ぬような危険性のある行為ならそうだ」
「実際に人が死んでる行為だからそうだ」
という違いがありえるということ。ただ、質問のように後者の考えを取る人はいないと思う。
747 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 11:35:49 ID:???
殺人罪の実行行為は「人を殺す行為」ではなく「人を殺した行為」であることは明らか。
「人を殺す行為」では殺人罪の実行行為は認められず、殺人未遂罪の実行行為(実行の着手)が認められるにすぎない。
理論的には実行行為概念は無意味なものであるともいえる。
748 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:08:46 ID:???
>>747 ちょw大きな勘違いをしてないか??
殺人罪の実行行為=殺人未遂罪の実行行為でおkなんだが。
実行行為の存在を確認した後に、結果発生の有無を確認するところからも明らか
749 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:19:36 ID:???
>>748 恥ずかしい奴だなぁ。同じなわけないだろ。
相当因果関係を認めるか否かを判断する際に見るのが「実行行為」と構成要件該当結果とのつながりである。
「実行の着手」とは刑法43条の文言の解釈の通り、既遂結果発生の危険を惹起する行為のことである。
たとえば、毒饅頭を郵便で送達して殺害しようとする離隔犯の事例を用いれば、毒饅頭を被害者に送りつけるという発送行為が実行行為、
毒饅頭が被害者のもとに到達した時が実行の着手と言える。
750 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:29:14 ID:???
>>749 いゃ、意味が分からん。説が違ったりすんのか?
実行行為の定義は、結果発生の現実的危険を有する行為、じゃないの?
しかもその事例、確実に届くのであれば発送時に着手を認めうるでしょ
751 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:29:27 ID:???
刑法43条に『犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。』
とあることからも、未遂の構成要件該当行為は実行の着手である。
そして、未遂の存在意義を考えると、既遂は未遂より基本的に時期は遅く、より法益侵害に対して深い構成要件該当性が要求される。
既遂と未遂の構成要件が異なることからも実行行為と実行の着手は別物であることは明らか。
752 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:32:36 ID:???
>より法益侵害に対して深い構成要件該当性が要求される。
これがおかしい。てかなんで構成要件?これは結果も含む概念じゃん
未遂相当の実行行為、でも結果発生して因果関係あれば、既遂で処断できるし
753 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:34:32 ID:???
>>750 実行の着手時期について実質的客観説を採るとそうなる。
しかし、発送行為が現実的危険を有する行為であるといえるのであろうか。
754 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 12:53:11 ID:???
構成要件該当性に「深い」「浅い」っていう概念があるの?
何か、構成要件という言葉の使い方が適切でないと思う。
そのせいで話が混乱して見える。
755 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 15:11:33 ID:???
>>746なんだが盛り上がってるとこ横からですまんけど
とりあえずIDだすか名前欄に分かるように書いてくれい。
おそらく2人or3人なのはわかるが、これ以上増えると収拾つかなくなるぞ。
質問者の
>>740は完全に置いてかれてるだろうし。
756 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 15:26:14 ID:???
「人を殺した」という構成要件を分析すると、「人を殺すこと」という
構成要件該当行為(実行行為)と「人が死んだこと」という構成要件的結果に
分けることができる、ということじゃないの。
757 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 17:00:38 ID:???
そもそも「人を殺した」というのは「構成要件」ではないだろ。
758 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 17:51:12 ID:qPeet3vC
行為無価値論を採りながら共犯の本質論で行為共同説を採ってる人はいますか?
どうも犯罪共同説は分が悪いようなので行為共同説に乗り換えようと思ってるのですが、
結果無価値論に踏み切るだけの時間と勇気はありません。
行為無価値論で行為共同説を採れたらベストなのですが・・・
759 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 17:51:49 ID:???
760 :
質問:2006/09/20(水) 18:01:55 ID:???
立法不作為が違憲審査の対象となるかという論点で、
問題の所在に「違憲審査権は事後的に行使されるものだから〜、」という旨の記述があるんですが
これは違憲審査権が、事件性を前提とする付随的違憲審査権ということが理由となっているのでしょうか?
761 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 18:12:40 ID:???
そのように読めるね。何の本の記述。
762 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 18:21:25 ID:???
>>761 レックのCBOOKや、伊藤塾の基礎マスターのテキストに書いてありました!
763 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 18:41:16 ID:???
そのとうり。
立法不作為に対する違憲審査も、立法府の消極的判断に対する「事後的な」審査であるとして、違憲審査権の行使の合憲性を言っているのである。
764 :
760:2006/09/20(水) 18:42:18 ID:???
あと、もし良ければ、論点を書く順序として
一、立法不作為は違憲となるのか
二、立法不作為は違憲審査の対象となるのか
という順番に論理的必然性があるのか教えてください
765 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 18:44:37 ID:???
立法不作為が違憲となりえないのなら、そもそも違憲審査をする必要なんてないので、違憲審査の可否の問題は生じない。
つまり、違憲となる可能性があることを確認してから、では、司法府が違憲判断を下せるかという順序になる、とおれは理解しているがどうなんだろ。
766 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 18:47:57 ID:???
>>763 レスありがとうございます
やはり、立法不作為を対象にする際の、事後的審査である必要というのは、付随的違憲審査権が前提になってるんですね!
767 :
760:2006/09/20(水) 18:50:24 ID:???
>>765 そう考えることは勿論できるんですが、別に対象となるか→違憲となるか
でも問題ない気がするんですよね
768 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 19:17:11 ID:gFKwji2K
769 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 19:19:20 ID:???
>>758 どの点で分が悪い?
共謀共同正犯の基礎付けはむしろ分が良いと思うが?
>>763 そこでの一.不作為が違憲となるかとは
不作為というものに、違憲がありうるのか問題では?
他方
>>767は、当該不作為に違憲がありうるとして、
ではその不作為は違憲か、という問題に読める。
770 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 19:40:46 ID:???
>>769 自分の中では
対象となりうるとしても、立法不作為は違憲となるうるものなのか
という感じです
おかしくないと思うんですがねー
771 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 19:48:21 ID:???
なんで国民代表が合憲と判断して決めた法律を無効にできるのですか
772 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 19:52:47 ID:???
無効にはできない。以上
773 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 19:53:18 ID:???
>>770 それは、対象となりうるか、という中に
不作為において違憲というものは有り得るという考えが入り込んでいるからでしょ
おかしくは無いよ。言ってる内容が違うだけ
>>771 国民代表が合憲と判断して決めた法律に対するチェックアンドバランスが働かなかった結果
国民の人権が縦横無尽に踏みにじられた歴史をふまえ、われわれの先祖が残してくれたありがたいシステムゆえ。
774 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:02:41 ID:???
>>771 そういえば蟻川さんがそんなこと言ってたな。
真っ正面からは答えづらいのでちょっと視点を変えてみるといいと思う。
「国民代表(国民の多数によって支持されている者」が合憲と判断した法律によれば、
人権侵害だって全然オッケーってことになるんだろうか。
オッケーと考えるならそれはそれでいいんだけど、
だけどやっぱりそれじゃマズいと考えるなら、やはり誰かがそれを無効にしなきゃいけない。
近代における「人権」はおそらく少数者のためにあるわけだし、「法の支配」的にもそういう結論になる。
問題は「誰が」ってことなんだけど、
それを国民代表とかにやらせると結局同じ結論になっちゃうだろうから、
「国民の代表じゃない者」に審査させるしか無い。
そうすっとまぁ 法律に詳しいし独立性もあるし 裁判所かなぁ って話になるのかと。
ただこれは結局「国民代表の作ったもの」を「国民代表じゃない者」が無効にするわけで、
いろいろ問題アリアリな気はするんだけど、まぁ次善の策として仕方無いのです
775 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:08:19 ID:???
マーベリィ対マディソン事件を原文で読みなはれ。
776 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:10:55 ID:???
MMM判決ね。
777 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:12:37 ID:???
タイでクーデターがおきました
日本国の自衛隊の高官が同じ事をした場合
憲法上どのようなことになりますか
憲法変遷でいいですか?
778 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:13:48 ID:???
>>774 国民代表が合憲と判断した以上、それは人権侵害ではない、すなわち合憲的な人権制約となるのではないだろうか
779 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:13:49 ID:???
>>771 >>774 むしろ「国民代表が合憲と判断したなら、正しい」という
テーゼ自体に誤謬、危険が含まれていると思うけどね。
それは美辞麗句に過ぎない。
治者と被治者の同一性も美辞麗句に過ぎない。
その国民の代表者が正しく「代表者」といえるなら問題あるが
実際はそうではない。一部の特権階級に支持されているに過ぎない場合もあるし
単に多数に支持されているに過ぎない。
彼らは、自分を支持する者の利益の最大化には努力するものの
他の支持層、身分層、そして国益を最大化するとは限らず、むしろ期待できない面もある。
さらに、国民の情熱(パッション)を直接国政に流入させること、それをとどめる機関がないことの危険。
だからこそ、国民代表に多大な意味を持たせるべきではないと。
これは、ナチス、中国、フランス左派革命、ロシアが端的に示している。
780 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:15:04 ID:???
>>777 憲法は事実には無力です。
憲法変遷でもいいですし、革命でもかまいません。
781 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:20:59 ID:???
778ではないが、だれか778に反論してみて。
782 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:24:06 ID:???
>>778 国民の代表(の一部)が、自己の支持層に利益であり
かつ、一部の者の人権を明らかに侵害する法律を合憲と判断することが
なぜ合憲的な人権制約なのだ???
783 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:25:20 ID:???
やっぱその程度の反論になっちゃうよなぁ
784 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:26:16 ID:???
>774
間違った立法を行った国会を抑制するために違憲審査権があるのでは。「人権侵害ではない」として立法された法律の間違いに国民が気づき、裁判所に頼るのでしょう。
785 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:26:42 ID:???
もっといえば、法制定過程が「理屈として」合理的であれば
法内容が合理的であることを論証できるなら、
国民代表の判断を全面的に信頼できよう。
しかし、それが不可能であることは、歴史が既に証明してしてしまっている。
786 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:26:51 ID:???
たぶん論理的には
「国民の代表が合憲と判断すること」 と
「実際に合憲であること」 は関係無いです。
合憲か違憲か はわりと客観的な事柄なのではないでしょうか
国民が最終的に憲法を改正できる という点を考慮すると
国民の代表が合憲と判断すればおそらく合憲 との推定は働くのでしょうが、
だからといって常に合憲といえるわけでは無いのではないかと
787 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:28:06 ID:???
788 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:56:14 ID:???
>>782 なぜ選挙で選ばれたわけでもない裁判官が合憲かどうか判断できるのだ?www
789 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 20:59:09 ID:???
>>788 裁判官は少数派の人権を守るために違憲立法審査権を行使するんだから
多数決で選ばれることに意味はない
790 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:00:12 ID:???
各人を平等な者として扱うのであれば
多数を少数より優先するのが当然なのでは?
791 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:01:00 ID:l+DHJJnG
>>788 一つの理由は、
多数決も、間違うことがある、ということだろう。
792 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:03:24 ID:???
>>789 多数決で選ばれることに意味はない
なんで?
>>790 少数者の保護というのは、多数を優先するという前提での話し。ごく例外的に、少数を優先する。
793 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:04:03 ID:???
だけど裁判官が違憲審査していいっていうのも多数国民の判断なんだよね
794 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:05:23 ID:???
>>792 選挙で選ばれた国会で多数決で決まった法律を
多数決で選ばれた裁判官は拒否できないだろう
795 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:05:43 ID:???
素人しかいないスレッドはここですか
796 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:06:27 ID:???
社会契約に書いてある。
産院で読まされるんだよな
797 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:06:39 ID:???
アフォだな。もまいらの考え方は、ベストな統治機構があるということが知らず知らずのうちに念頭にあるのだ。
ベストはない。次善だ。だから、不合理があるのは当然。ただ、不合理が小さいだけ。
798 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:09:00 ID:???
そもそも押しつけ憲法なんだし合憲とか違憲とか言ってるのがおかしい
799 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:10:19 ID:???
800 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:17:23 ID:???
新自由主義は遠からず行き詰まりを迎えると思うんだけど
社会民主主義の論者が書いた面白い本ってない?
801 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:20:53 ID:???
>798
それ思考の放棄
802 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:28:37 ID:???
で、このスレの結論は?
803 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:49:09 ID:???
多数決は手段であって目的ではないから、
より重要な価値が損なわれるとの判断が下されたとき、
手段たる多数決(の結果)は否定される
804 :
氏名黙秘:2006/09/20(水) 21:58:28 ID:???
>>803 重大な価値が損なわれるかどうかの判断に多数決を用いる場合はどうなるん?
805 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 01:05:06 ID:???
>>740 なんか近しい考えがあったよ。
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/b0016.html 「構成要件該当行為」は,結果までを含めた意味で理解しています。
例えば,「人を殺した」行為は,人の死を現実に惹起した行為を意味し,
人の死が惹起されていることまでを含みます。
「実行行為」の意義については,「構成要件該当行為」以外の意味で使用することは妥当でないと思っておりますので,
コメントの限りではありませんが,「構成要件に該当する行為」は「構成要件的行為」と同意義です。
806 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 04:22:21 ID:O8elDC/L
>>804 多数決のレベルが違う。
裁判は合議制でしょ?
807 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 04:32:09 ID:???
(1)Aを殺意をもって鈍器で殴り意識不明の重傷を負わせ、
(2)死体を始末しようと思いAを土に埋めました。
重傷だったAは埋められた事により死にました。
この処理ですが、
一つの殺意に貫かれていると言えないので、一連の行為と考えることはできないと考えました。
そして、犯人が救助しないという点で介在事情の異常性が小さいので最初の殴る行為と死の結果には因果関係があると考えました。
上記のような立場はありうるでしょうか。
そして、もしありうる場合、埋める行為はどのように処理すればよいでしょうか。
埋める行為だけを取り出すと死体遺棄の故意で殺人を犯しているのでせいぜい重過失致死にしかならないと思います。
しかしそうすると死を二重評価してしまうようで困っています。どうしたらよいでしょうか
よろしくお願いします
808 :
807:2006/09/21(木) 04:45:02 ID:???
付け足しです
殺して埋めるというのは一つの殺意に貫かれた行為と言ってしまっていいのでしょうか
もしそれが許されるととても楽なのですが、
殺す意志と死体を始末する意志は別々なのではないかと思ってしまいました
809 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 05:42:58 ID:???
>>808 「故意」となると、確かに、行為時にどのような認識を持っていたかの問題になる。
しかし、殺意や犯意、意図となれば、もっと時間的犯意を持った物なんだよね。
たとえば、殺害のきっかけ、動機なんかも殺意の重要な要素になる。
そして、殺害後にどのような行動を意図していたか
(凶器、死体の隠匿など罪証隠滅など)も重要な要素でしょう。
殺して埋めるというのは、典型的な「ひとつの殺意に貫かれた行為」といって
差し支えないと思います。
もし、殺害行為と無関係に死体を始末するならば、殺す意思と死体処理の意思は別個でしょう。
しかし、今回の事例は、両者が密接不可分に関連している。
むしろ別々と捉える方がナンセンスです
810 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 06:00:00 ID:???
お答えありがとうございます
そうしますと、
客観面で第2の行為は第1の行為の相当因果関係内といえ(そういう立場を取りました)、
主観面からも両行為は一連の計画内のものなので、
これらを考慮すると両行為は一つの行為と評価でき、
その一つの行為から死の結果が発生しているので1個の殺人既遂が成立する
これなら大丈夫でしょうか
考えているうちに朝になってしまいました
どうかよろしくお願いいたします
811 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 07:43:32 ID:???
812 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 08:03:52 ID:???
>>810 これはリーディングケースの判例があるよ。
殺害しようと首を絞めて、死んだものと誤信して
犯行の発覚を防ぐため砂浜に連れて行って放置したところ、
首絞めと砂末吸引で死亡した事例。(大判大正12・4・30刑集2巻378頁)
砂浜に運ぶ行為がなければ砂末吸引は生じなかったものの
殺人を目的とした首を絞める行為がなければ発覚を防ぐ遺棄行為も生じず、
社会通念上、首を絞める行為と被害者の死亡の間には因果関係を認めるのが相当で
誤認による遺棄行為は因果関係を遮断するものではない。
殺人罪を適用すべきで殺人未遂と過失致死の併存を認めるべきではない。
>>810の解釈と合致すると思います。
813 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 08:39:17 ID:???
みなさんお答えありがとうございます
>>812さんのお答えまでは分かったつもりです
またちょっとモヤモヤしてきたのは、
第1の行為と結果の因果関係を認めたときの
第2の行為の扱いです
第2の行為を別に取り上げて犯罪としないことは分かったのですが、
第1の行為と第2の行為が合わさって一つの行為ということになるのか、
第2の行為は第1の行為に事後的に介在した犯罪ではない事象にすぎないことになるのか、
どちらになるのでしょうか
814 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 10:56:51 ID:???
国会の予算修正権について質問です。
予算の同一性を損なう修正はできないとしつつ減額は無制限に可能とするのはなぜですか?
815 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 11:01:27 ID:???
>>814 国民の負担が減るから。
国会の予算議決権の趣旨から考えよう。
816 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 11:14:58 ID:???
>>813 因果の流れにある行為は、別に犯罪の評価を与えない。
例えば、ナイフで人を刺して瀕死の重傷を負わせた後、その場から立ち去ったら、
殺人罪が成立するのみであって、
瀕死の重傷を負わせた行為につき殺人(未遂)罪が成立し、
その場から立ち去った行為につき不作為の殺人罪が成立する。
なんてことはない。
817 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 11:24:50 ID:???
>>815 なるほど、ありがとうございますm(_ _)m
818 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 11:40:27 ID:???
抽象的だけど、結果無価値と行為無価値について教えて教えてくださぁい
819 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 11:49:20 ID:???
喫煙の自由は憲法上の権利か→否定。しかし制約は無制限に可能ではない。
とすると憲法上保障するかしないかの議論が意味ないと思うのですけど何か実益あるのでしょうか?
820 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 13:21:17 ID:???
>>816 お答えありがとうございます
別に犯罪の評価を与えないのが正しかったのですね!
ということは、第2行為を手伝った人がいたような時、
その人はせいぜい幇助ということになるでしょうか
それとも実行行為の一部を手伝ったということで
共同正犯になるのでしょうか
821 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 13:31:45 ID:???
>>819 憲法上の権利なら基本的に保障が厚い、そうでないなら特に厚く保障する必要はない。
簡単にいうなら合憲性判定基準に差が出るってこと。
もちろん、差が出ないような基準を採ることも可能ではあるが、それはそれ。
わかりにくいなら、喫煙の自由が憲法上の権利でないのに、制約が無制限に可能ではないのはなぜ?
どの程度の制約なら許されるの?
その辺のことを考えるなり調べるなりしてみると、わかりやすいのではないかと。
822 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 13:37:09 ID:???
憲法上の権利じゃないなら
憲法上の権限である立法権が常に優先するはずだとおもう
>>819は論理矛盾に陥ってるよ
823 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 13:42:28 ID:???
>>822 いや、それは根本的に勘違いがあるかと。
憲法上の権利ならその権利性のゆえに保障を受けうることになるが、
そうでない権利でも、保護に値する法的利益として何らかの保障を受ける余地がある。
たとえば比例原則や適正手続の保護は受けうるし、平等原則の保障も受ける。
憲法上の権利でなくても無制限に制約することは許されない。
ってか、去年の論文過去問でも検討してみてください。
824 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 13:59:56 ID:???
>>818 結果無価値は結果の悪さで処罰する
・殺してやろうと思って人を1人刺し殺した
・路面状況が悪く運転ミスをして1人轢き殺してしまった
どちらも1人の死という点で同じ結果の悪さなので同じように処罰
行為無価値は行為の悪さで処罰する
・一人を殺そうと思って狙撃したら命中して殺せた
・一人を殺そうと思って狙撃したらはずしてしまった
どちらも人を殺そうとして撃ったという点で同じ悪い行為なので同じように処罰
825 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 15:43:32 ID:???
>>824 ありがとうございます
行為無価値の方がよさそうですね
826 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 15:51:01 ID:???
一般的な感覚としてはやっぱり行為無価値の方が理解しやすいかね。
論理とか刑事法的な考えを積み重ねていくと結果無価値も納得できるが。
827 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 16:13:28 ID:???
横レスだが
>>820はどうなるのか気になる
俺は2罪で処理するから考えたこともなかった
828 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 16:56:33 ID:???
829 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 18:59:25 ID:???
824さんサンクス!
830 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 19:32:16 ID:???
問題集やテキストに載っている文章は読点が続く文章が多い。主語が誰なのかわからなくなることがあるのですが、
なぜ短い文節で切らないのでしょうか。
例)
Aは、Bが猫の白い毛を見て、黒猫と勘違いした、と考える。
「黒猫と勘違いした」のはAなのか、Bなのか。
読み方の法則みたいなものがあるのでしょうか。
831 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 19:35:16 ID:???
A主語。それ以外には読めない。
832 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 19:37:02 ID:???
>>830 よく分からんが、その例でAが勘違いしたと読むのは難しいのでは。
833 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 19:57:08 ID:???
なんで白い毛を見て黒猫と勘違いするのかと
834 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:00:24 ID:???
Aが勘違いしたと読むなら、「考える」の主語はだれだよ。あふぉ
835 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:02:21 ID:???
暗かったんだろ
836 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:03:03 ID:???
>>830 日本語が読めないのによく大学に受かったね・・
837 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:04:05 ID:???
論文の具体的勉強法教えてください。
838 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:06:59 ID:???
>>837 べテからは絶対にけなされる方法だけど
1論証パターンで問題の所在と論証の大まかな流れを覚える。
2問題集で答案構成しまくる。(疑問点は調べて解決する)
3答練などで、たまに時間はかって答案書く
が、最短コース。
839 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:07:43 ID:???
>>830 Aは、(Bが猫の白い毛を見て、黒猫と勘違いした、と)考える。
OK?
840 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:17:36 ID:???
OK!
841 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:24:18 ID:???
838、ありがとうございます。1の段階でなにか薦本あります?
842 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 20:55:16 ID:???
>>841 これまたベテに批判されそうだが、シケタイやCブックなどの予備校本がベスト。試験に必要なことはほぼ書いてある。
基本書は使うとしても、通読するというより、中上級者になってから疑問点を調べる為に使うのがよい。
843 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 21:08:01 ID:???
柴田の論基礎本とかでもだいじょぶですかね?
844 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 21:13:50 ID:???
ある程度網羅性のあるものならokと思う。
845 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 21:14:53 ID:???
えんしゅう本
846 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 21:50:36 ID:???
>830
>Aは、Bが猫の白い毛を見て、黒猫と勘違いした、と考える。
>「黒猫と勘違いした」のはAなのか、Bなのか。
A,Bどちらでもない
Aは「Bが猫の白い毛を見て、黒猫と勘違いした」と考える。わけだが
「黒猫と勘違いした」は、Bの内心に対するAの推測に過ぎないから
Bが実際に勘違いしたかどうかは不明
847 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 21:52:45 ID:???
>>846 それはそうだけど、そういうことを言いたいのではないという事が読み取れないお前も読解力なし。
848 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 21:58:44 ID:???
すいません。規制目的二分論の消極目的規制についてなんですが、
「警察比例の原則が作用する」という理由付けがよく分かりません。
警察比例というのは「害が大きいほど強く取り締まる」という意味だと思うんですが、
これと消極規制の違憲審査をより厳格にすることとはどう繋がるんでしょうか…?
849 :
氏名黙秘:2006/09/21(木) 22:03:51 ID:???
「害が大きいほど強く取り締まる」ことができるのは確かだけど、
ここでは、「害の大きさに比例した限度でしか取り締まれない」と考えるべき
つまり、上限を画するものとして。
850 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 00:27:53 ID:???
>>848 害が大きいほど強く取り締まる、というのはニュアンスとしてちょっと誤解がある。
警察比例の原則の趣旨としては、「害に対応するのに必要な限度の制限しか許されない」という表現の
方が正しい意味が伝わると思う。
851 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 00:31:38 ID:???
追記。おおざっぱに説明すると、
消極目的→身体・生命等への害悪防止
積極目的→弱者保護、経済的調和等
ということ。このうち、消極目的でいう害悪防止のためには必要最小限の規制しか
許されるべきでない、というのが警察比例原則の趣旨から導きうる。
他方、積極目的はそのような害悪防止を目的とするものでないから、警察比例原則の
問題とはあまり関係ない。
852 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 01:02:25 ID:???
合格者は入門時期どんな勉強してたんですか?
853 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 01:06:12 ID:???
予備校本を読む。
854 :
848:2006/09/22(金) 01:23:19 ID:???
>>849,850,851
ありがとうございました。警察比例の原則の趣旨も、
消極目的でのみ警察比例が出てくる理由もよく分かりました。
855 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 04:02:50 ID:???
今年三振した人はどうすればいいのですか
856 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 04:06:51 ID:???
とえりあえず元気だす。
857 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 04:26:34 ID:???
しんだらぁー?
858 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 04:32:48 ID:???
消極目的規制の方が緊要性が高いのに
積極目的規制の方が緩やかに認められるのは変じゃないでしょうか
859 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 04:32:57 ID:???
死ねとかすぐ言う奴マジ嫌い
860 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 04:35:14 ID:???
司法府の判断能力の違い。
861 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 05:13:34 ID:???
これからは中大の時代ですか?
862 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 05:26:41 ID:???
逆だろ
863 :
〉〉:2006/09/22(金) 05:28:58 ID:???
ほえ
864 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 06:28:13 ID:???
来年ロースクールを受けるつもりですが
中大が一番合格者が多かったとニュースでやってました
865 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 06:48:22 ID:???
866 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 06:48:41 ID:???
質問です。
AとBが共同不法行為者で、CがAの雇用主であるとき
共同不法行為者間では損害賠償債務が不真正連帯債務ですよね。
そしてAとCの間は使用者責任が。
ではBとC、またA、B、C間では不真正連帯債務だ、と当然に書いてよいものでしょうか?
867 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 08:20:39 ID:???
>>866 それは違うな。BC間は連帯関係に立たない。
まあ、不真正連帯債務だとしても、その中身は
別論としてきちんと書かなきゃならんわけだから
当然に書いても減点にはならないが。
868 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 08:27:02 ID:???
AがBと連帯して負う債務をCも連帯して負う感じでいいですか
869 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 11:19:14 ID:???
>>867 内田民法2の459頁に
使用者責任の使用者と被用者は不真正連帯債務関係にある
と書いてある。
ならば、全員が不真正連帯債務関係と言い切れるのでは?
870 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 11:40:33 ID:???
民法の質問です。
(他人物売買)
Xが所有・占有している動産をYがZに売ってしまう事例で、
YがXに「動産を以降Zのために占有しろ」と通知すると
指図による占有移転が成立しZが善意なら即時取得する
……という解答があったんですが、これは正しいんでしょうか?
Yは動産を占有したことがない(XはYの占有代理人じゃない)のに、
なんで指図による占有移転が成立してしまうんでしょう。
871 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 11:48:04 ID:???
>>870 即時取得は、占有を信頼して取引した者を保護する制度だから、
「前主に占有があること」が要件とされる。
本問ではYに占有がないから、即時取得は不成立になると思う。
てことで間違ってるんじゃないかと
872 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 11:57:31 ID:???
刑法で質問です。
行為共同説の見地に立ちながら、片面的共同正犯を否定すべきと考えておられる
人がいるようですが(川端など)、
行為共同説は、個人主義の見地から共同正犯を捉えますので、
共同実行の意思が存在する者については共同正犯が成立すると解することになりそうな
ものですが、なぜに共同正犯の成立を否定することができるのでしょうか?
行為共同説を採りながら片面的共同正犯を否定すべきというのは、
単に判例と結論を合わせたいというだけではないのでしょうか?
873 :
870:2006/09/22(金) 11:59:29 ID:???
>>871 即レスどうもです。やっぱりおかしいですよね。
874 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 12:53:06 ID:???
>>872 片面的な場合は、物理的共同はあるけど相互に心理的に影響を及ぼしあうことは
ないから、同時犯以上に法益侵害の危険を高めるとは言えない。
そうだとすると、共同正犯の間に意思の連絡がないならば、
あえて個人責任の原則の例外たる共同正犯規定を適用する必要はないでしょ。
875 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 13:01:01 ID:???
>>874 ありがとうございます!
なんとなくわかりました。
確かに、共同意思を持ってる人も、相手から心理的に影響を及ぼされるということは
ないから、共同正犯が成立するには、まだ足りないという感じでしょうか。
876 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 13:21:04 ID:???
>>875 共同正犯の処罰根拠論と共同実行の意義から素直に考えればそういうことになるね。
そのために、過失の共同正犯でも無理矢理な理論構成するんよ。
877 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 13:57:10 ID:GaFTIeK7
論文試験において条文を挙げれないと不合格になりますか?条文ある程度暗記したほうがよいのでしょうか?
878 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 13:58:02 ID:???
精神的EDうつしてやろうっと
たくさんの人に
879 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 13:59:45 ID:???
>>877 条文を使わずに何をするのかと問いたい。
何のために論文試験で六法が貸与されるんだ。
880 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:00:31 ID:???
>>877 暗記する必要はないけれども
法律の試験なんだから条文が根拠であるなら条文を摘示して論ずるべきだろう
881 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:08:32 ID:???
商法とかはたまに「条文知ってますか?」としか聞いてない問題が出たりする。
そこで条文をあげられなきゃ不合格は免れない。
他の科目でも大なり小なりそういう部分はある。
だからこそ、試験のときに六法が与えられるわけで。
882 :
877:2006/09/22(金) 14:28:08 ID:GaFTIeK7
ありがとうございます。
ということは条文の位置の把握や操作に慣れることは、最低限必要だと思うんですが、
皆さんはどのようにしてその力を養っているんですか??六法素読とかでよいのでしょうか?
883 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:29:34 ID:???
>>877 条文の解釈と適用をする試験なんだから条文を指摘しないとまずいでしょ
我が国は法治国家だよ
884 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:30:30 ID:???
>>882 条文をこまめにひく。
あとはたまに目次みて、条文の配置を理解してみる。
憲法の条文知識は択一で必須なので素読もする。
それくらいしていれば、大事な条文の位置はすぐ思い出せるし、だんだん覚えてくる。
初学者でも、民法177条や94条2項はすぐ思い出せるでしょ?それと同じこと。
885 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:35:36 ID:???
何条か覚えちゃってる条文を「思いついた順」に10個書いてみてよみんな
俺から行くよ
民法709 不法行為
民法90 公序良俗
憲法31 デュープロセス
刑法60 共同正犯
刑法54 牽連犯・観念的競合
民法715 使用者責任
会社法2条 定義の羅列
民法415 債務不履行
民法177 不動産物権変動の対抗要件
憲法13 幸福追求権
886 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:37:38 ID:???
>>875 > 確かに、共同意思を持ってる人も、相手から心理的に影響を及ぼされるということは
> ないから、共同正犯が成立するには、まだ足りないという感じでしょうか。
んーそれは違うんじゃない? 共同意思具有者が相手から心理的に影響を及ぼさ
れていることはありうるでしょ? 他に犯罪に向かう同志がいることに勇気づけ
られて、自己の行為を開始することもあるわけだから。
ただ、因果的共犯論の発想からすると、相手方への影響の有無こそが決定的に
重要。そこで、その影響の内容として、物理的因果性のみでよいか心理的因果
性が必須の要素と考えるべきかで片面的共同正犯の肯否が分かれる。
因果的共犯論を原理的に貫徹すれば、物理的因果性のみで足る→片面的共同正
犯肯定となろうし、60条の「共同」の解釈も絡めて、共同正犯の場合には相互
の意思の連絡が必須、すなわち心理的因果性を及ぼすことが必要→片面的共同
正犯否定ということになるだろう。
結局、行為共同説云々よりも、因果的共犯論を採るか、採るとしても必要とさ
れる因果性の内容をどう考えるかによるんじゃないかな。
ちなみに
>>874氏の「同時犯以上に法益侵害の危険を高めるとは言えない」と
いうのはちょっと疑問だ。例えば、『XはZを毒殺しようと夕食に招きグラスに
毒入り酒を注いだが、Zは体調が悪いなどとなかなか飲もうとはしなかった。
同席していたYはXの意図を知ってこれに協力しようと、さかんに「Zさん、今
日はパーッと行きましょう」などと盛り上げた。XはYの知情を知らなかった』
なんて場合。同時犯とは異質な法益侵害の高まりがあると思うのだがどうか。
887 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:52:45 ID:???
旧司法試験論文刑法平成7年第2問で質問です
偽造の請求書でA会社に請求をしたら(偽造私文書行使・詐欺実行着手)
A会社の担当者Bが詐欺に気付いたけど面倒だから指定口座に振り込んだというケースですが
参考書で詐欺は未遂だが振り込ませた点が窃盗に該当するとありました
どうしてこれが窃盗になるのですか?
解説を読んでもよく分かりません
よろしくお願いいたします
888 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 14:59:41 ID:???
>>885 悪いが、ここでやるのはあまりにスレ違い。
専用スレを立ててそちらでどうぞ。
889 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 15:03:16 ID:???
>>887 窃盗なんて成立しないと思うが。
その解説書には何て書いてあるの?
890 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 15:09:22 ID:???
>>887 俺は無理じゃないかと思うんだけどね。窃盗。A会社の意思に反した占有移転
はあるといえないこともない。しかし、直接占有を移転させたのは担当者B。
これをもって詐欺者に窃盗の罪責に帰せしめるためには、間接正犯と構成しな
ければならないと思うが、Bに道具性はない。結局、窃盗罪は成立しない。と、
いうことになるんじゃないかなあ。答案上で検討する必要もないと思う。
>>889 辰巳のLive本(船山)を確認してみたら、たしかに窃盗を検討すべきと書いて
あった。で、船山監修答案では窃盗を成立させてた。
891 :
887:2006/09/22(金) 15:19:15 ID:???
>>890そうですLIVE本という参考書です
もしこれで窃盗が成立するとなると、
使用人に対する詐欺がほとんど全部窃盗になっちゃうと思うんですけどどうなんでしょうか。
本当に使用人が騙されたなら道具性ありで間接正犯が考え得ると思うのですが
本問では騙されてないのでますますよくわかりません
>>889 そのまま引用しますね。
>甲は、A会社の金銭をその意思に反して、Bをして甲の銀行口座に振り込ませている。
>振込によって甲はいつでも自由に引き出せるようになるのであるから、
>その時点ですでに振込金について占有を取得すると解される。
>よって、客観的構成要件を満たす
(抽象的事実の錯誤について説明して)
>詐欺と窃盗では、財物の移転という点で共通するから、重なり合いが認められる。
892 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 15:44:04 ID:???
>>886 因果的共犯論の話で進めると、片面的共同正犯と片面的従犯とが同じ結論になり、
両者は、正犯と従犯の区別という論点により区分されることになるよね?
確かにそういう筋もありだとは思うが、
一般的には、片面的共同正犯は否定して片面的従犯は肯定するが、
「物理的因果性があるから片面的共同正犯も成立しうるが、
『正犯』には当たらないから、片面的共同正犯は成立しない」
という議論はあまりお目にかからない。
多くは、因果的共犯論を経由せずに、片面的共同正犯の成立を否定している。
893 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 15:46:38 ID:???
894 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 17:35:02 ID:???
舟山先生が異端説ということですか?
895 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 18:20:08 ID:???
確かに詐欺未遂罪にすると、振り込まれた金銭はどうなるんだ、という問題意識も
ありうるところだろう。詐欺未遂ということは、騙したけど騙されなかったという
評価しかしてないからね。ただ、騙されなかったけどお金を振り込んだという場合は、
お金を振り込んだ側に罪が成立するのは別論として、振り込まれた側には、騙した行為
とは切り離された行為によって金銭を取得したわけだから、それを何とかして罪に
問おうというのはどうかと思う。
そもそも、お金が振り込まれたのに何ら罪が成立しないというのはおかしい、
という立場は、詐欺未遂罪ではなく、詐欺既遂罪を成立させる。
詐欺既遂罪を否定しながら、窃盗罪に問おうという姿勢はいかがなものか。
896 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 18:33:35 ID:???
騙したけどそれに関係なく振り込まれたっていうのは、
鉄砲を撃ったら当たらなかったけどそれに関係なく死んだ場合と同じだから
結果については罪に問わなくて良いと思う
>>895に同意
日大だから板倉流の必罰主義なんじゃね?
897 :
氏名黙秘 :2006/09/22(金) 18:42:51 ID:???
請求認諾において意思表示の瑕疵が生じた場合既判力が生じるかという論点がありますが、
その前提として、一般に民法の意思表示規定が民訴に類推されるかという論点が問題となると思ったのですが、
答案例では前者のみしか書いてません。
後者の論点は書いちゃダメでしょうか?
898 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 18:44:33 ID:???
age
899 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 19:05:02 ID:???
あげ
900 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 19:18:55 ID:???
900
901 :
897:2006/09/22(金) 19:19:15 ID:???
ありがとうございます
LIVE本は無視して窃盗不成立でいこうと思います
902 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 19:44:48 ID:???
>>897 既判力を肯定する場合は、
→再審事由に該当する場合に限って、
意思表示の無効・取消に相当する主張ができるはず
→しかし、請求認諾の場合はその上に手続が積み重ならないから、
手続の安定を考慮する必要がない
→意思表示の瑕疵を類推して無効・取消を主張できると解すべき
という流れだったと思う。
だから、既判力を肯定した上で書くべきことではないかな。
一方、既判力を否定すれば、後訴において前訴と異なる主張ができるので、
この問題は出てこない、ということになる。
903 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 23:16:17 ID:Gd7iwJTT
どなたか教えてください。
相続により、土地を兄が、建物を妹が取得しました。
兄が土地を売買し、Aという人物が購入しました。
Aは、購入した土地の上に建っている前所有者の妹所有の
建物を取り壊せと言うことができますか?
904 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 23:20:30 ID:???
905 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 23:26:07 ID:QpHSA/CC
妹の借地権が、対抗要件を備えているかどうか、による。
906 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 23:29:53 ID:???
使用貸借だろうから対抗力はないよ
907 :
氏名黙秘:2006/09/22(金) 23:44:27 ID:QpHSA/CC
なんとか、「賃貸借」にしてもらえないか?
908 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 00:10:15 ID:???
909 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 00:35:04 ID:???
兄弟で賃貸借を偽装すれば無問題
910 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 01:19:40 ID:6979K9Ju
そうだよね、そうすれば、立ち退かなくて済む。
911 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 01:21:39 ID:???
賃貸借だけど賃料は免除してました。
912 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 01:45:34 ID:???
913 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 01:51:43 ID:???
914 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 02:14:17 ID:???
再開
賃貸借だけど賃料は免除してました。
915 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 07:19:53 ID:???
>>914 それは契約の解釈の問題だが,使用貸借と認定されて終わりだろう。
「賃貸借契約書」でも出てくれば別だが。
916 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 09:45:41 ID:KDsI29W0
「検閲」は絶対禁止だとされていますが、
それを受刑者等の場合に許されるとされるのは、
「憲法」が例外をみとめている(18、31の在監関係)ということなんでしょうか?
917 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 09:48:36 ID:???
受刑者との関係でも認めていないハズだが。
918 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 09:50:59 ID:???
受刑者からの発信(新聞への投書など)も、
受刑者の受信(手紙の差入れなど)も、
両方とも事前の内容チェックが行われている。
919 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 09:54:23 ID:???
事前に検査することが全て検閲に該当
するわけじゃないよ。
920 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 09:57:47 ID:KDsI29W0
発信文書の不許可処分が「検閲」にあたらないかという事例で
21条2項に反しない。なぜなら在監関係。という論証が某参考書にあったので。。
921 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 10:03:19 ID:???
>>920 そういう学説もある。
ただし判例はその立場にはたってない。
判例の検閲の定義をよく確認しましょう。
922 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 10:06:59 ID:???
>>920 検閲の定義を広げると絶対的禁止に
しづらい。
判例は検閲の定義を狭めて絶対的禁止にしてる
923 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 10:07:50 ID:???
砂糖説なんかは検閲の例外を認めるが
あそこは判例で押し切った方がすっきりするよ。
924 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 10:08:39 ID:KDsI29W0
925 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:02:23 ID:???
刑務所からの投書を検閲の定義に当てはめてみると。。。
「行政権が主体となって」
――なってるな。
「思想内容等の表現物を対象とし」
――手紙は「思想内容等の表現物」と解してよかろう。
「その全部又は一部の発表の禁止を目的として」
――新聞に投稿させないんだから、発表の禁止を目的としてるわな。
「対象とされる一定の表現物につき、網羅的一般的に」
――とりあえず、全部審査の対象となるから、「網羅的一般的に」だな。
「発表前に」
――発表前だな。
「その内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止すること」
――内容を審査して、不適当と認めるものは発表を禁止するんだよな。
あれ、検閲に当たっちゃう???
926 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:05:18 ID:???
窃盗を教唆したが、正犯が窃盗未遂に終わった場合は、
窃盗未遂の教唆ですか?
窃盗教唆ですか?
確か窃盗未遂の教唆が成立するんだったと思うのですが、
そうだとすると、なぜ教唆行為自体は全く同じなのに、
正犯が既遂か未遂かで成立する犯罪が変わるのでしょうか?
成立する犯罪を、他人(正犯)の行為にかからしめてよいものでしょうか?
927 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:08:25 ID:???
>>926 まさに共犯の従属性ってやつです。
窃盗を教唆しても、
本犯が実行しなかったら、教唆犯は成立しないでしょ。
928 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:08:34 ID:???
>>925 そんな事実認定しかできないようじゃ
試験落ちるよ。
929 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:26:14 ID:???
930 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:30:26 ID:???
>927
なるほど。
確かに、人を殺す行為をしても、人が死ななかったら
殺人既遂罪は成立しようがないですね。
それと同様に考えると、窃盗既遂罪の教唆犯に当たりうる行為をしても、
正犯が窃盗未遂罪に終わったら、
窃盗既遂の法益侵害が発生していない以上、
窃盗既遂罪の教唆犯は成立しえない、といえそうですね。
ありがとうございました。
931 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:32:48 ID:???
932 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:45:44 ID:k+48xHwb
AとBが共謀の上、Bを実行担当者と決めて、Bにより殺人が実行されたという場合、
実務では、殺人罪の共同正犯として起訴してるんでしょうか?
933 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:48:39 ID:???
>>932 そうじゃなかったら何のための共謀共同正犯だよ。
934 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:51:39 ID:???
>>925 受刑者の投書を制限するのは、監獄内の規律及び秩序を維持するためだ。
発表を禁止するためではない。
>>928も上級者(中級者?)ならこのくらい答えてやれ。
結論からの類推しか示さないから、
>>929のように言われるんだよ。
935 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:53:27 ID:k+48xHwb
>>933 すみません。
抜けてました。
Bを起訴する場合の話です。
Aは共謀共同正犯により起訴すると思うのですが、
Bは普通の殺人罪で起訴できそうなので、
わざわざ(共謀)共同正犯で起訴してないんじゃないか?と思ったのですが。
936 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 11:54:22 ID:???
普通殺で起訴するメリットは?
937 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 12:05:14 ID:k+48xHwb
>>936 私は実務がどうしてるかを聞きたいのですが・・・
メリットがあるかどうかは知りませんし、
メリットがなければそういう行為をしないのかも知りません。
メリットを論ずるのは、むしろ「どう起訴すべきか」という理論の話であって、
「どう起訴しているか」という実際の話には当てはまらないのではないでしょうか。
938 :
氏名黙秘 :2006/09/23(土) 12:49:05 ID:???
行政法を始めたばかりなんですが、
行政法の事例問題(河川法の条文の抜粋付き)
を解くとき
まず、何法を見るべきなんでしょうか?
河川法をみるべきか、一般法(行政手続法等)をみるべきか・・・。
939 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 13:05:26 ID:???
>>938 まず、特別法である河川法、次に一般法である行政手続法かな。
行政手続法は頭に入れておく必要があって、その上で河川法の特別規定がどうなっているか
との関係だな。
940 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 16:09:32 ID:kTX8AbTU
不動産の二重譲渡において、善意の第一譲受人が登記を備えたら、
譲渡人は第二譲受人に対する債務は履行不能になるとおもいますが、その際に
@第一譲受人が再び譲渡人に売り渡して、登記も移転した場合に、
法理論上は一度は履行不能となっていますが、
事実上は履行が可能なのに第二譲受人に対する債務が
復活しないのはなぜなんでしょうか?
自分的には、条文の根拠がない、第二譲受人は登記の具備の自由競争に負けたし、
譲渡人に対して債務不履行に基づく損害賠償請求ができる上、当該不動産も譲渡人に帰属し、
その請求の実効性の確保もできているから、復活させる必要性が乏しいということが理由であると思うのですが、正しいでしょうか?
941 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 16:10:40 ID:kTX8AbTU
A善意の第一譲受人が正当に取引をして登記を具備した後に、譲渡人の地位を相続した場合に、すでに履行不能であるので債務は復活しないし、相続という偶然の事情によって譲渡人の義務を受け継がされるのは第一譲受人に酷という
ことから、第一譲受人に引き渡し債務を負わせないと考えた時に、第二譲受人の保護は不十分なのに許容されるのは、なぜなんでしょうか?
特にこの場合は第二譲受人は譲渡人に対する損害賠償請求まで失うと思うんですが、
この場合は自由競争社会において登記を備える争いに負けた奴が涙を飲めということなんでしょうか?
942 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 16:17:58 ID:???
>>940 1)
復活も何も,損害賠償債務に転換しちゃってるから,
それが元の契約に戻る理由がない。
例えば元の契約が確定期売買で,それを徒過しちゃってたらどうするんだ。困るでしょ。
2)
>譲渡人に対する損害賠償請求まで失う
何で?別に失わないよ。
・債務不履行の損害賠償債務
・不法行為の損害賠償債務
はいずれも第一譲受人に相続される。
943 :
942:2006/09/23(土) 16:42:43 ID:kTX8AbTU
>942
ありがとうございます。
Aの場合において、損害賠償債務が第一譲受人は相続放棄することでその債務を逃れられることになり、前述の説とも整合性が保たれるということになりますよね?
944 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 16:48:29 ID:???
>>943 相続放棄すると確かに逃れられるよ。
講談事例だけど。
945 :
940:2006/09/23(土) 17:01:37 ID:kTX8AbTU
944>でも、その場合第一譲受人はプラス財産まで放棄しなきゃいけなくなって
不公平になる場合もあるような気がするんですけど...。第一譲受人は正当な取引を行ったのに。
結果的に債務不履行によって被害をうけた第二譲受人の保護のほうを優先するのは、譲渡人の地位を相続したのだから仕方がないということになるんでしょうか?
946 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:05:20 ID:???
仕方がないよ。無権代理と相続とかでもそうでしょ。
契約が有効になるわけじゃないが117条責任は免れない。
包括承継ってのはそういうことだ。
947 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:06:14 ID:???
あほなこといいなさんな>包括承継
ひとつの立場おしつけられてどうすんのよ
そんな包括承継みたことないけど
948 :
525:2006/09/23(土) 17:09:59 ID:kTX8AbTU
947 他の立場ってありましたっけ?勉強不足でごめんなさい。
949 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:10:00 ID:???
べてこに絡まれた・・・
950 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:11:21 ID:???
951 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:16:04 ID:???
べてこなるきちがいはいないんだ
ほうっておいてこの>950きちがいは
952 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:16:30 ID:???
齊藤誠二さんて行為無価値の学者ですか?結果無価値ですか?
ウイキぺデイア見てもどっちか載ってませんでした。
953 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:18:27 ID:???
954 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:30:42 ID:???
未成年者の養親がともに死亡した場合、後見が開始するのでしょうか?
955 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 17:39:33 ID:???
>>954 立場による。その論点の説明が、基本書にあると思うが。
956 :
940:2006/09/23(土) 18:28:23 ID:kTX8AbTU
>946
相続拒否で逃げられると、結局は第二譲受人は下手すると何も請求できなくなると思うんですが、
もはや、登記できなかったから仕方がないというほかないんですかね?
957 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 19:06:25 ID:???
>>956 君はどういう請求をしたいと思ってるわけ?
相続放棄しても相続人(第一譲受人)に何か請求したいの?
相続放棄したら、第一譲受人は、単なる第一譲受人でしかない。
親族関係があるから責任を負えというのは、まったくもってナンセンス。
相続放棄を認めない法律構成を考えよというのもどうかと思う。
自分で、こういう制度(請求)ならば公平ではないか、というのを示してみたまえ。
今の相続制度以上に合理的な制度は私には考えられない。
ちなみに、一般的に二重譲渡というと、登記を具備するのは第二譲受人だから、
特に理由がなければ、わざわざ第一譲受人が登記を備えるという事例設定は
どうかと思うよ。
958 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:07:27 ID:???
>ちなみに、一般的に二重譲渡というと、登記を具備するのは第二譲受人だから、
そんなことないだろ。
二重に売買だけした後に第一譲受人が対抗要件具備することも十分ありうる。
959 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:11:00 ID:3Oy30pT2
甲が殺人の、乙が傷害を共同して実行する意思をもってAを傷めつけた場合、
乙が、このままではAは死ぬと認識しながらもそのまま暴行を続けたら、
犯罪共同説の立場から、甲と乙に殺人罪の共同正犯は成立しますか?
乙が死の結果を認識・認容した時点で甲乙間に意思の連絡はないのですが、
この場合にも現場共謀が成立したと解してもいいのでしょうか?
960 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:12:14 ID:???
>>958 君は「一般的に」という日本語が理解できないのかね?
961 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:13:57 ID:???
>>959 まあ実務的には当然現場共謀だろうな。
拳で語り合ってるんだよ甲と乙は。
962 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:22:00 ID:???
>>960 「一般的に」という言葉が理解できてないのは君。
別に一般でもなんでもない。
「二重譲渡」の問題で第一譲受人・第二譲受人のいずれが先に対抗要件具備するかは
等しくありうる。
963 :
940:2006/09/23(土) 20:31:44 ID:kTX8AbTU
964 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:31:51 ID:???
>>962 そういうことを言ってるわけじゃないと思うが・・・
一般的に、っていうのは現実に問題となった事例を念頭においているわけで、
判例の事案とかを見ると圧倒的に第二譲受人が登記を備える場合が多いと思うが。
別に確率論の話をしているわけじゃない。
965 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:33:51 ID:???
またかみ合ってるのか
966 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:35:59 ID:???
>>962 不動産を譲り受けて登記を具備しない確率はかなり低い。
普通はそんなバカいない。
まあ、事情があることも考えられるが、稀な事例だろう。
少なくとも5割とは言えないだろう。
もちろん、二重譲渡事例で第二譲受人が登記を具備しない確率もかなり低い。
とすると、二重譲渡事例で第二譲受人が登記を具備せずに第一譲受人が登記を
具備する確率というのは、相当低いということになる。
もちろんゼロではないよ。だから「一般的」と言っている。
それにしても、
>「二重譲渡」の問題で第一譲受人・第二譲受人のいずれが先に対抗要件具備するかは
>等しくありうる。
よくここまで断言できるもんだ。
ちょっと考えればわかりそうなもんだがww
>>964 悪い。確率論の話をしてしまったww
967 :
940:2006/09/23(土) 20:43:09 ID:kTX8AbTU
>>957 別に保護する法律構成を考えるとかじゃなく、最終的に第二譲受人が保護されない理由は、究極的には登記をしていないのがいけないからということでオッケーかどうか知りたかっただけなんですが。
私の説明がわるかったかもです。
968 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:48:24 ID:???
>>966 アホか。
>一般的に二重譲渡というと、登記を具備するのは第二譲受人
というのは「二重譲渡」というのは第二譲受人が登記を具備する問題だという意味だろうが。
そんなことは全然ないというだけの話だ。
具体的事例の問題なら「一般」などといわず「実際に」とでも書けばいいんだよ。
やっぱり日本語がおかしいな。
969 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 20:54:45 ID:???
第一譲受人が登記を経由すると背信的悪意者の問題が出てこないだろ
(契約を先にしていたわけだから登記を具備するのは当たり前だから)
970 :
ひみつの検疫さん:2024/09/09(月) 05:02:36 ID:MarkedRes
汚染を除去しました。
971 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 21:06:04 ID:???
>>968 あなた、細かいところに拘りすぎて全体が見れないタイプじゃない?
972 :
ひみつの検疫さん:2024/09/09(月) 05:02:36 ID:MarkedRes
汚染を除去しました。
973 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 21:31:00 ID:???
煽られたアホがウイルスコード貼ってんのか
氏ね
974 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 21:42:19 ID:grVweerc
★★★これ100ペン読め。100ぺんだ。
国歌・国旗問題/愛国心問題の本質を完全に勘違いしている方が、ウヨサヨ問わず本当によく見受けられるので、
これ読んでよく考えてください。ヨロ
================================================================================
「愛国心」
上から押しつけるもんじゃないだろ?
中身を「権力への忠誠」にすり替えるな。
@自然な母国愛や郷土愛、自国選手への応援といった意味での「愛国心」と、
A権力者側から声高に叫ばれる、まやかしの「愛国心」と。
皆さんこの2つはきっちりと区別しましょう。不逞の輩どもは意図的にない混ぜにしてきますよ。
権力者側から「愛国心」という言葉が、声高に叫ばれるとき、
そのすり替えられた本当の中身=「権力・権力者への忠誠」に、本当に注意しましょう。
*国旗国歌の問題も全くパラレルに考えられます。
オリンピックやW杯で自国の国旗を振るのと、権力側から声高に日の丸などを強制してくるのと。
=================================================================================
**国歌・国旗問題/愛国心問題の本質は結局これが全てですので、以上よく考えて意識してみてください
975 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 21:58:48 ID:???
976 :
氏名黙秘:2006/09/23(土) 22:52:40 ID:???
もうこのスレは埋めるしかねーな。
977 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 04:18:57 ID:???
死刑反対派でも検事になれますか?
978 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 04:59:17 ID:???
なれるよ
979 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 06:29:28 ID:???
980 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 10:15:50 ID:???
aaaaaaaaaaa
981 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 10:16:36 ID:???
aaaaaaaaaaa
982 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 10:52:53 ID:???
>>973 いま携帯からなんだけど、ウィルスコードが貼ってあるレスを
IEや戦ブラで見たらどうなるのですか?
983 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 11:21:49 ID:???
age
984 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 11:24:03 ID:???
>>982 もう感染してるはずだからウィルスチェックしたほうがいい
985 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 12:09:37 ID:???
>>984 マジですか?
コードの中のurlに飛んでないし
専ブラ使ったんですが…
ウィルスコードレスを表示しただけで感染するんですか?
どういう症状が出るんだろう…
986 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 12:54:13 ID:???
987 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 13:43:00 ID:???
まあ感染はないだろうが
念のためウィルスチェックすれば安心できるんじゃね?
2ちゃんよりはウィルスサーチの方が信用できるぞ
988 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 15:26:22 ID:???
age
989 :
氏名黙秘:2006/09/24(日) 21:11:31 ID:???
>>985 この場合。
ウインドウズの外を使っていてわざわざvbsを動くようにしていなければ大丈夫じゃないか?
990 :
氏名黙秘 :2006/09/24(日) 23:24:07 ID:???
行政手続法第13条で聴聞が必要な
イ 許認可等を取り消す不利益処分をしようとするとき。
に、許可の更新をしないケースは含まれるでしょうか?
991 :
氏名黙秘:2006/09/25(月) 02:03:07 ID:???
民法の代理についての質問です。
代理権授与行為を単独行為と解した場合、委任契約との関係は必然的に
無因となるのでしょうか?有因と解する余地はないのでしょうか?
よくわかりません。どなたか理由とともに教えてください。
お願いします。
992 :
氏名黙秘:
>>991 余地はある。なぜ余地がないと思ったのか理由とともに教えて下さい。