>>93 1
今のところの主要な論点は以下の対立です。
甲説:審査基準は対立利益とは無関係に人権の性質だけから導かれるものである。
乙説:審査基準は人権と対立利益との比較衡量の結果として導かれるものである。
丙説:審査基準は人権の性質から導かれるが、対立利益によって変更できるものである。
対立の原因は、内在的制約の意味内容について認識を異にすることにあるのではないか?
2
93氏の芦部説理解は、甲説、丙説にマッチするが、乙説とはマッチしない。
芦部説の違憲審査基準論のベースには利益衡量論があり、その利益衡量の判断枠組みを定式化
する試みが芦部流の二重の基準論である、と理解するのが乙説である。したがって、乙説は
芦部説と判例とでは、審査基準を導く前提として、ともに利益衡量が想定されているが、
その利益衡量をアドホックに行ってもよいか、何らかの判断枠組みを明確化すべきではないか
という問題意識に違いがある、と考えている。よって、審査基準を導く前提として利益衡量を
想定しない甲説、一応の審査基準を導いた後に、利益衡量をして再度審査基準を変更する乙説
とは相容れないのである。
>>86参照。
3
論点探求等は読んだことがないので、明日買って読んでみます。