平成17年度論文本試験【民事訴訟法】

問題は>>2以降

２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２２

３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３３

４さま

す

平成17年度論文本試験【憲法】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121519561
平成17年度論文本試験【民法】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121519586
平成17年度論文本試験【商法】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121519600
平成17年度論文本試験【刑法】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121519623
平成17年度論文本試験【民事訴訟法】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121519645
平成17年度論文本試験【刑事訴訟法】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121519666

ageとく

hosyu

今年はどんな一行がでるかねぇ。

上訴がらみ

あと三十分、どんな問題か、
楽しみ

２問目で死亡遊戯を踊ったっぽい
審理判断の対象ってナニ？
訴訟物じゃないよね？

控訴審における攻撃防御方法についての規律とその背景となる考え方を、第一審と控訴審の関係を踏まえて論ぜよ

>>13
それ1問目？
2問とも誰かうｐよろー。

2匁、証文2と3の違いがあんまないようなきがしがす。
主文、理由以外に違いなんかあんの？それだけでいいんか。

二問目何書いていいのかｻﾊﾟｰﾘわからぬ

>12
基準時後所有権取得したかどうかとか、訴えの利益あるかとか

2匁は規範力の範囲を具体的に答えさせる問題と思われ。
主文、理由の区別ついてる？みたいな。

>>13
控訴審は続審
控訴審では時機に遅れた攻撃防御方法が厳しくなってる
第一審で出せたものをその続審で簡単に出させたら2度手間だから
以上

ロー未収二年です。
一問目は典型ですね。
二問目が刑法同様難しかったりするんですかね？

ぞくしんの意味間違えて書いた。審判対象は一審の当否か。事件ではないのね
終わった。

事件でないなら刑訴同様事後審査審になるけど

20ですが、続審は全体が移審ですよ。
事件の当否判断に限定されるのは事後審で刑訴です。
しかし不服申立方法であること、
その結果不利益変更ができないことなど、法文上の違いもあれば
時機に遅れたことになりやすいなど実際上の違い、
一審の自白等に反する行為の制限などもありますか。

少なくとも続審の意味は間違ってないのでは？

>>23ロー未収はすっこんでろ

この程度書けないで吠えても悲しいだけですよ…(苦笑)
実際には書く資格もない方(択一落ち)でしょうけど、時間的に。

いえてる。
合格組はそんなこと書かないしね。

んで、問題は？

控訴審をだすとはな
試験委員もうやる気なさそうだな

民訴で自滅させたいんじゃないか。

問題はってくれ

第1問
　控訴審における攻撃防御方法の提出に関する民事訴訟法の規律とその背景にある考え方について、
第一審と控訴審との関係を踏まえて、論ぜよ。

第2問
　甲は、A土地を所有していると主張して、A土地を占有している乙に対し、所有権に基づきA土地の
明渡しを求める訴えを提起し、この訴訟（以下「前訴」という。）の判決は、次のとおり、甲の請求
認容又は甲の請求棄却で確定した。その後、次のような訴えが提起された場合（以下、この訴訟を
「後訴」という。）、後訴において審理判断の対象となる事項は何か、各場合について答えよ。
　１　甲の請求を認容した前訴の判決が確定したが、その後も乙がA土地を明け渡さないため、甲は、
　　再度、乙に対し、所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。
　２　甲の請求を認容した前訴の判決が確定し、その執行がされた後、乙は、自分こそがA土地の
　　所有者であると主張して、甲に対し、所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。
　３　甲の請求を棄却した前訴の判決が確定した。その後、丙が乙からA土地の占有を譲り受けたため、
　　甲は、丙に対し、所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。

20ですが、二問目も典型ですね…。
民法の問題はまだ見てないですが、今のところ刑法の第二問が山ですね。
刑訴はどうなんでしょう…？

頑固に民素だけは１行出してきたか。
いい加減に事例にせいよ。

こういうのは典型っていわんだろ
初学者は本試験問題みて、論点やら書く内容の項目思いついだけで、「なんだ書けそうジャン」って思いがち

本試験の緊張の中、全く準備してなかった問題を
問に答える形で10-20分で構成して答案化するのって結構大変だよ。ホント時間との戦い。
自分の頭の中にある流れどおりで出てくる予備校答練とは違う。

>>34
ですね。
なんとなく「こういうことを書けばいい」というのと、
実際に答案の形にまとめるのでは、難易度も違ってきますからね。
いろいろ考えられるけど、答案作るだけなら楽っていう問題もあり得ますし。

また、相対評価である以上、それぞれの問題で上位をとれるかというのは、
問題自体の難易度とは異なってきます。
あと、問題の傾向に対する得手不得手もありますね。

過去に受けた感覚で、自分が受けたらと考えると、ここまでのところ
民法１問及び商法２問での混乱による自滅が怖いですかね。
あと、刑法で、慎重になりすぎて時間切れという事態が怖いかな、と思います。
・・・得手不得手がある以上、これまた人によりけりなんでしょうけど。

民訴１問目については、残念ながら手が出ない、という人もいるでしょうね。
その中でどれだけ食い下がれたか、あるいは絞ったか、というところでしょう。

少なくともも１問目は典型じゃないと思うけど。
司法試験がわかってないのかな？

現行受験生じゃないんだから、
わかってなくても仕方ないんじゃないかな。

現行試験で控訴審をスルーしてるなんて、
ちゃんと法律の勉強してればしてるほど分からないんじゃないか？

そだね。そうすっと未収さんはどういう意味で典型とか言ってるんだ？
自分が何となく知ってるやつなら典型なのか？

どれが典型と定義づけるのは難しいですが、民訴に関しては、
ロースクール民訴の範囲内なので典型ですかね。

得手不得手で民訴が得手というのもありますけど、
事案の分析が不要な分、楽ですね。

上訴が出てないというのは知りませんでした。受けたことはありますが、
対策とかするほど学部時代は真面目に取り組んでなかったので。

第２問
１　勝訴したんだから執行かけろ→訴えの利益なし
２　基準時以後に所有権取得したか
３　口頭弁論終結後の承継人＋時以後に所有権取得したか

現行では答練とかでよくでるやつが典型なんだよ。
民訴１問目を典型とか言ってると今年の受験生を無用に挑発することに
なりかねないから気をつけた方がいいぞ。

訴えの利益は時効中断か判決正本焼失ならOK

まあこの場で見るのと実際に会場で見るのとは違うからな。
後だしジャンケン的にいくらでもいえる。
見たことがあるのと書けるのとはまた違う。
あまり大口叩くのはやめとけ。

>>20
お前、後付けなら何とでもいえるんだよ
典型典型うざいんだよ

>>42
それが目的だろうよ。

ロー生何人かで検討したがハテナが飛んだぞ。
時期に後れた以外の論点は，控訴審の性格をネチネチ書く位しか。
控訴審での擬制自白ってのもあるが，果たしてそんなマイナー論点。
後は計画審理とか準備手続との絡みか。

予備校答練のコピペ問題、ないし酷似問題、類似問題は出題不当の典型だから本来は出ないのが筋。＞刑法前○除く

ごめんなさい。現行の常識をあまりしらなかったもので。

ちなみに第二問の２の論点、それ間違ってますよね。
要件事実を死ぬほどやられた修習生の方々はすでにお気付きでしょうけど。

和田信者君お帰り。

>>48
要件事実を死ぬほどやってる修習生だけど第２問の論点のどこが
違うのかわかりません。おせーて。

なぁ、給付判決って、よこせが主文で、所有権あるからが理由だよな？

>>48
お前もう出てけ　ローの予習でもやってろ

>>51
被告は原告に対しXXを引き渡せ

所有権は物権だから、反射的に相手方にないことの確認も含まれる。

でもこれ新堂説だと張り切りがいがあるなあ。眞ってあんま我が強くないのか。

所有権の存否は理由中の判断ですよ。争点効とらないかぎり後訴には影響なし。
本当に修習生だったら訴訟物ミスは一発二回試験落ちだそうです…。

ローの勉強はしてますよ。行政法の試験勉強を淡々と。

曖昧だからと争点校否定して新義足だすと争点校論者にぬっころされますよ。
新義足のが曖昧なんだよぼけ、予備校説か？しにさらせくらいに思ってるらしいから。

訴訟物：
所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権

ほんと、民訴は穴を作れない科目だな。特に。

またミンソか…

>>56
書き方に棘があるんですよ、あなたは。
意識してか意識せずかは分かりませんが。

法曹は人を相手にします。
少し自覚した方がいいでしょう。

で、ちなみに、>>48では、どのレスを指して「違う」と仰っているの？

修習生より優秀なんだね。それなら今年の民訴も典型だｗ

本試験はいわゆる「典型論点」じゃない問題の方が珍しいんだが
本試験の難しさはそこじゃない

それが分からんのだろ受けたことない奴は

去年、今年の修習生はかなりﾄﾞｷｭ石混交

41に対してです。
とげと言われたのは初めてですが、一言多いとはいわれます。
気をつけますね。

>>62
嫌味は掲示板では空振りに終わるぞ

で、ようやく見つけた。
>>48がいってるのは、>>41のことね、多分。

>>ロー生
紛らわしいから、誰へのレスかを「>>」の後にレス番を示して書いてくれ
君の>>56の「本当に修習生だったら」も
誰に対して書いてるのか分からず、
マズいこと書いてないはずの俺までカチンとくる。

あなたがカチンとこようが何だろうが
そんな感情的なこと言われても困りますが。
法律論のはなししてください。

＞「とげと言われた」のは初めてですが、「一言多い」とはいわれます。

ﾊｧ??? 単刀直入に言うか、すこし婉曲に言うかの差で、言いたい事はｓａｍｅと思われ

>>６７　
今まできてたロー生ですか？あんたおもろいからわかりやすくコテつけてよ。

1匁は考えたことなかったが、その場でだいたいそれらしいこと考えられた。迅速な解決は同じだがどうよって感じ

すみません。
携帯なので、書き始めてからレス番忘れると入れられないんですよ。
不快な思いをさせてしまって本当にごめんなさい。

だから問題の検討をはじめようよ

だから、問題をはって！！

ほんとうざいロー生だな

刑訴スレの誤爆ですた。（泣 　　ｽﾏｿ m(_ _)m

典型なんだろさっさと答案構成してくれよ＞未修ロー生
人のレスにケチつけるだけか？

第1問から分析すると、今年の論文合格者の平均年齢はだいぶ上がるね。
若い受験生は、ローがあるでしょうって、司法試験委員会からの申し立て？

>>67
お前がしろよ

このロー生は２ちゃん名鑑いけるぜ。

択一落ちがｗ

1問目は普通に簡単だった。
基本的な知識を書いていけば及第点はとれるはず。

>>67
そういうところが確かに一言多いな。

俺は君の法律論には特に問題も感じてなければ感銘も受けていない。
君は至極当然のことをいっているだけで間違ってないよ。

君がレス番を示さないせいで、
誰に「間違ってる」と言っているのか
誰と議論してるかが不明確になってる、という話だ。
気をつけたまえ。

>>71
携帯からか、じゃあ仕方ない面もある。
だが、自分の不便な環境のツケをまわりに押しつけるなら、
それなりの態度をとるのが大人だ。
ロー生は既に職業訓練に入っているのだから、多少はわきまえなさい。

あと
>>69
賛同。コテにした方がいい。

第一問
控訴審は事後審の関係にある
だから原則新たな攻撃防御の提出認められない
もっとも民事訴訟全体を覆う弁論主義により当事者の意志尊重の限度で認めている 298条2項以下

って書いちゃったよ
本みたら事後審は刑訴で民訴は続審って書いてあるし
思い切り嘘かいちゃったよ汗

>>72
>>31

＞75
基本的論点は上に挙がってますよ。
41も２以外はあってますし。

・・・
まぁ、そんなこともあるさ・・・

>>81
お前のその偉そうな態度は何なんだ？

>>84
ただ、見てみると
>>41は、1を見ると、論点というか、結論の羅列かもしれませんね。

で、
「論点」の羅列と答案構成は、随分別物です。
思考過程を示すために何をどの順序でどの程度書くかという話。
それが司法試験なんですよ。

>>82
気の毒だが即死級かもね。根本理解の間違いはﾔﾊﾞｽ。
２問目でﾘｶﾊﾞｰできてればいいけど。

＞81
67は私ではありません。携帯から即レス長文は無理です。

私は人に感銘を与えるような法律論を展開できるほど、優秀ではありません。
所詮はローの二年ですから、基本を書くだけで精一杯です。

その他のご批判は甘んじて受けます。電池も切れそうなので
これ以上迷惑をかけないうちに退散します。
大学から書き込めませんがPCでロムってますね。

今年も、一番差の付く科目は、民訴でしょうか？

>>84
審理判断の対象として訴訟物書くだけなら簡単だからね。

>>81だが、
>>67は別人か・・・
申し訳ない。こっちも誤解していた。
お疲れ

うぜえ

>88
まじ？
続審の関係にあるなんて常識？！

>>94
学部の一年生でも知ってると思われ

>>82
おまえは控訴審の判決を見たことがないんだな
致命的

覆審と書きました。。。

控訴審は第1審とおなじ事実審とか述べちゃったけど大丈夫かな？

>>98　間違いではないよ

ただ、民事訴訟法は刑事訴訟法と同じ手続法であると言ってるようなもの

>>98
オレもそう書いた
いいと思うよ
あと口頭弁論の一体性とか書いちゃったけど
まずかったかな？

>>99
同じ事実審だから別にいつだしてもいいはず。
だけど、背景の考え方が若干違うから、違いが出るよんって流れにした。

控訴審は続審だ。＋２９６条、２９９条、３０１条。
　これで、守りの答案にはなるかな？

>>101口頭弁論の一体性って続審の理解が示せていいんじゃない

口頭弁論の一体性書こうと思ったけど、
ますます第1審との差がなくなる悪寒と
控訴審あんま理解してないからぼろだしそうなんでやめた。

続審というより一体性だろ

同じ「事実審」でもいいけど試験委員としては「続審」って言葉は出して欲しかっただろう。
事後審と書いた人は気の毒だけどそれだけでGかも。

随時提出から適時提出へ変わった点、一審と控訴審は同じ事実審で一体性ても
攻撃防御方法の許容は違うわな。そこも肝でないの?

なぁ、297条・156条・157条と引用したんだが、これって間違ってない？
控訴審にそのまま使っちゃだめな気がして条文探して書いてみたんだが。

あ、やべー。
なんか297条で準用する157条の要件についてなんか論点あるかも。
他の規定との均衡を考えるとそのまんま出すのまずかったかもorz

>>108
そう思う。
俺は事実上の事後審と表現した
要は迅速充実をとことんやると。

>107
まじか泣
2匁は？あれは皆できそうだから差つかないかぁ
とすると1匁が素点で0点だとして点数調整されても20点いかんよなぁ
もうあきらめるべき？

控訴審の攻防方法提出の規律
その背後にある考え方...

考えたことねぇ
でもなんで書けたんだろう？

考えたことないけど、わかりやすくはあったよね。

ベテなら楽勝でしょう。
両問とも。
ベテ救済意識してると思う。

>>113
ﾉｼ 同志

>>114
俺も。少なくとも題意はストレートだし去年よりだいぶまし

要するに、続審だが、なるべく一審を充実させろ、ってこと。

背後にある考えつて何か？だが
一つは審理の促進・迅速化（一連の訴訟促進の改革と争点整理）
それを支えるのは提出できたのに懈怠した側の自己責任

>>111 乙でつ。

重点講義 下の第9講を読んで普通に勉強していれば
書けるはずだが…

マジか

ロー厨ｳｻﾞｽ

あ、継続審って書いてもた

ぞくしん 0 【続審】

下級審の審理を基礎としながら、新たな訴訟資料の提出も認めて審理すること。また、その審級。民事訴訟の控訴審はこれで行われる。
→事後審
→覆審


三省堂提供「大辞林 第二版」より

156、157書くとき297でひっぱってない
つらい…

>>122
もまいはもれか？
やっぱ即Gですか？きついんですけど

>>125
まさか、これごときでＧは…………

　　　　　　　 ,,;:ii'""~~~~~~~~~"";||:;`ヽ
　　　　　　／　　,..-''"`"""""~~`'ヾ､~`､
　　　　 ／　,.-'"　　　　　　　　　　　ヾ　＼
　　　　i　;i'"　　　　　　　　　　　　　　 ヾ　ヽ
　　　 !　 ;!　　　　　　　　　　　　　　　　ミ　 |
　　　 !　 ;!　　　　　　　　　　　　　　　　ミ　　|
　　　i　 ,;! ,,;;;;;!!!!!::::　　　::::!!~"""~､　ヽミ; ｜
　　 !　　彡;‐''''''''＝==､ｰ-;:i!!''''""""'''!!ｰ--､ﾉ　　これからも
　　 ,:---､　:-=== ;/i"ヾ! ,,:===-" 　,!/"""⌒ヽ 　予備校の答練では
　　 |;; Y: ヾ､＿_＿_//　::ヾ､______,,／　　　|　　):|　出ないけど
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審理判断の対象、審理判断の対象審理判断の対象って、どういう意味よ？
本案審理のことだと思って、却下するときにはねーよって書いちまったよ。
よく考えたら、訴訟要件も審理だよな・・・orz

漏れの答案構成を晒す。

第一問

１．控訴審と第一審の関係について
　控訴審とは･･･である（適当に思いつきの定義を述べる）
　民訴法では、控訴審は第一審につづく事実審であり、口頭弁論は一体として
　扱われ、第一審の訴訟資料も継続して用いられる
　ただ、口頭弁論の範囲は、第一審を変更する限度に限られる云々

２．控訴審における攻撃防御方法の提出について
（１）このように考えると、口頭弁論は第一審と一体なのであるから、
　控訴審でも当事者は攻撃防御方法を自由に提出できるとしたほうが
　弁論主義の建前からも、ふさわしいように思われる

　しかし、公益的観点からは、これでは訴訟の遅延を招く恐れがある

　そこで････適時提出主義が取られており・・・・時機に遅れた攻撃防御方法は
　却下されうる。また、計画審理の場合も・・・・（ｒｙ
　もちろん、控訴審で提出したから当然に時機に遅れて却下されるというわけでは
　ないが、遅れて出したことは考慮されうるし、弁論の全趣旨でも不利に判断される
　こともある
　これらは、当事者の態度、訴訟の進行など、具体的状況を考慮して判断するべきである

（２）一方、控訴審の口頭弁論は判決変更を求める限度においてのみ行われるから、
　提出される攻撃防御方法も、これに関連した範囲に限定される

３．まとめ
　以上から、控訴審における攻撃防御方法の提出は、（１）提出時期（２）提出範囲において
　一定の制約を受けるのである。

★296条2項に触れておくのを忘れた！

１は控訴だし２は既判力の消極的積極的効力だよね
勉強してないと書けない罠

既判力をこんなふうに聞かれるとはねぇ・・・

>>130
確定してますよ。

民祖終了後、バカそうな男が、連れの女に、
「１問目書けたぁ？あれ事後審の話でしょ？」
と得意げに大声でwww
漏れの周りの数名が失笑していた

>>133
それでも択一受かっているわな。
なんか間違っているな。

正直今年は去年と違ってアホ多しに見えた。
母集団急激にレベル低下してると思われる。

>>130
馬鹿野朗！
一瞬心臓が止まりそうになっちまっただろ！ｗ

>>130が2問目の小門１２かとおもった。
びびったよ。

>>41
オレも同じ構成にした。
上田本P４５７、４５８に同様の記述あるし
当たってると思う。

あかん・・・民訴1匁点ないよ・・・。
残り11通で勝負するしかないよ。

なぁ、1問目って、ｷﾊﾝ力の問題じゃないんだろ？
信義則なんだろ？
ｷﾊﾝ力で書いたﾔﾂいる？

一問目継続性を書かないで弁論主義の原則書いて訴訟経済の要請から修正とか書いて
そのまま各論に行ってしまったんだけど、まずいかな？

>>138
例えば小問３で乙に賃借権が認められて敗訴した場合を考えると、小問３で所有権の存在に既判力は生じないでしょ。

１は条文引けてないと見劣りするよ

>>138
審理の対象は？って聞いているのに、訴えの利益無し→審理以前の問題、てのは無理があると思うが。

１は既判力の客観的範囲と基準時
２は実体法矛盾関係のときの既判力
３は既判力の主観的範囲

つー、問題じゃね？

弁論主義って言葉を使わなかったよ。不要かと思った。

1の1は先決関係で既判力お余分じゃ？

1問目の必須条文は何条？

続審制だろ。要は。

>>146
同じ明渡の訴えで先決関係ってなんじゃ？
先決関係ってのは、前訴が所有権確認、後訴が所有権に基く明渡とかの場合でしょ。

>>147
俺は296、297条、298条1項、301条だけしかあげなかった。
300条とか304条とかも挙げようかと思ったんだが、処分権主義の
はなしになってしまうからまずいかなと思って。

298条と157条くらいじゃない？あとは展開に応じて。

1で301、156,157落としたら即死だろうな

>>152
それ落として何を書けばいいんだよｗ

>>142
ごめん。だいたいそういう話って事で。
所有権の点については触れませんでした。
承継人の話で終わらせました。

>>144
ごめん。それもだいたいそういう話って事で。
あなたの構成に近いです。
訴えの利益無しってのは知識はあったので
答案構成段階では書いてたが結局答案には表現しなかった。

>>151
提出が問題になっているから、３０１条が基本のような気がする。
298条はあくまで前審の訴訟行為の効力が存続するってだけだし。

民訴終わったよorz

>>155
いや、第一審と控訴審との関係に言及するときに298条使うでしょ？

２は理由中の判断に拘束力認めます他よ。
３権利の乱用にしますたよ。

続審制書かなかった・・・一応298条は使ったが。
Gじゃないよな？

今年は身を削って粉にした香具師のみが勝てる問題だったな

民訴の１問目
こんな問題いままで見たことなくて最初頭真っ白
ただ、そこで「そういえば、刑訴は１審を充実させ、迅速な裁判を
ってしてたな」と思いだした。そこで「民訴は続審だけど大体一緒なん
じゃないかな」と思って、適当に条文あげながら書いといた。
とりあえず白紙回避。
けど、こんな問題出さないで欲しいよ。2問目もなにを聞いてるのか
イマイチ分からなかったし。

二問目
小問１ 既判力には抵触しない。但し訴えの利益必要。かつ基準時後の事由は審理の対象
小問２ 訴訟物が異なる。したがって既判力は及ばない。但し信義則
小問３ 口頭弁論終結後の承継人に該当。固有の抗弁及び基準時後の事由
って感じだな。小問２が既判力が及ぶか否かは自信がない。一権一物主義も関係ないしな〜。

すごい関係あるんだが

＞163
詳しく。

おまえら既判力の「作用」ってことばしらんのか？
今日の問題はその議論を知っていれば楽勝なはず（2問目ね）

民祖二問目小門２

そもそも既判力が作用するのでしょうか？

1：訴えの利益厚く書く。既判力にもろ抵触してだめぽ。審理判断の対象は前訴の確定判決の有無(既判力の有無)
2：訴えの利益。訴訟物違うから既判力は及ばない？ﾉﾝﾉﾝ、及ぶよ。でも時的限界。審理判断の対象は前訴の確定判決の有無(既判力の有無)＆当事者が基準時以降の事由を主張したらそれを裏付ける事項
3:訴えの利益。時的限界＆承継人。審理判断の対象は前訴の確定判決の有無(既判力の有無)＆基準時以降の事由＆固有の抗弁を主張したらそれを裏付ける事項

民訴は知識の多寡で差がつく問題で俺的にはゴキゲンだった

小問１は既判力には抵触しないよ。新堂なり伊藤なりをよんでごらん。

第二問

１．事例１
（１）（全体の序も兼ねて）本問では、前訴判決の既判力が問題となる
　既判力とは････で･･･後訴で裁判所はそれと抵触する判断ができず、当事者は
　基準時以前の事由を蒸し返して主張できない
　うんぬん
（２）それでは、本問では？
　前訴と当事者が同一、訴訟物も同一であるから、そのまま既判力が及び、
　後訴では、基準時以降に生じた事由のみに基づいて、甲の･･･明け渡し請求権の存否を
　審理判断することになる。

２．事例２
　　前訴と当事者は同一であるが、訴訟物は異なるようにも思われる。
　　それでは、既判力が及ばず、前訴の基準時以前の事由についても真理判断の対象と
　　なるのだろうか。
　　しかし、前訴の「甲の乙に対する所有権に基づく明け渡し請求権」と後訴の「乙の甲に対する･･･」は
　　前提となる所有権が抵触する
　　よって、既判力が及び、基準時以降の事由のみが審理対象となる
　　（★←大バカ）

３．事例３
　口頭弁論終結後の承継人なので、既判力が及び、基準時以降の事由のみ
　審理対象となる

２問目小問１は、訴えの利益は、この問題としては関係ないだろう。

単に基準時以降の事由を審判対象にするだけで、それ以上でもそれ以下でもない。
訴えの利益の有無は、この問題では問われていない。

>>166
するよ。先決関係が同一の場合。

去年の再抗弁と同じく、多数が間違ってるところは
ミスしてもダメージは少ないだろ。だから第2問小問２
は既判力肯定してもそんなにダメージはないと思うのだが。

所有権にもとづく明け渡しだから、所有権の存在自体は理由中の判断だわな

第一問、301条気づいておきながら書き忘れた気がする・・・・

死にたい

ここで議論してる連中以前の問題で

白紙に近いトンデモ答案が民訴はいっぱいありそうな気がする・・・

とりあえず、1問目は続新制の意義かいときゃＡが来る。

民訴はわかってる香具師が何人いるか数えるために
出題したと見た

確かに続審制というキーワードが出ていればそんなに沈まないだろう。

>>178

俺もそう思う。
既判力の積極的作用なんて論点中心に勉強してたら思いつかん。

前訴の既判力はあるだろう。（明け渡し請求権の存在）
先決関係（A地所有権）が同一
→明け渡し請求権と矛盾する事由は排斥（消極的作用）
→前訴基準時に乙に所有権（および明け渡し請求権）が無い（一物一権主義）
→基準事後に乙が所有権にもとづく明け渡し請求権を取得したか？が審理対象

わかりにくいので修正

第2問小問２
前訴の既判力はある。（甲明け渡し請求権の存在）
先決関係（A地所有権）が同一
→甲明け渡し請求権と矛盾する事由は排斥（消極的作用）
→前訴基準時に乙に所有権（および明け渡し請求権）が無い（なぜなら一物一権主義）
→基準事後に乙が所有権にもとづく明け渡し請求権を取得したか？が審理対象

「前訴基準時に、＊＊＊＊であることを前提としたうえで
基準時後の事由に基づいて、･････かどうかが審理対象となる」
と書けばよかったかも

一物一権の論点かと思ったけど
前訴で所有権自体には既判力及ばないので、信義則にしといた

結局２は既判力作用するの?

>>184
>>182

基本書読む限り先決関係というのは元本請求権と利息請求権や
所有権確認と明渡請求権みたいな関係のこと。
矛盾関係ならともかく先決関係は成り立たない。

先決関係ってそういう意味だったっけ

内容の無い概念だからなんともいえんな

伊藤にはそう書いてる。

所有権と明渡請求権は先決だが前訴請求と後訴請求は矛盾関係ということ

矛盾関係は確かになるかもね〜
ただ所有権の確認は一物一権主義だから矛盾するが単なる
請求権でもそうなるかはよくわからんｗ

つーか審理判断の対象って、審判対象だよな？
そうすると、審判対象＝訴訟物だから、
小問１-３全部一行で終るじゃん。

って１０分ほど悩んだ。

＞192
ワラタ。

証文1は時効がどうよって話じゃないの？

小問１：同一訴訟物
小問２：矛盾関係
小問３：主観的範囲（口頭弁論終結後の承継人＋固有の抗弁）
ってことじゃないの？

>>192
俺も思った。
既判力が及んでも及ばなくても
結局訴訟物については審理判断するじゃないか？って
俺は20分ぐらい悩んでたよ。

証文3、棄却された甲が訴えたんじゃなかったけ？
なんで固有の抗弁でんの？

>>194
訴えの利益が例外的に認められる例外でしょ。
でも、訴えの利益が原則的に欠けるという点のほうが大事。

まあ大体解答が出たな。

そうか、ツーとこういうことだな

第2問小問２
前訴の既判力はある。（甲明け渡し請求権の存在）
後訴訴訟物とは矛盾関係（一物一件主義）
→甲明け渡し請求権と矛盾する事由は排斥（消極的作用）
→前訴基準時に乙に所有権（および明け渡し請求権）が無い
→基準事後に乙が所有権にもとづく明け渡し請求権を取得したか？が審理対象

>>197
棄却された甲が新たに有効な攻撃方法を提出してくれば、
丙も固有の抗弁を・・・って無理か。

〃∩ ∧＿∧
⊂⌒（ 　・ω・）　　はいはいヤバスヤバス
　｀ヽ_っ⌒/⌒ｃ
　　　 ⌒ ⌒

＞197
既判力に抵触しても基準時以後の事由は審査。
そういった事実があれば当然固有の抗弁も別途審査。

２―１
時効中断の利益はスルー？？

>>198
訴えの利益の有無なんか、この問題ではきいてないと思うよ。
それ以前のこと。
ただ単に、基準時後の事由のみに基づいて審理する、それだけ。

基準時以後の次女ならなんでもありよでいいやん。

全部基準時以後の事由でなきゃNGってしてしまったよ・・・

>>192
漏れもそうだ。
っていうか、漏れは小問全部そう書いた。
しかし、それでは不味いとこそこそとあれこれ書いた。
おそらく死亡答案。

何であの聞き方で既判力の範囲やらあれこれ書けるんだ？
もっと、素直に聞いてくれ。

問１は割とまともに書けたつもりなのだが・・
G決定だな。

審理対象って具体的に誰のどういう請求かとかやんのかな。

君達は民祖における審理の対象から勉強しよう

>>192-196
俺も。
「審理判断の対象」のとこに下線引いて、訴訟物？とか書き込んで
５分くらい固まってた。

試験終った時に周りのヤツの答案の分量を見たんだけど、
３Pぐらい書いてるヤツが多かった。
そんなに書くことあんの
おれなんか1P半で書くことなくなったぜ。

>>202
基準時後なら、固有の抗弁を主張できるのは当然。
あの論点は、基準時以前の事由でも主張できるとするところに意味がある。

211です。
１問目の分量のことです。

民訴って、とんち問題というか、禅問答みたいな問いが多いよね

>>214
お前だけｗ

>>211
俺も３P弱行ったよ。ただし内容はない。
迅速な裁判に死するんだってことをねちねち書いただけ

争点校否定して新義足やったら学者からひどい採点くらいそうだなと思って名文にある新義足でカバーしきれないときに出番ですよみたいにやんわり否定してみた。
まぁ、一生出番こないけどw

１は控訴を聞いているように見えて要は近年の改正で何をやってるか
わかってるかという問題だったな

>>203
既判力が及ぶ→その結果訴えの利益欠く→例外は？→時効中断の時とか判決原本滅失

みんな入り口で精一杯だったし、出題者もそこまで聞いてない。

１問めは、おそらく第一審を重視しろ！ってことでしょ。
２問めの小問１は、たぶん乙がほんとうにＡ土地の明渡しをしていないのか、
ということを含めて、訴えの利益があるかどうかを調査しないといけないと思う。
・・・訴えの利益が、職権調査事項（職権探知事項だっけ？）だとすると、
審判事項に限りはないのかも。。。

第二問の小門(2)
矛盾関係はないでしょ。
互いに土地の明渡請求なんだから。
そんなん、前訴後に所有権が移転したら全然矛盾しないやん。
前訴・後訴ともに所有権確認だったら矛盾関係だけど。

明渡請求においては、所有権が誰にあるかは理由中の判断だから、
それに拘束力があるかどうかが聞かれてると思う。

>>218
計画審理でしょ。
第一審も同じになるんじゃないのかって思いながら、無視した。

>>221
上から4行目を書いたら既判力の理解を疑われる。落ち着け。

単純に
規範力しってますか？
主文と理由の区別つきますか？
規範力の範囲はわかりますか。
って単純なこときいてるんじゃ。

ってか2問目は聞き方がおかしいのが致命的。
何書くかまったくわからず、とりあえず訴訟物論争書いたところで開き直って、
原告が訴えを認容されるためには何が問題になるか、という視点で延々と論述した。
その過程でとりあえず既判力の意義、基準時、消極的効力についてはふれた。
積極的効力は理解してなくて書いてない。

>>219
「訴えの利益を欠く」では、「審理判断の対象はなにか」という質問に対して
答えたことにはならないのでは？

ああ。民祖が一番やばいな。

>>226
訴えの利益を審理判断するんじゃないのか。


というか「審理判断」というと、それこそ、どこまでの範囲をさすのか
わけがわからない

訴えの利益があるか否かが審理の対象事項でいいのでは？

だから、民訴は、漠然とした問いかけをして、相手を窮地においこむ
禅問答なんですよ。

というか聞き方をぼかしてる意図を察しろという
表情をしているのですが

民訴２問目は何が問題なのかさっぱり分からんかったな。全部却下じゃんって思った。

第二問が、「裁判所はどのような判断をするべきか」だったら
まだ書きやすかったと思わないか？

基準時以後の事由は全問になんかあったらあるよとかいといた。

俺は「審理においてどのような主な争点となるか」的なニュアンスで理解したよ
争いの対象、って感じかな

試験委員の先生に聞いたら、争点効否定する予備校の指導が気にくわないといってた。
つまり、そういうことじゃない？

あのー、所有権に基づく明け渡し請求権の存在につき既判力が生じると書いた
私は底G確定でしょうか？

>>237
その聞き方では底Ｇでしょう

>>237
所有権の存在について完璧に既判力を肯定して、そのうえに論理を積み上げてみた。

取調べや公判関係の手続の中で得られた被告人の供述を前提とする322条が
ビデオテープに準用できるはずがないと思って322条は無視

ビデオは「知覚、記憶・・・」のなかの記憶による過誤がありえないから
実質非伝聞で、323条2号の「業務過程で作られた書面」を準用するべきだとしてしまった

所有権のそんぴが理由だって書いたうえでなら大乗プ

>>237
多分みんなできてないし、そこまで致命傷にはならないんじゃないかと
思う。他の部分がしっかり書けてればね。
簡単な問題だったならまずかったでしょう。

>>237
そんなことくらいじゃGつかないYO！

>>237
え、俺も同じだけど、何がまずいの？

>>244
114条1項を見て見れ

訴訟物は明渡し請求権のみ。
所有権は理由中の判断。

所有権の存否には既判力が生じないのは知っていたんですが、
既判力は判決主文で判断された訴訟物たる権利関係の存否につき生ずる
とかました手前、所有権は理由中とは書きませんでした。
ちなみにこの場合、どんな判断に既判力が生じるのでしょうか？単なる明け渡し請求なら新訴訟物論のような
錯覚に襲われた次第でござり間する

>>245
え、わからない。
馬鹿な私に解説してくだせえ。

主文と理由の区別がついてナイトやバス。
ちなみに確認の歌えなら所有権のそんぴが主文す。

>>246
旧訴訟物理論に立てば，訴訟物は所有権に基づく明け渡し請求権だよ。
新説に立てば違うけどね。

>>246
訴訟物は所有権に基づく明け渡し請求権だろ？(旧訴訟物理論)
んでもって、既判力は訴訟物中の主文にしか生じないから、
明渡し請求権の存在に既判力が生じる。

まあ、俺も｢甲の所有権に基づく明渡し請求権の存在に既判力が生じる｣
とか書いてしまったわけだが・・・

いや旧訴訟物理論に立つ限り>>237であっているよ。
旧訴訟物理論であれば

所有権に基づく明渡し請求権
占有権に基づく明渡し請求権
契約に基づく引渡し請求

これらは全部別の訴訟物であるのが原則。

小問２は結局既判力は及ばないのか？

>>251
＞既判力は訴訟物中の主文にしか生じないから
これは誤り。
旧訴は所有権に基づく明渡し請求権 敗訴の後に
占有権に基づく明渡し請求権 もOK。
それはマズイと言うことで新訴訟物理論がでてくる。

>>248
この場合主文は「乙は甲にA土地を明け渡せ」ってなるの。
なんで明け渡さなきゃいけないかっていうと、もちろん甲に所有権があるから
なんだけど、それは主文を導き出す理由に過ぎないの。で、
主文中には「甲に所有権があるから」とは書かないの。

で、１１４で主文の判断のみに既判力生じるってことになってるから
「甲に所有権がある」っていうことには既判力生じない。

>>249
単なる明け渡し請求権が訴訟物。
ただ、その根拠条文が変わると、違う訴訟物だと観念するってこと。

そうだよな。
伊藤真の本にも、「主文だけではなく、その根拠についても既判力が及ぶ」って書いてある。
従ってこの場合は所有権に基く明渡請求権の存在（不存在）について既判力は及ぶんだよな。

びっくりした。

既判力は訴訟物中の主文にしか生じないってのは114条1項ね。

そういや旧訴前提で書いたけど、訴訟物論争を熱く論じてほしい問題だったりしてな。

>>253
純粋な意味の既判力は及ばないといってよいかと。
その上で、でも紛争の蒸し返しであるからどうにかしたいよね
ということを聞いているんだと思う。

>>257
伊藤眞と書けよ！
マコツと一緒にするな！

新堂＋高橋が有利な問題か・・・

あの、バカロー生はすっこんでてよ

>>251
とりあえずお前、間違っているよ。

＞訴訟物論争を熱く論じてほしい問題だったりしてな
この問題では新旧で差異はない。

分かってないヤシが多いね。

訴訟物は，所有権に基づく土地明渡請求権　１個。
少なくても研修所ではこう教えている。

>>260
伊藤眞の本には既判力が及ぶとあるよ。

既判力が及ぶのは訴訟物たる権利関係
　　↓
本件　所有権に基く明渡請求権の存在

例えば賃借権に基く明渡請求権とは別

主文では単に明渡せしか出てこないので、その法的根拠も考慮しなくてはならない。

所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権　１個
が正確かな。

結論

この人の言っていることは正しいんだろ？


237 名前： 氏名黙秘 [０] 投稿日： 2005/07/18(月) 22:06:34 ID:???
あのー、所有権に基づく明け渡し請求権の存在につき既判力が生じると書いた
私は底G確定でしょうか？

同じく伊藤は、所有権に基づく登記抹消請求の認容判決に関しては
所有権の存在には既判力が及ばないとしてる。

わざわざ四角く囲うからな

所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権は主文に包含されるもので既判力及ぶよ。
それと所有権の存否は別ですから。存否には既判力及びません。

で、原告被告逆だと訴訟物違いますから、訴の提起は既判力に触れない。
所有権の存否は理由中の判断だから後訴に影響しない(反射効否定なら)

つーか新堂理論にシンパシー感じる問題ではある。そして熱く答案で実務家に語りかけようと。

しかしドイツでは判例学説とも新説が席巻し旧説は過去の見解とされた、わが国でも学説は新説優勢なのに判事は
楽して大過なく人生送ることだけしか能がなく・・・新説は勿論、争点効さえ否定、ときどきどうにもならないと信義則持ち出しお茶濁す。。判事って楽して権威だけあっていい身分。

>>269
もちろん所有権の存在自体には既判力は生じない。
既判力が生じるのは，あくまでも所有権に基づく土地明渡請求権の存否のみ。

但し，旧説前提。

反射光???ｯﾊｧ？

>>269
登記請求権の場合には、所有権に基くことしかありえないから。

明渡請求権の場合には所有権に基いたり、賃貸借契約の解除に基いたり、
いろいろ理由が考えられるので、その法的性質にも既判力が及ぶ

ｂｙ伊藤眞

>>275
GJ

間違えた。争点効です。
なんか熱く語ってますね。

>>274
おれも書いた

>>275
債権的登記請求権があるだろ？
３類型きちんと言えるか？

>>275
それって旧説じゃないじゃん。ｗ 新堂ピロシに宗旨変え?

つまり、訴訟物は、所有権に基づく返還請求権としての土地明け渡し請求権。
しかし、既判力は、裁判所の判断が当然前提にしてそうな所有権の存否には及ばず、
土地明け渡し請求権の存否の部分にしか及ばない、
という理解でいいのかな？

>>281
それでFAかな？

よって後訴は所有権に基く土地明渡請求権の存在について既判力が及び、その後の事情が審理対象ってことだよね？

>>281
その土地明渡請求権が土地所有権に由来するってことまで及ぶよ。
「所有権に基づいて返還請求が認められる」ってことと
「原告に所有権が認められる」ってことは別の概念なんだよね。

確かこの論点って昔どっかのスレで大論争になったｷｶﾞｽ

抽象的に「よって、基準事後の事由のみが後訴において審理判断の対象となる」
って書いたんだけど、OK？
具体的にすべきだった？

>>280
いや、逆に、新説ならば、「なんだかわからないが明け渡し請求権が存在すること」
についてのみ既判力が及ぶので、その理由については及ばない。

ただし、前訴で所有権を理由として負けて、後訴で賃貸借終了など別な理由を持ち出しても、
既判力の時的限界で遮断される。基準時前の（別な）攻撃防御方法を持ち出したものと
みなされるから。
（これは、所有権の存否自体について既判力が及んだわけではない。念のため）

>>283
いやその理解は旧説スタンダードでないよ。眞説?

所有権に基づく土地明渡請求権の存否に既判力が及ぶということの意味は，
占有権に基づく土地明渡請求権や賃貸借の終了に土地明渡請求権の
存否には既判力が及ばないということを理解しろ。

特に説明無く「両者は矛盾関係にあるから、既判力が及ぶ」っていう説明ならセーフですか。

いかに受験生が既判力を理解してないかが実感できる流れだね。
俺はもちろん全く理解してない。

>>288
確かに明文には反するけど、出来てない人も多いだろうから
それだけでGにはならん希ガス。

本門はＡ所有権に基づく土地明渡し請求訴訟の既判力が
Ｂ所有権に基づく土地明渡し請求訴訟に及ぶかという問題です

争点効否定なら。
小問２は前訴の影響は事実上なし。

前訴の蒸返しと思うなら信義則で遮断。そこまでではないと思うなら無問題。

>>290
W

>>286
新旧訴訟物理論の理解がどこかゆがんでいると思われ。

＞293
俺もその筋。現場では結構固まった。

所有権の帰属に既判力が及ぼうが及ぶまいが、
土地明渡し請求権が甲にも乙にもあるというのは矛盾するから
既判力が及ぶって言うのはアウトかな？

旧訴理論とるなら土地明渡請求権の発生原因となる権利まで含めて既判力が及ぶでしょ。
単なる「土地明渡請求権」にしか既判力が及ばないとするなら，後訴でどのような法律構成であれ土地明渡請求をすれば既判力にかかることになる。
前訴既判力が所有権に基づく土地明渡請求権に及ぶから初めて後訴の賃貸借終了に基づく土地明渡請求権が許されるんだろう。

>>293
既判力が甲の所有権に基く土地明渡請求権の存在なら、後訴に影響はあるよ。
矛盾関係だから。

＞297
それはそうかもしれない。ただ排他性があるかといわれると
よくわからないよ。そう書いても受験生レベルで間違いとは
とても言えない。

>>297
わからないが、そういう話を聞いた事がある？

というか
＞土地明渡し請求権が甲にも乙にもあるというのは矛盾するから
これ嘘じゃない。
例えば、Aの所有する土地をBが賃借していたところ
Cが不法占拠した。
この場合､AにもBにも明渡し請求権があるのでは。

２で既判力否定して
３で債権的請求権なのに既判力肯定したら
明らかにバランス欠かない？

まあ、みんな既判力について理解不十分なんだなってことはよくわかった。
それだけでも２ちゃんに来た価値はあるよ。

でも「所有権に基づく」土地明渡し請求権は両立しないか。
難しいな。。

>>297
そう。一物一権主義からすれば，同じ土地に二つの所有権に基づく土地明渡請求権が認められる余地はない。
だから，一見訴訟物は異なりそうだが同一であると考えるってどこかの答練で昔出た記憶がある。

＞299
ないよ。そんな起案したら即死だよ。
一物一権は確かだが、原告が違う以上、訴訟物は別。
ロー経由の受験生は絶対に間違えない問題。

とりあえず、明日から既判力の勉強してみよう。それから身の振り方を考えねば。

>>302
それはその通り。土地明渡し請求が両立し両すくみになることを已むなしとするのがﾄﾞｷｭｿ旧説
この点が新説や実体法説から論難されてるぐらいだから。

2問目の小問３で口頭弁論終結後の承継人の話してる人いるけど、
勝訴者の承継人にもおよぶのか？敗訴判決の潜脱防止が趣旨だよね？

＞310
なるほど。だがそんなことは本番では思い付かない。

>>302
新訴訟物理論なら矛盾するけど旧訴なら訴訟物が別になるから矛盾しないよね。
だからこそその訴訟物がどのような契約や物権から発生するかという点は重要でその点に既判力が及ぶんだよね。

>>310
及ぶ。争いはない。

>>308
おまいは正しい。
そういう姿勢で勉強してればいつか必ず受かるよ。
がんばれ。

おまえら！！
とりあえず不都合に気づいて、それを必死に何とかしようとする態度があれば悪い評価はありえませんよ！！

結局、問題は１行問題だろ・・。

>>309
>>312
俺は新訴で勉強しているんだが
新訴でも複数人が明渡し請求権を有する場合はあると思うんだが。

>>302の事例でAもBもCに対して明渡し請求できるのは当然であって
これは訴訟物理論によらないと思うが。

基本書や学者演習によくのっているのは

「前訴＝甲の所有権確認請求、後訴＝乙の所有権確認請求」

という例だ。この場合は、前訴の既判力が作用する。

だが、今回のは、ひねってあって「所有権に基づく明けわたし請求」

だから、やはり前訴の既判力は作用しない。漏れは間違えたが。

>>307
ちょっと待て。
訴訟物は違うってのは明らか。
だから原則は既判力は及ばないと思える。

が、双方の請求に矛盾関係がある場合には、例外的に既判力が及ぶ、って話なんだが。

一番の例は甲が所有権確認で勝訴、でその後乙の所有権確認で訴え。
訴訟物は別だが、矛盾関係があるから、既判力は及ぶ。

なんかだんだん沸けわからなくなってきた。

>>313
固有の抗弁はやっぱ問題にならんかな？
甲棄却の場合って。

一行問題はキーワード。
とりあえず続審制という言葉が出ていれば守れる。

問題の事例設定自体は極めて単純で明快なのに、聞き方ひとつでここまで変わるとはね

>>310
敗訴潜脱防止を始めとする紛争解決の実効性確保だから
及ばせていいんじゃないの？

>>318
ここで問題としなければならないのは
なぜ矛盾関係にあると既判力が及ぶといえるかだろう。
矛盾関係だから及ぶでは説明になるまい。

>>320
ならんだろうな。

>>317
金銭給付判決確定→金銭債権不存在に基く不当利得返還請求権も矛盾関係にあるから及ぶとある。
よって、所有権に基く明渡請求権についても矛盾関係として当然及ぶのでは？

>>324
俺もそう思う。前訴の紛争が蒸し返されるかを否かを述べないと。

既判力って難しいんだな。

前訴で既判力が生じるのは，基準時の時点で，甲が乙に対して，
所有権に基づく明渡請求権を有しているということ。

そうすると，実体法上，基準時の時点で，乙が甲に対して所有権に
基づく明渡請求権を有することもあり得ない以上，そのような主張は，
前訴の既判力に触れると考えられなくもないね。

まあ毎年既判力の議論がでて結果をみるとどちらでも無難に処理
してたらいいって感じだがな。

既判力で遮断されるかどうかが審判判断の対象では内科と思った今日この頃。

法律の解釈や既判力制度の難しい話抜きで一番基本を考えれば、
小問３も甲が丙に所有権を主張したら、乙が追奪担保責任とか負い得るから、
結局のところ、乙の紛争解決に対する信頼が害されるだろ。
そんでもって、甲には既判力の正当化根拠たる手続保障が十分にあった。
ということは、紛争の実効的解決＝紛争の蒸し返し防止の必要性と、
手続保障に基づき自己責任が問えるという許容性から、既判力が及ぶ！
（あるいは信義則？）としてよいと思う。
とにかく勉強はじめたばっかりの頭のいいヤツが「ひーひー」言いながら書く答案がＡなんだよな、実際。
「あんあん」言いながら書く答案はＧだけど。いつも思うのに、知識に引き摺られる・・。

>>326
金銭給付訴訟の場合は、もともと、請求の趣旨の「金１００万円を支払え」だけでは
何の１００万円かわからないから、請求の原因も含めて訴訟物となる。

そこで、前訴の金銭債権の給付判決が確定したら、その原因による金銭債権が存在することに
既判力が及ぶ以上、後訴で「金銭債権不存在に基づく不当利得返還請求権」を主張したら
既判力と抵触することになる。

>>318
確認請求は所有権の存否に既判力及ぶから当たり前。
〜に基づく請求権の存否は〜に基づくには及ぶが、
〜の存否には及ばない。判例はこれで一貫している。
ロースクール民訴でも要件事実本でもいいから確認してみ。
残念だが、既判力が及ぶとするのは誤りだよ。
あとは実質前訴の蒸し返しとみて、信義則で遮断するか否かのみ。

おまいら，受かりたければ
もっと基本を大事にしろ

ま、あと注意する点といえば、争点効説でも信義則説でも判決理由中の判断に既判力が認められるとはしてないって事なんだな。

ああ、やっぱり矛盾関係にあっても既判力は及ばないよ。

後訴で乙が前訴基準時以前にA土地の所有権を得た事を主張したとする。
この主張を排斥するためには
A土地の所有権が既判力によって確定されている必要があるだろう。

所有権に基づく明渡し請求権が存在することは
所有権について何ら確定しないのだから（ここ重要）
乙の主張を排斥する事はできないということになる。

これはどういうことかというと
所有権に基づく明渡し請求権は複数あってもかまわないということであり
それが所有権については既判力によって確定されないという事の
論理的帰結であるということだろう。

>>332
実質的根拠としてはそうだけど、つまりは丙は承継人であるということでしょ。
というか、承継人に既判力が及ぶ趣旨がそれだということだな。

甲から乙への請求権に既判力が生じる。
じゃ、甲から丙への請求権はどうよって話じゃねーの？
あれ、承継人にはどの範囲で既判力が及ぶんだ？？
なんかこんがらがってきた。とうもろこしを藤も殺しというくらい分けわかめ

民訴の場合、事例問題も実は一行問題に近い。

つまり、具体的事案を細かく拾わせるわけではなく
かなり大ぐくりの制度を聞いていることに変わりは無いってことだ。

民訴の一行問題は、一行問題というより、抽象問題といったほうが正確だな。

>>337
意味不明。
仮にＡ土地の所有権が既判力で確定されていたとしても，
それは基準時の時点において所有権があるということが
確定されるに過ぎない。

>>339
「甲から乙への請求権が基準時において存在しない」という点について
甲丙間の後訴において既判力が及ぶ

>>333
>請求原因も含めて訴訟物になる
これでは誤解を与えてしまうだろ。
訴訟物の法的性質は、主文だけを見ただけでは判断できないため、
訴訟物の法的性質を判断するには、請求原因を見る必要が生じるってだけ。
いわゆる特定方法としての請求原因って話ね。
その書き方だと、請求原因があたかも訴訟物に含まれるように読める。

>>333
その論理だと、「単に土地を引き渡せ」だけでは、何が原因で引き渡すのか
わからないから、土地所有権も含めて訴訟物になる」って言えそうだが。

>>339
いや物権的請求権だから誰に対するというものではないよ。
だから、丙に及ぶ範囲も甲が基準時にそのような物件的請求権を
有していなかったという事だろう。

>>342
その場合、丙は乙に所有権があったことを主張しうるの？
また、信義則使うとしても、敗訴しった乙と、代替的手続保障に過ぎない丙は同視できるかって
問題が生じそうだが。

>>344
そんなことはない。土地が一つしかない以上、その土地の引渡し請求には
請求権の理由を見る必要は無い。

しかし
「１００万円を払え」では、金銭債権の性質上、複数の同金額の金銭債権が存在しうる以上、
そのうちのどれかを特定しなければならない。そのためには請求の原因も
見なければならない。

あう、>>345or>>342？
じゃ、>>345だと何かけばいいの？

>>341
基準時時点の所有権の存否すら確定されないという意味だと思われる。
そしてそれは正しい。したがって、後訴の審理対象に影響はない。
確認の訴えの認容判決が前訴ならば、基準時以前の所有権の存否は争えないが。

>>339
115条1項3号
訴訟承継制度と判決効の相対性→利益衡量→115条1項3号

すまん。色々勘違いしてた。無視してください。

>>346
所有権の存否（判決理由中の判断）について既判力が及ばないことについては争いないだろ。

>>341
つまり基準時における所有権に基づく明渡し請求権の存在と
基準時以前における他者の所有権の取得は矛盾しないということです。
でも基準時における所有権の存在と
基準時以前における他者の所有権の取得は矛盾するということです。

矛盾関係にあっても既判力は及ばないと書いたのはおかしかった。
矛盾するから排除されるという原則はそのままでいいんだね。

>>334
言っている意味がよくわからないが、
まず甲の所有権に基く明渡請求権の存在について既判力は及ぶ。

で、乙が所有権に基く明渡請求権で訴えを提起した場合、訴訟物は違う。
が、この請求権が認められるためには、前訴の基準時の甲の所有権に基く
明渡請求権がひっくり返らない限り、その時点での請求権の存在は成り立たない。

よって矛盾関係にあるから、既判力が乙の訴えにも及ぶ。

伊藤眞の基本書ではこうなる。

なんかもうみんな混乱してきたな。
考えれば考えるほどわからん。

>>348
＞何かけばいいの？
わからん。

当事者のみが原則。その理由。
承継人には例外的に及ぶ。その理由。
承継人と意義。丙へあてはめ→丙は承継人
結論

こんな感じで書いた。

>>352
＞でも基準時における所有権の存在と
＞基準時以前における他者の所有権の取得は矛盾するということです。

別に矛盾しない。
所有権は移転しうるものだから。

学者の解説やってくんないかな。
辰巳当たり頼むよ。

>>356
そういう揚げ足取り的なことは止めてくれ。
基準時以前における他者の所有権の取得に基づく
現在における他者の所有権の存在は矛盾するということ。

>>353
伊藤先生や高橋先生はともかく、
判例の考え方から行くと矛盾関係にないから及ばない。
既判力は訴訟物とされた法律関係の存否に及ぶものであり、
所有権に基づく〜(略)に及ぶわけだが、
もとよりかかる請求権と所有権そのものの存否は別物である。

学説と判例ｊは切り離して考えてもらわないと困る。
判例は、というのと伊藤説が、というのはおのずから異なるのだから。

>>359
ちょっと待て。
所有権の存否に既判力が及ぶなんて一言も言ってないわけだが（当然及ぶはずがない）
ここで言っているのは、「所有権に基く明渡請求権」の衝突矛盾関係。

というか、実は所有権に基づく明渡し請求権も複数存在することがあるな。

例えば、Aから土地をBとCに二重譲渡、Dが不法占拠の場合
BとCはともに所有権に基づく明渡し請求権をすることができる。

>>360
判例によれば衝突矛盾しない。
つか、伊藤先生はそういう説取ってるのね。初めて知ったよ。

俺、本試験で初めて争点効認めてみたｗ

>>358
揚げ足取りではない。
既判力とはそういうものだよ。

>>363
学者はきっと泣いて喜ぶよ。
日弁連の座談会でもなんかいってたじゃん。
信義則説への不満をさ。

>>361
当事者が違うから，その例は不適切でしょ。

所有権と切り離された所有権に基づく明渡請求権は
同時に複数個存在してもなんら矛盾であるということにならない。
（これが矛盾と感じるのは所有権と関連させて考えるからである）

また実体法上も所有権に基づく明渡請求権は同時に複数個存在することがある。
であるから、小門2で矛盾関係にあるとして既判力よる遮断を認めることはできない。

俺の今のところの考え。

>>362
例えば判例では
甲は所有権確認訴訟で勝訴、その後乙が所有権確認の訴えを提起した場合、
両者は訴訟物は違うから、既判力の問題は生じない、ってこと？

>>364
そういうものとかそういうことじゃなくて
文章の真意をちゃんと汲み取ってくれということ。

＞368
それは訴訟物が異なるが矛盾関係にある典型例だね。

>>368
確認の訴えは所有権そのものの存否が審理判断の対象。
同じことを繰り返している気がするが、これは基本中の基本だからあきらめてくれ。

>>368
確認の訴えはまた違うから。
給付の訴え二限定知る。
もっとわけわかめになる。

>>369
何が言いたいのか分からんが，
基準時の時点における甲の乙に対する所有権に基づく明渡請求権と
乙の甲に対する所有権に基づく明渡請求権とは，実体法上両立しえない
と考える理論的余地はあるんじゃないの。

おれが言いたいのはこれだけ。

>>371
所有権では矛盾で、所有権に基く明渡の場合には矛盾にならないという区別がよくわからんが…

では、前訴は金銭給付判決、で後訴は敗訴した被告がその金銭債権の不存在を理由とする不当利得返還請求権の場合は？
伊藤眞はこの場合も矛盾関係にあるとしているけど。

とりあえずどの部分に既判力が及ぶかと、
後訴の請求原因事実ないし要件事実と比較して、
その上で語らないと混乱するだろ。
確認認容判決は基準時以前の所有権の存否の判断を拘束するから
後訴で土地もと所有を主張する際に拘束される。
請求権に拘束力及ぶ場合は、後訴で請求権の存否の主張はしないから
まったく影響が出ない。それだけの話ですよ。

既判力は、後の訴訟において、次のような形で作用する[4]。

* 積極的作用　　裁判所は、既判力のある判断を審理・裁判の基礎
としなければならない。

* 消極的作用　　裁判所は既判力ある判断に拘束されるのであるから、
当事者が既判力のある判断を争うために標準時前の事由を主張することは
許されず、たとえ当事者がしても、不適法な攻撃・防御方法として却下される
べきである。

同一関係
第1訴訟 Ｘ──（所有権確認請求）─→Ｙ
第2訴訟　　Ｘ──（所有権確認請求）─→Ｙ

* 第1訴訟において請求認容判決が確定した場合
　第1訴訟においてＸの所有権が認められたが、その後にＹが「Ｘから贈与を
受けた」などとさまざまな理由を付けて原告の所有権を争った。
　Ｘは、やむなく、再度、所有権確認の訴えを提起したとしよう。
　第2訴訟の裁判所は、「第1訴訟の口頭弁論終結時にＸが所有者であった」
との判断に拘束される。Ｙは、Ｘが現在所有者であることを、第1訴訟の口頭
弁論終結後に生じた事由により争うことができるだけである。

* 第1訴訟において請求棄却判決が確定した場合
　第2訴訟の裁判所は、「第1訴訟の口頭弁論終結時にＸが所有者で
なかった」との判断に拘束される。Ｘは、第1訴訟の口頭弁論終結後に自分が
所有権を取得したことを主張しなければならない。

>>376
★矛盾関係
第1訴訟 Ｘ──（所有権確認請求）─→Ｙ
第2訴訟 Ｘ←─（所有権確認請求）──Ｙ

★第1訴訟において請求認容判決が確定した場合
　第2訴訟の裁判所は、「第1訴訟の口頭弁論終結時にＸが所有者であった」との
判断に拘束される。第1訴訟の口頭弁論終結時にＹが所有者であったと判断する
ことは、実体法上（一物一権主義により）、Ｘが所有者であるとの判断と矛盾し
許されない。Ｙが自分の所有権を根拠付けるためには、第 1訴訟の口頭弁論
終結時より後の売買等により自分が所有権を取得したことを主張しなければならない。

>>374
それは正しいよ。
どの部分が前訴の審理判断の対象であるか、と
後訴で主張立証すべき事実をきちんと認識すれば、
そのあたりはおのずからわかるようになるよ。

以上、http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/より

……ん、試験会場の先生ですな。

>>375
＞確認認容判決は基準時以前の所有権の存否の判断を拘束するから
ここが違うでしょ。
既判力が生じるのは，基準時の時点における所有権の存否のみ。

基本でしょ。

基本書にはっきり書いていない問題は筋があってればいいよ。

結論：民訴では差がつかない

Ａ所有権確認とＢ所有権確認は訴訟物が異なる。
しかし両訴訟物は実体法上両立し得ない。したがって既判力及ぶ（通説）
Ａ所有権に基づく明渡し請求とＢ所有権に基づく明渡し請求
は訴訟物が異なる。しかし両訴訟物は実体法上両立し得ない。したがって既判力及ぶ。（有力説）
どう違うの？

理由中の判断
理由中の判断には既判力が生じないのが原則である。
前提問題は当事者間で審判の最終目標とされたものではないから、
この点の判断に既判力を認めることは、処分権主義に反する。
理由中の判断に既判力を発生させたい場合には、当事者は中間確認の訴え（145条）を提起すべきである。
前提問題について既判力を生じさせないことにより、当事者はこれをその訴訟限りのものとして自由に処分し、裁判所も実体法上の論理的順序や当事者の順序の指定にかかわらず審判することができるようになり、審理の柔軟性が確保される。
例：

貸金返還請求訴訟において被告が弁済の抗弁を主張し、これを理由に請求が棄却された場合でも、既判力は口頭弁論終結時において貸金債権が存在しないとの判断のみに生じ、「債権が有効に成立し、弁済によって消滅」したとの判断には既判力は生じない。
したがって、債務者とされた者が、その訴訟の終了後に、当初から債務は成立していなかったことを理由に、弁済金を不当利得として返還請求することは前訴判決の既判力により妨げられない（［伊藤*民訴1.1］465頁[18]。但し、民705条に注意）。
もっとも、訴訟の実質的な蒸返しとして、信義則により禁止される余地はある。
所有権に基づく所有権移転登記請求、所有権移転登記抹消登記請求あるいは引渡請求が認容されても、原告が所有権を有するとの判断は理由中の判断であり、この点には既判力は生じない。

つーかイトン眞の基本書に書いてあること書いちゃだめなら
何使えばいいねん

だから確認と給付は違うから。

あなたあの子の何なのさ。

伊藤眞の基本書に、
所有権確認訴訟だけでなく、所有権に基づく明け渡し請求訴訟まで
原告被告が逆になった場合に
前訴既判力が作用する、なんてどこに書いていたっけ？

書いてないよ。

>>388
そこまでは書いていないけど…

訴訟物が別でも両立しえない矛盾関係がある場合、既判力は作用するって書いてあったら、
所有権に基く明渡請求権も矛盾するから、既判力が及ぶって普通思わない？

所有権確認×所有権確認　→及ぶ
金銭給付　×金銭債権不存在に基く不当利得返還請求権　　→及ぶ
所有権に基く明渡　×所有権に基く明渡　→及ばない？

この違いを説明できる人って神！だと思う。

所有権確認×所有権確認　→及ぶ

これには別の何か違う深いワケが隠されているんだろう

ヒント：一物一権主義

二問目って弁論主義と職権探知主義を聞いてんちゃうの？
小問一は訴えの利益と既判力の有無、基準事後の事由が審理判断の対象となりうる。
けど、基準事後の事由は弁論主義から当然には審理判断の対象にはならない。
小問二は信義則違反の審理は職権探知か弁論主義かを聞いてんちゃうの？
小問三はあんまり意図がわからんから適当に書いたけど。

>>390
所有権確認×所有権確認　→及ぶ
所有権の存否に既判力が及ぶから。

金銭給付　×金銭債権不存在に基く不当利得返還請求権　　→及ぶ
金銭をよこせって事に既判力が及ぶから。
不当利得は金銭よこせ（金銭給付）がまちがいってのが根拠であり、
金銭債権の存否そのものが根拠にかかるわけではない。

所有権に基く明渡　×所有権に基く明渡　→及ばない？
明け渡せに既判力が及ぶがその根拠である所有権の存否には及ばないから。

>>394
＞不当利得は金銭よこせ（金銭給付）がまちがいってのが根拠であり、

なら、土地明渡せが間違いってのが根拠になるのでは？

>>395
土地明け渡せが間違いだから、二対応するのは
なんだべ。明け渡し請求権の不存在に基づく不当利得請求権とでもいうか。
所有権がお前にないからの明渡請求とは違う。

兼子で解くとどうなりますか？

>>397
全部反射します

2問目なんて滅茶苦茶基本的な問題だと思うが・・・。
皆深く考え過ぎなのでは？

>>399
チミの解答は？

>>399
基本的である事には同意だが、書き方は難しい。
特に小門2で信義則による遮断を書くところ。
当事者が主張できない→審理判断の対象にならない
という風に書いたが、こんなところで弁論主義を書いていいのかかなり迷った。

所有権確認認容判決→基準時のX所有権の存在に既判力
→後訴の所有権確認判決→基準時のY所有権の存在を立証
→一物一権主義→基準時のX所有権の不存在の主張が必要→抵触

金銭給付認容判決→基準時のX金銭債権の存在に既判力
→不当利得返還請求→基準時のX金銭債権の不存在を主張→抵触

X所有権に基づく土地明渡請求権→基準時のX所有権に基づく土地明渡請求権の存在に既判力
→Y所有権に基づく土地明渡請求権→基準時のY所有権を主張
→X所有権に基づく土地明渡請求権の存在≠X所有権の存在→抵触しない

以上

もしかして、書いてはならないことを書いてしまいましたか？
帰ってきたらまだ論争してたのでついつい書いてしまったのですが。

>>400
小問1　既判力の積極的作用そのもの。
　　　　審判対象は訴えの利益の有無。訴えの利益あれば基準時後の権利変動の有無。
小問2　訴訟物違うから既判力及ばない。
　　　　審判対象は、前訴基準時にとらわれずに権利変動の有無。
小問3　115�Bで既判力の積極的作用。
　　　　審判対象は基準時後の権利変動。

これだけじゃん。デバイスそのまま。

>>404
そうなんだけどな。
現場でそういう割り切った答案はなかなか書けないよ。

>>400
小問１で弁論主義と職権探知はかかんでいいの？
既判力の有無は職権探知からして当然に審理判断の対象となるけど
訴えの利益と基準事後の事由は
弁論主義が妥当するから、
当然には審理判断の対象にならないのでは？
小問２は既判力及ばないのは当然だけど信義則違反で訴え却下について、
審理判断する可能性あるのでは？
小問３の基準事後の権利変動も弁論主義から当然に審理判断の対象とならないのでは？

>>406

そんなこと書いてたら答案8ページはいる。
404の構成だけで4ページ目まで埋まった。

>>407
丁寧に書きすぎ。

たぶん弁論主義への言及は不要。
触れれば加点程度。信義則違反は必要かと。

>>407
いや、基本から解き起こして書いてたらそれ位は行くと思うぞ。

上田の既判力の作用のところもほとんどそのまま書いてあるよ。
基本書読んでるか問う問題でしょう。

>>411
デバイスにも書いてあるぞ。

未収二年の意見ですけど、
１は訴えの利益と基準事後の新事由(判断はともかく審理の順は問わないから)
２は所有権の存否に及ばない→争点効→否定→信義則遮断の可能性検討
→攻撃防御方法却下類似で実体判断の必要性→いずれにしても全体が審理対象
３は訴訟承継主義→判決の相対効→利益衡量→１１５条１項３号→基準事後の新事由

信義則遮断の可能性検討
→攻撃防御方法却下類似で実体判断の必要性
ここなにこれ？もっと詳しくプリーズ。
３は訴訟承継主義→判決の相対効→利益衡量→１１５条１項３号→基準事後の新事由
ここももう少し

51年判決は調査官解説において、
実質前訴と同視しうる場合は上訴審における
時機に遅れた攻撃防御方法の却下と同じように、
後訴の新訴訟物に仮託した主張を、
新訴提起を攻撃防御方法に見立て切るとしています。
その後の判例の変遷で却下の範囲が広がったため、
この論理がそのまま使えるわけではありませんが、
前訴の調査から形式的に遮断効がでる既判力と違い、
信義則の適用の有無には実態的判断が不可欠ですから、
本案の審理に入らざるを得ない→審理対象には影響しないとなるかと思いました。

３については判決効の主観的拡張の論拠を軽く述べた上で、
条文から｢承継人｣に当たることを指摘し、
相対効と第三者への拡張の間の衡量は原告勝訴の場合のみならず、
敗訴の場合にも及ぶことに触れて、本問でも既判力が及び、
基準時前の事由についてはもはや主張できないと書けばいいのではないかと。

攻撃防御方法の意義って不要なん？？

なんか、１問目の話がほとんどないが、みんな出来たということか？

>>417
そんなわけないだろｗ

>>417
あんま考えたことないけど、現場思考は容易だった問題だからね。

>>419
容易か。
301条の趣旨を教えてくれ。

おっしゃる意味がよくわかりません＞416
51年最判は、仮に上訴審だったら攻撃防御方法の却下で対応できる主張を
実質蒸し返しの後訴を提起することで実現しようとした場合に、
前後の訴が同視できるものであれば、訴訟物が多少違っても
訴が続いているものと見立てて、訴の提起自体を攻撃防御方法の提出と見て
不適法却下した。そういう筋道のようです。

却下できる事例が判例上増えて、同視できないばあいにも却下を認めることになった結果、
この論理をストレートに事案に適用することは出来ませんが、
信義則の適用の可否の判断においては、攻撃防御方法の場合と同様に
具体的な事案に沿った判断が必要とされることを考えると、
事案の内容を審理せざるを得ない。すると、その結果少なくともその限度で本案に入ることになる。
これを訴えの利益や当事者適格などの場合と比較すると、違いは認められないので、
審理判断の対象そのものは全体とし、判断そのものを本案に先行させる、
とすれば足りるのではないかと私は思ったわけですが…何かまずいでしょうか。

まだまだ勉強中の身なので、お気づきの点があればご指摘ください。

>>415
３で既判力が及ぶ範囲は具体的に何？

いや、第1問についてなんだけどね＞＞421

>>417

1問目
控訴審での攻撃防御方法提出の特殊性

�@事実審終結直前での提出による審理の遅延
�A相手方の審級の利益の保護

と書いたけど、ダメ？

>>421
筋はいいね。
基礎知識をもっとしっかりと見につければ紀州にも勝てるよ。

>>424
いいんでね。つーかそれだけでは判断しかねるけど。
少なくともそれのみだけみればだめとは思わない。

>>426

1.として
続審制・口頭弁論の一体性→提出は自由が原則
　※但し、適時提出主義

2.としてこれを書いて
　プラス控訴審の負担軽減→第1審重視すべき
　規律は301条しか挙げられなかった…
　
　攻防方法提出が適時かどうかの評価を異ならせるとか
　あったことに終わってから気づいた…　

え？３０１だけ？
むしろ301は、落とす人が結構いそうな感じなんだけど。
ま、２問目しだいじゃない？

あ、Gとかそういう評価ではないと思うよ。
それなりだけど低めかなって程度。

>>428

規律ってのを「規定」だと勝手に思い込んで
条文を探しまくった
しかも控訴審の特殊性を問うてると思ったんで
上訴の条文ばかり見てたら301しか発見できなかった

俺も条文必死にさがしたけどあんまりないんだよなWW

>>422
基準時における原告の土地所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権の不存在かと

>>423
控訴不可分の原則から訴訟物自体は全体が移審
ただし、不服申立であるから直接の審理対象は控訴の適否と不服の当否
したがって、攻撃防御方法はその限度に限られる。
またその際、続審主義を採用しているから、一審、控訴審両方の資料を基礎に
独自に事実認定、法の適用をする。
ゆえに攻撃防御に関する適時提出の規律は一審との関係で考慮する必要があるし、
自白等があれば、その限度で攻撃防御は制限される。
適時提出の関係をさらに論及すると、裁判の迅速化に関する法律など、
一審での審理充実が求められている点も考慮して、一審で提出できたものに関しては
控訴審での提出は認められにくくなり、場合によっては第一回期日でも却下されうる。
また一審で争点整理等を行っていたならば、控訴審において提出した当事者は
その時点で提出できなかった旨説明する必要がある。
ほかに管轄権の争いについても制限がある。

すみません、301条の記述が抜け落ちてました。
296〜301、288〜291の条文を丁寧に論述しただけです。
本番では条文は見ていいんですよね？
今書くときに条文を見てしまったので。

民訴に限らず去年よりも全体的に難しいよな。
後からだといろいろ思い付くんだが
現場で15分で考えて書くとなると厳しいよ。

ロースクールに通っていると、意外に楽だったかもしれませんね。
特に民訴は重点的にやりますから。特に二問目は要件事実論や訴訟物論やっていると。

そろそろ期末試験なんですが、正直去年の過去問の方が
昨日の本試験民訴より難しいですよ。現在困ってます（苦笑）
訴訟法苦手だけど既習で入った人はもっと困ってるとは思いますが…

何か他の科目にも増して、この２問で実力が図れんのか疑問

>>436
特に、若手に解けというのは酷な問題だと思う。

2問目は良問じゃないの。
既判力と訴訟物と，ちゃんと分かっていれば解ける。
まあLS民訴の初版→二版で追加されたUNITやっておけば楽勝という
裏技があるのだが，LS生へのボーナス問題か？

1問目はきっついな。重点講義下も買えということか。

民訴1はなんやかんやで全体のレベルは低そうだな。
それに比べると、去年なんて証明責任だぜ。
ド典型で、しかも辰巳的中。

今年は何なんだよ・・・

>>439
去年の相殺の方はむずかったと思うが。
ボツ問になったんだっけ？

去年相殺の再抗弁書くやつはセンスゼロ

ﾊｧ…続審なんて書けなかったよ。
事実審とは書いたけど。
一問目は時機に遅れた攻撃防御方法ぐらいしか書けなかった。
もうだめ。

二問目
（１）訴えの利益原則ない。　時効の中断とかなら可
（２）判決理由中の判断→信義則（権利失効の法理）でダメ　
　　　基準時以後の所有権取得なら○
（３）口頭弁論終結後の承継人で既判力拡張でダメ→基準時以後の所有権取得なら○

なんか審判の対象とかよくわからなかった
死んだ。

さすが現行ベテ
固有の抗弁を書きまくり
試験委員が嘆いてます

覆審・事後審・続審つー流れは書かないと総論としてはメタメタなのかね。
重点講義下には御丁寧に図入りで書いてある。

>>444
覆審は書かんかったなー
事後審が原則なのでどうたらこうたらで続審もちょこっとあるよみたいな流れで書いちった

しかし控訴審の構造なんて5年以上勉強しててはじめて書いたよ。
当然爆死。うわーん。

どうせ皆死んでるさ

時機に後れた・・・が一審からカウントされることくらいしか思いつかないよ

今年は何処まで耐えられたかが肝だな。
民で死んだか、商で死んだか、刑で死んだか、民訴で死んだか。
民訴まで耐えられてればまだダメージは小さいかも。

それまで耐えてたのに両訴でドッカーンといった俺は少数派?

1問目はロー生ならわかったのかな？

所有権の存否って、既判力は生じないの？
「それだと給付の訴えに併せて確認の訴えも提起しなきゃ
なんないな、しかしこの場合方法選択の適否で引っかかるな」
と現場で考えてしまったorz

>>451
返還請求の場合、所有権の存否に既判力が及ばないのは、基本事項。
まだ若手かな？

小問３で適格承継説をとった場合、
占有しか取得してない丙は、「当事者適格を乙から伝来的に取得した者」
と言えるのか？

2問目の小問３
占有を譲り受けたを、所有権を譲り受けた場合と、賃貸借による場合に分けました。
変なことしたかな

>>451
所有権に基づく明渡し請求権の存否に、既判力が生じる。

>>450
LS民訴潰してるが控訴授業でやらなかったし無理。。
重点講義下を熟読するしかない。

>>456
そうか、少しはうかばれすかも。
�dクス

第2問小問２
なぜ矛盾関係でないのか？
二重譲渡がありうるから矛盾しないってこと？

そうだとすると小問を通じたテーマは何になるんだろ？

既判力の客観的範囲。
ロースクール民訴のユニット15を立ち読みしてくるべし

交互侵奪のケースがあるからでしょ。

しかし前訴は認容されているんだよね？
訳わかんなくなってきた。

>>459
問題文と対応するのか?
作用で考えると「審判対象は？」の問いに
ばっちり対応する検討が出来るような
気がするのだが？

交互侵奪では、原告からの明け渡し請求と被告からの明け渡し請求とが
ともに認められることがあるじゃん。

>>462
今回の出題ではあんたはそれでもAの可能性があるから、
もういいじゃん。

小問の前提として、既判力の客観的範囲、時間的限界、主観的範囲。作用する場面、消極作用、積極作用
を書いた私はだめでしょうか。

>>432
1問目はちょっときびしいな。
背景事情にもう一言ほしい。
そして、矛盾している。
独自に判断する→ゆえに　第1審　考慮する必要がある

>>463
交互侵奪は占有権に基づく明け渡し請求の話でないの？

>>465
既判力の趣旨、定義、作用は書いた。

103 名前：氏名黙秘 投稿日：2005/07/19(火) 09:00:43 ID:???
>>102
登記請求権について既判力を否定した判例がある。
最判昭和30年12月1日民集9巻13号1903頁。

>>467
明け渡し請求のみが訴訟物となる。
占有に基づきとか所有権に基づきって部分は理由中の判断。

>４６７
セミナーの論予にこういうのがあったから、作用まで書いてみた。
小問で１１４とか１１５とか基準時とかをリンクさせた。
１問目　客観的範囲
２問目　時間的限界
３問目　主観的範囲、丙にも既判力及ぶか＋時間的限界
と勝手に考えた。　棄却判決の既判力がよくわからなかったよ。

>>432
2問目の範囲も間違い。
請求権の存否なら明け渡し訴訟→明け渡し訴訟が既判力によって直接遮断されちゃいますが。

>>469
旧訴訟物理論からはそれはない。

>>472
なくないよ。
登記請求権の判例があるっつーの

>>469
あくまで理由は所有権の存否。
所有権に基づくことは違う。

ま、観念しづらいが、既判力我及ぶ範囲だけが判決だと考えると
あるかないかはわからないが所有権に基づいている明け渡し請求が認められるよ
ってだけ

>>466
それは教科書の記述と同じであることを後で確認しました。
続審主義→口頭弁論一体ですが、
続審であることから控訴審の独自判断になります。
実際に書くときは条文を引きますよ。適用条文は上述のとおり。

>>471
その点に関しては確実にあっているかと。
請求権と所有権(本権)の違いは上でくどく語ったとおりです。

民訴第１問だめだったよー。みんなかけたの？
条文あげて、背景とか自分なりに書いただけ。沈んだ？

>>469
何度もでているが、それは違う。
所有権にもとづく返還請求権としての土地明渡請求権の存否が、
主文中の判断事項であり、また既判力の生じる範囲でもある。
それと、土地所有権の存否は別の概念であり、
これは理由中の判断。

つーことは、今年は理由中の判断を書く場面はなかったと？

不服の範囲でしか攻撃防御だせないから、控訴審は、一審を前提としている。
やりなおす場合は一審に差し戻している。背景としては控訴審と一審は一体となっている。
それから、控訴審は一審の条文を準用している。１５７とか、弁論の制限とか、中間確認の訴えとか。
だから迅速な裁判を目標としている。なんて子供みたいなこと書きました。otz

旧訴訟物理論からだと、訴訟物は「所有権に基づく明渡請求の可否」
既判力の客観的範囲は訴訟物の存否
でも、主文に現れるのは「乙は甲に対して土地を明け渡せ」

なんかよくわからん。すごい基本とおもうけど

訴訟物をどうとらえるかで矛盾かどうか変わってきそう。
矛盾の理由と訴訟物について触れてればそういう考え方もありかも。
まあ、それは出来なかったけど。

>>453
うわっマジかよ。
てっきり所有権移転だと思ってた。
占有だけだと、適格承継説からは無理だな。

>>481
変わってこないよ。

所有権移転のときは、115�B、賃貸借のときは115�Cとした私は・・・どうですか？

結局訴訟物は何かをある程度丁寧に書いて（結論はいろいろあってよさそう）、
そこから既判力の範囲を演繹して、不都合なら修正を書く。
これでＡって感じかな。

＞結論はいろいろあってよさそう

良くないって。判例も研修所説も固まってるところだよ。

>>486
しかし、受験生が固まってない。

平成10年の時と似てるな。
あの時は理由中に判断が正解だったが、既判力として
論じてしまった。
Aだった。

既判力の基本を書くことで守れませんか？

>>487
皆駄目だから許されるラインが下がるって？
・・・うーん。

僕は
小問1　既判力の基準時（基準時後に事情の変更があったか）
小問2　既判力の客観的範囲（判決理由中の判断の拘束力）
小問3　既判力の主観的範囲（占有を譲り受けた丙に既判力及ぶか）
を書きました。

>>491
1は訴えの利益の問題。

俺は>>404と結論は同じ。
だけど、小問3で既判力の基準時が口頭弁論終結時であると説明しておきながら、
「前訴判決確定後」の新たに生じた事由が審理判断の対象となるとやってしまった。
終了ぎりぎりまで書いていたから、「前訴の口頭弁論終結時以後」なんて長々書け
なかった・・・。ああああぁぁぁ。OTL

（民執35II）

訴訟物は旧訴を取る限り
土地所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権
これは通説判例です。
そして判例は既判力の範囲を
主文に包含される訴訟物とされた法律判断の存否
としています。

賃借の場合と所有権移転の場合を分ける必要はないと思います。
建物収去土地明け渡しのときならその実益はありますが。
適格承継説にたった場合も十分に承継人ですし、
>>484さんの4号は明らかに間違いです。賃貸借でも3号ですよ

相対評価だから、当然に皆が失敗すればライン下がるよ。

>>490
既判力をきっちり書けるやつが２０００人いなければ、書けなくてもＡ。
既判力をきっちり書けるやつが２０００人いても、
そいつらが１問目で沈めば、既判力書けなくてもＡ。

>491
１　既判力は「甲は乙に明渡せ」、後訴も同じ。勝訴原告の訴えの利益の有無が対象。
２　既判力は「甲は乙に明渡せ」　後訴で、乙の所有権を基礎付ける新事由の有無が対象。
３　既判力がわかんなかった。「甲は乙に明渡せ」が認められない。甲の所有権が否定？
　　丙に及ばないのが原則、でも不都合で丙に拡張。甲の所有権を基礎づける新事由の有無が対象。
としたよ。

>>497
なんともお寒い話だな(´ﾍ｀；)

＞４９６
がびーん。
賃貸借のときは、乙は勝訴してるし手続保障も問題ないからとか理由かいてみました。

４９６→４９５の間違い

独自だから違う画矛盾

>>492
うん、基準事後に事情の変更がない場合は後訴に
訴えの利益はない、と書きました。
時効中断とか製本紛失とかも頭をよぎったけど、
小問間でリンクしないので書きませんでした。

>>503
物権的請求権なので時効中断は下手に書くと地雷。

>>504
おまえ、かしこいな。
論文はこんなかしこい人が受けてるのか…

取得時効の中断があろうが。

取得時効の中断は有り得るが問題文からは筋が悪いな

なるほど

>>504
乙の取得時効の中断ならＯＫ？

かぶりまくり

取得時効のことにきまってるだろ。
みんなそれ前提で話してんだよ。択一おちかよ。

うむ、うかつに書くと減点だが他にも
例外が考えられるので減点は少ないだろう。

検討スレでの議論は予備校の解答例すらしのぐからな。
ここでクソミソの構成でもAが来た経験は何時もある。
そのぐらい現場で書くのは難しい。

数十人掛かりで手元の資料使いまくり検討するからな

ロー正きえろ。教科書きりはりはりつけなら矛盾するに決まってんだろ。あほか。
教科書はきりはりじゃなくて論じてんだよ。

＞４９８

小問�@　で訴えの利益てのは、前訴の強制執行かけたらいいだろってこと？わざわざ改めて訴えるまでもなく。
前訴既判力によって、「前訴基準時における乙の甲に対する明け渡し義務」がきまってて、
それを前提に、基準事後に乙に抗弁自由が生じたか否かは審理しないの？

民訴わかりまへん

しょうもん１は何かいて良いのかわかんなかったな。

>>516

原則：執行を掛ければいい
例外：基準事後の新事由

基準事後の新事由がない場合
原則：訴えの利益無し
例外：取得時効中断，判決正本焼失

但し（例外の場合）
時効中断は確認の訴えのほうが望ましい

原告は、執行かけられる。乙に新事由があるなら乙が訴えればいい。
もしかして、執行について異議申し立てるのかな。
でも、原告は乙が何もいわないのに同じこと訴えなくてもよいと思いました。
所有権だから時効もないし。

セミナーの論予も勝訴原告の後訴は訴えの利益の問題としていた

まあ、司法試験では、法律構成については
思った以上に自由度が認められているよ。
判例なんかと違っていても。

時効中断の場合は債務名義が二本立ってしまうと二重執行の恐れがあるので確認の訴えをすべき
まで書ければ加点事由

でもこんなの知ってなきゃ現場じゃ無理

すごいな。本当に実力差が出る良問だったんだね。
昭和の頃の問題みたいだ。

＞５１８
取得時効中断て
どっちの取得時効をどっちが中断したんですか
思いつきもしなかったけどそんなん

>>523
例えば，一回目の判決が出た後執行を掛けずのろのろやってて，
相続とかが起こっちゃって取得時効スタート，それを止めるために後訴。

時効中断では債務名義は不要なので、執行まで訴訟を維持していれば足り、
請求審理判断する必要性はないとして、原本滅失の場合と対比はさせた。

＞５２４
ありがとうございます
でも、相続だとしても、包括承継人だから判決効が承継されるから、
関係なく執行してしまえばいいような気がします

民事訴訟って、続審制だろ。
俺は、事後審制をとっているわけではないってことを書いたけど、
まさか、採点者が、事後審制をとっているって書いてあると、読み間違えることはないよな。
事後審制をなら、口頭弁論の一体性の話しには続かないし・・・
ちゃんと読んでくれよ、わかりにくい表現だったかもしれんが。

現場で「ひょっとして続審とかじゃないよな」って不安でしょうがなかったよ。

えっつ、民事訴訟は続審制だよ。
刑事訴訟が事後審制。

１問目。

控訴審の攻撃防御方法については３０１条の規定がある。
（計画審理の場合を除いて）第一審にはそのような規定がない。
その違いはどこからくるのか？
控訴審は一から審理をやり直すのではなく、第一審と控訴審の
口頭弁論を一体として判断する（続審制）。
そうすると、適時提出主義の考え方からは、第一審で出せたはずのものを
控訴審になってからおもむろに出してくるのは望ましいことでない。
一方で当事者とすれば、第一審の判断を受けて、違う観点からの
攻撃防御を尽くしたいというのも、もっともなこと。
それで３０１のような規定になった。
３０１条の期間を過ぎたのに正当な理由を説明できないような場合は、
時機に後れた攻撃防御方法として却下されることもありうる。

こんな感じで書いた。

現実問題として
続審制がとられていること、
といくつかの条文が書かれていること
致命的嘘が無いこと
を満たせば一問が原因でＧになることは無いと思う。

つまり、民訴は続審制だから一審と控訴審は一体、でも控訴審の終結まで攻撃防御方法を無制限に提出できるとなると一審の意味なし、そこで規律。みたいのが答案に表現できてればオケでないの。

>>532
それが書ければ民訴１はＡ確定だろうな。

続審と事後審の区別がわかんなかったから、控訴審と一審は一体と書きました。
条文から背景を推測してみた。

わかるかよ、試験委員ども！

>>532
そうの程度は書けてたな。
改正前の随時提出主義を知ってる、ベテのは有利だったかw

>>534
おいおい。
事後審っていうのは、一審のことを事後的に控訴審で審査する。
続審というのは、控訴審は一審の続きとして全体を審査する、
って意味だから、一体なのは続審のほうのみで、事後審では別個の手続でしょ。

>536
だよねー。
まあ、嘘書きたくなかったので一審と控訴審は一体としました。

俺は、迅速かつ適正な裁判の達成のため→事後審でも覆審でもなく続審
みたいな発想にしといたが。

攻撃防御方法の定義で嘘書いた俺は・・・？？

第1問って反訴を書いていいの？反訴って攻撃防御方法というよりは新たな攻撃だよね？

新訴訟物理論だと、攻撃防御方法になる？

>>540
攻撃というより申立そのものだと思う

>>538
そういうもんなのか？
迅速化のために、適時提出主義に改められたことは書いたが・・・

反訴は新たな訴えだろ。

結局2問目の小問２って既判力の矛盾なの？理由中の判断の拘束力なの？

背景って、訴訟の迅速化もある？

全くわからんかったから、全部その場で作ってみた。

不服あれば控訴審で争える→最初から手続やり直すと不経済、手間かかる→そこで
一審の手続引き継ぐことにした（298条）→このように一審と控訴審は連続性を持つ
→他方で、控訴審は一審の適否について事後的に審査する役割も持つ→このような
一審と控訴審との関係から控訴審では以下のような規律が定められる。以下検討する。

続審ってのも事後審ってのも覆審ってのも聞いたことなかったよ。
民訴勉強期間2週間だから仕方ない。

このスレで未だ誰も「弁論の更新権」というキーワードに触れていないのはどうして？

攻撃防御方法って、訴訟資料（事実と証拠）じゃないの？

まず規律は具体的には
・適時提出主義・時機に遅れた提出の却下（297・156，157）
・提出の期間制限（301）
の2つ以外にある？

で第一審との関係は
・298-1より続審。
・一体となって事実審の役割を果たす。
でいいのか。

>550
条文同じだ。

>>542
申立てかどうかじゃなくて，攻撃防御方法かどうかっていうとそうではなく攻撃じゃないの？

２９６は大して要らんかったのか?

守りじゃなくて、相手からの攻撃っていえるよね

>553
２９６使った。口頭弁論は攻撃防御方法を提出する場だから

攻撃というか反撃というかね〜

>>555
同士よ
しかし２９６出すと視点が明後日にいっちゃう感があるな

ぶっちゃけ、今年の試験（全科目）やさしかったの？
自分は、去年より難しいかなと思った。

>>546
・控訴審における攻撃防御方法の提出に関する民事訴訟法の規律→�@口頭弁論の結果陳述（弁論の更新）による訴訟資料の引継ぎ�A弁論の更新権とその制限
・その背景にある考え方について、 →�Aの背景として訴訟遅延の防止（裁判の迅速化）。
・第一審と控訴審との関係→続審主義→�@。ただし，�Aによって事後審へ接近。

５５７

２９６で、「範囲が限定される」てのは？

>>558
むずかったって意見が多数派じゃない？
ただ、自分が受けた本試験は難しく感じるだけって可能性もある。
ってか不思議な問題多かったね。民法とか、商法2問目とか、民訴2問目とか。

>557
２９６とか３０８とかで、控訴審は一審があってこそ！なんだと思いました。

>>550
298条2項。

なお，弁論の更新については296条2項。

>>560
俺もそう書いたんだがその背景って書文献主義でしょ?
多分「背景」ってここで言われてる訴訟の迅速化だろうから
なんかぶれちゃうかなと

>561
そうかー。
去年の刑訴１問目なんて、ｗセミナーの答練そのものだったし。
自分の持ってるファイルにあったことに、試験後に気づいたよ。

去年、簡単だったから今年は難しくしますよーって感じではないのか！

>565
背景は、迅速化と続審の二本立てにしました。だって書くことなかったんだもの

>>559
訂正。弁論の更新権（新たな攻撃防御方法の提出する権能）も続審主義の要請。で，その制限により事後審へ接近。

口頭弁論が一体とされるから、298条1項があり、
直接主義の観点から296条2項の手続が要求されるってことなんじゃないの？

・控訴審における攻撃防御方法の提出に関する民事訴訟法の規律→�@口頭弁論の結果陳述（弁論の更新）による訴訟資料の引継ぎ�A弁論の更新権と�Bその制限
・その背景にある考え方について、 →�Bの背景として訴訟遅延の防止（裁判の迅速化）。
・第一審と控訴審との関係→続審主義→�@�A。ただし，�Bによって事後審へ接近。

・控訴審における攻撃防御方法の提出に関する民事訴訟法の規律→�@口頭弁論の結果陳述（弁論の更新）による訴訟資料の引継ぎ�A弁論の更新権と�Bその制限
・その背景にある考え方について、 →�@の背景として直接主義。�Bの背景として訴訟遅延の防止（裁判の迅速化）。
・第一審と控訴審との関係→続審主義→�@�A。ただし，�Bによって事後審へ接近。

298条1項と296条2項は、
続審制が採用されている（口頭弁論の一体性が認められている）ことの、
根拠条文になる以外に意味あるんだろうか？

合格ライン

1問目
・297・156，157が指摘され、その趣旨が説明されている事。
（口頭弁論一体性の原則、訴訟の迅速・充実）
・301が指摘されている事
・控訴審は続審であることが指摘され、正しい意味で理解されていること。
301の趣旨が自分なりに説明できている事。

2問目
・前訴既判力が後訴の審理判断の対象にどのように影響を与えるかが説明されている事
・既判力の時間的限界が根拠とともに明示されている事
・既判力の客観的限界が根拠とともに明示されている事
・既判力の主観的限界が根拠とともに明示されている事

こんなところだろう。
2問目は結論ばかりが騒がれているが
結局差がつくのは、事実審の口頭弁論終結時が基準時になる事の理由とかを
丁寧に書けているかどうかと言ったところだろう。

自分のなかでは民訴が一番ヤバイ（一問目）

>>571
俺も事後審に接近とは書かなかったが
第一審を経る事によって明確化した争点について
重点的に審理する事が期待されており
口頭弁論一体性の原則のもとでも
争点を明確化する段階と
明確化した争点を審理する段階の
事実上の分離がなされているのではないか、と書いた。

現場での全くの思いつきなのでかなり不安だが。

>575
民訴１問目は、どれだけ自分が書けるかってとこが重要では？
きちんとかけてるとおもた

>560
俺も書きそうになった。っていうか書いたんだけど趣旨
を説明するときに処分権主義とか出てきて危険な香りを
隠しきれなかったのであわてて消した。書きそうになっ
た人はあんまりいないのかな。

>560
俺も書きそうになった。っていうか書いたんだけど趣旨
を説明するときに処分権主義とか出てきて危険な香りを
隠しきれなかったのであわてて消した。書きそうになっ
た人はあんまりいないのかな。

結局小問間で既判力が生じる範囲と、既判力が後訴に及ぶかがきちんと書けていれば点はつくような気がする。

小問１は既判力が及ぶことの原則的事例で、客観的範囲なんかを丁寧に。
小問２は矛盾関係の場合の処理。
小問３は主観的範囲違うけど１１５�B、訴訟物は違うけど･･･悩みみせる。

こんなのでいいのかな、と

１問目は双方審尋主義から書いてみた。手続保障と訴訟経済との調和とかいって。
２問目３は丙の占有権原についても問題になるとか書いてみた。
どうだろうか？

>>550
自白の撤回
権利自白，擬制自白
否認が理由付きになった
とか