平成１６年度論文本試験検討【民訴】２

一応立てておきます。

２

>>1
グッジョブ！！

何が２だ。
芸がないな。


３

お,ウンコとカレー復活か

「３こと４」よ、キミの意見はもっともだ。
しかし、人生初の２ゲットで、確実にゲットしたい気持ちと、
緊張感から、とにかく「２」を書くのが精一杯だったのだ。

似たような状況は、キミも３週間ばかり前に経験したばかりではないのか？
そうでなくば、いかに刑法後の休み時間のトイレが混んでいたからといって、
民訴で「再抗弁」も漏らさなかったはずだが。。

１さんありがとう。総合すれの585です。
では、こちらで。

＞＞581
そうです。
>>580
仰るとおり小問３も変な間違いをしていますね。
結局、弁済も訴訟外の相殺も判決理由中の判断であるから、既判力は生じない（ここまでは嘘は言っていないでしょう）
だけど、相殺に供しているんだから、１１４条2項で既判力が生じる
となるはずのところ、それを見落としていたので、小問２も３も信義則で処理しちゃった
んです。ミスしているけど、一貫はしているでしょ（苦笑）かなしい。。

>>1
前スレは？

カレー味のおいしいカレー ＝小問2まで114条2項の趣旨から普通に処理 小問3で114条1項の趣旨等から丙債権について否定

カレー味の普通のカレー ＝小問2まで普通に処理 小問3で趣旨から書けていないものの,積極ミスは回避


ウンコ味のカレー＝小問2で既判力を否定 小問3で訴訟上の相殺の再抗弁は免れている

カレー味のウンコ＝小問2までできているのに小問3で訴訟上の相殺の再抗弁

ウンコ味のウンコ＝ 小問2で既判力否定 かつ小問3で訴訟上の相殺の再抗弁

579 ：氏名黙秘：04/08/10 12:55 ID:???
小問２が既判力否定。しかし不都合だから信義則で既判力。
小問３は既判力否定。しかし不都合だから信義則で既判力拡張。
としました。まぁ、悲しいね。

580 ：氏名黙秘：04/08/10 12:58 ID:???
>>579
小問３それが普通の処理なんか？

581 ：氏名黙秘：04/08/10 13:02 ID:???
小問２で既判力否定というのは、どこの部分についてのこと？
乙債権について、ということ？（弁済で相殺に使えなかったので）

ウンコ味のウンコはまさにそれだ！

582 ：氏名黙秘 ：04/08/10 13:07 ID:???
>>579
それは民訴スレでは見かけなかった処理だな＞小問３
確か３通りあったような

甲債権存在に生じるとした上で，蒸し返し防止・Ｘ独り勝ちの不当な結論防止の観点から，
�@乙債権不存在につき生じさせる　蒸し返しは信義則で防止
�A乙債権・丙債権不存在につき生じさせる（１１４�Uの拡張解釈）　
�B乙債権不存在についても既判力否定　（１１４�Tを重視，�Uを限定的に処理）

�@が王道だろうけど，�A，�Bも筋通せばアリってのが２ちゃん通説なんだが。
新説登場か？


この続きだね。

>12の�Bは危なくないか？
小問2で乙債権既判力を肯定だろ。そして小問3で乙債権既判力否定か？

小問2で信義則使ったならばウンコ味とまではいえないけど不味いカレーだろうな

>>13
漏れもそう思う。

第　１　問
　弁論主義の下における証明責任の機能について，証明責任を負わない当事者
の立証活動の在り方に関する規律に触れつつ，論ぜよ。

第　２　問
　Ｘは，Ｙに対し，２００万円の貸金債権（甲債権）を有するとして，貸金返
還請求訴訟を提起したところ，Ｙは，Ｘに対する３００万円の売掛金債権（乙
債権）を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
　この事例に関する次の１から３までの各場合について，裁判所がどのような
判決をすべきかを述べ，その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。

　１ 　裁判所は，甲債権及び乙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺適状にあ
ることについて心証を得た。

　２ 　Ｘは，「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。裁判所は，
甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実が
あったことについて心証を得た。

　３ 　Ｘは，「甲債権とは別に，Ｙに対し，３００万円の立替金償還債権（丙
債権）を有しており，訴え提起前にこれを自働債権として乙債権と対当額で相殺
した。」と主張した。裁判所は，甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙債権
のいずれもが存在し，かつ，相殺の意思表示の当時，相殺適状にあったことにつ
いて心証を得た。


前スレ
H１６年度　民訴スレ
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1090238917/

漏れは>>12�Aの筋なんだが、
拡張解釈前提で既判力が発生する範囲について悩んだんだけど。
こんな議論は前スレではなかったのでしょうか。

>13
まぁ問題意識を示せただけでも，この難問じゃ跳ねるでしょう。
�Bでいった人の答案構成を前スレで見せてもらったが，
小問２と同じ利益状況だから肯定とも思われ→しかし，後訴でＸ一人勝ち，Ｙ債権失う，これじゃあまりに不公平→何とかならないか，
とした上で，ちゃんと１項の大原則からの筋を通していたから，そういった書き方ならｏｋと思われ。

前スレが落ちたんで議論が白紙からか？
途中参加もいるみたいだし。
誰か前スレのミラーか何かない？

7です。
はぁ、空しい。皆さん、俺ってやっぱり、かなーりアウトですか？

前スレミラー
H１６年度　民訴スレ
http://makimo.to/2ch/school4_shihou/1090/1090238917.html

>>18
なるほど。よく考えたわけだな。

>>20
,いや,まだマシな方だろう。結果オーライだから真ん中くらいには行くと思われ

さすがドラえもんは頼りになる。

おお！民訴スレが復活している！

漏れは>>12の�B筋でやったクチだよ。（前スレの72。）
>>18よく覚えてたな。漏れですら忘れかけてたのに。
漏れは，丙に既判力生じないことを前提とした上で，
小問２と同じく乙に既判力肯定したら，Ｘが両債権でがっぽり取れるのに，Ｙは一銭も取れなくなって，
これじゃあまりにも不当な結論になっちゃう，って観点を全面に出したから，乙の既判力を否定する流れになっちまったんだよ。
紛争の蒸し返し防止，って観点は小問３では出さなかったから。
法律構成としては，既判力の生じる趣旨から論じて，趣旨にそぐわないから，って切ったと記憶が…
我ながら苦しいとは思うが。
ホントね，問題意識に触れただけでもｏｋと思いたいよ。

>>21
今見たら、最後の方ウンコとカレーの話ばかりしてた。
ちょっと悲しくなった。

小問３って甲債権と乙債権って相殺適状にないってした・・・。
甲債権が存在すること「並びに」乙債権及び丙債権のいずれもが存在
し、かつ相殺の意思表示の当時、相殺適状にあったことについて心証
を得たってなってたから、相殺適状にあったのは乙債権と甲債権
だと思っちゃったよ・・・・。

まあどっちみち再抗弁書いちゃったし、結論も混乱しておかしな
ことになったから死亡なんだが・・・

おまい26,カキコ矛盾しているぞ。読んでみ。

あっ、相殺適状にあったのは乙債権と丙債権だと思ったの間違いね・・・。

おれも文書読み損ないかけた。
5回しか読まなかったら同じ間違いしていたかも。
10回読んでよかった

でも今読んでも、相殺適状にあるのは乙と丙だと読めるんだよな〜。
国語から勉強しなおさないとだめか・・・。

さゆりん（愛称）

経歴　同志社大学卒
　　　 大阪大学法科大学院未修者コース１年生

性格　合コン大好きのヤリマン
　　　 日記で自らの性体験を暴露中

ＨＰ　http://ime.nu/www3.diary.ne.jp/logdisp.cgi?user=348517&log=200309

もう一回小問2を読んで,それから小問3を読め
するとずいぶん違うから

「並びに」ってことは、あとの「かつ」は甲債権が存在することにはかか
らないんじゃないの？？

わかった・・・・
乙と丙が相殺適状にあったら、甲と乙が相殺適状にあるわけないもんね・・。
だから、甲債権について請求認容なんだよね・・・。

そっか、この裁判所の心証のところが再抗弁の問題じゃないよって
ヒントになってたのか・・・・とほほ・・・・

再抗弁書いた奴は証文２で乙債権の判断に既判力を認めなかった奴（そして証文３
でも既判力否定した奴）より問題の所在からは遠ざかってしまっているのだろうが、
正直、よく判例を勉強してるなと思う。

俺なんて、試験受けたとき知らなかったからな、そんな判例。
採点官もその勤勉さを多少は考慮してくれそうな気がするけど、どうなんだろうね。

>>36
漏れもそう思う。
書いた香具師が思ってるほど減点されないかもね。
漏れは書かなかったけど。

あと、あんまり指摘されないけど、
相殺の抗弁に供した「200万」の部分に既判力が生じるってのも出題意図だと思う。
ここを300万ってしたり、明示しなかった香具師は評価が下がると思う。
逆にこの点をしっかりかけてれば、相殺の再抗弁かいてても大丈夫じゃないかな。

小問１をきっちり書けてれば即死回避（それでも評価は低いだろうけど）かなぁ。
心証良く読み始めて再抗弁のとこで「仕方ないなぁ」ぐらいでとどまれば…（希望）

>>37-38
7です。
てことは、俺はやっぱり死亡？
あぁああああ（悲）

>>39
それだと一桁得点にはならないだろうね。
Ｇの真ん中くらいかな？

>>41は小問２もミスしてた場合ね。

結局、民素２の失敗は

１．再抗弁
２．証文２で既判力否定
３．証文３でごちゃごちゃ。もしくは整合性を欠いてしまった

ってとこあたりが多いのかな？

>>38
指摘されないというより、そこは皆できてるんじゃないの？

>>38
俺も、小問１の既判力についての配点は、
�@判決主文に既判力がある
�A判決主文の判断とは、訴訟物である
�B新訴訟物理論か旧訴訟物理論かの立場を明示
�C判決主文についての既判力の具体的帰結

�D判決理由中の判断の既判力がないのが原則
�E相殺の抗弁には既判力がある
�F既判力の範囲
�E相殺の抗弁の既判力の具体的帰結
と思う。

理由と具体的帰結がセットで１点という配点は、
書けたか書けないかのいずれかの、トウレンのそれである。
０点から４０点まで正規分布する本試験では、それぞれの段階で
配点（減点）があり、小問１でも相当差がつくと思う。

>>44�B新訴訟物理論か旧訴訟物理論かの立場を明示
これはさすがにいらんだろ。

民事訴訟法第１問
１．証明責任とは，ある事実の真偽が不明の場合に，その事実を要件とする自己に有利な法律効果の発生が認められない一方当事者の不利益をいう。
この証明責任の分配は，法律自体が当事者の公平を考慮して規定されていることから，法規の構造と法適用の論理関係から決められると解する。
２．職権主義においては，当事者が証拠を提出しなくても，裁判所が職権で証拠を集めることができる。
　しかし，裁判に必要な事実と証拠の提出を当事者の権能とする弁論主義においては，証明責任を負う者は，自分に有利な証拠を集めないと，自己に不利益な判決が下りてしまう。
よって，証明責任を負う者にとっては，証拠を集めて，提出しなければならないと自覚させる機能が証明責任にはある。
　例えば，貸金返還請求訴訟においては，�@金銭の授受及び�A返還の合意について，原告が証明責任を負うので，�@�Aを証明しないと，敗訴してしまう。
よって，証明責任は，原告に対して，�@�Aを証明するための証拠を提出しなければならないと自覚させる機能がある。
３．これに対して，証明責任を負わない当事者は，積極的に証拠を提出する必要はない。
証明責任を負う当事者が証明するに足る証拠を提出し，裁判官がある事実の存否について確信を持ちそうになったときにはじめて，反証をして真偽不明に持ち込めば，証明責任が働き，証明責任を負わない当事者が勝訴することになる。
例えば，前述の例において，証明責任を負う原告が�@金銭の授受及び�A返還の合意の存在を証明し，裁判官が確信をもちそうになったときに，被告は反証をして，�@または�Aの事実を真偽不明に持ち込めば，被告は勝訴するのである。
４．このように，裁判官が確信をもったかどうかによって，証明責任を負う者と負わない者の立証活動が変わってくるので，裁判所は釈明権（１４９条）を行使して，証明責任を負う者の証明が十分であるか否かを明らかにする必要がある。
つまり，ある事実について確信をしていなければ，証明責任を負う当事者に対して，証拠の提出をうながすように釈明権の行使をするべきである。
このように，証明責任には，裁判所に釈明権の行使をさせるという機能がある。
以上

遅ればせながら再現答案を書いてみました。批判して下さい。

>>46-47
もうちょっと丁寧な字で。

>>46
よくできてます。
この調子で頑張ってください。

>>48>>49
折角さらしたのだから、どうせカキコするなら、まじめにしる！

で、漏れの感想。
痛いと思われる点
証明責任の趣旨・本来的機能＝裁判拒否の防止、に触れられていない。
職権主義だと、証明責任って不要になってしまうの？と読めてしまう。
良いと思われる点。
当事者、裁判所に対しての指針となることが、骨太に、具体例を用いてうまく
説明できているのではないか。具体的には、訴訟の進展度合いにしたがって
動的に作用することが伝わってくる。

十分Ａがきそうな気がします>>46

５０さん
批評ありがとうございます。
弁論主義との対比で職権主義を出そうと思い，書いたのですが，ご指摘の通り，証明責任不要と読まれるとつらいなと思っています。
いつも，要らないことをたくさん書いて，成績悪いので，思い切って骨太にしてみました。

>>52
「骨太」と「骨だけ」って意味を取り違えていないかい？

肉（証明責任の本来的機能や否認と抗弁の区別等）がついていないのに、
その分を補うだけの必要な骨があるとは思えないな。

もちろん悪い評価ではないだろうけどね。

１問目は、上田ｐ３７０あたりにそのものズバリ書いてある。
これ書いとけば十分。ちなみに、否認抗弁は書いてない。
証明妨害は言わずもがな。

伊藤眞じゃダメなのか

>>46
「立証活動の在り方に関する規律に触れつつ」についてもっと明示的に触れるべきでは？
「規律に触れつつ」なのに条文があまりに少ないのがちょっと。
問題文のこの部分が採点上どうウェイト置かれてるかにもよるだろうけど。
それ以外は総じて良いできでは？

>>56

反証書いとけば十分

ＧＯが、私的見解とことわりつつ、
「この問題は間違いなく証明妨害を聞いてる。「規律」だから。
じゃあー実際どう書くっていう話になるけど、
反証すればいい、もっとも証明妨害してはいかん、
という流れで論じれば綺麗にはまる。」
なんてことをいってた。

２ちゃん通説は証明妨害不要説なのかな。
漏れはＧＯの流れで書いたから、ＧＯの言うとおりであって欲しいんだが。どうよ。

>>58
漏れの答案の筋は>>46と同じで、否認抗弁とか証明妨害について全く触れていない。
でも、今のところは、それでも問題ないのでは、とは思っている。

「規律に触れつつ」というのは、立証という点で、まず原告が請求原因について
サーブを打って、次にこれに対して被告が打ち返して、さらに原告が打ち返して･･･
というようなことを触れればいいのかな、と現場で考えました。

ただ、答案構成したときに、民訴の１行なのに全然条文でてこねーや、と違和感が
ないでもなかった。証明妨害とかに触れるのは、条文を示すという点で、減点には
ならないと思うし、加点になるのでは。

>>59
> 「規律に触れつつ」というのは、立証という点で、まず原告が請求原因について
> サーブを打って、次にこれに対して被告が打ち返して、さらに原告が打ち返して･･･
でもね、これって当事者の服する「規律」とはちょっと言いにくくない？
べつにこの順序にしたがって当事者が動くわけではないんだし。
どちらかというと裁判所が服すべき規律のような気がするんだけど。
こんなスキーマで紛争をみなければなりませんよって感じで。

「規律」については、百戦の７５事件にのってるよ
そこがネタらしい

1号の部屋の掲示板（1号カキコ）

あの問題については、後で弁論主義について触れておくべきだったと後悔しました
しかし、本試験の会場では、弁論主義の下で＝当事者間の、という意味に理解
そして、相手方当事者の訴訟活動のあり方という点を加えて、証明責任が訴訟において果たす役割と、当事者間にいかなる制約を及ぼしているかを問題としていると理解しました
従って、釈明については特に触れる必要もないだろうと判断
相手方の規律という点でかなり迷いましたが、規律という以上は条文上の根拠を聞いているのだろうと判断
そうすると、証明妨害というのがぴったり来るだろうと思いました
論点として多少論じる実益もありますし、一般的な証明責任→証明妨害
これが聞かれている意図だと判断しました
なお、後日談ですが、弁論主義とあえてしたのは、職権主義の話を書かなくてもいいという意味に過ぎないと思えるとの意見も聞きました
だから、民訴1問目については死亡答案ではないと思います

これ読むとなるほどな〜と思うけど、、、

>>61
すまん。百選もってないんだが。
年月日教えてくれ。それとも解説か？

事故防衛がはたらいてんな。
問いの指定を無視した点を言い訳してる。
問いを無視した答案がどんな評価を受けるかを知ってるだろ？
即死とまではいかないが瀕死だな

>>64
そりゃそう思えるのも無理はないだろ
だけど、一応筋は通ってるけどな
実際、答案の中では弁論主義の内容に触れてるわけだし、品詞とも行かないと思う
案外いい点ついて帰ってくる可能性もあるよ

すまん
おれも持ってなくて立ち読みして見つけた。
確か、７５事件だったと思う。解説に「規律」について書かれてた。現代型訴訟の話のとこで。
待ってる奴、フォローしてくれ。頼む

平成４年の事案解明義務にかんする判例？

解説の右のページにあるはず。

証明責任の転換（証明妨害）って言う事件でいいか？

丸写しで書きます
まっててね

証明妨害の法理は、一面で、相手方の証拠収集活動を妨げないようにとの予防的機能を有し、
当事者の証拠収集行為を適正に規律することを目的とするが、多面で
いったん妨害行為があった場合には、妨害者の不利な事実の擬制を行うことを通して、
両当事者の訴訟における実質的平等の回復を狙いとしている

東京地判H27.24、百選２、124事件（新報対応版）です
百選1は家出中みたい
探してみるけど、多分この事件のことをいってるんでしょ？

>>71
これを見る限り、
ここがネタとはいえないと思うが。。。
証明責任との関連は何もかいてないじゃん。

春日って有力試験委員なの？

百選持ってない論文受験者ってすごいな。
ある意味、頭のいい人達なのかも。

もう民訴２は採点対象外てことにしようよ

>>71
おれも73と同感
証明妨害の法理と証明責任の法理を直接結びつけるのは困難だろ

>>77
困難ではあるが、無関係とまではいえない。

ま、その困難を俺は力技で処理したんだがな。
もちろん点になるとは思っちゃいないがな。
てゆうか、ごちゃごちゃしたぶん、書かなきゃよかったと思ったりもするがな。

証明妨害は書いてよしですと思う
レックの速報もそんなこといってた

そうなんだよな。上3法は余計なことを書かない方がよいけど
下３法は書いただけ努力を買ってくれる気がするよね

>>46はなかなか勇気のあるな。
それでいいんじゃないのかって思いつつなかなか出てこなかった
答案だよな。
個人的にはgoodな答案だと思うぞ

減点は少なく,充分守れている。24〜と見たね

民事訴訟法第２問
１．小問１
(1) 裁判所のなす判決について
ア．主文でＸの請求を棄却する判決をするべきである。
イ．甲債権２００万円及び乙債権３００万円の存在とそれらが相殺により
２００万円の限度で消滅したことを判決理由中（２５３条１項３号）に
記載するべきである。
(2) 既判力について
ア．甲債権の不存在について既判力がある（１１４条１項）。
イ．乙債権が，相殺により２００万円が消滅した点について既判力がある
（１１４条２項）。
相殺について判決理由中にまで既判力が生じるのは，これを認めないと，
反対債権が存在するとして別訴提起され，その訴訟において訴求債権の
争いがむしかえされることになるからである。
なお，乙債権の１００万円については，理由中で存在したと述べているが，
「対抗した額について」だけ既判力が生じるので，１００万円については
既判力は生じない。

２．小問２
(1) 裁判所のなす判決について
ア．主文でＸの請求を認容する判決をするべきである。
イ．甲債権の存在及び，乙債権が存在したが，弁済で消滅したことを判決
理由中に記載するべきである。
(2) 既判力について
ア．甲債権の存在について既判力が生じる（１１４条１項）。
イ．乙債権が弁済によって消滅した点については，理由中の判断ゆえ
既判力は生じない（１１４条２項参照）。
相殺の場合は理由中の判断でも既判力が生じるが，弁済は既判力が生じない。
この違いは何か。
この点，相殺は実体法の性質から，反対債権の存在が必要であるから，
その判断を無視して相殺を認めることができない。
これに対して，弁済の場合は，これを争点としない当事者の意思尊重
及び訴訟の迅速性を重視し，弁済の有効性を仮定し，その代わり既判力を
認めないのである。

３．小問３
(1) 裁判所のなす判決について
　ア．主文でＸの請求を認容する判決をするべきである。
　イ．甲債権の存在及び乙債権・丙債権の存在と両債権が　　相殺で消滅したことを判決理由中に記載するべきであ　　る。
(2) 既判力について
　ア．甲債権の存在について既判力が生じる。
　イ．乙債権及び丙債権が相殺によって消滅した点について既判力が生じるか。
思うに，１１４条２項で既判力が認められているのは，訴訟物たる原告主張の債権と相殺をする場合であると解される。何故なら，訴訟物の判断にどうしても反対債権の判断が必要だからである。
よって，訴求債権と相殺した場合に限り，１１４条２項の適用があると解する。
本問では，乙債権と丙債権が相殺に供されているのであり，訴求債権たる甲債権と相殺されているわけではない。よって，既判力は生じない。
ただし，相殺のために主張した請求の不成立の判断に既判力が生じるのであるから（１１４条２項），乙債権の内２００万円が不存在である点については，既判力が生じる。
以上

８２から８４まで。再現答案です。
批評をお願いします。

２２点

>>83
これは被告が相殺の抗弁とともに弁済の抗弁をした場合の論証。
本問は被告の相殺の抗弁に対して原告が弁済の再抗弁をした場合が問われている。
基本的な理解に欠けるからGは免れない。
小問１、３もよくない。

判決理由っていらんのじゃない？

21点といったところですかね

>>82
対抗した額に限定する点の理解が全然示されていない。
小問２については>>87に同意。
１、２でミスした以上、３も点にならない。

１５点。

15点か、じゃあ、憲2と刑2で28とれば、挽回可能か

>>91
マジレスすると、

補正後の１５点はなかなかつかないし、
２８点もなかなかつかない（らしい）。

今思うと，なんでこんな答案を書いてしまったのか・・・

>>93
問題演習を重視した勉強をしてきたのだろう。
書き方自体はハイレベルだ。
しかし基本書の読み込みを怠ってしまったね。
小問２はどのテキストにも書いてある。
来年バランスを考えた勉強をすれば、あなたの実力なら絶対受かるよ！

そうすると１５から２０点の間だからまだ可能性は充分あるな

>>83
イ．乙債権が弁済によって消滅した点については，理由中の判断ゆえ
既判力は生じない（１１４条２項参照）。

この（１１４条２項参照）っていうのが痛いな。条文よく読め。
既判力否定するとしても１１４条２項を限定解釈するという姿勢なら、まだ救いよう
があるけど、条文そのものの間違いは非常に痛い。
１５点が妥当。

再抗弁の分析

再抗弁に気づく奴は少ないわけだ。ある程度判例も勉強しているやつだな。答練でも真ん中より上の点を常時とっているのが
ほとんどだろう。にもかかわらずなぜ再抗弁を書いたのか，ここが問題だ

�@条件反射的に訴訟上の相殺の再抗弁と信じて疑わなかった（できたと思っていた）

�Aさすが本試験，典型例とはひねって出したな。でも俺は見抜いたと信じて書いた奴

�B時間がなくて，問題文を読み間違えて書いた

�Cすこし変だとおもったけど他に書くことがないし利益状況も同じだろうから書いた

�D再抗弁ではないと思ったが確信はなかった。結局多数の人が書いてくると思って書いた

�E再抗弁を書いても合格することを証明したいために書いた

再抗弁野郎に問いたい。あえていうならどれにあたるんだ　

>>96
たしかに（前スレでもあったが）条文解釈として、民訴の趣旨から文言と違う
解釈（つまり証文２で既判力否定）を導き出すことが完全な間違いとはいえな
いけど、その解釈をしっかり書かないと厳しそうだな。

>>98
民訴はGだね、と言ってやれよ。
小問２でつまずいている人がG。再抗弁組がEF。
これが現実。

おれは最高ベン組が大幅減点でスーパーGだと思う
暗記してきた人いりませんてかんじでしょ

まあ、小問２にかかわらず、再現くらいまともな日本語で書いてあれば、ＤかＥ・・・
Ｆまでは覚悟しなければならないだろう。
しかし、司法試験にきて最高便を漏らしちゃうヤツよりはマシだ。
ほんと、便はスーパーＧのはずだけど、数が多そうだから大方はＦ・普通Ｇでとどまるだろ。
民訴のスーパーＧは、最高便はおろか、まともな日本語も書けないヤツだから。（去年の俺がそれ）

小問２で既判力否定組、再抗弁組がまず不合格確定だから、五千人に絞られたわけだ。

＞＞１０２
そんなこといったら試験前から合格可能性があるのは３５００人だと思う
最抗弁なんて知ってるのは、けっこう勉強してる人で、この３５００人のなかに多いと思う

すると、３０００人に絞られたわけだ

再抗弁をかいた香具師はだな、一問目を頑張っているケースが多いんだな。
一問目で３０前後のホームランなら問題ないわけだろ。
そこは「規律」次第だな

超ド初心者の論文初受験なので、どうか教えてください。
2問目の小問3なのです。

訴訟上の相殺の抗弁に対して訴訟上の相殺を再抗弁として主張することの許否
（最高裁平成10年4月30日第一小法廷判決）

の判例は関係あるのでしょうか？

新試験委員の方が関心あるん見たいですが・・・。

過去ログ読めばわかります

あなたにはその判例を是非、一月前に目を通して欲しかった

過去ログは読めません。

2ちゃんも、初心者です

>105
キミはいったい今までこのスレで何を見てきたのだね？

いや、はじめてみました。

新参者ですみません。

おいおい、だれかおしえてやれよ。

では教えてあげよう

その判例に乗っかれば即Ａ
その判例を無視すれば即Ｇ

これで議論は集約されているといえる

さようなら。来年また会いましょう。

ﾏｼﾞﾚｽすると、本問とその判例は無関係。
この判例を本番で書いてきた奴は、低評価を免れないというのが2ちゃん通説。

おいおい，信用するなよ！　

えっ、そうなんですか。
本当の事言うと、僕もその判例知ってたんですけど、
『ちょっと違うなあ』と思い、
『措の判例の処理の仕方は取らない』見たいな事をちょこっとかいて、
後は、小問1と2で書いたことと矛盾しないように書きました。
それで、最後は信義則。　　です。

まあ、精一杯考えてきたので、
同評価されても、諦めがつきます。

でも、やっぱ本試験て難しいですね。

でも、そういう厳しいところでチャンスがもらえたことは、本当幸せに思います。

だめなら、また来年がんばります。

ローだけは行きたくないですからね。

まあ、真偽のほどは分かりませんが

皆さん、暑さには気をつけて、

口述の勉強に集中しましょう。

では、退散します。

自分が書けたことは「書けなければ即Ａ」と、
自分が失敗したところは「書けなくてもＦどまり」と多くの人は言いたいわけだが、

一番重要なのは、小問１で１１４条の原則と例外をしっかり書けたかどうか、の
ような気がする。そのまま小問３まで無難に流せば、全体のできが悪そうなだけ
に、結構いい評価になりそう。

小問２で既判力否定した人間は、
１１４条２項の解釈として、既判力の趣旨から自分なりに説得的な「条文解釈」
を論ぜられたかどうかが「一発アウト」と「軽傷」の境目かな。つまり、民法
５１３条や手形法１５条２項のような「解釈の幅ないしは許容性」にすがる形。

小問３で再抗弁を論じた人間は、
小問１、２で１１４条の解釈をどこまで丁寧に論じられたかが境目のような。
この場合、小問３に関しては問題の所在からすっかり遠ざかってしまった点が
痛いが、本文で聞きたいのが１１４条の理解であることは明白なので、とりあ
えずその理解を示すことで、傷を最低限にできるかどうかが鍵。

この問題は、たくさんサンプルを集めて評価を見比べてみたいな、ほんと。

ヒマだからのぞきにきたな〜。

問１で第一テーゼないし主張責任につき論じなかった奴は
イタイな〜。証明責任は主要事実、則ち法規の要件事実につき
機能するものであるから、当事者双方が当該事実に言及しない
場合にも関係してくるのだな〜。あとは、本証・反証の違いを
きちっと論じなかった奴も、注意書きがあった以上はイタイだろな〜。

問２は、たいして難しくないな〜。いずれも「基準時において
乙債権は存在しない」に既判力を及ぼせば十分だな〜。丙債権の
後での訴求は、信義則の中でも明確な基準「禁反言」で遮断すれば
よいからだな〜。ここで既判力の不当な拡張は抑えるべきという、
相殺の再抗弁に係る問題意識を示せれば合格答案になると思うな〜。

ｶﾞｲｼｭﾂだったらごめんな〜。

＞＞ここで既判力の不当な拡張は抑えるべきという、
相殺の再抗弁に係る問題意識

お前も死んでるぞ　

>>119
いやもうとっくの昔に合格しているわけで・・・。

「相殺の再抗弁に係る」とは「相殺の再抗弁の問題と共通する」の
意味であって、小問３を相殺の再抗弁と扱ったらG確定なのはとー
ぜんに誰の目にも明らかだろ〜？

＞相殺の再抗弁の問題と共通する

レベルの低い１２年や１３年の合格か？
早くうかってよかったな。

>>121
既判力の客観的範囲の無限拡大を防ぐ趣旨から相殺の再抗弁を
否定する論は出てくるのだが、一方で紛争の一回的解決を図る
要請もあるな〜。
本件でも、乙・丙両債権の不存在につき既判力を及ぼせれば
キレイではあるが、それは既判力の無限拡大、要するに手続保障の
不完全の虞から妥当でないとなるな〜。同じような話だな〜。

要するに、相殺の成立・不成立の判断理由にまで既判力は生じるかを
聞かれているわけだからな〜。

> だな〜 ◆DNRj/G0/Mg

言ってることはいちいち納得できるんだが、合格者ならもっとど〜んと
構えてなよ。

>>124
そうか？納得できるか？

「既判力の客観的範囲の無限拡大を防ぐ趣旨から相殺の再抗弁を
否定する論は出てくるのだが」

これが正しいと思うか？

なーなー言ってんじゃねえよ。

な〜な〜、でしょ

証文１〜３　�@判決　�A甲債権既判力　�B乙債権既判力

基本的に2問目は、判決と既判力で合計9個のパートがあるわけだ。

最抗弁書いたやつは、証文３で判決既判力全部×だから、他が書けても
６個のパートしか取れない。
証文２で既判力否定したやつは７個取れる。
証文２で既判力否定＋最抗弁書いたやつは、５個しか取れない。

ということで　
証文２で既判力否定＝上位G
最抗弁＝中位G
証文２で既判力否定＋最抗弁＝下位G

既判力の本質的なところが書いてあるかどうかで、一定の水準か不良な水準か分かれてくるんじゃないの？

>>128

いずれにしてもGは変わらんのか。

塾のデータは衝撃だったな
あれ以来多数が間違えているからひびかない,限定承認と同じ扱いになるはず
という立論が苦しくなってしまった。

ただ塾の特殊性も考慮すべきだよ。他の場所でデータをとったらまた違った
数字になるに違いないからな

>>125
仮定的抗弁である相殺の抗弁が積み重なれば手続安定が害され・・・
という理由づけをもう一方ではよく書くが、なぜそれが妥当でないかと
いうと既判力が生じてしまうからなのだな〜。つまり、仮定の仮定の
仮定だからとか思ってまじめに立証しなかったら、本当は存在する
債権での相殺まで否定されちゃってもう争えません、ありゃりゃ、
なんてことになる虞があるから妥当でないってことだな〜。
裁判外の相殺の主張をいくら積み重ねても問題ないってのと
比較して考えてみるとよいな〜。

な〜な〜言ってんじゃねーよ。

>>131

sumeruリンクしてる奴で、既判力否定は３人いる。再抗弁は１号のみ。
既判力否定組を合わせればやはり出来は悪いと思う。

12年の限定承認の取り扱いって何ですか？

私は、判例を知っていてよく書けたのですが、不利に扱われてしまったのでしょうか？

>>135
配点ゼロにしたらしいです。

>>132
一日かけて勉強したとしか見えないけど。。。

えええええええ、そんなああああ
総合Aで落ちたのにいいいいん。

訴えてやるん！

って、情報公開法で成績開示できるって、本当ですか？

>>136
それはお前がバカであるからだな〜w

>>137
気の毒だな
だな〜氏に頼んだら？
採点者会議の議事録を公開請求して,論文合格しているという地位の確認を求めるのかな

んなもんに司法審査が及ぶわけもなく（略

一見ダメそうなのを何とか考えるのがおまいの仕事だろ。
そんなこっちゃ、いつまでも2ちゃんの司法試験板でしか暇をつぶせないだめな弁護士になるぞ。

成績開示できるのは、本当なの？

できる。柴田は500晩いないだったとさりげなく自慢した

499番てことか。

どうやってするんですか？

情報公開法よめ

>>141
首都高渋滞中だからヒマなのだな〜。

一見、ではなく多重にダメだからダメなのだな〜。行政裁量に
属する他、平成12年ではもう口述受けられないから狭義の訴えの
利益も欠くし、そうなると論文合格者たる地位の確認は単なる
事実の確認でしかなくなるからだな〜。

成績開示は実際やった日といるんでないか

q

q

aa

>>137,142
【現行】成績情報公開請求しよう！【ロー入試】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077432807/l50

シューシューセイさん
民訴2問目で再抗弁書いたやつらは死亡宣告されたんでしょうか？
よろです

おーい
シューシュー生さん〜〜〜

シューシュー生さん〜〜〜ってば〜〜〜

>>152-153
ここで読んでもねえ。
それに、採点基準なんてどんな頭のいい修習生に聞いたってわからないんじゃ？

さっきから叫んでる奴　死ね

「シューシューセイ」じゃない別の修習生だが，別にそれだけで即死亡はないと思うよ。
それより多分小問１でミスしてる方が基本を理解してないってことで，遥かにダメージでかいんじゃないの。

>>155
そりゃそうだけどさ
不安でさ
死亡っていわれたらそれまでだけど･･
期待しちゃうところもあるじゃん
分かってくれよ、この不安を･･･
で、1号の民訴を採点して欲しいわけよ
予備校採点でイイからお願いしたいのよ

>>157
そうだな
小問１，２ができてれば、おそらく予備校答案で23以上はつくと思う

>>158
何を書いたか、なんてことだけで本試験の採点シュミレーションはできんだろ。

ごめん
分かったよ
もう忘れます
ありがとう
今悩んでもしょうがないんだよね
ありがとう

ちょっと待ってよ。

>>162
優しいね
いい人だよ

わたしも再抗弁で書きました。ここでは再抗弁書いたら即死などと言われているけど、
再抗弁だから即死ということはないと思う。ただ、みなさんの言う通り、「訴訟上」と言って
しまうとそれはうそになってしまう。訴訟外での相殺の主張を、相殺に対してさらに相殺の抗弁を
提出するという意味で、相殺の再抗弁とするのはうそではない。←わたしはこう書いた。
要するに、ここにいるみんなもいぢわるなひとばかりじゃないから、ちゃんとどう書いたのかを
説明したほうが言いと思いますよ。

>>164
そうすると、1号の答案もある程度は読める答案だな
一つ二つ言葉が足りない気もするが･･･
一応筋だけは通しているしな

>>164
そういっていただけるとありがたいです
でも、そういう風には書いていません･･･
おおむね1号さんの答案と一緒です

>>164
なるほどね。
事実抗弁にまで、（権利抗弁に関してなされた）判例の判断を広げるわけね。

ちょっと厳しいような気もするが、頭よさそうな答案だな。

>>167を補完するけど、嫌味で書いたんじゃないんで、悪意に取らないでね。

ただ、>>164さんみたいにしっかり書いていればいいけど、事実抗弁と権利抗弁を
ごちゃごちゃに書いてしまって、却って理解不足を露呈するのも怖いよね。

うん
その筋で書いているなら（通常の再抗弁とは別ということを示している）、これは問題ないな
即しどころか合格答案も可能性ありかな？

みなさん、勘違いしないでください。わたしはその違いに触れることなんて全然できてませんよ。
あくまで訴訟上の再抗弁という言葉を使わなかっただけです。理解不足と思われても仕方がない
答案だったと思いますよ。

>>169
ただ、その場合は弁済に関しての事実抗弁との整合性が問題になるんだよね。
安易に書くと小問２と３の論理矛盾が大怪我になる。

>>171
1号みたいに既判力の範囲につき少数説をとれば結構論理矛盾もなくあっさりいくよ

シューシュー生はどこいったんだ？
採点してるのか？

ええと１号さんという方の民訴第２問の答案見ました。よくできていると
思いました。既判力は最近とんと見ていないので、正直自信ないところです
が、合格点には達していると思います。ただ(２)で積極ミスしているから
まあ守った程度かと。
　再抗弁を書いて何が悪いの？認めたってことですか？

>>172
いや、提出段階の話なので、それは無関係。

ん？
（２）の積極ミスって？

あと、あの問題は再抗弁ではなく、請求棄却を前提として丙債権について論じることがメインだと思います
問題文を見てみれば、再抗弁ではないんじゃないかと思いますけど･･･

相殺の再抗弁は事実抗弁であっても特殊性があることを理由に既判力が認められない、
ということは論理矛盾なのですか？すみません、これまでの議論を全然知らないので
よかったら教えてください。

>>174
ありがとうございます
再抗弁もいいのかな？って感じですね
でも、（２）の積極ミスってなんでしょうか？

>>177
いや
それは筋が通っている
問題ないはず
俺、民訴とくいだよ

どうすれば民訴得意になるの?

>>180
んとね
まずは試験対策講座、これ読めばいいと思う
それから、毎日条文とにらめっこ
規則も一応見てね
で、民法の問題を考えるときに、自分が訴訟をするならどうするか？ってのを考える
そうすると、手続が全体を通して見えてくるよ
あと、判例は大事だけど、模範六法でも使ってればいいと思う
答錬のときに模範六法を見てやるのもいいかもね

ありがとん

>>177 >>179
再抗弁の問題点はちょっとずれるんです。
本問では知らなくて構わないんですが。

シューシュー生さんへ

訴訟開始前に相殺をしていたという事実（抗弁）を提出しただけでは、訴訟上相殺を主張したことにはなりません
したがって、乙債権と丙債権が相殺によって消滅したというのは前提事実として判断されます
そのため、本問小問３においては、甲債権のみが存在するとして、請求認容判決とするのが妥当です
というのが、今のところの本スレ通説です

ところで、（２）っていったいどこですか？
2問目見ましたが、（２）いっぱいありますが･･･

>>183
へ〜〜〜
詳しいんだね
今年合格しろよ〜〜〜

あとシューシュー生さんは、問題文の細かいところを読み間違えている（多くの
再抗弁を書いた人と同じように）ものと思われます。

こんな時間に、損得の関わらない問題にそこまで丁寧に関わっていられないわけ
だから、仕方ない話だが。

>>186
別にシューシュー生をせめてるわけじゃないよ
こうやって意見をいってくれるのはすごいありがたい
感謝こそすれ、攻める理由はない
マジで感謝してる

あの、シューシュー生さん
（２）の積極ミスってのが気になるんですが･･･
再抗弁のところ以外とりたててミスもない気がするんですけど･･･

>>164
「訴訟上の」を書かなきゃ守れてる可能性もあるな〜。
あなたの指摘の通り、それを書いたらウソになるから
ヤバイって話なのだな〜。

形式的には114条2項の「成立または不成立の判断」の
客観的範囲を聞く問題だな〜。かかる文脈で読んで
おかしくなければ即死はないと思うな〜。

>>188
もう寝なよ。
それともサッカーまでの暇つぶしかい？

>>189
一見まとめてるようで、話の流れをほとんど理解してないだろ。

なお、「丙債権によって相殺済である」との主張が
「再抗弁」であることは間違いがないから、「再抗弁」と
書いても、それ自体では何等の問題もないな〜。権利
障害事実の主張だからな〜。

>>191
けっこうそうかも（ｗ　サッカーまで暇なのだな〜。

　ねれないっす・・。
えっと再抗弁の話ですが、俺の意見は１９２さんと同じです。訴訟上
再抗弁をしたというのはうそになると思いますが(もっとも減点も大した
ことはないでしょ)、再抗弁はしているでしょ。
　あと積極ミスっていうのは第２問小問２。反対債権全額消滅を認めている
というのが伊藤眞(学者)と違う結論なので。
　俺の知らない説があるのでしたらすいません。
訟開始前に相殺をしていたという事実（抗弁）を提出しただけでは、訴訟上相殺を主張したことにはなりません
したがって、乙債権と丙債権が相殺によって消滅したというのは前提事実として判断されます
そのため、本問小問３においては、甲債権のみが存在するとして、請求認容判決とするのが妥当です
というのが、今のところの本スレ通説です

ところで、（２）っていったいどこですか？
2問目見ましたが、（２）いっぱいありますが･･･

オレも読んで見たくなったのだが、その再現答案は
どこで読めるのだ〜？

サッカーまだか〜（怒

>>194
相殺の再抗弁が問題になった判例はご存知ですか？

　最高裁判例解説をちょっと調べるから、興味のある人は２０分待って
ください。それで今日は寝させてください・・。

>>195
http://www4.ocn.ne.jp/~shihou1/MyPage/menu0.html
ここだよ

調べました。
　まず最後の小問での相殺の抗弁は再抗弁であると考えます。
ただし平成１０年の最高裁判例とは異なり、訴訟外の相殺です
ので、実体法上の効果は確定しています。そのため、効果が
不安定になるという理由で再抗弁を却下することはできない
と思います。
　その結果自動債権の消滅が認められるので、甲債権、乙債権
について既判力が生じることは問題ないと思います。丙について
は・・・。多分既判力はないと思います。というのはここまで
既判力の範囲を無制限に認めることは民訴法の予定範囲外だと
思われるからです・・(と書いてありました)。
　すなわち本問の出題意図は、訴訟上の相殺に対する訴訟外の
相殺の再抗弁について、判例の趣旨から再抗弁の主張を認めた
上で、既判力の有無に関して、既判力拡大とするか、あるいは
既判力を制限するかの判断を迫ることにあるのではないかと。
　まったくの私見ですけれど。
非常に難しい問題だと思います。今年受けなくて良かったというのが
本音ですね。

>>198
読んだな〜。申し訳ないが、ありゃ小問３に点はつかないな〜。
あと、小問１もかなりやばいと思うな〜。訴求債権の不存在に
ついてのみ既判力が生じるなんて明文に反するからな〜。思い
っきり論点主義（なんでも論点にしなければ気が済まない）に
見えるな〜。
ちょっち厳しいな〜。民訴はできない奴が多いからＧはないに
しろ、Ｃ・Ｄあたりじゃないかな〜？

>>197
よーするに>>118ってことだろ〜？

>>200
そういう学説もあるよ
遡求債権と反対債権とが共に存在し、相殺により消滅したという点に既判力が生ずる
だから、問題ないと思うよ

>>200
ひょっとして、お前オレの知り合いじゃないだろうな。
いや、普段そういう口調のヤツがいるもんで…。

２０１さん。
　そうですね。見逃していました。申し訳ない。

>>204
何期？
今どこ？
研修所？
実務？

　黙秘します・・

>>206
いや、いいんだよ
いいたくなければ別に
ただ、実務修習だったら明日きついだろーなと思ってさ
色々ありがとうございます
参考になります

いえいえ、こちらこそ。いい勉強になりました。
特に自分は受験生時代あまり民訴は得意ではなかった
ので、不勉強を痛感しましたよ。
　だなーさんはすごいね。弁護士をやられていながら
よく既判力の議論を勉強してらっしゃる。
　精進しようっと・・・。

へ〜〜
だな〜さんって、弁護士だったんだ〜〜
はじめてみたから知らなかったよ
受験から遠ざかってるのにすごいね〜〜
なにやら実力もかなりありそうな･･･（今年受験しても論文受かりそうｗ

サッカー審判日本に辛くない？？
ちとむかつくな

>>208
がんばって修習に励んでください
将来活躍されることを期待しています
名前も知らない人ですが応援します
ついでに、しばらくはこのスレでも見てくださいねー

>>202
それなら問題はないな〜。例の再現の「この点」以下の部分を
読んで見るとヤバさが分かると思うな〜。

>>211
ちとまって、今見てみる

　そうですねえ・・。まあじゃあインターネット上では
これからも「シューシュ生」を名乗りますか。
　今日のように度が過ぎないよう、ときどき見ますわ。

あれ？よんでみたけど
反対説がおかしいといいたいのかな？

通説は、遡求債権の不存在のみで足りるっていってたと思うけど･･･
反対債権について既判力を及ぼさなくても十分とかってあったような････
ちがったかな？俺の理解

>>213
よろしくお願いします
今日は無理言ってすみませんでした
ありがとうございます

いや、やはり確認しながら書いているので買いかぶられ
すぎても困るわけで・・・

>>214
通説は「反対債権の不存在」についてのみ既判力を生じる
というもので、反対説が「訴求債権と反対債権がともに
存在し、それが消滅した」って点にまで既判力が生じると
するもののようだな〜。本番だったら114条2項の趣旨を
書いて通説の結論を書いて逃げてたな〜ｗ

>>216
ありゃ？
そうすると遡求債権と反対債権とがぎゃくかな？
まあ、反対説だし、あんま響かないと思うがｗ

本試験では安全策をとって逃げるのも得策ですよね〜

ま、再抗弁を書いた人は「再抗弁」と書いてしまったこと自体を恐れている
わけじゃなくて、

相殺の主張を「相殺の再抗弁について論じた判例法理」と同様に処理してし
まったことで、その部分の既判力の問題に触れられなかった、ということを
気にしているんだよね。たぶん。

今日の審判下手だったな〜、とつぶやきながら寝ます。

>>216-217
通説は、「訴求債権の不存在」と「反対債権の不存在」につき既判力が生ずる、では。
前者は通常の114条1項の既判力、後者は114条2項の既判力です。

>219
最終的な結果としてはそうだよ。
ただ、上で問題になっているのは「114条2項の既判力の範囲は？」という話だから。
あくまで114条2項のみの話。

一応あげとく

相殺の再抗弁について既判力認めた香具師って、その額はいくらにした？
漏れは３００万か２００万かだいぶ悩んで、
結局３００万、それとのバランスで抗弁も３００万ってしたんだけど、どうよ。

抗弁を排斥するには２００万じゃ不十分だから、とか考えたんだけど。
実質３００万分審理しているはずだから。

>>222
それは丙債権にも既判力を拡大したってこと？＞相殺の再抗弁について既判力認めた

漏れは拡大は認めなかったから，考えもしなかったが，
確かにこれ認めたらその額は悩むね。

でも，乙に２００万不存在までしか生じないのは，条文から明らか。
とすれば，丙に３００万不存在まで認めるのは，どうなんだろうね？
>>222は乙１００万については信義即で封じるんだろうけど，何かバランス悪くね？

＞実質３００万分審理しているはずだから
っていうんなら，乙３００万にも生じさせるのが筋だと思うし。
けど，条文はそうなっていない。
だったら丙も２００万までにしておいて，乙・丙ともに残部１００万については信義即で封じた方がよくないか？

漏れは>>12�B筋でいったクチだからよく分からんが。

>>223
> それは丙債権にも既判力を拡大したってこと？＞相殺の再抗弁について既判力認めた
そうでつ。

> >>222は乙１００万については信義即で封じるんだろうけど，何かバランス悪くね？
いや、のこり１００万も既判力認めたんすよ。おっしゃるとおり、バランスの問題からして。
ただ、たしかに１１４�Uの文言からは難しいね・・・
でも解釈上許される範囲だと思うんだがどうだろう。

>>224
解釈上許される範囲ってのは，
既判力を丙債権まで拡大して及ぼすって点についてであって，
２００万不存在が３００万不存在にまで拡大する点については解釈上許されるとは思えないんだが。

極端な話が，１００万の訴求に対して，被告が１０００万の反対債権で相殺の抗弁出して認められたときに
１０００万まるまる不存在が確定してしまったら明らかに不当でしょ。
だから条文も対抗額についてのみ既判力生じさせてるんだと思うし。

>>225
> 極端な話が，１００万の訴求に対して，被告が１０００万の反対債権で相殺の抗弁出して認められたときに
> １０００万まるまる不存在が確定してしまったら明らかに不当でしょ。
これは抗弁までだからね。
さらに、1000万相殺の再抗弁出したばあいは格別不当とはいえないと思う。
現実の審理は1000万の反訴に対して1000万の相殺の抗弁（←これが本問でいう再抗弁に当たる）
出したのといっしょでしょ。
信義即もちだすのも、結局価値判断としてはいっしょで、既判力概念の捉え方の違いにすぎない気がするんだけど。

鬼門は114�Uの文言だけど。
相殺の再抗弁が出たことで、実質上残りの100万も「相殺に供した」ことになると解釈できないだろうか。
もちろん、一番の理由はバランス論だけど。

>>223〜236

立法的に解決すれば簡単に解決できるものを司法試験の問題に出すのはいかがなものか。
こんな重箱の隅をつつくような問題出して、本当に民事訴訟法の理解が試すことができるのか、
疑問に感じる。

過去ﾛｸﾞによると、
少数説ながら、乙債権につき300万まで既判力を認める見解もあるらしい。
伊藤眞もそのあたりの問題意識を持っているみたい。
俺も乙債権300万、丙債権300万につき既判力を認めた。
条文上200万までしか認められない事を明示した上なら、
残り100万につき既判力を認めても減点にはならんと思う。
ま、希望的観測かもしれんがな。

>>228
へー。
その説は小問２とかでもなんか？だとしたらちとちがうな。

＞229
違うってどういうこと？
小問2で乙債権につき300万の範囲で既判力を認める見解は存在しないってこと？

いや、そうじゃなくて
わしの答案とは違うってことです（>>222>>224

なるほど。読解力不足でｽﾏｿ。

228たんは小問２から既判力認めたの？＜相殺の判断

そう。
悪く考えれば、これだけで民訴G。頼むよ…OTZ

小問２で300万認めたなら、小問3は当然だね・・・

漏れみたいなこと悩んだ香具師っていないのかな・・・

＞231
結構いると思うよ。
俺はそこを悩んで300万認めた上で、
その均衡を考えて小問2も300万いこうって思ったから。
本問で委員側が、金額について受験生がどう考えるかをみたいのは、たぶん間違いないところ。
あとは、向こうが高く評価してくれる事を祈るのみ、だな。

>>本問で委員側が、金額について受験生がどう考えるかをみたいのは、たぶん間違いないところ。

これは・・・・

ん？俺ってすごいｽﾞﾚた事言ってるのかな？
問題文で金額をあげている（しかもわざわざ金額を変えてる）から、
そうだと思ってたんだけと…

コピペしてよ

9月3日の司法制度改革推進本部の現行・新試験合格者数決定会議が迫ってきました。

法科大学院の問題点は↓に！！！

司法制度改革推進本部｢ご意見募集｣
http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/goiken.html

つーか>>228よ。

学説があるとか、ないとか、そんなこと気にしても仕方ない。
３００万に既判力を認めようが、既判力を否定しようが、要はその理由を
既判力と民訴の基本趣旨から説得的に論証していれば問題ないし、説得的
でなければダメというだけの話（この点、通説だと楽ならしいが）。

って、まあ全部受け売りなわけだが、結論として何を書いたかを悩むのは
無駄。寝れ。

>>238
俺もそうだと思うよ。237がどういう意味かよく分からんが。

>>240
最終的にはその通りだが、その説得的な論証の裏付けに学説があると、
自分の考えや理解が正しいことの根拠になる。
決して学説があるかないかを調べることは無駄ではないと思うよ。

>>241
そうだね。ごもっとも。

ただ、「学説で言ってたんだぞ〜」って強気になったり、「同じことを言ってる
学説がひとつもない」って攻撃したりするのは違うだろ、ってだけ（別にこのスレ
の雰囲気のことではないけど）。

要は、学会にその考えを提出し、異端ながらも受け入れられるか、アホか？と切り
捨てられるかの問題なのかな、と思ってる。

・・・って、結局>>241の言ってることをなぞってるだけだな。寝よ。

228たんは小問3から遡って小問2を考えたんだね。
まあ、その思考が答案上に表現されてればセーフなんじゃないかな。
でもそれって書きにくそう。

検討スレageとくよ。
もう検討することも残ってないだろうが。

小門２．３で乙債権不存在の既判力否定した奴と相殺の再抗弁やっちゃった奴と
どっちが痛いのかな。

さて今日明日は辰巳で和田サンの解説講義がある訳だが。

>>245
小問２で肯定，小問３は出題意図を見抜き悩みを見せた上で否定，ってのはイイと思うが，
小問２，３ともに何も考えず否定は，再抗弁と同じくらいにやばいだろうね。

>>245
書き方なんじゃない。
こう言っちゃあ元も子もないが。

>>247
小問２，３ともに何も考えず否定は，再抗弁と同じくらいにやばいだろうね。

何か考えて小門２で既判力否定すれば、再抗弁よりもいいってことですか？

>>249
小問２では厳しいだろうね。
ありゃ小問３のヒント・前振りだからね。


あとさ，再抗弁再抗弁って言ってるけど，
判例の「訴訟上の再抗弁の可否」を書いたらマズーなだけで，
訴外で丙債権と相殺したってのは「再抗弁」ではあるよ。

>>250

何か考えて小門２で既判力否定すれば、「訴訟上の再抗弁の可否」よりもいいってことですか？

試験委員でもない人間に、そこまでくどくどと聞いてどうするよ。まぁ、俺も同じ
失敗をしているから、不安なのはわかるがな。。

>>251
じゃあアナタは何を考えて答案に表現してきたの？
それによるでしょ。

>>253

争点効云々大転回して否定しました。

>>254
いや，ちょっと待て。
普通は，争点効書くときは，

まず既判力否定
↓
不都合あり
↓
争点効の可否

の流れでしょ？
先に争点効書いたの？

>>250
再抗弁を書いた人は、言葉の問題ではなく、問題点を捉えられなかったことを悔
やんでるわけだから、その指摘はあまり意味がないかと。

>>251
>>253の言う通り。そして>>252にも禿同。

>>255

その流れで書きました。
自分としては１１４�Uを限定解釈しちゃった奴よりはましだと思ってるんですが
どうでしょう。

>>257
どうでしょう，って言われてもあれだが，
既判力肯定は１１４�Uの条文ママだからね。
限定解釈どうたらじゃなくて。
ていうか，限定解釈したら，否定する方向になるんじゃないの？

>>258

いや、限定解釈して否定するよりは、争点効の方がいいのではないかと・・・

>>259
あぁ，そういう意味ね。
けど，小問２で１１４�U限定解釈した香具師っているのかな？
小問３は２との対比から不都合性を指摘して悩みを見せて，限定解釈することも一つの筋だろうけど。

まぁ既判力否定しても，その後争点効なり信義即なりでフォロー出来てれば，
訴訟上の相殺再抗弁書いた香具師よりは，受けるダメージはマシだとは個人的には思うよ。
後者は完全に問題文を読み間違えて明後日の方向に行っちゃってるからね。

いや、限定解釈して否定の方がやっぱりマシですな。

訴訟上の相殺再抗弁書くと小門３は判決からして間違う事になるし。

小門２、３で、乙債権について３００万円肯定は即死ですか？

>>263
即死なんかになりやしないよ。
即死ってのは，ホントなかなか滅多なことじゃお目にかかれないんだから。
安心して大丈夫。

まぁ，金額を明示したら減点対象だろうけど，
人によっちゃいるんじゃない？
小問１では２００万って書いて理解を一応示しておいて，
小問２，３では金額失念して書き忘れた，って人が。
それよりは積極ミスを明示してる以上，ダメージは大きいかもしれないけど。

結局今年の民訴２って何割くらいの人ができたの?

>>265
どうしようもない質問するなよ…

小門１で２００万にして
小門２．３は、３００万にしてしまったのです

>>267

それはまずい。ただ、訴訟上の相殺再抗弁とか既判力否定組に比べれば全然痛くない。

しかし、2問目は完璧にかければかなり相対評価でイイ点になるけど、
失敗してる人間が多いので、失敗しても点数は無茶無茶悪くなることはないだろう。

一方、1問目はどうだね。

民訴は２門とも難しかったなあ。
２問とも難しい科目はいつもＧ。今年もＧ濃厚だよ。

訴訟上の相殺の再抗弁と相殺の再抗弁と書いた人は点違うのかねぇ。
急いで答案読んでたらどっちも同様に間違いとされるかな。

>>268
どうだろうね。

大まかな傾向として、知識の間違いは大目に見るが、論理矛盾にはめっぽう
厳しい、という側面があるからな。

やはり結果を見るまでわからない、というところか。

<知識の間違いは大目に見るが

２問目の小問１で既判力を生じる範囲を、
判決主文の判断と訴求債権不存在につき生じる、と書くつもりが
　　　　　　　　反対債権不存在につき生じる、と書いてしまった。

大目にみて欲しいなぁ。

>>249

受験新報のＸ君は、小門２、３で乙債権不存在の既判力否定してる。
でも、良い評価もらってる。一応自分なりに考えてるからかな。

Ｘ君は１問目もヤバイな。Ｙ君も１問目反証かいてない。

ほんと？
漏れも、既判力否定して凹んでた・・・
だって、そんな説はないと分かったから。
でも、大幅減点ない可能性もあるのかしら・・・
だったら、超嬉しい！
かつ、既判力否定してもOKなら、その範囲で間違えることもないし！

>>276

いや、間違いは間違いだよ。ただ、間違いを犯してる香具師がたくさんいれば、相対評価で沈まないだけ。

そーかー
そりゃ、そうかも・・・
ただ、小問３を再抗弁とした奴よりはマシと自分を慰めてみる・・・

>>276-278
学説が存在すれば正しくて、存在しなければ間違い、ということはない。
その結論を導く論理が正しいかどうかが問題。

文言云々ということに関しては、実際に明文に反した解釈が通説になって
いるものもあるわけで、絶対に許されないわけじゃない。

もっとも既判力を否定するからには、肯定する場合よりも綿密な論述が必
要だと思うが。

>>279

まあ、あくまで１１４�Uが�Tの例外規定なんだから限定解釈する筋は悪くはないと
思う。

でも既判力否定した奴は限定解釈とかしてないんだろ。
普通に間違って書いただけなんじゃないの。
そういうのは減点だろ。どのくらいの減点になるかは知らんけど。

>>281
もはや願望だな。見苦しい。

・・・って、俺も同じ願望を持っていたりするが。


神様、僕以外の受験生全員にＧをつけちゃってください。

>>282

いや、限定解釈しなければ普通に減点だろ。訴訟上の相殺再抗弁組と変わらん。

>>283
> 限定解釈しなければ

ってどういうこと？

ただ単に「乙債権に既判力は及ばない（１１４条２項）」って書くってことだ
としたら確かにまずいかもしれんが、そんな人いるんだろうか？

もしいるんなら嬉しいには嬉しいが（不謹慎だけどさ）。

（定義）
弁論主義と証明責任の定義

（立証活動の規律）
証明責任を
負う当事者………本証→一次的かつ確信を抱かせる程度で証拠収集
負わない当事者…反証→二次的かつ真偽不明にさせる程度で証拠収集

貸金返還請求訴訟を例に説明

（結論）
弁論主義は証拠等の収集・提出について
裁判所と当事者との役割分担を示すという機能を有するが、

その弁論主義の下における証明責任は、証拠の収集・提出について
当事者間の役割分担を示すという機能を有する。

以上

という流れで１問目を書いたんですけど、どうなんでしょう。
この答案がある程度評価されないと厳しいかも…。

書き方次第だな。

>>285
書かれた内容としてはほとんどの受験生が書いていることだから（一次的、二次的
って表現は俺は知らなかったけど）まさに>>286の言う通りだろうな。

流れとしてはすっきりしていて悪くないと思うよ。個人的には。

>>284
>ただ単に「乙債権に既判力は及ばない（１１４条２項）」って書くってことだ
としたら確かにまずいかもしれんが、そんな人いるんだろうか？

ジャンキーさんはそう書いている。

>>288

バーヤバーヤだね。

盛り上がらんね

age

１匁の完全解は?

出題の趣旨も評価もない時点で、完全解が分かる奴がいたら、神

そう、神。

117 ：氏名黙秘 ：04/09/08 18:33 ID:???
辰巳で和田先生のライブ民訴聞いてきた。
１問目は、本証・反証は必須。間接反証も書いた方がよい。
証明妨害や暫定真実は無益的記載。

121 ：氏名黙秘 ：04/09/08 19:46 ID:???
第２問。
証文２、３で乙債権2000万の不存在につき規範力否定という見解はありえないそうです。



今更ですが、総合スレから転載。

和田≠神

色々みてると、今年の民祖は1問目は春日偉知郎（筑波）、
2問目は上野泰男（早稲田）だな。
あとピロシも生きてるとみたほうが良さそうだ（ｗ

ソースはピロシと法教。あくまでも推測だがほぼ確実。

すごいね。そんなの分かるんだ。

和田先生のライブ民訴過去問で、相殺の抗弁の論点は新堂先生が改説されたので
重要度は下がったと書いてあったので、あまり勉強してなかったんだよな。

なんで和田は証明妨害を無益っていってんの？

>>300

基本書の該当個所には、主張責任、本証反証、裁判所の指標は書いてあるが、
証明妨害等は全く書いてないからでは？

よし！それなら民訴１問目は高評価の期待大だ。
二問目は再抗弁orz　　

民訴法２はできてない人が大半ぽい

民訴１は本証反証以外に否認 抗弁の類を書いたが

間接反証書いた方が良かったのかな

>>303

おれも出来てない。でも大半は普通に出来てると思う。

>>304
そもそも規律は何を書くべきと思ったわけ？
何書いたの？

>>305
大半が出来てないと思う。
再現してる奴でもトンチンカン。

>>306
原告が訴え提起する段階から場合分けしつつ時系列的に流した

事実上自己が証明責任を負う事実を主張立証しなければいけないとこと
自白のところで弁論主義とリンクさせた

>>304
間接反証を書くには前提として立証責任を負う者が一応確からしいとの証明をした場合の話でしょ？間接反証書くなら一応の推定とかを書くことまで必要になってくるよ。
それなら文書提出や証明妨害を書く必要のほうが高いと思うが。

>>307

でも大半の奴は俺みたいに小問２で既判力を否定してはいない。

私がいる

>>308
それって規律に触れてなくない？

自己が主張しないと負けるとか どの程度の立証活動すべきかの指針になる
というのは規律でないの?

>>313

和田はそのようなことを言っていたような気がする。

>>310
俺もいる。
しかも、小問3相殺の再抗弁

それは帰結だな　>>313
客観的証明責任→　主観的証明責任って流した場合の帰結

機能に含まれるんでね？

>>314
和田の解説講義聞いたの？何て？

問題忘れた

age

新堂・講義案・伊藤民訴を読めば、２問とも完全解がわかるんだからもういいじゃん。どうせ和田先生も新堂大先生の本読んで間接反証って言ってるだけだよ。

ネタは重点講義だろ。
去年もピロシ。
今年もピロシ。
来年も。
なんせ基本書と云えるのは自分の本だけだからな。

ピロシはいないんじゃない？

選ばれてはいない。
でもそんなことは問題じゃない。

最近は一問は、講義案の方からでてるような気がするよ。去年の引換給付とかね。欄外だけど。

在任中から自分の意見が通らなくて怒ってた彼？

証文３は再抗弁の問題として解答しても間違っていないって言っていたよ。
漏れにはその理屈が分からなかったけど。

訴訟外って書けばね。再抗弁ではあるんじゃない。訴訟上の相殺の再抗弁と勘違いはマズイ。

>>326
> 証文３は再抗弁の問題として解答しても間違っていないって言っていたよ。

そりゃそうだろう。再抗弁であることは間違いないからな。

ただし、例の判例の理論をそのまま持ち出したら（事例が違う以上）まずいと
思われているわけで、皆が知りたいのはその減点の程度。

>>326の発言だけではどうにも判断がつきにくい罠。

証文３の配点が来ないだけ。
もしくは裁量点で少し引かれるだけじゃないのかな。
一箇所大失敗しても他の部分がそこそこならＣが来るのが、論文３回落ちた私の経験。
総合点で合格するのは、全然無理じゃない。
ただ、そんなミスをするのは勉強不足な気がするし、他の科目も失敗がありそう。
ないなら余裕で合格でしょう。失礼があったらすいません。

そもそも相殺の再抗弁の判例自体知ってる方が少数派のような気がするけどどうなんだろう
民訴で、超有名判例や最新判例ならともかくちょっと前のマイナー判例まで押さえている人なんていないでしょ
そもそもお話にならないのが１５００人くらい、再抗弁に行き着くまでにさらに２０００人くらいは既に脱落してるのが訴訟法のレベルなんじゃないの？
判例知ってた上で地雷かわして、うまく書きましたなんてトップの一握りでは？

お前世の中なめすぎてるよ

Wニュースでは、公式口座の渡辺が訴訟上の総裁の再抗弁の判例を書けば良いと言っているね。

>>332
詳細キヴォウ

>333
詳細といっても、「その判例が問題となっている」と書いてあるだけ。解答例とかはない。

読んだけど、渡辺はその他の問題でも「はぁ？」って発言をしているで。
あまり、参考にならないかなって思った。

民訴苦手でＧ→Ｆ→Ｃとやっと上がって来たのにまた今年下がりそう

なんで民訴は基本書に書いてないこととか小さくしか書いてないことがでるのだ?

上田と100選やったけどあとやるとしたら司法協会と高橋とどっちがお勧め?

高橋

ありがとん

相殺の再抗弁って、新しい百選には載ってんの？

新しい１００選は見てないからわかりかねまつ

今高橋先生の本立ち読みしたけど難しくて１年かかりそう

事例問題にあたろうかな

っつーか、相殺の最高弁の判例も知らない香具師が受けてるとは、そっちに漏れはびっくりだ。
そんなに初学者が大量に受けてるのか？

>>341
そこまで馬鹿にするようなことかねぇ・・・
俺なんかは「たまたま知ってた」って感じだけど。

なんだかんだで殆どの奴は知ってるんだよ。

知ってるわな、普通（合格レベルにあるような連中）は。

予想答練にでてなかった?

>>345
どこの？

何かで見た

でも今年の問題は関係ないと思った

もうガイシュツかもしれんけど、話に乗り遅れたからもう１回教えて！
第２問の小問２、３は甲の請求容認は争いないと思うけど
乙債権の不存在について既判力が及ぶかが最大のポイントなんだよね。
及ぶとする人は、相殺を排斥された債権にも114条２項を（類推？）適用
するんだろうけど、どう論証すればよかったの？
漏れは乙債権についての審理が尽くされていなければ
既判力は及ぼすべきではないと思うんだが。
ちなみにＷの参考答案では条文解釈が一切されてないんだよ。
小塚の本試験分析はまたひどかった。開口一番
「いやあ、今年は簡単でしたね」
で、民訴は解説なし！なんやねん！？！

>>348

証文２は解釈も何も、条文にあてはめて既判力肯定すればいいだけの問題だろ。

そう言うなら、小問３は何が違うの？
何も悩む必要ないじゃん！

>>350

小門２と３は同じ。こういうのを基本と見抜けるか否かが重要だと、
青学ロー教授の和田先生は仰っていた。

予備校の答案を見ていると、小問３で信義則で既判力拡張（乙債権の200万を超過
する部分について）するが、小問２（同左）についてはしていないのが多い。
これって、論理的整合性はとれるのかね。決まってそうなんだが、小問２
で拡張しない理由は何だろう？教えて、偉い人

>>350
サンキュー！そうだよね、同じだよね。
要は乙債権は存在しないということだよね。
>>351
あとは既判力の問題だけど
小問２と３は結論が同じでないと、論理矛盾するはずなんだけど。

結論から言えば最初の方で出てた最高弁云々は単なる問題の読み間違いかと

すみません。本番でアワ食って、今まで国外逃亡してて、久々に問題見てまた混乱してました。
やっぱり既判力肯定でいいんですね。失礼しましたｍ（＿　＿）ｍ
論証も論証というほどのものもなく、争いもないようです。
しかしこれが本番では一番あせるんだよなあ。
当たり前のように聞かれると・・・・・
でも混乱してるの漏れだけでなくてよかったあ

ほとんど書いてないみたいだけど請求認容判決は内容まで書かないと。
こういうのが書けないのは予備校教育の弊害かな。

民訴２の２は点をあげるためのサービス問題?

とすると間違えた私は

死にまつ

>>355
判決理由中の判断も書けということかい？

>>357
○○万円支払え、という請求認容判決。

請求認容判決と書くんじゃなく、判決主文をしっかりと書けって事じゃない？
「被告乙は原告甲に200万円及び遅延損害金を支払え」みたいな。

そう。
既判力のところはみんな丁寧に書くのに肝心の判決主文は
意識せず・・。
たぶん過去問で問われてないからだと思うけど。

同意。
ただ、書けている人が少ないみたいだから、
当初基礎点として想定されてたとしても、
加点扱いになるんだろうね。

ない頭で考えて判決内容書いたけど、間違ってるだろうなあ…

>>341
まあ、難しい論点ゆえに、結構ねらい所ではあったよな。

あの〜、誰も問題にしてないみたいですが民祖２小問一の裁判所のなすべき判決はどう書きました？
実は今まで言い出せなかったんですが棄却判決は当然として更に原告に相殺超過分支払えとの判決すべきではないか、とか書いちゃったンですが・・
いや、もちろん許されないとは書きましたよ。ただの余事、無視、で済みますよね・・？

>>364
ふざけてる？

>>364
本気だったらすいません。
なにか本ネタ・根拠等があるなら教えて下さい。
勉強不足のせいか、どうも意味がわかりません。

>>365
いや全く真面目ですが・・それはやばすぎと言う意味ですか？本番で思ったのは訴求債権と相殺債権は何故金額が違うのか、また訴求債権のほうが額が大きいのは何故か、そこから思考を始めたのです。

すいません、なぜ相殺債権のほうが大きいのかの間違えでした。

処分権主義をどうクリアしたか、その論述次第だろう。
個人的には苦しいと思うけど。

私は訴訟物理論から書きました。で、たとえ既判力の生ずる相殺の抗弁と言えども訴訟物足りえるものではないのでそれは駄目、と。
4行程度です。

>>364
思わず問題文を読み返しました。
やはり相当出題意図からははずれてると思います。
判決できるって書かなくてよかったですね。
心証は悪いかもしれないですね、一発レッドカードかどうか微妙だと思います。
そのダイナミックな発想は昔の自分を思い出します。

四行なら運がよければ黙殺かもね。

でも「そういう疑問を持つのはどうなのよ、246条分かってんの？」とか
思われる危険大の気がする。

>>371
かなり書くか迷いました。でも他に書くことないし、後が典型ぽかったし少しでも配点あれば、と思い書きました。
無駄な努力でしたか・・

蛇足の感は免れない。しっかり否定してあればいいけど
処分権主義が分かってないんじゃないの？と取られかねないね。

去年か一昨年のセミナーの当連では、再抗弁でてたよ。

>>364
でも、よくよく考えてみるとそんなに変でもないね。
採点者が反射的に大減点しないことを祈るのみ。きっと１０秒以内で
あなたの記述の扱いを決めると思うので、結果予測不可能でしょう。
結構、何が減点かどうかが意外にわからないのが本試験ですからね。
そんなのありってことを書いて合格した友人が何人もいますよ。ふー

>>376
有難う！まさかここまで叩かれるとは思ってなかったので救われます。感謝！

毎晩、湯島天神のお守りに向かって合格祈願してる

>>364
いやいや、本当に本試験の採点基準はわからないので客観的に言っただけですよ
三回受けた少ない経験からですけど

>>364
そ、それはかなりやばすぎ・・・
民訴２はＧと思って覚悟しとくほうがいいよ。

民訴２がＧ民訴１が下位Ａだとしたらどこまで浮上可能でしょうか
二通平均しても２０点いかいと落ちちゃ意まつ

>>381
Ｇの程度による。
上位Ｇだと、Ｅくらいまでの望みあり。

しかし、盗練と違って、受験者のうち、各科目３０００人は２通平均して２０点切っているのも事実。
だいたい、２３点揃えりゃ合格するんだから、あまり過大な期待を抱かないほうがいいかと。

２０点以下って凄い点つけるんでつね
本試験は

>>383
返却された成績からの計算上、
Ｇ評価は、２０点未満かと思われ。
そして、４５００位以下がＧ。
やっぱり今年は３０００人近くは２０点未満貰ってることになるね。

そりゃ違うだろ。
標準偏差による素点の修正後で、
20点以下になるって事は、素点はもっと低いと思われ。
素点が0点でも修正後は10点近くになるらしいし。

2ちゃんでは、小問２で既判力否定した奴が数多くいるように見えるが、少なくとも
おれの周りには一人もいない。俺が思うに、一人の奴が煽ってるとしか思えない。

たしかに
俺の周りでもいない
そういえば以前のかきこで塾の採点で既判力否定して
２０マイナス１０つけられたっていう香具師がいたな

再抗弁に関して

試験委員も過去の答連で出題されたことを認識しており、今回は「予備校の
丸暗記吐き出し答案」として評価するらしい。

どのくらい減点するとかいった具体的なことはわからないし、俺自身も又聞
きなので客観的にみて信憑性が高いとは思えないけど、ご報告まで。

>>386-387
俺、否定した（再抗弁より否定組の評価が知りたいってのが本音）。
たしかにこのスレで、否定についての話題に複数回書き込みしたな。煽る
ってほどではないけど。

私と友達もやったよ

民訴法がＡだったら合格確信できたのになあ


試験直後は
やたっ
民訴始めてＡ♪合格♪
と思ったのに

（∇⌒ヽ）

全体として今年も出来は悪いんだろうなぁ。
試験委員も採点しててイライラしたに違いない。

もう
限定承認と同じ扱いにして♪

あおりではなく、俺も既判力否定したぞ。
別に同じ人間が書いているわけではなかろう。
ちなみに、既判力否定⇒不都合⇒信義則って事までしたのは俺だけか？
書いた瞬間は、できたーって思ったんだけどね。。。ショボーン

>>392
> 既判力否定⇒不都合⇒信義則

これはあまりよくないかもね。「だったら文言通りでいいじゃん」と。

文言では既判力肯定
⇒しかし手続保障の観点から不都合
　（相殺主張を否定する場合は、必ずしも厳格な審理がなさるとは限らない）
⇒既判力が及ぶのは相殺が認められた場合のみ（限定解釈）

だったら解釈論としてありうるのかもしれないけど。

>>393
それもどうかと。
証文２ではやっぱり厳しい気がする。
証文３なら２との利益状況の異同を示して、不都合性を指摘してそのように書くのもいいかもしれないけど。

けどまぁどっちにせよ「論ぜよ」問題だから、
結論の正確性もさることながら、たとえ違っててもその結論に至るまでの立論が大事かと。
ま、法の枠内でという制限付なのは当然だが。

>>393
いや、>>393はいま勝手に考えて書いただけで、厳しいか厳しくないかは
俺もわからない。俺自身はあまり関係ないので。

ただ、一番やばいのは、小問２と３で論理矛盾をやらかすことでしょ。
小問２で既判力を肯定して、小問３で（乙債権について）既判力を否定
するのが（もしくはその逆が）最も危険な悪寒。

>>396のアンカー打ち間違えた。１行目は>>394です。ごめん。

小問１で肯定、小問２で否定も論理矛盾じゃないの？

>>398
小問１は相殺が認められた場合だから、小問２で１１４条２項を>>393みたいに
限定解釈すれば矛盾しないんじゃない？

ちなみに>>393について（>>396で）「自分で考えた」みたいに書いたけど、正確
には過去スレの議論をまとめただけでした。ええかっこする気はなかったんだけど
結果的に嘘ついちゃった。ごめん。

原則＝条文→既判力肯定を書かなかったら、
小問１肯定、小問２否定は論理矛盾ということか。

>>400
まあ正直俺は下位受験生なので、なんともいえないけど、書き方によるんだろう
ね。個人的には論理矛盾というより、条文解釈の間違いって気もするが（論理矛
盾とどっちが痛いのかはわからない）。

>>396で小問２と３についての論理矛盾を挙げたのは、両者が相殺が否定された
という点で同じ状況だと思ったから。小問１は相殺が肯定されている点で、状況
は異なるのかなあと。

>>396
証文２で既判力肯定しておいて、証文３で既判力を否定するのは、それほど問題はない。
一見すれば証文２と３は抗弁排斥されて、利益状況が同じようだが、
３においては、後訴での関係で、Ｘ全部勝ち、Ｙ全面敗訴、っていう不公平･不都合な結果を回避する必要がある、
という問題意識を答案に示せたならば、
証文３で既判力否定の方向へもっていくのも論理矛盾とまでいえない。（散々ガイシュツだからこの程度で割愛。）

>>402
その利益状況を、どういう理論的根拠を用いて論述すればよいか教えてください。
そのような利益状況を考慮するのならば、むしろ、反対債権について既判力を肯定した上で、
訴訟外の相殺の再抗弁に既判力を肯定するほうがよいのではないですか？

>>402
> ３においては、後訴での関係で、Ｘ全部勝ち、Ｙ全面敗訴、っていう不公平･不都合な結果を回避する必要がある、

これは小問２でも同じなのでは？

>>404
全然違う。
民祖すれ１の72嫁。

まったく疑問の余地がない問題なのによくこんなに議論できたなぁ。
よくがんばった。

>>405
小問３で乙債権について既判力を否定する場合、結局１１４条２項を限定
解釈することになる。これ自体が間違いというわけではないと思うが、小
問２で乙債権についての既判力を肯定した場合は相応に積極的な理由付け
が必要となるでしょう。

というのも、小問２は弁済、小問３は相殺を理由として乙債権の消滅が主
張された点で状況が似ているからです。「全然違う」という主張を間違い
というつもりはありませんが、どこがどう「全然違う」のかを説得的に論
述する必要があると思います。

個人的に、小問３の出題意図は１１４条２項にいう「相殺」に「乙と丙債権
との相殺」は含まれない、つまり丙債権については既判力が及ばないという
ごく当り前のことが示せれば足りたのではないかと思っています。

>>407
君みたいなナイスガイでも１１４条２項の制限解釈がありだとか思ってんのかー？
ショックだな
最後の、当り前のことって示す必要があるのかな？おれ当たり前すぎて結論しか
書いてないや

もういいよ
民訴法はニ問合わせて２０点以上なら

>>408
ナイスガイでもなんでもなく、ただのヘタレです。

論文の場合、結論はよほど非常識なものでなければ問題とならない、という
のが個人的な認識です。重要なのはむしろ、そこに至る論理の進め方かと。

また、制限解釈自体は別におかしい考え方ではないと思います。手続保証に
対する意識は学説でも判例でも非常に高いですから、手続保障の重要性を説
いた上で１１４条２項を制限的に解釈する流れはあると思います。

さかんに出てくる再抗弁の問題も、そもそも手続保障の観点から出てきた理
論ですし。

ところで、>>407で、小問２と小問３の結論を違える点については、そう結
論づけたらダメだと言っているわけではなく、変則的な結論なので、しっか
り説明する必要がある、と言いたかっただけです。説得的に説明できていれ
ば、問題点をしっかりと捉えて考えた答案として高く評価されるのではない
でしょうか？

ありがとう
でも民法刑法の問題は３年前に比較すると基本判例で解ける基本問題に思える

ローができて判例でさくさく解ければいい問題に変わったのだとしたら

やばいな

小問２で、相殺できなかったのに乙債権消滅について既判力を肯定（１１４条２項）して、
それは弁済があったからだけど、弁済の事実は乙債権消滅に対しては理由中の判断になるので
既判力は及ばない、とすると、

小問３で、同じく相殺できなかったのに乙債権消滅について既判力を肯定して、
それは丙債権による相殺があったからだけど、丙債権による相殺は乙債権消滅に対しては理由中の
判断になりますよね。そうすると、１１４条２項を類推適用して丙債権消滅について既判力を
及ぼしていいのでは、とは考えられませんかね。

つまり、（小問２からの流れで、）乙債権消滅の判断をもって、既判力が及ぶという点で主文と
同視できるとするのならば、丙債権による相殺は主文に対する理由中の判断という関係と言えるので、
１１４条２項類推により丙債権消滅に既判力を及ぼしていいのでは、という問題のたて方はできないでしょうか。

おれも考えたけどやめたよん
反対債権につき既判力が及ぶのは政策的理由からだから、それもありだと思うよ
伊藤教授の本だとなんとなく否定的だけど

＞412
俺はそう書いたよ。
民訴が終わった瞬間は、良く書けた！って思った。
でも今は少し攻めすぎたかなって後悔してる。

＞412,414
いいじゃん。
乙・丙債権について実質的に審理がなされているわけだし、
しかも丙債権は相殺に供したって自分で主張してるんだから、手続保障に欠けることもない。
紛争解決の実効確保のために丙債権消滅にも既判力を認めたらいいじゃんか。
確かに攻めだけど、少し攻めすぎるくらいでいいんだよ。
特に、頭を使わないで答案書いてるヤツが多そうなこういう問題ではさ。

ま　誰でも思いつくことだよ

>>407
小門２と３とで利益状況が「全然違う」の中身を書いとくね。

確かに、小門２も３も、ともに、相殺の抗弁が排斥されて、
Ｘの甲債権の満足が得られるという点では同じ。

しかし、決定的に違うのは、後訴との関係。
２では、ＸもＹも既判力によって各々甲･乙を訴求できない点で何も問題は無い。

他方、３では、訴外の丙債権については既判力が及ばないのだから、
Ｘは丙債権で訴えを提起できることになる。
しかし、これに対してＹは本来なら乙債権で相殺できたはずのところ、
前訴で乙債権消滅してるゆえ、相殺に供すべき自動債権がなくなってしまっている。
とすれば、後訴でもＸが丙債権について請求認容判決を受けることになってしまい、
Ｘが甲丙両方ともで勝訴できるのに対し、Ｙは乙すら認められず、一方的に敗北する羽目になってしまう。
こりゃ不公平極まりないだろ、というのが２との違い。
漏れはこれを指摘して、乙債権に既判力が生じることを認めるからこんな結果が生じるのだ、との方向へ問題点を持っていったので、
１１４条２項を制限的に解釈して、というか、１１４条１項の大原則に立ち返った論述をして、乙には生じない、と論じたのさ。

ただ、紛争蒸し返し防止の観点が抜けてんだよね。
（そもそも１１４条２項を制限的に解する論述は、手続き保障＞一回的解決ということを述べるわけだから、
蒸し返し防止ができなくてもしゃーないという前提論だから仕方ないのだが。）

後になって、紛争の蒸し返しの観点も考えた最も理想的なバランスある答案は、
やっぱり乙にも既判力生じさせた上で信義則での後訴封じるものだとは痛感してるけど。
覆水盆に返らず。

弁済には既判力生じないんだから小問2でも乙債権の無効を主張して弁済分の返還請求したら小問3と同じやん。なんで小問3だけ結論が不当と考えるの?。

>418
許してやれよ。あと数週間で分かるんだから。

色々書くのは大歓迎だ。
しかしもっと分かりやすく書いてくれ。

>>418
おいおい、小門２では乙債権不存在につき既判力生じるから無効主張なんぞできるわけねーべ。
既判力の意味分かってんの？

無効というか、乙債権が不存在を主張して弁済金の返還請求はできるでしょ。それやったら小問3と同じかなと。

乙債権が不存在を主張して弁済金の返還請求はできるでしょ


？？？？？？？

>>417 >>421

証文３で丙債権について既判力が及ばないことと
証文２で弁済に既判力が及ばないこととは、状況としてほぼ同じ。

証文３で、紛争解決の観点から丙債権に既判力を及ばせるのなら
証文２で、判決理由中の判断である「乙債権について弁済がなされたこと」にも
既判力を及ばせるのが自然。そうしないと弁済の事由について後訴を遮断できない。

>>418はそのことを言いたかったんだと思う。「乙債権の無効」とか言っちゃった
から話が混乱したようだが。

＞424
114条2項が相殺の場合にのみ理由中の判断に既判力を認めているから、
小問2と3の利益状況が同じと考えるのが「自然」とまどは言えないと思うけど？

>>425
だからその「相殺」の射程がどこまで及ぶか、という問題なんでしょ。

証文３で丙債権不存在に既判力を認める必要がある、と主張する人は、そうしな
いと、後でＸに「丙債権を支払え」という主張を許しては紛争解決が図れないと
考えるわけだけど、

それは証文２の弁済の事例でも状況は同じ。
後訴でＸが「先日渡した現金を返して欲しい」と主張することを封じなければバラ
ンスが取れないことになる。

この辺はどういう風に説明したの？

>426
弁済で返済した金、不当利得だから返せ、ってこと？
そんなことやりはじめちゃ紛争は全く解決できないわな。
だいたい、その場合、Xは乙債権との相殺が無効だとして不当利得返還請求で争うんだと思うけど、
それこそ前訴の既判力で封じられてるでしょが。
証文３では丙債権で訴求する場合に、乙債権との相殺が無効だなどと主張する必要は無いからね。
既判力が及んでいない。
ここがやっぱり２と３で違う点でしょ。

>>424
漏れは、>>417読めば分かるように、
丙債権には当然既判力が及ばないのを前提にしてるわけ。
んでもって、条文からは、乙債権に既判力及ぶことになっちゃうが、
そうすると、Xが甲・丙、両債権訴求の訴訟で全面勝訴、Yは乙債権を一方的に失ってしまうことになる、
そりゃYに酷だろ、ってんで、乙に既判力を条文形式上及ぼすことが妥当か、って議論をしたのです。
確かに、乙にも既判力が及ばないとしたら、
後訴でXが丙債権で訴求でき、Yが乙債権で紛争蒸し返すことが出来てしまって、
紛争の一回的解決の要請は満たすことが出来ないけど、（信義則はとりあえず置いておいて）
それよりも両当事者の公平の要請を優先した、ってこと。

まぁ、どうでもいいんじゃないの。
むきになって説明したって、試験委員を説得できなかったら仕方ない。

というか、>417は民訴スレその１の、72さんだね。
アンタは大丈夫だろうよ。
あのカキコはわしゃ天才かと思ったけんの。
今になって理解できてない香具師にむきにならずとも、
試験直後のカキコじゃキッチリ筋は通ってたし。

>>428
頭のいいと思う。少なくとも書かれた部分だけをみれば、文句のつけようがない。
ただ、その場合、小問２でも乙債権への既判力を否定する方が自然だとは思わない？

>>427
だからこそ実際に、弁済の点についても既判力を及ばすべきじゃないか、という
議論もあります。

どうでもいいが、
小問２の弁済と小問３の相殺がともに乙債権消滅の原因であり、
かつ判決理由中の判断である。

という基本的な点を、いくら説明されても理解できない奴らが数名いるね。

>>430
> 今になって理解できてない香具師

自分なりに、書き込みの内容を理解した上で発言してるつもりなんだよね。もちろ
ん間違いがある可能性は多分にあるわけで、そこを指摘されればまた考えて反省し
たいと思うけど。

ただ、そもそも君は俺の書いた内容を「理解しようと努力して」くれているのか？

補足

>>427
> だいたい、その場合、Xは乙債権との相殺が無効だとして不当利得返還請求で争うんだと思うけど、
> それこそ前訴の既判力で封じられてるでしょが

そもそもこの理解が間違っています。

あんまり盛りあがらないようだから、俺はもうこれで止めます。
荒らしてごめんね。

>>428 条文から乙債権に既判力が及ぶのは小問2･3同じだよね。小問3で丙債権に既判力が及ばないからXが甲･丙債権で勝訴できるのと、小問2で弁済に既判力が及ばないからXが甲債権と弁済金返せ訴訟で勝訴できるのも同じじゃないの?

>>433
弁済金の不当利得返還請求ってこと？
現場では考えなかったなぁ。
というわけで、以下、即興の私見。

まずはその請求権自体が存在するかどうか、証文３と異なると思うんだ。

例えば、実は弁済してなかったけど抗弁で出したら、裁判所が弁済事実ありとの心証得て、乙債権消滅させた、
っていう場合なんか、
Xはただ債務免れただけで得こそすれ、不当利得返還請求権自体が存在しないと思うんだけど。
実際、Xとしてはシメシメとほくそえんで何もアクション起こさないだろうし。
２ではそういう可能性があるけど、３では明らかにXは丙債権を有しているんだから、アクション起こすっしょ。

請求権自体が存在するかどうかを確定するのが民事訴訟でしょ。

小問２と３の違いは弁済か相殺かだよね、

小問２と３は、乙債権に既判力が及ぶのは当然の前提で、
（小問１で書いてるし）
小問２は弁済、小問３は相殺、どっちも理由中の判断だけど
既判力は及ぶんですか？
１１４条１項２項の文言および趣旨から考えてみてください
ってことじゃないのかなあ。

おれのH16民訴第２問再現答案、評価してください…。

１．設問１
(1) 裁判所の判決
　ＸのＹに対する２００万円の貸金債権（甲債権）とＹのＸに対する３００万円の売掛金債権（乙債権）はともに存在し、相殺適状にあるのだから、Ｙによる相殺の主張により、甲乙債権は「対当額」たる２００万円の限度で消滅する（民法５０５条）。
　したがって、２００万円の甲債権は消滅するため、裁判所は請求棄却判決をすべきである。

(2) 既判力
　確定判決の既判力は主文すなわち訴訟物に及ぶ（１１４条１項）。よって、甲債権が不存在という点に既判力が及ぶ。
　また、１１４条２項により、相殺をもって対抗した額についても既判力が及ぶから、乙債権は１００万円を超えて存在しないという点についても既判力が及ぶ。

２．設問２
(1) 裁判所の判決
　Ｙは乙債権を自働債権として甲債権と相殺する主張をしているが、乙債権はその主張以前に弁済によって全額消滅している。
　よって、Ｙの相殺の主張は甲債権の金額に影響を与えないから、裁判所はＸがＹに対して２００万円の貸金債権を有するとして請求認容判決をすべきである。

(2) 既判力
　１１４条１項により、ＸがＹに対して２００万円の貸金債権（甲債権）を有するという点について既判力が及ぶ。
　また、１１４条２項によれば、相殺のために主張した請求は、その請求が不成立と判断された場合にも既判力が及ぶから、相殺をもって対抗した額たる２００万円の不存在につき既判力が生じる。
　よって、乙債権は１００万円を超えて存在しないという点について既判力が及ぶ。

３．設問３
(1) 裁判所の判決
　ＹがＸに対して有する乙債権は、Ｙがこれを自働債権として相殺を主張する以前に、丙債権と相殺されることによって、３００万円全額が消滅している。
　よって、Ｙの相殺の主張は甲債権の２００万円という金額に影響を与えないから、裁判所は請求認容判決をすべきである。

(2) 既判力
　１１４条１項により、ＸがＹに対して２００万円の貸金債権（甲債権）を有するという点につき既判力が及ぶ。
　また、１１４条２項によりＹが相殺に用いた乙債権は、対抗した額たる２００万円の不存在につき既判力を生じ、乙債権は１００万円を超えて存在しないという点につき既判力が及ぶ。
　そして、丙債権についても１００万円を超えて存在しないという点につき既判力が及ぶ。
　なぜなら、１１４条２項が理由中の判断にもかかわらず相殺の主張に既判力を及ぼした趣旨は、紛争の蒸し返しを防止することにあるところ、相殺の主張された債権に対する相殺についても対抗額の範囲で既判力を及ぼすことが、かかる法の趣旨にかなうからである。

以上

盛り上がらないね…

一応　訴訟物という用語を訴訟上請求ではなく、最狭義で使用しているのをアピールしたほうがよい。
重点講義と同じ書き方だけどね。あと１１４条の趣旨をしっかり書いたほうがよいと思う。
主文に既判力が及ぶのは当然で、
判決理由中に既判力が及ばないとすることに同条の積極的意味があるのだからね。
そこは一応明示したほうがいいと思う。
１００万円を超えては存在しない、という書き方はどうなのかはわからないな。
ちょっと気持ちわるい。最後丙債権は皆さんが論じてるとおり。個人的には
厳しいと思う。他は普通にできてるんじゃないかな。民法の処理は淡々としてて
いい印象をうけた。構成も一応できてるね。
上位ではないとは思う。真ん中より下くらいだと思う。
祈合格。

補足
もちろん１問目ができてたら合計で真ん中より上かもしれないし、
思考がクリアーな印象を受けたから、もう少しいいかも。
酷評してごめん。それではまたね。あと君の文体は見覚えがある。
東大出身じゃないか？

>>440-441
評価ありがとうございます。平均点以下ですか…。

設問１、２は条文をシンプルにあてはめて、
設問３で、一応１１４条２項の趣旨に触れたんですけど、
それでは評価されないのか…。

それなりに守れていたと思ってたけど厳しいな…。
440さんは、今まで雑誌やネット等で公開されている再現答案で
民訴第２問の出来が一番いいと思うのはどんなやつですか？

ちなみに出身は東大じゃないです。
見覚えあるとは、ゼミ生とかですか？

＞437
まぁ、あまり気にするな。
こういっちゃ430が気を悪くするかもしれんが、
所詮論文合格未経験者の個人的感想にすぎんし。
不安なのはわかるが、何をやっても、発表まではその不安は解消されんよ。

>>443
そのとおりですね。個人的感想なので気にしないほしいですね。
>>437
十分守れているとは思いますよ。語弊がありましたね。だいぶ下ではなくて
少し下回ってしまう可能性があるくらい、といった感じです。あくま可能性ですよ。
相対評価ですからね。
参考までにいうと、私は民訴は本試験でABCの上三つを一回ずつとった経験があります。
公開されている答案はほとんど読んでませんよ。
受験新報を少し読みましたが、あなたの答案の方が本試験では評価されそうですね。
新報は読みにくいし、内容的にも疑問点があります。
家に基本書１５冊程度あるので正解は自分で調べています。
一緒に勉強してた友人にあなたのようなクリヤーな文章を書く人がいたので、もしや
と思って、ききました。違いましたね。
失礼はことばかりいってすいませんでした。

上４４０です

>>434
基本的理解がゼロだな。
たぶん君は話の流れについていけてない。

>>436
すっきりしていて採点者は喜びそうだね。
１１４条の趣旨をもっと厚く書けたらもっとよかったと思う。

>>446
同感。まあ俺もミン訴に関しては下位受験者だが。



いみねー。

盛り上がらないが、
個人的には>>433に対する>>428の反論を聞きたい

>>444
丁寧にフォローありがとうございます。
昨夜はなにげにショックだったのか、合格発表で自分の番号がない夢を見ました…。
ところで、基本書が１５冊って、民訴だけでですか？

>>446
評価どうもです。民訴は第１問もシンプルな答案なので
それを流れが良いと判断されるか、知識不足と判断されるかですね…。

受験新報で小問２の既判力否定をかる〜くスルーしてたって講評者は
どういった肩書きの人なんですか？

>>450

別に良いんじゃないの？否定したって。

やばいだろ！
再現2004のとこに椰子のコメントがあったけど、椰子もやばいかもってこと書いてるよ

>>452

確かにジャンキーみたいな書き方で否定するのはやばいと思うけど、
受験シンポウの野郎の奴は、それなりに評価されると思う。

>>451
否定するのもいいと思わないが、スルーするのはどうかってことだろ？
新報にしてもハイローヤーｎしてもスタッフの能力には疑問。

椰子はまだ合格してない。

受験新報の人はどう書いて否定したの?

>>456
説明するのめんどい
2004のところ見て来い

小問2を小問1と区別して乙債権への既判力の有無を検討する
答案がでてくるなんて試験委員は全く想定してなかっただろうな…

採点基準変えることはないだろうな。

民訴２問目なんて、知識はたくさんあるけど
論点中心の勉強していて、条文の文言や趣旨の理解を
おろそかにしている人を落とすための問題なんだから
小問２で乙債権の既判力を否定したら、Ｇ決定だろ。
明文に反するわけだし、あえて否定する利益もない。

>>460
知識たくさんある奴が小2の既判力否定するか？後付の知識ならともかく・・それなら基本の出来てない奴を小２で落とし小３で不正確な暗記に頼る奴を落とす、て感じだろ。

>>460
失礼、酔っ払ってて適当に読んでしまいました。仰るとおりと思います。

小問２既判力否定組だけど去年憲法１の１を１４条でなく２４で書いてＧだったのよりはマシだろう

>>463
俺は461だが俺の発言は酔っ払いの虚勢と思って気にしないで下さい。択一と違って論文は結論より過程だから。
正直否定説を説得的に論拠する自信はありません。そういう考えもありかなとか思ってしまう。

2行目の「論拠」は「論破」の間違えです。

>>449
民訴だけで基本書１５冊くらい　全科目で１５０冊くらい読んでます
というかダンボール１５箱くらい
資料収集生って揶揄されてます。何年もやってるのでついつい増えてしまいます。

>>463
でも、なんで否定しちゃったの？
あとでＹからＸに乙債権全額請求されたら面倒くさいし、
弁論主義の下じゃあ、訴訟追行の仕方いかんで、
Ｘが敗訴になるおそれもあるのに。

そういう状況を避けるために114条2項は
相殺の請求の成立のみならず「不成立」の判断
にも既判力を有するとしてるんでしょ。

俺は>>463じゃないけど、

判決理由中の判断に既判力が及ばないのが原則なんだから、例外である２項
を制限する利益が全くない（>>460）わけじゃないと思う。具体的にいえば、
その利益は当事者の手続保証なわけだけど、手続保障を重視しようとする意
識は判例でも強いよね。

もっとも明文には反する解釈だし、学説もないみたいだから説得的に論ずる
必要はあるだろうし、説得的に論じたところでどんな評価がくるかなんてこ
とは俺にはわからんが。

心強いわ♪
単に条文よく読んでなかっただけなんだけどね

論拠は６４８さんが書いてくれた事プラス紛争の蒸し返し防止の要請は主として訴訟物に対してであること

１匁と合わせてＧを回避できれば
と思うのみです

でもそれじゃあ、ほとんど立法論だよね。

うん（∇⌒ヽ）

>>470
たしかに強引な手ではあるね。
ただ、他の条文でも同様の解釈をする場合は多いから、一般的な解釈方法として
間違っている訳じゃない。

１１４条の解釈に限定した場合はどうなのかわからないが。

ほとんど独学だから知らなかったのよ
民訴法も択一六法とかあしべつぼんが欲しいわ

３ 　採点に当たっては，知識の有無だけにこだわることなく，
理解力・推理力・判断力・論理的思考力・説得力・文章作成能力などを
総合的に評価することにも努めるものとする。

もうこれに期待するしかない。

神に祈るという方法もあるよ（∇⌒ヽ）

>>472
文言の意味からの距離ある解釈をするには、
それだけその解釈とる必要性が高くなければならない。

たとえば、民法789条2項の認知準正の効力が
明文に反して婚姻時に遡って認められるのは、
認知前に父母が死亡したときに、明文通りだと
非嫡出子としての相続分しかみとめられないが、
それは著しく不当という価値判断が底にある。

民訴法114条2項を明文通りに適用しても、
相殺は反訴としての性格を持つので手続保証は
図られているわけだし、明文をひっくりかえすほどの
必要性はないだろうから、そういう学説もないのは当然。

>>476

もういいじゃないか。嫌なやつだな。

要は相対評価なんだ。去年の私文書の件もあるし、何があるかは蓋を開けてみるまでわからん。

２ｃｈで去年、私文書即死とか言ってた奴相当数いたの？

神頼みなら京都の鈴虫寺がいいですよ。なんでも幸福地蔵様がわらじを履いているのでわざわざ歩いて願いを叶えに来てくださるそう。

限定承認と同じ扱いにならないかなあ

（・ω・｡）

既判力否定即死並にいたと思う。

>>477
すまん。ついムキになってしまった。

>>476
受験生のいう「当然」にはもううんざり

>>476
> 必要性はないだろうから

文言から離れた解釈の必要性が「ない」と考える人　→　文言通りの解釈
文言から離れた解釈の必要性が「ある」と考える人　→　文言から離れた解釈

こういう関係がある場合に、前者の立場に立つ人が、必要性がないことを当然の
前提として話を進めたら議論は成り立たないのでは？

せめて必要性の有無を議論して欲しい。

みんなやさしいでつね

鈴虫寺って京都のどのへん?

嵐山の手前あたり。
松尾とかで降りて、かなり歩くよ。

一年中鈴虫がいると聞いて「現代の浪漫だ！」と見に行った純真な俺。
まさかあんなことになっているとは・・・。

あんなこととはどんなこと?

>>488
夜は生臭坊主がやりまくり

聞こえてくるのは違う鳴き声w

既判力否定以外たいしてミスってないんだけど

>>491
だから？

だから慰めて♪

やだ

>>491

ローヤーさんですか？

規範力否定組は条文だして修正した人のみ大丈夫。
普通に条文無視して解釈したやつはアウト。
いい加減にみとめろよ
はっきりいって大丈夫とかっていってるやつ痛い。
条文を無視してるだぞ
実務か登用試験で条文無視は終わり。
来年に向けて勉強しろ
去年の私文書とはレベルが違い過ぎるミスだよ

あの条文だと相殺が奏効して不存在になった場合に読める

というか そうだと思ってたぽ

（ToT）

>>496
規範力否定組は条文だして修正した人のみ大丈夫。

大丈夫といっても上位Gになるという意味で大丈夫。

まあ、自分と違う筋は叩きたくなるのが受験生心というもんだな。
毎年繰り広げられる光景だが、「〜書いた奴は即死」とかって発
言自体、切実な願望が滲み出てるよな。

たしかに、今年の民訴２で既判力否定組と再抗弁組が即死してく
れたら、とりあえず結論だけはまともに書けた俺にとちゃあ、そ
んなにありがたいことはない。

しかしそんなに甘くねーだろうと思うよ。

500でもとっとくか
合格！！！

実は１問目で決まるんじゃ
２問目はできたけど、一問目のほうが結構いまいち
きれいに書けなかった。ぐっちょり

蒸し返すようで申し訳ないんだけど、主張責任と証明責任てやっぱり関係あるのかな？？

主張しなかったらそもそも証明対象にならないんだから、真偽不明も何もないと思うんだけど

>>502
蒸し返し防止のため、一言。
【結論】
ある。
【理由】
過去ログ又は、基本書該当箇所嫁。
書見が最適か？

>>503
書見よんでみます

すごいレベルだな。

1問目の答案用意してあった人っている？

＞既判力否定組どもへ微かな朗報

伊藤眞[第３版]　P４８２を引用します。

「既判力は、相殺の抗弁の基礎となる自動債権の存否の判断について生じるものであるから、
相殺の抗弁が時機に遅れた攻撃防御方法などの理由によって却下された時には、
もちろん既判力が生じないし、
また、民法５０５条や５０９条の要件が満たされないために相殺の抗弁が排斥されたときにも、
既判力は否定される。」

つまり、１１４条２項は、相殺の抗弁が「不成立」の場合にも既判力を生じるとしているが、
被告がただ訴訟に提出したらそれだけで既判力が生じるとするわけではないということですな。

小門２、３では、そもそも甲債権との相殺適状を欠くと裁判所は心証を得ているから
既判力否定もあながちおかしな結論ではないといえる。。。。かも？
ま、伊藤眞は、その後蒸し返されても仕方がない、との立場だから。
少なくとも、訴訟上の再抗弁の可否を論じたよりはマシか？


漏れは小門２では既判力肯定、小門３では不都合性から既判力否定したクチだが。

民訴２匁小門３についての修習生の感想
５８期修習生日記「フォークボールをもう３球」から抜粋
http://www4.diary.ne.jp/logdisp.cgi?user=447753&log=200407


■2004/07/23 (金) 惚れ直したぜ！本試験☆

退庁時、修習仲間のもう一人、及び左陪席の方と、
今年の司法試験の論文・民訴の２問目の
小問３について話し合っていた。
相殺と既判力の問題…請求原因に対して出された
相殺の抗弁に対して、訴訟前にまたまた別の債権で相殺していた
との事実を主張した場合(似たような事案で判例が出てたはず)の
問題なのだが…
話していくうちに、相殺の要件事実は？とか、
これって小問１、２との整合性は図れるの？とか、
議論は無限の広がりを見せた。
現職裁判官まで巻き込んで議論しまくれるテーマなんて…

やはり凄いぜ！本試験。
惚れ直しました。

この凄さや面白さがわかったのって、
受かる間近になってからだったかもしれない。
ロー推進派の皆様、現行試験も捨てたもんじゃないっすよー。
頭使わせる試験だもん、ほんまに。

俺はやはり乙債権の存否に対する手続保証の側面から１１４条２項を限定的に適用すべきとし、甲債権の存在には既判力が及ぶ以上、甲債権の存在に関しては蒸し返しの恐れがないため乙債権には既判力及ばないとした。
これは駄目なのか？
ちなみに小問２で既判力否定・小問３で再抗弁はださず既判力否定で統一した

>>510
条文指摘した上でちゃんと論じれたならいいでしょ。
>>508参照。

まぁもう結果は出てるんだしね。
今頃はコンピューターで各受験生の成績を紙に出力し終わって
封筒に詰め始めてる頃じゃないかな？

>>512
それは発表後でも十分間に合うけどね

>>508

本問は裁判官が心証を得ている点で全く違うものだと思われ・・・

>>514
どゆこと？

>>510 手続き保障も甲債権に既判力が及ぶのも小問1でも同じやんなあ。すると小問1肯定小問2否定は矛盾では?辰巳の和田ｾﾝｾも言ってたみたいやけど。

民祖1で事案解明義務を書いた方に質問です。答案上でも「事案解明義務」と言う言葉を使いましたか？
使ったとすればそれはその言葉を知ってたと言うことですか？

証明妨害なら条文もあるし
書くべきだったかな

と思うけど、事案解明義務とは?

>>518
他スレで話題になってたんだが要するに証明責任を負わない当事者も一定限度で真実発見に協力しましょうみたいな感じ。

サンクス
そっちに重きを置いて原則不十分なのはまずい悪寒

>>519
なるほど。
そういった「規律」に従うべきだと、いうわけね。
確か、伊藤眞の本では、信義則が根拠だったね。
条文ナシとまではいえないかもね。
思いつかずに書けなかったが、上手く主張責任と絡めて書けてりゃポーンと跳ねてるだろうね。
他の基本事項かけてることが大前提だけども。

で、結局書いた人いないの？

>>516

辰巳の和田先生はそんなことは言ってない。

つーか、>>516はそもそも小問１と２の状況を把握していないと思われる。

今回は受験していないのかもね（受験生なのか指導者なのか、んなこたぁー知らんが）。

>>523
え？小問１肯定小問２否定は論理的にありえないって言ってなかったっけ？

>>524
小問１と２では状況が違うんですか？
乙債権に既判力を及ぼす必要があるのは同じだと思うのですが…
（だから条文はそうなっているわけで…）

>>525
言った、言ってないは水掛け論だな。
>>508の伊藤眞の記述みれば論理的にはありうるぞ。

>>525

和田は、既判力を否定する学説は存在しないと言っていただけ。

>>526

伊藤眞の記述は、あくまで時機に後れた等、相殺の抗弁が審理されなかった時には
既判力及ばないとしているだけで、本問の場合は、審理して訴求債権、自働債権ともに
存在していることの心証を得ているのだから、全然違う。

>>527
しかし、小門３では、そうともえいないよな。
相殺敵状にあったのは、乙と丙であって、訴求債権である甲は無関係。
とすると、被告の乙による甲との相殺の主張自体が、
自動債権がそもそも存在しなかった＝民法５０５条の「互いに・・・」の要件満たさなくなる。
ということで既判力及ばないで伊藤眞からすればｏｋだぞ。

＞相殺の抗弁が審理されなかった時には既判力及ばないとしているだけで

そりゃその通りなんだけど、それだけに留まらないと思うぞ。
っつーのもさ、民法５０５条や５０９条の要件を満たさないとき、
ってのは相殺の抗弁の成否自体の審理はなされてるわけでしょ？

まぁ、大人しく首を洗って待とうや。俺も既判力否定組だけど、もう、どっちに
転んでも、受け入れる心境に達したよ。どんだけ強弁しても、分が悪いのは確か
だしね。そもそも、説得すべき相手は、ここに書き込んでいる奴じゃなく、試験
委員なわけだし。。。

既判力の否定だけならまだありうるとも思えるが、小問1で肯定したにも関わらず小問2で否定することを矛盾なく整合的に論じるのは難しいように思える。

漏れは、小門２では肯定、３では肯定に振っておいてから修正して否定だす。
あと１０日ですか。
しかし、上の修習生や裁判官らの会話（>>509）も気になるよ。
小門１，２との整合性が取れるか、って・・・
これって、この人たちは小門３で既判力を否定したから整合性を問題にしてるんだろうか。
なら少しは気が楽なんだがｗ

>>530
相殺が認められたときにのみ反対債権に既判力が及ぶ。と制限解釈したらしいよ。
つまり相殺が否定された場合（反対債権の乙債権が不存在のとき）には既判力が
及ばないと考える。

消滅原因である弁済（や他債権との相殺）についてまで十分な手続保障がなされ
るとは限らないという理由らしい。

以上、過去ログより。

ttp://plaza.rakuten.co.jp/droppy/diary/200407310000/
↑
民訴２匁については、この修習生の解説がメチャ詳しくて良いよ。
ここ読んでからカキコしませう。

>>532

整合性は有ると思うけど・・・・。やっぱり間違いは間違いだろうな。

今年の民訴はしっかり勉強してる奴ほど落とし穴に落ちてるな。
単純に法律を適用し、信義則あたりで補正をかければ十分。
ようするにベテ殺しの問題

>>535
ていうか、それってどの科目にも当てはまるよね。
簡単そうに見えることが一番難しいというか・・・

この問題あまりに簡単に考えすぎて構成がほとんど残ってない・・・。
おそろしく不安だあああああああ。
問3は再抗弁やっちまったから期待はしてないが、
最低限問2はキレイに書けてることを祈りたい。

つーか普通に考えたら問2は悩む問題ではないよね？

>>536
それこそ司法試験が司法試験たるが所以である

>>537
うん。
悩むのは証文３．

>>539
そうですよね。
自然に考えられてたことを祈ろう・・・。

しかし1問目やって２問目を小問2から考え込んだのは凄い。
>>535に同意というわけでもないが凄い。

>>530 乙債権 不存在の場合は手続き保障が弱いっていうのはﾎﾝﾄに整合性とれてる?。それだといわば小問1で甲債権の手続保障が不十分と言ってるみたいなものでしょう。

>>541
整合性がとれてるかどうかはわからないが、

甲債権との相殺が認められる場合は乙債権の存在について審議が尽くされる
　のに対して
相殺が認められない場合に、乙債権の不存在にまで既判力を及ぼすには、そ
の消滅事由である弁済の事由についてまで十分に審議を尽くさなければなら
ない。それを常にいえるだろうか？（常にいえるなら弁済の事由にまで既判
力を及ぼしたっていいじゃないか）

ってことを、小問３の不都合性から翻って考えた。

いまから答案を書き直していい、と言われたら既判力肯定の筋で書くけど。

ちなみに俺は>>530じゃない。

>>542
> 相殺が認められない場合に、乙債権の不存在にまで既判力を及ぼすには、そ
> の消滅事由である弁済の事由についてまで十分に審議を尽くさなければなら
> ない。それを常にいえるだろうか？（常にいえるなら弁済の事由にまで既判
> 力を及ぼしたっていいじゃないか）
弁済によって消えたかどうかまでの確定は不要だけど、
とりあえず、消えてるってことは絶対に審議を尽くさんとだめでしょ？
なんかずれてる気がするんだが。

>>542
乙債権の消滅事由である弁済に十分審議を
尽くさずに、乙債権不存在とすることなど
ないのでは？

そんなことを言い出したら、仮に、甲債権
につき弁済が認められ棄却となる場合でも
弁済につき常に十分な審議を尽くすとは言えず
甲債権の既判力も否定しうることになる。

小問2で乙債権につき手続保障不十分と
するのなら、小問1では甲債権の存在につき
十分な手続保障不十分として既判力否定と
しないと整合的じゃない。

小問1で甲債権の手続保障を十分、小問2では
乙債権の手続保障を不十分というのは、
状況が同じにも関わらず結論を異にする
もので不整合と思える。

乙債権不存在の既判力を否定する学説が
存在しないというのはやはり相当な
理由があるように思う。

>>543-544
なんかものすごくきつい調子だけど、>>542の最後から２行目についてはお読み
いただいたのでしょうか？

別に正しいと主張しているわけではなく、解答時の意識を書いたまでで。

１１４条１項の趣旨として、既判力の範囲を限定することで裁判所の柔軟かつ
迅速な判断を期待できる、という点があるけど、

裏を返せば、既判力が及ばない部分については簡素な審議で済ませることもある。
そして乙債権の消滅事由には既判力が及ばないのだから、裁判所はその点を常に
厳密に審議しているとは限らない。

って感じに考えたわけです。

もちろんこれをそのまま書いたわけではありません。あくまで意識の流れとし
てはありうる筋だと思うけど、論理自体は循環論理になっているので、結論を
導くための論理とはそもそもなりえない。

続き

まあ>>544の２段落目の論理がもっとも正しいとは思うけどね。

あくまでメインは甲債権。

みたいな意識も強かったのかな。まあ、条文見ながらやばいかな、という意識も
あったわけで、よくよく考えると鬱ではあります。

>>545
> そして乙債権の消滅事由には既判力が及ばないのだから、裁判所はその点を常に
> 厳密に審議しているとは限らない。

いや、だからね。これがずれてるんだよ。
絶対に「存否」については「厳密に審議している」んだよ。
不存在の理由がが弁済かどうかは厳密じゃないかも知れんがってこと。

>>547
いや、言ってることはわかります。
弁済の例（>>544の２段目）もものすごく納得です。

ただ感覚的なことをだらだらとしゃべっていただけでした。

怒らして、すみません。

流れ無視して申し訳ないが、証文2みたいに相殺の抗弁
が排斥される場合はどんな処理になるの?

抗弁棄却?

>>547
> 絶対に「存否」については「厳密に審議している」んだよ。
> 不存在の理由がが弁済かどうかは厳密じゃないかも知れんがってこと。

弁済かどうかは厳密じゃないのか？

>>548
そんな強く書いたつもりはなかったんですが…。
この時期に不愉快にさせてしまい申し訳ありません。

合格しているといいですね。

ちなみに>>543>>547は私ではありません。

みんな民訴詳しいなあ。
俺みたいな奴にとっては読んでるだけで勉強になる気がするよ。
俺も既判力否定組。乙債権請求の後訴があっても、蒸し返される紛争は
弁済の有無だから、乙債権の不存在の既判力否定ってした。

>>550
他の不存在となる事由があったかもしれんてことね。
まあ、それくらい流れでわかるでしょ。

流れをぶったぎってスマン。

方角セミナーが出版してる司法試験シリーズに、
「本案につき立証責任（証明責任）を負わない当事者が証拠を提出する
必要のある場合を説明せよ。」って問題があった。
おそらく今年の1問目と問題意識は同じだと思う。

それによると、規律の部分は、「立証の必要」→反証がメインで、証拠提出
責任論、事案解明にちょっと触れられれば良かったのかなという印象。
（間接反証もちょっとなら可って感じ）


証明妨害は関係なし。文書提出義務はかすってる。
この問題むずかしいよ！

>>545
私と全く一緒だわ

仲間がいて良かったわ

全科目通じた感触はどう?

>>554
ダイブ問題文違うな。
「規律」を証拠提出に関するのに限定すればそうなるだろうが…

「規律」って基本書等でもそんなに深い意味で使われてないんだよ。

「規律」に引っ張られた香具師はドボンか。
去年の珪素２の「審理の経過に即して」と同じように。

>>558
なるほど！そうか！
うわーなんで試験前にそのことに
気づかなかったんだろーうわー

条文の文言を解釈するのと同じように問題文の文言を解釈できるか、
が民訴�@の（裏）出題の趣旨だったりしてｗ

>>558
さらに今回の民訴は、「触れつつ」程度だもんな。
比較問題ですらないから、もうホントちょこんと触ってやる程度で、
メーンはどう考えても「弁論主義下での証明責任の機能」。
これがしっかり書けてる香具師は、十分に守れてると思う。
反証について触れてるはずだから、規律にも触れてることになるし。

アーッ！！

キエエエエエエエエエ！！

>>561
厳密にいうと書き方次第。
本証と反証の区別として機能する。
これだけでは規律に触れたことにはならない。

もうひとつワンクッションがあって、当事者に対して、証拠提出の原因・動機を
与えるのは直接的には「証明の必要」であるってことに触れる必要がある。
なぜかというと、心証形成は証拠共通、弁論の全趣旨が妥当するから、
当事者は自らが証明責任を負う事実についてのみ証拠を提出すれば良い
ということにならないから。←ここを多くの人が誤解してる。
そこを概念的に区別してるかどうかを聞いてたんだと思う。

>>564
> もうひとつワンクッションがあって、当事者に対して、証拠提出の原因・動機を
> 与えるのは直接的には「証明の必要」であるってことに触れる必要がある。
これは弁論主義かいてたら自動的に触れることになるでしょ。
問題文無視したら別だが。

民訴２　小問２に関して　乙債権の既判力を否定した。
理由は、相殺の主張は攻撃防御の一手段に過ぎないから。

つまり、相殺が認められる場合は、裁判所が積極的にその存在を認める場合で
あり、それを理由に甲債権についての請求を否定するのだから、乙債権につい
ても既判力を及ばせなければ甲債権についての紛争解決として不十分。また甲
の債権者にしたら、訴求債権の存否に関わる問題だから真剣に（乙債権の不存
在について）攻撃防御を尽くすはずであり、手続保障に欠けることもない。

これに対して、
乙債権の不存在を理由として相殺の主張を否定する場合、その判断は甲の債権
については影響を及ぼせるものではない。また、当事者としても、相殺を攻撃
防御方法のひとつとして「とりあえず」主張することも多く、必ずしも真剣に
攻撃防御を尽くすとは限らない。

よって乙債権の存否に関しては既判力を否定し、後訴において十分な手続保障
を図った上で争われるべき。と書いた。

これが学説にない考え方だと聞いて唖然（恥ずかしながら知らなかった）。

しかし再抗弁の話を聞いて（この判例も受験時は知らなかった）、判例理論の
底にある問題意識と共通しているような気もした（既判力を無暗に拡張させな
い考え方と、後訴にて手続保障を図ろうとする問題意識）。

ちなみに初受験。負けて悔いなし。

>>これは弁論主義かいてたら自動的に触れることになるでしょ。
>>問題文無視したら別だが。
ならんと思うが。
なぜ「自動的」にそうなるか説明してくれ。

>>547
> 絶対に「存否」については「厳密に審議している」んだよ。
> 不存在の理由がが弁済かどうかは厳密じゃないかも知れんがってこと。
>>553
> 他の不存在となる事由があったかもしれんてことね。

債権の消滅事由が「弁済かどうかは厳密じゃないかも知れん」
「他の不存在となる事由があったかもしれん」という程度の判断で、
債権不存在について「厳密に審議」してるとはいわないけど・・・


ネタ？

>>568
はあ？
じゃーお前は、不存在につき既判力生じるのはおかしいって思ってんの？

>>567
弁論主義は
証拠提出の原因・動機が当事者にあること前提だから。

>>568
全然ずれてるよ。そんな話はしてない。

>>570
原因・動機があっても裁判官の心証を有利に形成できなかったら、
相手方は反証の必要を生じないし、又、反証に応じた本証の必要もない。
要するに、反証・反証の要否を規律?するのは証明責任の所在ではなく、訴訟
過程に応じた証明の必要ってことかな（あくまで事実的な概念）。

>>571
主文と判決理由についての関係をきちんと理解していないだろ。
恐らくお前が批判している相手と、理解の程度に大した違いはないと読んだ。

ずれてる、ずれてる、って言うだけじゃなく、どかがどうずれてるかを指摘してみな。

>>573
全部。

>>573
債権不存在について厳密に審議してるのは当然の前提なのに、
「理由になってない」とか、批判したつもりになってるとこ。

ところで本証と反証の証明度の違いを書きましたか？（確信・高度の蓋然性等）
証拠の優越説だと証明度の違いがなくなるから
書いた方がいいと思うんだが、どうかな？

>>576
当たり前のようにさらっと書いた。

>>577
かっこいい

>>578
でへへぐえっふえへへ

>>579
それでもなおかっこいい。

>>576
当たり前だが、書いた。
そうすれば、裁判所の訴訟運営にも繋げていくことが出来る。

>>581
渋い
合格か

>581
この一通だけならな。
１２通で勝負だから何とも。。。

>>583
謙虚なのも○
浦安で会おう