論文過去問検討スレ

これはおもしろいと思った過去問をいろいろな角度から
検討しよう。予備校の解答を叩くもよし、出題意図を探
るもよし。

>>1
もす！

>>1
乙だろ！

>>2-3
ﾌｧﾆｴｽﾄ学院かよっ！

昭和２５年度民法第２問

この時代の問題にしては問題文が長い

　　＼
:::::　　＼　　　　　　　　　　　　>>1の両腕に冷たい鉄の輪がはめられた
＼:::::　　＼
　＼:::::　＿ヽ ＿_ 　 ＿　　　　　外界との連絡を断ち切る契約の印だ。
　　ヽ／,　 ／＿ ヽ/、　ヽ＿
　　 // ／<　 ＿＿） l -,|__) >　「刑事さん・・・、俺、どうして・・・
　　 || ｜ <　 ＿＿）_ゝJ_)＿>　　　　こんなスレ・・・たてちゃったのかな？」
＼　||.｜　<　 ＿__）_(＿)_　>
　 ＼|　|　 <_＿__ノ_(＿)＿ )　　　とめどなく大粒の涙がこぼれ落ち
　　　ヾヽニニ/ー--'/　　　　　　　　震える彼の掌を濡らした。
　　　 |_|＿t＿|_♀__|
　　　 　　９　 　∂　　　　　　　　「その答えを見つけるのは、お前自身だ。」
　　　　 　 ６　　∂
　　　　　 　(9_∂　　　　　　　　　　>>1は声をあげて泣いた。

昭和３４年民法第２問

カメラを買ったところ、予期に反し、ちょっと気のつかないところに、
故障があった。買主は、どのような法的手段をとることができるか。


妙に日常会話チック。

平成五年民法の「マウス３０匹を買ったが病気持ちだった。
売主に帰責性がないときの買主はなにが言えるか」って問題。
不特定物に瑕疵担保責任の適用させたいがどうすればいいか（言いかえれば買主が
解除・損害賠償できるようにするにはどうしたらよいか）
ってことが問われてると思うのだが、通説・判例の法定責任説とらないと
（逆にいうと債務不履行責任とっちゃうと）この出題意図らしきものは出てこないんだよね。
判例は不特定物には「瑕疵の存在を認識したうえでこれを履行として認容する」という要件
ないかぎり適用ない、といってるが、設問ではこのような事情はない。
じゃあ、不特定物に瑕疵担保適用するには、どう工夫してどういう要件たてますか（もしくはどう
法律構成しますか）考えろってここからが現場思考。ここまでくれば解けたも同然。
でも内田�A完璧に理解して覚えても（むしろ完璧にすればするほど）有力説の債務不履行責任に書きたくなるんだな。
そうすると上の悩みもでないし、アピールポイントがなくなる。

憲法平成３年一問
「市の繁華街に国政に関する講演会の立て看板を掲示した行為が、屋外広告物法
およびそれに基づく条例に違反するとして有罪とされても、表現内容にかかわらない
この種の規制は、立法目的が正当で立法目的と規制手段との間に合理的な関連性があれば
違憲ではないから、やむをえない」との見解について論評せよ。なお、「小中学校の周辺
では扇情的な広告物の掲示はできない」との規制の当否についても論ぜよ。」

問題文から「表現内容にかかわらないこの種の規制は、緩やかな審査基準である
「合理性の基準」が適用される」と書いてある。つまり素直に読めば、「表現内容に
関わらないが故に「合理性の基準」が適用される」との見解を問題文は採っていることになる。
すごく単純な推理なのだが、この見解の反対解釈として「表現内容に関わる規制は、厳格な
基準を適用」と推測できる。「表現内容にかかわらない→緩やかな合理性の基準」
「表現内容に関わらない→厳格な審査基準」の対立がこの問題から読み取れる一番の柱。
この考え方でいくと設問前段の「政治的言論（公的）・非営利的言論」では表現内容を問わないが故に
緩やかな基準が適用され、「扇情的（私的）・営利的言論」では表現内容を問うが故に厳格な審査基準
が適用されてしまう。
この推理ができて初めておべんきょしたことが生きてくるわけ。（逆に言うと勉強した努力はこの推理ができない限り
土俵にすら上がれない）
類型論「公的言論⇔私的言論」「営利言論⇔非営利言論」からすると、民主主義に直結する公的言論の
政治的広告（後段の扇情的広告と対比する意味で意図的に広告とした）扇情的広告よりも厳格に保護されるべきだし
他者との衝突・摩擦の可能性が大きい営利的表現（扇情広告）のほうが非営利的言論（政治的広告）よりも大きな制約を
受けるのは当然。そうすると「本文からの意見審査基準が類型論とは矛盾するのは明らかで、この出題意図と思われる矛盾を
答案の冒頭で指摘すべき。

次に本文から読み取れる違憲審査基準の修正をする。
審査基準の修正は（１）人権の性質からの修正（２）態様からの修正の二つが柱。
本文見解は、（２）のみに着目した規制だから、問題文の具体的事情（市の
繁華街に国政に関する講演会の立て看板を掲示した）を生かしつつ、（１）の
立場から修正を図る。「確かに表現内容に関わらないから緩やかでいいかもしれ
ないが、本文の事情から伺える人権の性質から、厳格な基準にゆりもどせ。」の流れ。
設問後段でも同じように「確かに表現内容に関わるから、「明白かつ現在の基準」でもい
いように思う。しかし扇情広告は他者との衝突が高い（ここでわいせつ表現はそもそも
憲法でも表現の自由とはいえ一段下の価値しかないとの長谷部の指摘をいれるのもいいかも
しれない）ので基準も緩和されるべきでＬＲＡ（長谷部の指摘からはさらにゆるめてもいい）
でいい。あてはめて問題文の事情から合憲。
でも漠然性ゆえに無効とすべき（ここで初めて辰巳の論点をいれるべき、そういう意味で
付随論点だったといえるかもしれない）」

「甲・乙は共同してＡに傷害を負わせＡを甲のアパートの部屋に入れ
死にそうになってるＡを「死んでもかまわない」と思って放置した。しかし
その後で乙はかわいそうになり、甲の外出中にＡを病院に運んだが医師が
たまたま外出中でＡは死亡した」甲乙の罪責を論ぜよ。（前田説から）
乙の不作為殺人の共犯の離脱が問題になるんだが、辰巳の解答は
「共犯の離脱には物理的・心理的切断が必要→この点甲は乙に働きかけるなどの
処置をしておらず離脱駄目」という定形論証パターン書いてるわけだが、よく考えると
「物理的・心理的切断」っていう規範は、作為犯を前提に作られてる気がする。（例え
ば強盗共犯ならやめるように説得しない限り、他の仲間が強盗に入る蓋然性が高い）。
でも本件では不作為だから、むしろ放置をやめるように甲に説得すると甲が発覚恐れて乙を引き止める
はずだから甲に何も言わずに甲の外出中に病院つれてくほうがＡが助かる見込みが高い。
じゃあ「結果防止の積極行為」だって不作為の場合には心理的切断はいらない（むしろ有害）。
ここから「甲が部屋を施錠して鍵を肌身はなさず持つなどの乙の説得が必要不可欠であるなどの特段の事情
がない限り、「結果防止の為の必要不可欠な処置」には物理的切断のみで足りる。」
と規範立てれば、問題文の「甲のアパートに入れ」だって生きてくるし、考えてる姿勢を
アピールできる。やっぱ本試験問題はパズルみたいによくできてる。
（この規範だと甲の外出中に乙はＡを運び出したはずだから、乙には特段の事情
がなく、物理的切断を果たしたとして共犯の離脱を認める。ちなみにこの問題は甲と乙が同じ犯罪なのは
妥当でないから悩めって意図か？結果無価値だとそう
この後の中止犯成立も判例の基準だと無理でつらいが、死の結果は乙に気責されないから（殺人未遂）
それでいいとするのも一手）

平成七年第二問
「甲は実在の弁護士と同姓同名であることを利用して金銭をだましとうろうと考え、
請求書欄に「弁護士甲」と記入した上、自己の印鑑を押して報酬請求書をしてこれを
甲弁護士が顧問をしているＡ会社のＢ経理部長に郵送して自己名義の銀行口座に
請求金額を振り込むように指示した。不自然に思ったＢは、甲弁護士に問い合わせて
虚偽の請求であることを知り、振り込まないでいたところ、甲が執拗に催促の電話を
かけてきたので金額もわずかであり、これ以上は関わり合うのは面倒であると考え
、請求金額を指定された口座にふりこんだ。
甲の罪責を論ぜよ。」

>>7
そうか？

【検討】　択一本試験 再現答案　【材料】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1087399863/

部屋が散らかりすぎて、憲法の論文過去問が紛失した　orz
いまトウレンの範囲が憲法なのに・・　自分で書いた答案構成がいっぱいはさんであるのに・・

>>13
はじめての解答。自分の思考過程を素直に表現してみました。感想ぎぼん濡
甲には私文書偽造罪が成立するか？

「同種の事案である平成七年判決では「私文書偽造罪の本質は文書の名義人と作成者との齟齬
」であるとして名義人特定の判断基準は「文書が弁護士の業務に関する内容かいなか」としている。
とすれば本文でも、同姓同名とはいえ弁護士と詐称した甲が弁護士にしかつくれない報酬請
求書を作成しているので甲に私文書偽造罪が成立するようにも思える。
しかし平成七年判決では請求書の受取人が本物の弁護士甲を知らず、詐称した甲を弁護士と信じていた
との事情がある。本文では本物の顧問弁護士甲の存在をＢがよく知っており微妙に異なっている。
事案の違いを意識すれば平成七年判決で受取人は弁護士甲の肩書きのついた報酬請求書を送られてきても
知らない本物の弁護士甲を思い浮かべられるはずがなく、詐称した甲を思い浮かべるはずであり
名義人は詐称した甲であるというべきである。つまり名義人の判断には、判例の「文書内容の性質」だけでなく
「実際に受取人が誰を思い浮かべたか」を名義人の特定に加えるべきである。なぜなら、受取人が
誰を思い浮かべるかは「文書の名義人と作成者との齟齬」にとって極めて重要であるからである。
すると平成七年判決で詐称者に私文書偽造罪を認めたのは不当であると考えられる。

しかし、私文書偽造罪は、文書に対する社会的信用を保護法益としていると解されるので、文書の
信用は受取人だけでなく、他にその文書を受け取るその他の人への信用も保護している。
よって受取人が本物の弁護士を思い浮かべないとしても、報酬請求書を金融機関・公的機関などに
証明するための手段として当該文書を利用する可能性があり社会的信用が害されたと評価できるの
で詐称者に私文書偽造罪を成立させた判例は結論として妥当である。

上の検討から私文書偽造罪が成立するためには「�@文書内容の性質�A実際に受取人が思い浮かべた人間、」を確認して最終的には受取人だけでない一般社会の信用を害する蓋然性の有無を判断して「文書の名義人と作成者との齟齬があってかどうか」を判断する。
本文にあてはめると�@弁護士にしか作れない報酬請求書をつくり�AＢ経理部長は詐称したよく相談しているであろう顧問弁護士甲を思い浮かべたはずであり、社会的信用は明らかに害されている。平成七年判決
で肯定されるならば甲弁護士を思い浮かべた本文ではなおさら私文書偽造罪の成立が肯定されるべきで
最高裁判決とのばらんすからも妥当である.
以上）

>>8-12
藻前「■■暗記カード作りまくりの繰り返しまくり■■ 」スレでも
おんなじこと書いて荒らしてるだろ
択一落ちが偉そうに書くなって

>>19
ネタにマジレスかっこわるい

>>19
しょうがないだろ。仕事やめたの四月やし、ハードな仕事で
択一の問題�@問も解く時間なかったんだよ。
本音としてはそういう理由で非難するのはやめてほしいね。
「昨日の自分は今日の自分にあらず」なんだよ

まあ「暗記スレ」にはいかないからもう勘弁してちょ。ごめん

関連過去問
平成１２年二問
「甲は、指名手配されて潜伏中、生活費に窮したため、Xという架空の氏名で就職
しようと考え、履歴書用紙にXの氏名、虚偽の生年月日、虚偽の住所等を記入した
上、Xと刻した印鑑を押捺し、更に甲自身の顔写真を貼付して履歴書を作成した。そ
の後、甲は、広告で見たA社人事部にその履歴書をファクシミリで送信し、A社のファ
クシミリに受信・印字させ、A社人事部長の面接を受け、A社に入社した。甲は、自己
の顔写真入りのX名の社員証を利用し、金融機関Ｃ社D支店からX名義で３０万円借りた
が、当初の計画に従って期限内に利息分も含め返済した。
　甲の罪責を論ぜよ。」

>>１７、１８で得られた基準を使うと、この問題も説得的に論じられる。
私文書偽造罪の「作成者と名義人の人格の齟齬」問題は、法的思考を学ぶ
好材料だ。>>13の問題を十分検討した人間には簡単。
私文書偽造本質を聞く同じ問題。
履歴書がどういう文書なのかを�@の基準で論じ
「他人の写真」でなく「甲自身の顔写真を貼付して」は�Aの基準からは どういう意味を持つのか？
�Bの基準で 虚偽の生年月日、虚偽の住所はどういう意味を持つのか
「当初の計画に従って期限内に利息分も含め返済した」（甲が 社会生活を送るにあたってＸ名義での責任を引き受けていたと推測できる事実）
はどう意味を持つのか？（題材となった判例ではここを意識している）

明日にでも解答書こう。
結局、判例では同種の事案で偽造肯定したわけだが、
山口の本ではホテルにチェックインする時、偽名を使うことは
私文書偽造罪が成立するかどうかを検討していて面白かった。
料金を免れる目的でチェックインする場合はわけわからん理由で肯定、
潜伏目的で責任を引き受ける場合は否定してたんだが、
目的って影響するのか？疑問だ。

典型的なベテだな。
渡邊の合格答案の公式かA評価答案を知る講座でも聞いて方針修正したほうがいいんじゃないか？

刑法平成８年第1問のセミナー新論文過去問集の答案例?A
乙の罪責のとこ、答案例なんかしっくりこない。
殺人の共同正犯認めながら
因果関係は別個に論じてるんだけど・・・よくわからん。

乙の殺人の不真正不作為犯の成否
不作為の共同正犯の成否
→肯定
共犯関係からの離脱なるか
→ならず
結果発生しても中止犯が成立しないか
→しない
乙に殺人の共同正犯成立
っていう感じじゃないかと思うんだけど。
なんか考え違いしてるのかな。

>>24
>殺人の共同正犯認めながら
因果関係は別個に論じてるんだけど・・・
質問の趣旨がよくわからないんでもっと詳しく書いてほしいなあ。
とりあえず応えてみるけど
不作為犯の因果関係っていうのは通常の作為犯と違って
「期待された行為をしないこと」だから、期待された行為は誰がなすべきかという不作為の実行行為性
（作為義務）を論ずる中で実行行為の認定場面で因果関係を先取りして論じているって面は否めないんだけど・・、

因果関係っていうのは、一番基本的な因果関係（作為なら、条件説だし、不作為なら「期待された行為をしないこと）
だけじゃなくて（解答では作為義務の認定のなかで一番基本的な因果関係を、意識的か否かは別として、論じてるはず）、
その行為からその結果が生ずるのが相当か（相当因果関係）って判断するのは普通だから思考過程としては自然だと思う。
それに問題文には「病院に運び込んで看護婦に引き渡したが、医師がいなくて死亡した」というのだから、被害者Ａの命が
下に落ちていく不作為の因果関係にとって病院に運び込むという重大な事態が生じていたのだから介在事情を論じるのはすじがいいでしょ。
（Ａをナイフで刺したが、Ａの乗った救急車が病院にいくまでに交通事故に遭い死亡したっていうとき、介在事情の影響がＡを刺した行為か
ら生じたのか「相当」かを論じるでしょ、それとパラレル）。
病院の医師がいないという事情が、病院の不作為による過失致死といえるかどうかにかかってると思う

ちょっと話しはずれるけど
俺は前田の有名な�B要件（�@行為の結果への蓋然性�A介在事情の異常性�B介在事情の結果へのきよ度）ここで論じたけど、俺が一瞬気
になったのは、この介在事情の話も、作為犯からできたモデルだから不作為には及ばないのかなあなんて一瞬考えた.でも介在事情の話
っていうのは実行行為が行われて被害者Ａの命が下に落ちていく不作為の因果関係と同じ話なんだよね。だから答案では「介在事情の話
は、不作為と因果関係がおなじだから、適用できる」なんて一言入れると考えてるなって感じが出ていいかなあと思うわけ。

要するに作為義務を論ずる「乙の殺人の不真正不作為犯の成否」で「実行行為と基本的な因果関係」
論じていて、そのあとで相当性って流れになってるんだと思うよ。

ここからは俺の考えたこと。ほとんど重なるんだけど別のアプローチも考えられるのでは？と思う。
平成元年判決は「直ちに救命措置を取っていれば、十中八、九救命が可能であったと認められるから
、同女の救命は合理的疑いを超える程度に可能であった。よって因果関係を認める」って書き方をし
てるんだよね。「作為義務果たせば、因果関係否定」って読める。
本判決の「直ちに救命措置を取っていれば」の部分に甲乙に作為義務認めることを前提に、乙の行為が「
病院に連れていって看護婦に引き渡してる」からすれば、「作為義務」を果たしたとして因果関係を否定する
筋が考えられる。（「ただ、問題文に「甲乙の暴行による内臓で死んだ」のだから、判決の「合理的疑いを超
える程度に救命が可能であったとはいえない」として否定する。でも、「病院に引き渡した」って言う事情か
ら作為義務果たしたとして因果関係きるのもありかなあ。
でも否定しないと話が続かなくなっちゃうし、作為義務を果たしたとして否定した判例しらないんだな。

不作為の「因果関係・作為義務」で悩むアプローチもありかなって気がするけど、「因果関係の相当」のほうが
受験的には書きやすいってことで俺は「相当性」アプローチね。不作為の「因果関係・作為義務」と「因果関係
の相当」っていうのはどういう関係に立つんだろうね。基本書にも載っていなくて困る。

共犯関係からの離脱なるか
→ならず
結果発生しても中止犯が成立しないか
→しない
乙に殺人の共同正犯成立

ここらへんどういう論理で殺人の共同正犯にするの？説明ほしいなあ
甲と乙が同じ犯罪なのは妥当でないから、工夫して悩んで共犯からの離脱は認めるべきでは？
俺が考えたものとして>>12参照。

>>25
甲と乙に殺人の共同正犯を成立させていて
甲の不作為と死亡の結果に因果関係あるから
乙も結果について責任負うことになるんじゃないの？
でも、中止行為してるから共犯関係からの離脱、中止犯を
論じるんじゃないのかと思うんだけど。
不作為の事例だからいまいち分からんのよね。

>>28
甲と乙のいずれも作為義務あって意思を通じて放置してるから
共同正犯は成立すると思うけど。解答例も共同正犯は成立させてる。

>>29
なるほどね。俺も不作為の共同正犯でなやんでるのかなあって一瞬考えたんだけど・・
その疑問はもっともだと思うよ。「共犯の本質は因果関係がわからない時にわからないほうにも
帰責させる」ってことだだからね。結論から言うと、不作為の場合は作為と違って「因果不明・不十分」
の場合にも帰責させるっていう共犯の理論のうまみが機能してないんじゃないかなあって思う。
そもそも死の原因結果が、「なにもしないこと」に本質があるわけだから。作為では、原因結果が拳銃の
弾があたったことと認められるわけだから、複数で拳銃を打ったとき、一発しかあたらない場合、複数の
なかから「拳銃をあてたか不明な人」を観念できる。不作為は「やらないこと」が原因行為だから「やらないことが
不明な人」は観念しづらいし評価概念だから。不作為の共犯理論って言うのは、「不明・不十分の場合」
にも帰責させる共犯の本質のとは違う機能があるのでは？だれを罰するべきかを作為義務のところで論じて
しまって、うーーん、共犯理論はなんの意味があるのだろう？わからない
でも俺のテキストには「不作為に共犯が成立するのは判例・学説とも今では争いがない」っていってるから
そこは素直に認めて（あえて思考停止させて）共犯関係からの離脱、中止犯を 論じていいと思うのだけどね。

甲と乙のいずれも作為義務あって意思を通じて放置してるから
共同正犯は成立すると思うけど。

聞き方がまずかったね。乙にも殺人を認めるのが問題だということ。
共同正犯が成立するのはいいとおもうんだよ。
そこから先の共犯からの離脱を認めないってところが、病院の看護婦にまで
引き渡した乙の事情を汲んでないと思うんだよ。かわいぞうじゃない？
理論的には難しいが、そこを乗り越える構成を悩むべきでは？>>12の構成はそこを悩んだ末に、不作為の因
果とい解答例も特殊性に配慮して、共犯の離脱を認めてみた。
＞解答例も共同正犯は成立させてる。
こういう態度は、思考停止で俺は嫌いだけどね。
解答の真似してたら、実力つくところもつかなくなる。

>>32
いや、俺の疑問は解答例は共同正犯成立させてるのに
乙にはあらためて因果関係があるかを論じてるから
そうだっけッテいうのが疑問なわけ。
共同正犯成立させてるんだから離脱を論じるんじゃないのって。
だけど、事例が不作為なもんでなんか考え違いしてるのかなと。

乙の罪責に疑問があるなら中止半を認めていけばよいのでは？
責任減少とれば結果が生じていても中止犯成立は理論的にOKでしょ。

昭和36年・第１問 動産を担保として金融を得る各種の方法を挙げ、その得失を論ぜよ

すいません！！本当にこれわからないんで答えしってる人おしえてください！！
答えがインターネットにのってません　本当のおねがいします
おねがいします

ていとーけんとかしちけんとかがあります。
しちけんは周りにしちやがないと利用できません。

てーとーけんだと、てーとーけんしゃがそのまま利用できるので、
なにかと便利じゃね？

>>32
いや、俺の疑問は解答例は共同正犯成立させてるのに
乙にはあらためて因果関係があるかを論じてるから
そうだっけッテいうのが疑問なわけ。
共同正犯成立させてるんだから離脱を論じるんじゃないのって。
だけど、事例が不作為なもんでなんか考え違いしてるのかなと。

乙の罪責に疑問があるなら中止半を認めていけばよいのでは？
責任減少とれば結果が生じていても中止犯成立は理論的にOKでしょ。

>>32
いや、俺の疑問は解答例は共同正犯成立させてるのに
乙にはあらためて因果関係があるかを論じてるから
そうだっけッテいうのが疑問なわけ。
共同正犯成立させてるんだから離脱を論じるんじゃないのって。
だけど、事例が不作為なもんでなんか考え違いしてるのかなと。

乙の罪責に疑問があるなら中止半を認めていけばよいのでは？
責任減少とれば結果が生じていても中止犯成立は理論的にOKでしょ。

>>36、37
スマソ。
なぜかスリープ中のはずが、勝手に書き込んでやがる。

ところで、過去問集はみなさん何をお使いですか？

>>39　財布に余裕があれば、各社のを買い揃えて読み比べると良いようです。
あと、辰己の再現答案集は、本試験の採点基準を探るという意味で、重要。

今は刑法の過去問がメインになっているようなので、憲法が話題になり出したら、
また来ます。疑義問を見つけてしまったので、皆さんで検討してもらえたらと。
（昭和の問題ですが・・・）

>>40
知りたい知りたい！
過去問マニアなので気になります。

>>40
教えろハゲ。どの問題だよ。

トッティ

>>34
１．質権・抵当権・譲渡担保権を利用する方法がある。
２．動産質権について
　342条約定担保物権、344,352条占有担保の指摘
　(1)メリット
　　占有担保→取引安全○
　　譲渡性あれば質権設定可(343)→利用しやすい
　(2)デメリット
　　質権設定者は占有を奪われる→使用収益できない
　　質権者が占有を失う→対抗力無くなる
３．動産抵当
　369条非占有担保
　(1)メリット
　　設定者に占有→使用収益可
　(2)デメリット
　　公示制度あるものに限られる
４．動産譲渡担保
　債権を担保するために目的物を債権者に譲渡する形式、明文無し
　(1)メリット
　　対抗要件さえあれば占有を失っても追及できる
　　目的物の限定無し
　(2)デメリット
　　担保設定の有無が不明確になる
　　公示機能に乏しい
　　第三者の即時取得可能性がある

　前にした答案構成。
　批判的に検討せよ。

良スレあげ

ｆんｍｈ

良スレあげ

中止犯でたね。

unn

所有権留保忘れてた。

立て逃げ晒しage