±? 学者系演習書についての千考察―巻之伍 ±?

.*:.。.:*:.。.:*　寄　　附　　行　　為　*:.。.:*:.。.:*

　 　　　　　一、よくかんで味わうこと
　　 　　　　一、途中で吐かないこと
　 　　　　　一、食べ過ぎないこと

*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:
本の評価、裏話、誤植情報、問題検討など、何でもおじゃれ。
関連情報　http://ex.lv3.net/test/read.cgi/sihou/1085247587/
（書籍一覧、関連スレッド等の情報はこちらに移行しました）

【過去ログ】
壱　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039259449/
弐　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059534969/
参　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069060126/
四　http://school3.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075130797/

２

前スレまだ全然余ってるじゃん！

いや、あと40ＫＢだから、20レスぐらいで埋まると思う。

【法学教室No.249・250民法２】《盗難物の返還》
１、XZ間
（１）Xの機械所有権に基づく返還請求権について
　ア、当該請求権が認められるためには�@X所有�AZ占有必要。一応おｋ。
　イ（ア）もっとも、YないしZが192条の要件を満たせば�@は否定される。
　　（イ）そうだとしても193条に基づく返還請求権可能性
　　　　要件あてはめ、おｋ。
　　　　もっとも、Yが商人なら、194条の抗弁の可能性有。※１
　　（ウ）192条の要件を満たさなくとも、後述の必要費を非担保債権とする留置権の抗弁可能
（２）機械の利用価値（3か月分）の返還請求権について
　ア、YないしZが192条の要件を満たせば認められない。∵所有者　※２
　イ、満たさない場合。他人の権利を侵害してそこから利益を得ていることになる（侵害利得）
　　　もっとも189ないし190が侵害利得の特則として適用。
　　（ア）Zが善意なら否定（189�T）∵使用利益も賃料と同視可
　　　　もっとも敗訴時から肯定（同�U）　
　　　　ただ、代価弁済の抗弁（194）を根拠に占有してる間は否定。
　　　　　　　∵利息返還されないこととのバランス
　　（イ）悪意なら肯定（190�T）
（３）Z支出の機械修理費の返還請求権について
　ア、196�Tによって可。
　イ、もっとも、但書の抗弁。しかし、100万円では通常の必要費とはいえない→抗弁否定

２、XY間
（１）XのYに対する機械の交換価値の不当利得請求権について
　ア、侵害利得→Yが192条の要件を満たせば否定される。
　イ、満たさない場合。他人の権利を侵害してそこから利益を得ていることになる。肯定。
　　　なお、その額は客観的価値によるべき。∵侵害利得の原物の返還に代わるものという意義→500万
　　　また、Aに支払ったという利得消滅の抗弁を出せない。∵侵害利得の原物の返還に代わるものという意義
（２）機械の使用利益の返還請求権について
　　　Zと同様。（1年分）
３、YZ間
　　Yが追奪担保責任（561）。解除による原状回復として600万円の返還。Z善意なら損害賠償も可。

※１なお、返還後も194条の代価請求可。∵返還者の保護
※２判例と違う理論構成

【基本問題セミナー民訴25】《因果関係の証明（証明の軽減）》★Ｈ13年口述
1　本訴訟においてＸは主要事実として
　�@故意過失、�A違法性、�B損害、�C因果関係を主張立証する必要がある。
　すなわち、裁判所としては当事者の主張しない事実を判決の基礎とできない弁論主義の
　第一テーゼによると、原告たるＸにおいては上記主要事実を主張・立証せねばならず、
　証明に失敗すれば敗訴となるからである。
　このような証明に失敗した結果における負担を証明責任という。
2　もっとも、問題で挙げられている「因果関係」のような規範的構成要件事実については
　それにあたる具体的事実まで訴訟の勝敗に直接影響することから、
　主要事実に準ずるものとして基本的に弁論主義の適用領域とすべきである。＊1
　そう考えると、主要事実の領域が広がったことで、原告の負担は増し酷になる。
　とりわけ本問のように科学的に高度な分析を必要とするイタイイタイ病のような
　ものについては、原告だけに証明の負担を強いるのはあまりに酷であり、
　公平の観点から間接事実の証明でもって主要事実を推定させ、軽減を図るべきである。
　設問に即していえば、本来的な主要事実はあくまで「因果関係」＊1であり、
　因果関係を経験則からみて推定しうる�@原因物質、�A汚染経路、�B被告による原因物質の排出の
　うち�@�Aを証明すれば�Bが推定されるとすることができる。
　　他方で主要事実の証明責任を負わない当事者たるＹにあっては、間接反証によって
　少なくとも当該推定をノン・リケットに持ち込む証明活動が求めることが妥当である。

4　以上のような間接反証の考え方を採用するに際しては次のような批判がある。
　�@間接反証事実の証明責任を相手方に負担させる点で実質的に主要事実の証明責任の一部を
　変更しており、利益衡量による分配を法律要件分類説の看板のまま行っている
　　→本来的に間接反証が働くのは、あくまで裁判官の自由心証の領域であり、
　　弁論主義違背はない。
　�A規範的構成要件事実にあっては、それにあたる具体的事実についても主要事実とみるのが
　妥当であるところ、間接反証の概念を用いると、この区別が曖昧になる。
　　→規範的構成要件であっても、類型化されれば理論的には無限に間接事実が生ずる余地があり、
　　なお必要な概念である。＊2

＊1：ここはかなり苦しい展開をした。
不意打ち防止という観点からは、主要事実の拡大方向にもって行かざるをえないが、
のちに間接反証をもちだす布石として、純然たる主要事実とは別にグレーの領域を残しておいた。
＊2：例えば、［親事実］←推認―［子事実］←推認―［孫事実］←推認―［曾孫事実］で、
因果関係という規範的要件が類型化されて、子事実まで主要事実の範ちゅうに入ると、
孫事実が間接事実になり、更に類型化されて孫事実まで主要事実になると、
曾孫事実が間接事実になっていくという増殖の関係にあることだろう。
最初は何のこっちゃワカメ民訴だった。
背景としては実務上、行為規範として動かすための定型化を目指し、
要件分類説を前提として不都合を限定的に修正しようという配慮が働いているのであろう。
でも、規範的構成要件がある程度類型化されてくると、いらんといえば、いらん気もする。
逆に過度に形式化すると使い勝手も悪いから、「事実上の推定を成立せしめる高度の経験則が
働くときには、相手方はそれを覆滅するための間接事実の存在を裁判所に確信させねばならない
という一般論で十分であ」（伊藤）るといえようか。

今はDNA鑑定もあるから、認知訴訟はでにくいか。
とりあえず、重点講義と百選にあって、Ｈ13の口述に出ている特段の事情かな。
って優香、やってみて分かったが、これは難しすぎるからたぶん出ないね。

>>9-10
これはなかなか難しい問題ですね。
ただ口述にも出てますし、一通りのことはかけるようにしとかないとだめかも。

> 1　本訴訟においてＸは主要事実として
> 　�@故意過失、�A違法性、�B損害、�C因果関係を主張立証する必要がある。
> 　すなわち、裁判所としては当事者の主張しない事実を判決の基礎とできない弁論主義の
> 　第一テーゼによると、原告たるＸにおいては上記主要事実を主張・立証せねばならず、
> 　証明に失敗すれば敗訴となるからである。
この「すなわち」へのつながりは、これでいいんでしょうか。よくわからなかったんですけども。
主要事実の定義、立証責任の分配基準を出してから、あてはめた方がわかりやすいと思うんですが。

> 2　もっとも、問題で挙げられている「因果関係」のような規範的構成要件事実については
> 　それにあたる具体的事実まで訴訟の勝敗に直接影響することから、
> 　主要事実に準ずるものとして基本的に弁論主義の適用領域とすべきである。＊1
これは間接反証肯定説にたつなら目をつぶっておいた方がいいんではないでしょうか（あえてふれない）。
ここを実質的に考える立場だと間接反証否定説に論理的には行かざるを得ない気がするんですよね…

4の→以下は批判に対する反論ということでしょうか。
私は間接反証否定説に立つつもりで、肯定説への反論、否定説の論拠くらいまでしか押さえてないんですけども、
これが反論だとしたら、あまり議論として噛み合ってない気もします。
ただ、肯定説の立場からすれば、理論的には（ある意味）はぐらかすしかないのかな…とも思いますが。
確かに難しい問題ですね（証明責任の問題は考えれば考えるほどよくわからなくなってくる）。

>>6
>　イ、満たさない場合。他人の権利を侵害してそこから利益を得ていることになる（侵害利得）
>　　　もっとも189ないし190が侵害利得の特則として適用。
>　　（ア）Zが善意なら否定（189�T）∵使用利益も賃料と同視可
>　　　　もっとも敗訴時から肯定（同�U）　
>　　　　ただ、代価弁済の抗弁（194）を根拠に占有してる間は否定。
>　　　　　　　∵利息返還されないこととのバランス

ここは主に有過失（192条）ながらも、善意（189条）の場合で、
回復請求されると途中から悪意になるが、どうすんの？
って話かと思いますが、最判Ｈ12・6・27との関係でみていくと、
無利息とのバランスだけというのは、事案によってはきついかもしれません。

例として次レスに一番面倒な場合になった事案を挙げます。Zの対応として読んでください。

機械を受け取る（過失等にて即時取得の要件を具えない）
　　｜
　　｜　A 善意にて果実収取権（189条）
　　↓
盗品と知る
　　｜
　　｜　B 悪意
　　↓
回復請求される
　　｜
　　｜　C 悪意
　　↓
代価弁償請求をする―――― F ―――――→代価弁償を受ける
　　｜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　｜
　　｜　D 悪意　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　｜　G 　悪意・・・190条で処理
　　↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓
被害者に引き渡す　　　　　　　　　　　　　　　　　　被害者に引き渡す
　　｜
　　｜　E 占有なし
　　↓
代価弁償を受ける

ここで、Ｈ12最判の判旨をみると、理屈と利益衡量から不都合性を修正するために以下の２点を掲げたものといえます。
（この場合、即時取得の要件を満たしていないので、所有権はなく、194条の所有権の帰属の論点は問題になりません）

�@「占有者は、被害者等が盗品等の回復をあきらめた場合には・・・・・・
　【占有者の地位が不安定になること甚だしく】、・・・・・・。」
　　→上記ＢＣの期間の使用収益権を認める必要がある。

�A「弁済される代価には利息は含まれないと解されるところ、それとの均衡上
　占有者の使用収益を認めることが両者の公平に適うというべきである。」
　→上記Ｄについては利益衡量からこうもいえる。（575条と同様の価値判断と思われ。

従って、判例の姿勢を前面に押し出すなら、理論面の不都合性を修正している�@を
強調すべきではないかと思われます。
なお、類似問題【法学教室269-民法2《自力救済・占有の交互侵奪・194条等》は弐の208以下。

>>14
>　　→上記ＢＣの期間の使用収益権を認める必要がある。
は以下のように訂正
　　→上記ＢないしＤの期間の使用収益権を認める必要がある。

>>
>この「すなわち」へのつながりは、これでいいんでしょうか。よくわからなかったんですけども。
>主要事実の定義、立証責任の分配基準を出してから、あてはめた方がわかりやすいと思うんですが。
そうですね。その方が丁寧になるとは思います。あとは時間との勘案ですな。

それから>>9において重大なミスをしていたので、訂正します。
>　　他方で主要事実の証明責任を負わない当事者たるＹにあっては、間接反証によって
>　少なくとも当該推定をノン・リケットに持ち込む証明活動が求めることが妥当である。
ここはX側の推定をノン・リケットに持ち込むだけではたりず、
それと両立する間接事実を反証として立証しないといけないので、
Ｙにとってより過酷な状況になります。

つまり、原点に遡ると、原告の主要事実を証明する負担を軽減するために
間接事実からの推認を設けて、更に軽減するために被告側に
間接反証を求めたということでしょう。
いろいろと考えてみると、結局、こういうのは自由心証を形成する裁判所内の運用マニュアルで
機能させることで十分であって、法律のレベルにまで上げると、
かえって使い勝手の悪いものになるっぽいですね。
（争点Ｐ210（賀集）など参照。

やはり間接事実同士で闘わせて、判断は自由心証の領域に属させておく
伊藤に従うのが無難な気がしてきました。

> やはり間接事実同士で闘わせて、判断は自由心証の領域に属させておく
> 伊藤に従うのが無難な気がしてきました。
新堂・高橋とかとはまたちょっと違うんですかね。
証明責任・間接反証についての伊藤説がわかりよい本あったらおしえていただけないでしょうか。

【法学教室No.251民法１】《所有権に基づく返還請求・附合・即時取得》
１、XのCD−RW所有権に基づく物権的返還請求について
　請求原因は�@X所有�AY占有
２、附合（243）したとして�@につき所有権喪失の抗弁をなすことが考えられる。
　　　しかし、内臓CD−RWドライブは簡単に取り外し可能→だめ　
３、Yが善意取得したとして�@につき所有権喪失の抗弁をなすことが考えられる。
　　　要件�@動産�A取引�B占有取得（192）なお186・188
　アYに少なくとも過失があったとの再抗弁
　　　他の説明書がそろっているのにCD-RWだけないといった事情から可能か
　イ�Aの有効性についての再抗弁も考えられる
　　（ア）公序良俗（90）無効　
　　　　　無思慮・窮迫に乗じて不当な利を博する場合は暴利行為として無効
　　　　　本問では20万を25万で→難しい
　　（イ）強迫（96�T）
　　　　　本問では「気圧されてやむなく」→故意ある違法な強迫行為があれば要件満たしうる
　　　　　もっとも120�Uにより取消権者が法定→Aが取り消さない限り直ちに援用できない
　　　　　→使用貸借契約に基づく返還請求権を被保全債権とする債権者代位権（423）の転用で取消援用可能に

一見いろいろ書けそうで、実は書くことがみつかりにくかった問題。

>>17
>新堂・高橋とかとはまたちょっと違うんですかね。
>証明責任・間接反証についての伊藤説がわかりよい本あったらおしえていただけないでしょうか。
私の書き方がいい加減でしたね。
この点は、刑訴と並べる形で昼に補足します。
（前の方の漏れのレスは用語の使い方を間違えてるし。。。

なお、新堂・高橋は主要事実の設定において若干使いにくいので（壱658、弐276参照）、
受験戦略上、避けるべきでしょう。
法理論としては納得できるのですが、制限時間のきつい現行司法試験において
わざわざ面倒な学説を採用するような自殺行為はすべきでないと思います。
私は争点ｐ182における加藤新太郎の意見に全面的に賛成してます。
文献としては争点と和田ライブ本ｐ276がお薦めです。
重点講義のこの部分は【受験対策としては】冗長な記述が多くて時間がもったいないです。

もやしみー

>>12訂正
194条は法文上無過失必要ではないが、
沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。
そうだとすると>>6（２）は実体法上矛盾した書き方になってますね。
（２）アのところに代価弁償の話をもってこないとだめです。
でもそれではいかにもとってつけたってかんじになるので、
やっぱ、判例の原所有者帰属説
という構成のほうが書きやすいかも（（２）アを削る）。
善意取得成立してるのに、侵害利得って気持ち悪いんですけど、
仕方ないのかな

>>20
>194条は法文上無過失必要ではないが、
>沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。

するってとー、佐久間の書いてたのは（弐213-216）、間違いではないのか。。。
でもなあ、外観法理からみた場合の利益衡量を考えると、
競売や市場で買ったヤシに無過失を要求するってのは、納得いかんなー。
漏れがヤフオクで業者から買って、無償の回復請求されたら怒り狂いますぞ。
せめて重過失（ヤフオクの写真に図書館の蔵書印が写っていたとか？）ぐらいにしとかんと。
なんで学者は誰も疑問を差し挟まないのだろう。。。
（見てるかわかんないけど、道垣内先生！　↑ここかゆいです。

それより、このことについて択一関係本はもとより学者本、基本コンメまで触れてないので、
９割方の受験生が知らないんじゃないですかね。田山・近江なんて善意も抜けてるし。

つーことで、
あー、外野手さん感度ありますか？
貴局の担当された【法学教室269-民法2《自力救済・占有の交互侵奪・194条等》（弐208）は
若干見直しの必要ありです。どうぞ。

＞するってとー、佐久間の書いてたのは（弐213-216）、間違いではないのか。。。

間違えました。法教269-民法2（野澤）でした。
訂正して、お詫びいたします。

> >194条は法文上無過失必要ではないが、
> >沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。
川島編「注釈民法（７）」161頁です。

> >194条は法文上無過失必要ではないが、
> >沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。
川島編「注釈民法（７）」161頁です。

【基本問題セミナー民訴30】《文書の証拠調べ》
１　書証においては、その文書の意味内容を調べる前に、当該文書が真正に
　作成されたものであるか（形式的証拠力をもつか）調べる必要がある。＊1
　　また、文書とは・・・
　　準文書（231）について書く。（r
２　そして、書証として文書が提出されると、相手方としては当該文書が真正に
　作成されたものかにつき認否が求められる。これについては、＊2
　　・認める
　　・不知
　　・否認→理由付けいる（規則145）
　この際、認めた場合、自白として拘束力が生じるか問題となるが、
　判例は否定するが、認めるべきである。なぜなら、処分文書であるとき、
　または報告文書であっても、領収書のようにその証拠力が経験則適用上強力な場合には、
　その記載内容からみて、文書の真正は主要事実に劣らない重要性を有するし、
　後に自白の撤回がなされた場合、証拠が散逸している危険もあり、
　当事者の地位を不安定にさせるからである。＊3
３　さて、文書の真正についての証拠調べにおいても基本的に自由心証主義によるものの（247条）、
　以下のような例外がある。
　（1）公文書の推定（228条2項）
　　（条文を書き抜く）
　（2）私文書の推定（同4項）
　　（条文書き抜き）
　　また、二段の推定＊4

＊1：書証以外につき重点講義下ｐ119注140参照。
＊2：解説には沈黙が書いてなかったが、159条の適用はないってことかな？
でも、現実には沈黙があり得るわけだし。
（あーもう、時間がないから調べるのがウザクなってきた。
　ロースクールに入っておけば良かったかな。。。
＊3：松本＝上野ｐ238から引いた。また、弐277下参照。
＊4：【受験新報634-Ｃ民訴】《228条の推定の性質、二段の推定》（弐571以下）

>>25
ちょっとこまかいとこですかね。でも押さえとく必要はありそう。
特に問題ないと思います。

あったほうがいいかなと思うのが
実質的証拠力の話（形式的証拠力との対比）と
証明責任が観念される点で（228）主要事実に近づく（自白の理由付け）
くらいですかね。

さりげなく張っておく。

私宛のメールはこちらです。[email protected]
メーリングリストもあり、論点を掘り下げた議論や雑談をしています。

>>18
特にこれといってないですが、、、

>２、附合（243）したとして�@につき所有権喪失の抗弁をなすことが考えられる。
>　　　しかし、内臓CD−RWドライブは簡単に取り外し可能→だめ　
ここはCPUやメモリだったら、社会通念を容れて附合しているといえなくもないような気もしますね。
自作派の私なんかだと、明らかに附合していないといえるのですが。

>　アYに少なくとも過失があったとの再抗弁
>　　　他の説明書がそろっているのにCD-RWだけないといった事情から可能か
まあ択一で出てきた「半信半疑」を基準に自分なりに書いときますか。

【佐久間刑法各論１８】《集合建築物に対する放火と「焼損」の概念》
１、灯油をまいて店舗に火をつけた行為の罪責について
（１）１０８
　ア行為の客体が「現に人が…」といえるか（A店舗かB居宅まで含むか）
　　　一体性の判断基準が問題→延焼可能性を重視した社会通念で　※０
　　本件では物理的には一体であるものの、消火設備・耐火構造から延焼可能性はほとんどない。
　　　したがって、店舗と居宅は別の建造物とみるべき
　　→「現に人が…」といえない。
　　以上より１０８不成立
（２）１０９�U
　ア「前項のもの」「自己の所有」「放火」「焼損」おｋ　※１
　イ「公共の危険」も客観はおｋ
　ウ認識は→不要∵処罰条件・延焼の認識と区別
　　以上より１０９�U成立
（３）１１１
　　「延焼させた」か
　　　焦がしただけではだめ∵独立燃焼説
　　以上より１１１不成立　

２、家具を燃やした行為につき１１０�Uの成否
　ア「前項のもの」「自己の所有」「放火」「焼損」おｋ。
　　　少なくとも未必の故意はあろう　※２
　イ「公共の危険」も客観はおｋ
　ウ認識は→不要∵結果的加重犯・延焼の認識と区別
　　以上より１１０�U成立
３、以上より、１０９�U・１１０�Uが成立する。
　　が、後者は前者に吸収される∵一個の社会的法益（公共の安全）を侵害
　　したがって、１０９�Uの罪責を負う。

※０機能的一体性の話はいらんのか？明らかにない？
※１店舗の焼損状態が問題文からは明らかでない。解説を見る限り焼損前提のようだが、疑問。
※２いらんかも

>>29-30
申し訳ありません。
急用が入っておりまして、残り２問は中止させていただき、
本問は明日検討したいと考えております。
取り急ぎ連絡のみにてレス不要。

>>30
>２、家具を燃やした行為につき１１０�Uの成否
>　ア「前項のもの」「自己の所有」「放火」「焼損」おｋ。
>　　　少なくとも未必の故意はあろう　※２
>　イ「公共の危険」も客観はおｋ
>　ウ認識は→不要∵結果的加重犯・延焼の認識と区別
>　　以上より１１０�U成立

これって、A宅の非現住建造物放火罪の結果に含まれるんじゃないですかね。
なお、私の構成につき、壱293以下

>>32
１１０�Uの検討は不要では、というご指摘でしょうか。
結果的に当該罪責を問題にする必要はないのは明らかなんですが、
検討しないと、問題文の家具の焼失のとこが全く無用のものになってしまう気が。
一応検討してくれというふうに問題文を読んだんですけど、おかしいでしょうか。

>>33
さて、どうでしょうか。
家具は単に焼損結果の判断材料じゃないですかね。
交通会館のゴミ箱が焼けた例との比較が意図されているのではないかと。

>>34
> 家具は単に焼損結果の判断材料じゃないですかね。
うーん。
木造建物なら、経験則上、家具燃えたら建物も燃えてるだろう、といえるでしょうが、
難燃性建物で、家具が燃えるのと、建物燃えるのは、結びつきにくいように思うのですが。
家具が燃えようが燃えまいが、建物がどういう状態か説明してくれんと
判断のしようがないかと思ったんです（>>30※１

>>35
123頁の書き方からすると、確かに110条２項の検討も示唆してますね。
でもどうでしょうか。
私には建造物の中にある物だから、
吸収されてしまって良い気もするのですが・・・
状況としては、狙撃したときの服の損傷と同じ理解で良いのではないかと。
詳しい説明のある文献は見つかりませんでした。

司法試験的には独立に検討しても減点はなかろうとしておきますか。

私のレスはこれが限界です。

>25
>＊2：解説には沈黙が書いてなかったが、159条の適用はないってことかな？

>25
>＊2：解説には沈黙が書いてなかったが、159条の適用はないってことかな？
適用有る。コンメ参照。
実務的には認否する方が珍しい。

珪素の演習書って何がいい？

>>39
安富「演習講義刑事訴訟法」（法学書院）が良い。
学説にも判例にも配慮しており、とっつきやすい。
刑訴は論点が少ないから、下手に手を広げるよりも
これ一冊を何度も潰して応用力をつける方が
本番で役立つかも。

HO

平野「法曹への民法ゼミナール」を過去問と平行して解いていこうかな、
と思ってるんですが、この本の評価はどうでしょうか？

本試験みたいに論点複合的でかつ現場で考えさせるという要素は少ない。やや
典型論点とか単純な問題が多いので、最近の本試験の傾向とは若干ズレている。

過去問と並行してやるんなら、まぁいいんでない！？

>>20-24
「ありがとう浜村淳です」（MBSラジオ）でこの事例をやってた。
一般向けの回答だったので正確ではないが、
盗品と知らずに骨董品屋から買った例では特に無過失は問題にしてなかった。
（回答は大阪弁護士会）

学者の演習書ってどれも使えないね。

>>45
論点つぶしにいいよ

学者演習系の教材、これでいこうと思うんだだけど、講評お願い。

憲法：小林「法曹へのゼミナール」
民法：平山「法曹へのゼミナール」
　　　伊藤「民法の底力」
刑法：前田「レッスン刑法３７」
　　　木村「演習刑法」
民訴：小林「プロブレム・メソッド」
珪素：安富「演習講義」

↑民法：平山→平野

　　

>>47
　木村「演習刑法」

問題はまだしも答案がウンコ。
問題文に無い事情であてはめたりしてる

ほっしゅ

>>53
だから答案部はうんこ色に塗りつぶしたのか木村

http://www.shinzansha.co.jp/kenkaish0407.html

棟居演習キター

論点講義で使えるのは会社法と民訴ですか？

>>56
よさげだね。

>>58
民訴はコンパクトに要領よくまとまっているし、
必要な論点は問題として一通りふれられている。
あのシリーズの中では一番いいんじゃないかな。

演習刑法借りてみた。

図書館でみてよさげとおもったが、買う勇気はなかった

　　

ほしゅ

２０日より民訴から問題検討会を再開します。
参加者募集中。

題材は何ですか？

>>66
たぶんプロブレム・メソッド、受験新報、法学教室です。
基本的にうｐ職人が自身で決めます。

受験新法と法学教室は問題文のうｐが欲すいなぁ

>>68
著作権法上問題があるといえばあるので、
メールならお送りします。アドレスはこちら>>27

研究目的における文献の一部引用に入るとは思いますが、
面倒なことになりたくないので、私からはうｐしませんわ。

んなこと言ったら予備校本なんて著作権侵害の固まり本ジャン
答練のレジュメなんてもっともっと凄い著作権のヘッタクレもないコピーの固まりジャン
いずれも問題なく公刊された上一般書店や予備校購買部で販売されている・・・
問題文だけのうｐなら問題ないでしょ、受験新報なんてＨＰに載せ公開してるし
法学教室も大学図書館や大きな公立図書館で普通に閲覧謄写が許されている、著作権上問題あるのは
１／３を超える丸々コピーとか、問題文のみならず解説までうｐしたときでしょ！？
問題文だけなら分かんなかったら解説読みたくて買うか、図書館で借りたりするから
かえって宣伝になると思うんたけど・・・（まぁこれ以上無理は言うつもりないけど。。）

>>70
判例に沿えば、そのあたりになるだろうし、漏れの解釈もそう。
ただ、予備校本については、学者がその気になれば、かなり損害賠償請求ができるでしょう。

漏れらとしては、そんな優れたパクリの技術をもった予備校は重宝しますけどね。

まあ、アドレスをさらしているので、
メールで著作権法違反じゃないかとか、ごちゃごちゃいわれるのが面倒なんですよ。
だから私からはうｐしませんわ。

age

今月末までの予定。

【受験新報611（02年1月）-Ｃ民訴】《送達の瑕疵》
【受験新報612（02年2月）-Ｃ民訴】《等価値陳述》
【受験新報586（99年12月）-Ｃ民訴】《訴状送達後の被告の死亡》
【受験新報624（03年2月）-Ｃ民訴】《相殺の抗弁》
【受験新報609（01年11月）-Ｃ民訴】《移送・弁論の分離、併合》
【受験新報625（03年2月）-Ｃ民訴】《文書の証拠調べ》

【受験新報611（02年1月）-Ｃ民訴】《送達の瑕疵》
1　訴状の送達は、手続き保証の観点から原則として被告に送達しなければならず（138）、
　送達の完了をもって訴訟係属となる。しかし、本問のように事実上、本人が了知しないところで、
　訴訟が係属し敗訴判決が下された場合、138条の趣旨が没却されるといえ、
　ひいては裁判を受ける権利（ｋ32）を侵害することにもなりかねない。
　そこで以下では、本問の事例に則し具体的な救済方法を検討する。

2　まずそもそも無効といえないか？
　　→原告、裁判所からみると外形的には有効に送達がなされており、
　　これを被告側の内部事情で一律無効にすることは、原告・裁判所に過大な負担を
　　もたらすものであり、訴訟経済上もこのましくない。無効とはしない。＊1

3　次に有効であるとして、その後の救済方法を検討
　　（1）配偶者が受領した場合
　　　　→106条1項、2項（補充送達・差置送達）における「同居者」であり、
　　かつ「相当のわきまえのあるもの」であることから、特段救済方法はない。＊2
　　（2）子供が受領した場合
　　　　同様にみると、事理弁識能力との関係から「相当のわきまえのあるもの」（106条1項、2項）に
　　　あたるか問題。
　　　　→（過失相殺にあわせる形で8歳以上でいいんじゃね？
　　　　（ア）上訴期間経過前
　　　　　→「第一審の判決の手続が法律に違反したとき」（306条）にあたり判決取消しの申立て。
　　　　　また、弁論の必要があるときは差戻し（308条1項）
　　　　（イ）確定後
　　　　　→訴訟代理権のけんけつ同様と解すべき。再審おＫ（338条1項3号）。

＊1：うまい反論が思い浮かばないが、判例が代理チックなニュアンスで論じていることからすれば、
こんな感じだろうか。うまい理由付け求む。
＊2：夫婦間が不仲な状態等については現行試験の射程を超えると思うが（新試験なら含むか？）、
こういう形できた場合、構成の緻密さで盗塁を狙えると考えられる。
私見としては、一般的には通常の夫婦と同様に考慮せず、原告が悪意・重過失のとき
考慮すればいいのではないかと思う。（民54条的価値判断）
（損害は、夫婦間の財産分与か不法行為でやっておくれと。
なお、大阪高判Ｈ4・2・27重版Ｈ４年は実質的利益考量をしているよし。

>>74-75
訴状送達の有効性＝有効な訴訟継続と、
判決送達の有効性＝上訴の追完可否（本問では聞かれてないかも）と、
判決の有効性と、
救済方法

これらについて、分けて論じつつその関係を整理して論じるのが良いのではないでしょうか。

例えば
>>74の２と３の論理は逆転しているようにも見えます。
２は判決の有効性の話でしょうが、
これは３で出てくる、送達の有効性に問題があった場合に論じるべきもののように思います。

>>75
> ＊1：うまい反論が思い浮かばないが、判例が代理チックなニュアンスで論じていることからすれば、
> こんな感じだろうか。うまい理由付け求む。
これは、判決の有効性の問題ですよね。送達の有効性は、106条適合性で決まるはずですから。
法的安定要求＋救済方法の存在、ということでよいのではないでしょうか。

> ＊2：夫婦間が不仲な状態等については現行試験の射程を超えると思うが（新試験なら含むか？）、
> こういう形できた場合、構成の緻密さで盗塁を狙えると考えられる。
> 私見としては、一般的には通常の夫婦と同様に考慮せず、原告が悪意・重過失のとき
> 考慮すればいいのではないかと思う。（民54条的価値判断）
原告の認識の有無で決めると、手続きの安定性からちょっと気持ち悪いので、
一律無効・場合によっては信義則、の方がよいような気が。結局いっしょですけど。

私が疑問に思ったのが、
未成年者の送達受領の場合に31条は使わないのか？ってことです。
成年者が事理弁識能力を欠く場合と比較すると、結論としてはいいとは思いますが。
民法4条1項但のような実質的な考慮をしているのでしょうか。

>>78は、高裁判例の結論についての疑問です

>>78-79
あーこれ未成年者が当事者ってわけじゃないから
31条に持ってこないってだけのことかも。
「相当のわきまえのあるもの」と訴訟能力は一応別問題ってことですね。

>>77
> 一律無効・場合によっては信義則
一律有効の間違いです。
また、場合によっては送達受領無効、とする実益もなさそうですね。

>>76
>２は判決の有効性の話でしょうが、
>これは３で出てくる、送達の有効性に問題があった場合に論じるべきもののように思います。

この方が実際の争い方に合わせた書き方になるのでエレガントかもしれませんね。
（つまり防御方法の一方法として論ずるということになりますか。

私のは、違法の程度差に着目して分けたものです。
現実に本人に届いていなければ無効とみるのかどうかという点と（≒絶対無効的）、
外形的には有効であって、本人に届いてないのは内部事情である点（≒相対無効的）という
体系からみた場合のニュアンスの差です。

>>78-80
まあそういうことですね。

簡単にまとめてみました。大雑把ですけど。

・送達が有効（「相当のわきまえのあるもの」である）な場合
　判決は当然有効であり、特別の救済方法を論じる必要なし。
・送達が無効（「相当のわきまえのあるもの」でない）な場合
　Ａ、判決有効（法的安定性を重視）と解した場合の救済方法
　　・上訴（３０６粂・３０８条）再審（338条1項3号、場合によっては5号）
　　・判決書送達も無効なら上訴の追完
　Ｂ、判決無効（手続き保証を重視）と解した場合の救済方法
　　Ａの方法に加えて、他の訴訟でも無効主張可（請求意義の訴え、不当利得返還請求）

【受験新報612（02年2月）-Ｃ民訴】《等価値陳述》
１、全部棄却するためには、Ｘに土地の賃借権・所有権の持分さえ存在しない、との事実認定する必要。
　ところが、裁判所は、被相続人たるＣが土地の賃借権を有し、それをＸが相続している、
　という心証を抱いており、この心証による以上、Ｘは持分を有していることになるはず。
　しかし、当該事実は、Ｘの相手方たるＹ１らが主張するのみであり、Ｘはこれを援用していない。
　にもかかわらず、Ｘの有利に当該事実を認定して良いのか、一方当事者が認めた自己に不利益な事実を、
　その相手方が援用しない場合でも斟酌できるか問題。
　→できる。∵弁論主義は裁判所と当事者の役割分担で、当事者間の分配ではない（主張共通の原則）。
　ただし、適切に釈明権（149条）を行使すべき。∵不意打ち防止
２、認定してよいとしても、証拠調べを要するかという問題がある。
　→不要（等価値陳述の理論）。∵訴訟経済←不要な証拠調べを排斥
３、以上より、裁判所は、釈明権行使の上、Ｘは持分を有しているという一部認容判決をすべきであり、
　全部棄却すべきではない。

※法的観点指摘義務も問題になりうるらしい（判例講義・悠々社）が…
処分権主義の問題もあるけど、まあ、いいでしょう。

保守

>>74
＞（過失相殺にあわせる形で8歳以上でいいんじゃね？

遅くなりましたが、これには反対です。
過失相殺は、例えば、左右を確認しないで車道に飛び出して交通事故に遭ってしまった場合など、
子供の事理弁識能力と過失を前提に、「損害の公平な分担」の観点から認められるものですよね。

他方、子供が訴状の送達を受けて、これを親に知らせなかったという「過失」は、
自分の身の安全や他人の身の安全などと違って、子供の事理弁識能力からすれば、
事実行為としての「過失」の程度が上記交通事故の場合に較べて格段に低いと評価できます。
また、訴状送達に瑕疵ありとし得る根拠は、「損害の公平な分担」ではなくて、
「被告の裁判を受ける権利の保障」のためですから、被告に不利益を与えることを正当化するためには、
過失相殺に比して、子供により高い事理弁識能力が要求されるのではないでしょうか。

・・・かなりしょうもないことを、しかも長々と書き込んでしまいましたが、
たまに参加させていただくための足慣らしの気持ちですのでご容赦ください。

>>86
それも良いと思います。
結局、自由心証の領域の話なので、自己の経験則に沿って社会通念から
大きくそれることがなければ減点はないと思ってます。
私の答案の方は、脳の負担を減らすために統一しただけで、実は深く考えていません。

さて、この事例を不法行為に置き換えると、
被告たる父親が長期間海外出張に行っているという事情を、原告が知りながら訴訟を提起し、
訴状と呼出状を被告の子供が受け取り放置したという例が思い浮かびます。
といっても、めちゃめちゃ希有な例ですがね。いちおう両親の仲が悪くて、子供が
「お父さんにきた手紙は僕が大事に預かるんだ！」とか言っている場合ですかね。（ありえねー。
この場合、被告たる父親は原告に対し不法行為に基づく損害賠償請求をすることが考えられますが、
過失相殺において被告の子供の事理弁識能力はどの程度考慮すべきか考えると、
結局、同じでいいのではないかとも思うわけです。

下級審判例では、過失相殺能力は５歳から、
送達受領能力は１０歳から、
くらいみたいですが、
>>86はこれに沿う考え方ですね。

蛇足になりますが、個人的には、
ほんとに送達受領能力が１０歳でいいのか？とは思います。
行為規範としてはもっとあげた方がいいのでは、
これではちょっと危ないように思いました。

>>84
等価値陳述の理論をつっこんで考えたことはなかったので、手間取りましたが、
これってちょっと出にくいような気もしますね。
口述だと一番最後の問いでしょうか。
（等価値陳述の理論というものを知らなくても、勘が良ければ弁論主義を応用し、
　争点整理手続きを意識すれば、証拠調べの有無についての答弁は可能と思われる。

構成については、出だしで「全部棄却するためには」となっているのが気になりました。
単純に裁判所の心証を羅列して、ではどうするか？→弁論主義→証拠調べと流せば、
読みやすくなるかと思います。
立場については、争点整理手続きと証拠調べ手続きを分けた新民訴の趣旨に沿えば、
裕子さんの構成で納得がいきます。大きな視点では、裁判所が出しゃばらずに、
当事者の主張を重視して、釈明権をもって実質的公平にもっていくような感じでしょうか。
ところで、通説の、証拠調べをもって当事者の公平を図ることの眼目は何なんでしょうかね。
重点講義には「我が国の司法風土では兼子説の方が受け入れられやすいかもしれない」（394頁）と
しかないですが、民訴の中に暗に含まれている真実主義的な要請なのでしょうか。

（余談）
重点講義ｐ394に岡伸浩の判批が引かれててビクーリ。彼は結構、研究してんだね。

【受験新報586（99年12月）-Ｃ民訴】《訴状送達後の被告の死亡》
１　本問において被告は訴状受領後に死亡しており、
　これは訴訟係属後の死亡と認められる。
　　何となれば、・・・送達時説＊1
２　従って、当該訴訟の取扱いは124条1項1号の訴訟の中断・受継をもって
　相続人に承継されることが考えられる。
　しかし、本問の場合、唯一の相続人が未成年者であり、訴訟能力を欠くことから（31）
　その取扱いにつき問題となる。
　　（1）法定代理人がいる場合
　　非常にまれとは思われるが、この場合、法定代理人の受継の申立てをもって訴訟は継続し、
　これまでの訴訟結果（訴状の受領等）は本人たる未成年者に帰属する。
　　（2）法定代理人がいない場合
　　通常はこちらの例が多いと思われる。この場合、裁判所としては訴訟を中断し、
　却下することも考えられるが、訴訟経済上、拙速に却下するのではなく、
　法定代理権を欠くものとして期間を定めて補正を命じ（34条1項）、
　法定代理人の就任を待つべきである。
　　ただし、原告が「遅滞のため損害を受けるおそれがあることを疎明し」たときは
　当該事項を審査し、特別代理人の選任をし、訴訟を承継させることができる（35条1項）。

＊1：問題の性質上、あっさり流す方がエレガントか。

>>89
> 構成については、出だしで「全部棄却するためには」となっているのが気になりました。
これは問題文が「全部棄却できるか」となってるので、それに無理やりあわせた結果ですね。
というか、この出題意図でこの聞き方するか?と思うんですど。
裁判所はどのような措置をとるべきか、とかだと書き易いのに。
と、問題文のせいにしてみました。

> ところで、通説の、証拠調べをもって当事者の公平を図ることの眼目は何なんでしょうかね。
> 重点講義には「我が国の司法風土では兼子説の方が受け入れられやすいかもしれない」（394頁）と
> しかないですが、民訴の中に暗に含まれている真実主義的な要請なのでしょうか。
私もそう思います。ただ、民訴で真実発見を前面におしだすのは少し躊躇します。
現実には「司法風土」とかいう曖昧な理由なのかもしれませんね。答案には書けませんが。

>>90
通常の場合たる訴訟代理人がいる場合（124条2項）が抜けてますね。
この場合、承継はするけど、中断しないことになりますね。

ということで、中断と承継をわけて論じた方がより丁寧でしょうか。
未成年者が当然承継する。→その場合中断もありうるが、
再開のためには申立て要→以下の論点って感じで。

> 　　通常はこちらの例が多いと思われる。この場合、裁判所としては訴訟を中断し、
> 　却下することも考えられるが、
中断は法律上当然なので、「裁判所がする」というのは誤解を招く表現だと思われます。
まあ、却下はちょっと考えにくいので、ここの記述はないほうがよいと思いますけど。

> 　法定代理権を欠くものとして期間を定めて補正を命じ（34条1項）、
> 　法定代理人の就任を待つべきである。
受継申立ての追認（34�U）をさせるわけですね。

> 　　ただし、原告が「遅滞のため損害を受けるおそれがあることを疎明し」たときは
> 　当該事項を審査し、特別代理人の選任をし、訴訟を承継させることができる（35条1項）。
承継はすでにしてるのでは？受継申立ての追認ですね。
あと、35条は本人（本問では被告）側も使えるとかいう話も書けるかなと思ったんですが、
本問では本人側が使う実益はないですかね。

> ＊1：問題の性質上、あっさり流す方がエレガントか。
結果は明らかですから、訴訟継続の認定だけしておけばよいかと思います。

>>92
受継申立ての「追認」は、「仮に未成年者が申立てをしていた場合」ですね。

てす

大塚裕史教授は、いつ頃から、受験新報に連載しているのでしょうか？

>>95
誘導
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1073532602/l50

【受験新報624（03年2月）-Ｃ民訴】《相殺の抗弁》
１、小問1
　　訴求債権の全額から控除=外側説。訴求された一部から控除=内側説。どちらが妥当か。
　　判例は一部請求であることの明示があればその一部が訴訟物になるとする。
　この判例を前提とすると、審判の対象たる訴訟物について攻撃防御が尽くされる
　のが本来であることからすれば、内側説が妥当なようにも。
　　しかし、一部請求をした原告の意図は、少なくともその範囲について請求権が現存するとして
　請求するというものである。にもかかわらず、内側説をとると原告の意図に反し、
　一部請求を認めた趣旨たる原告の意思の尊重に反することになる。
　　原告の意図にかなう、外側説が妥当である。※１
２、小問2
　　控訴審が認定した訴求債権の不成立の事実をそのまま判決に反映させようとすれば、原判決を
　取消し、訴求債権が成立しないことを理由とする請求棄却判決をすることになるはずである。
　　しかし、この判断は第１審で認められた相殺の抗弁を判断しないことを意味する。
　その結果、第１審における判決によれば認められるはずだった相殺の判断に対する既判力（114�U）
　が認められなくなる。これは原告にとって不利であり、不利益変更禁止原則に反すると考えるべき。
　　よって、原判決取消・請求棄却判決はできない。原判決維持・控訴棄却すべきである。※２
３、小問3
　　訴訟上の再抗弁は認めるべきではない※３
　∵法律関係の不安定・審理の錯綜、訴えの変更・別訴のみち有、既判力の拡大防止

※１どうも歯切れが悪い論述しかできない。一番説得的なのは一部請求否定説→外側説のような。　
※２少数説は原判決取消・請求認容←相殺の抗弁のみ審理。本問の聞き方では触れにくい。
※３実体法上無意味・不適法とする説有←裁判所の判断を解除条件。触れてもいいかも。

>>97
>※１どうも歯切れが悪い論述しかできない。一番説得的なのは一部請求否定説→外側説のような。　
主文との関係からなるべく定型性を維持した方が混乱しないので、
一部請求否定説は採らない方がいいでしょう。
その上で、一般的類型的観点から一部請求の背景（試験的な請求であることが多いなど）と
紛争の終局的解決の実効性から修正することで、なんとか収まると思います。
試験戦略上、理屈にこだわると時間の無駄でしょうね。

>※２少数説は原判決取消・請求認容←相殺の抗弁のみ審理。本問の聞き方では触れにくい。
これを対比させると、非常に面倒なことになると思いますので、
試験対策的には少数説はふれない方がいいでしょうね。
（訴訟物は訴求債権で固定化し、不利益変更禁止の原則は連動させないことで
　他論点との混乱を防ぐという危機管理が大事といえましょう。
ただ、以下の通り理屈としては少数説の方がしっくりくるとは思います。

重点講義（下）ｐ483以下が議論の争点をうまく凝縮していますが、
多数説が多数説であるゆえんは「控訴審裁判官の判断内容に正面から反する判決は
落ち着きが悪」いという不真実への嫌悪感のようなものがあるのでしょう。
しかも当該判例は90条違反なので、クリーンハンズという意味からなおさらともいえます。
他方、自由主義的視点から小さな司法という形でみていくと、
訴求債権が不存在であっても、一審にて「存在」とされた上、
被告が争わない意思を持っているのですから、控訴審裁判所が蒸し返すことはないでしょうし、
相殺に供した反対債権が不存在であっても、原告（控訴人）に特に利益になることはないと
個人的には思っています。
(´-`).｡ｏO(この事件の被告側代理人弁護士はなぜ付帯控訴もしなかったんだろう。

【受験新報609（01年11月）-Ｃ民訴】《移送・弁論の分離、併合》
１　民事紛争においては自由主義的視点から、法的紛争の解決を自ら望む形で行うことを
　主眼とし（処分権主義）、裁判制度を用いる場合も当事者の自由が最大限保障されるべきである。
　また、実際上も訴訟には金銭や時間、精神的負担等を伴うものであるから、
　どの裁判所で審理・判決が行われるからは当事者にとって切実な問題である。
　しかし、�@訴訟経済等の公益性や�A当事者間の実質的公平性を維持する必要もあり、
　当事者の自由は修正を余儀なくされる。以下では設題に則し上記�@�Aを軸に各制度を論ずる。
２　移送
　　（1）管轄ちがい（16）
　　　　事物管轄・土地管轄・審級管轄
　　　　（詳細略。なお職権調査事項（14）
　　　　合意管轄→【小林プロブレム・メソッド新民訴-25】（参-41参照）
　　（2）遅滞を避ける等のための移送（17）
　　　　（上記�@�Aと関連させて述べる。
　　（3）簡裁の裁量移送（18）
　　　　（文言書いて終わり
　　（3）必要的移送
　　　　（上記�@�Aと関連させて述べる。

３　弁論の分離・併合
　152条は裁判所の弁論の分離・併合を可能とする旨を定めるが、
　これはもっぱら�@の観点から複雑化した訴訟を分離したり、
　類似性のある訴訟を併合したりして効率よく審理を進めていくことにある。
　なお、これは裁判機関としての裁判所が分離・併合されることであり、
　実際に移動する必要はなく、むしろ審理が効率よく行われることで
　当事者にとっても至便であるといえる。
４　移送と弁論の併合
　当事者の申立てと相手方の同意（19）や、遅滞を避ける等のための移送（17）に加えて、
　関連する事件を一つの裁判所に集め、さらに弁論を併合する形もある。
　これにより口頭弁論は効率よくなされ、証拠調べの省力化もはかれることから、
　裁判所・当事者ともに利益となる。上記�@�Aを総合的に考慮した措置である。
　また実際上矛盾する判決を防ぐことも考えられる。

実務チックでよーわからんな。だから、ローに行きたいのだが、金がない。
オンデマンドやってくんないのかな。漏れ受講するよ。

弁論の分離→移送もあり得るね。追加。

>>99-101
処分権主義はどうなんでしょうか。裁判所の選択までこの概念に入ってくるのか、
ちょっと違和感あるんですけども。

> 　なお、これは裁判機関としての裁判所が分離・併合されることであり、
これはちがうのでは？

移送と弁論の併合、弁論の分離→移送
これらはあえて問題にせずともよいのではないでしょうか。。
とりたててセットで考える必要はないのではないかと思います。

>>100
> オンデマンドやってくんないのかな。漏れ受講するよ。
現在運動のためのテンプレ運動やっとるよ

すみません。次のうｐですが、10日ないし11日ということでお願いします。。

保守

･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･｡

【受験新報625（03年2月）-Ｃ民訴】《文書の証拠調べ》
１、挙証者自身が所持する場合
　　自身で提出（219）すれば足りる。証拠調べの必要性が認められれば（181�T）対象となる。
２、挙証者自身は所持しない場合
　Ａ、文書送付の嘱託（226）所持者に送付を依頼→（181�T）
　Ｂ、文書提出命令の申立て（221）
　　　提出義務があれば所持者は提出を拒めない（220）（拒めば制裁（224ないし225））
　問題は提出義務があるか。
　（１）診療録
　　　・220�B前段の利益文書に当たる
　　　　∵診療行為の適正を確保するために作成→
　　　　　挙証者の利益の作成のため、共通文書たる性格※１
　　　・220�Cの一般義務文書にも当たる
　　　　∵各除外事由（196証言拒絶権の対象・公務員の職務上の秘密・197証言拒絶権の対象・
　　　　　自己専利用文書・刑事事件関係）には当たらない
　　　挙証者は、�B前段・�C、どちらを義務の原因（221�T�D）に選んでも良い
　（２）貸出稟議書
　　　220�Cニの自己専利用文書としての除外事由にあたり提出義務が認められないのではないか
　　　ア、趣旨は個人のプライバシー保護、個人団体の自由な意思形成の阻害防止→
　　　　　貸出稟議書は融資の審査のため作成、開示されると銀行の自由な意思形成が阻害→
　　　　　特段の事情のない限り、自己専利用文書にあたるというべき（判例）
　　　イ、問題は「特段の事情」が何か
　　　　　司法に協力すべき国民の義務からすると常に提出義務がないと考えるべきではない。
　　　　　銀行の不利益と証拠としての必要性（争点判断のための不可欠性・代替証拠の有無等）
　　　　　を個々の事案に応じ比較考量※２
　　　以上より、争点判断のため不可欠ないし代替証拠無等なら提出義務ある

※１、あてはめ方がいまいちわからない
※２、重点講義（下）156頁。判例は違う方向のようだが、柔軟で単純、書きやすそうな見解なので。
　　　自然人のプライバシー保護の場合との比較につき注（195）・（198）

ｇｆ

9月13日〜19日の予定

【受験新報610（01年12月）-Ｃ民訴】《釈明義務》
【法学教室285（04年6月】《遺言執行者の訴訟担当》
【受験新報628（03年6月）-Ｃ民訴】《釈明義務》
【法学教室263（02年8月】《遺産確認の訴えの利益》

>>107
（１）診療録
重点講義（下）には、法律関係文書にも当たる、としてますね。（140頁
どっちでもいいってことでしょうか。両方書いた方がいいのかな。

で、4号ができた結果、3号は厳格に解すべきとして（注（177）
法律関係文書は「法律関係の構成要件」を記載したもの（注（174）
と解するとしてます。
法律関係の全容が記載されてるといえる、
みたいなあてはめになるのでしょうか。

なお、3号と4号の関係ですが、
通常は3号の方が4号使うよりらく（147頁
4号は厳密には一般義務とはいえない（148頁
とありまして、結局どっちでも好きな方使えばいいのかと思い>>107のようにしました。

また、下級審では
挙証者が患者のときは、利益文書に当たる
挙証者が患者以外のときは、利益文書に当たらない
という傾向があるようです。
この点も場合分けするほうがより丁寧だと思われます。

憲法の演習書で
各学説がどういう趣旨・意義・機能から解釈されているかということを
明示してあるものはありませんかね？

>>107
> 　（２）貸出稟議書
> 　　　220�Cニの自己専利用文書としての除外事由にあたり提出義務が認められないのではないか
> 　　　ア、趣旨は個人のプライバシー保護、個人団体の自由な意思形成の阻害防止→
> 　　　　　貸出稟議書は融資の審査のため作成、開示されると銀行の自由な意思形成が阻害→
> 　　　　　特段の事情のない限り、自己専利用文書にあたるというべき（判例）
> 　　　イ、問題は「特段の事情」が何か
> 　　　　　司法に協力すべき国民の義務からすると常に提出義務がないと考えるべきではない。
> 　　　　　銀行の不利益と証拠としての必要性（争点判断のための不可欠性・代替証拠の有無等）
> 　　　　　を個々の事案に応じ比較考量※２
重点講義（下）156頁高橋判例評価そのまんまです。
11年判例の枠組みは賛成だが（ア）、12年判例の結論には反対（イ）ということですね。
それを書けばよかったのかな？

>>111
多少マニアックな議論もありますが、浦部が簡潔で良いのではないでしょうか。

基礎演習や、新刊の棟居とかはどう？

>>114
基礎演習については、こちらも参照して下さい（リンク先修正）。

関連情報　http://choco.lv3.net/test/read.cgi/sihou/1085247587/

>>109
どなたかｱﾌﾟどうぞ

【受験新報610（01年12月）-Ｃ民訴】《釈明義務》
１　本問はＸの誤解もしくは不注意により予備的請求原因事実を撤回しているが、
　撤回しなければ、勝訴する見込みがあったことから、当事者間の実質的平等をはかるため
　裁判所は釈明権を行使すべきではなかったかということである。
　また、この場合、むしろ釈明義務ととらえるべきなのか問題となる。
２　釈明権
　　　すべき（詳細略。
３　釈明義務＊1
　前期の通り149条は裁判所の権利として釈明権を認めている。
　　→しかし、弁論主義の形式的適用から生じる当事者間の実質的不平等を是正すべきであるし、
　　同一事件間の整合性を担保すること（＊2）などから釈明義務を認めるべき。
　　次に範囲。
　　　消極的釈明義務は認めるが、本問ような事案に必要な主張や申立てを指摘するような
　　積極的釈明→�@勝敗への影響、�A当事者への期待可能性を中心として、当事者間の利益考量で判定。＊3
　なお、観念上は行為規範たる釈明義務の範囲より釈明権の範囲の方が広いと考えるべきであるが、
　事実上の差異はあまりないと思われる。
４　では、本問はどうか？
　釈明権
　　すべき。
　釈明義務
　　�@：認められる（詳細略。時効の心証の高さにつき書く）。
　　�A:Ｘ本人の訴訟追行と考えられることから認められる。（チョンボくさいか？
　　そのほかの事情として、通常ではあり得ない予備的請求原因事実の撤回であり、
　　相手方からみても不自然といえる。
　以上から、、、

＊1：本試験ではもっと軽く流すような問題となろう。
＊2：松本＝上野ｐ42（孫引きでスマソ）はこの意味だろう。
要するに、当事者間の実質的平等と、事件別の実質的平等といえようか。
＊3：�@は最重要事項と思われる。�Aは本人訴訟の多い日本の事情を反映。
解説記載の（2）（4）〜（9）はそのほかの事情として処理するのが試験戦略上妥当といえようか。

釈明権と釈明義務を分けずに書く方がいいかもしれない。

>>116
あれは、いちおういつものうｐ職人でこなしていくことになっています。
もちろん引き続き職人は募集しています。

民訴のあとは刑訴の予定です。

>>110　（カルテにつき）
いつものように図式化してみました。
┬　　　┯
│　　　│1〜3号文言解釈部分・・・・・・A
│4　　 │　
│　　　┿
│　　　│かつての拡張解釈部分・・・・・・・B
│　　　│
│　　　┿
│号 　│・・・・・・C
│　　　│
│　　　┿
│　　　│4号イ〜ホ・・・・・・D除外部分
┴　　　┷
私は基本的に重点講義（下）136頁以下の通りでいいと思っています。
>重点講義（下）には、法律関係文書にも当たる、としてますね。（140頁
>どっちでもいいってことでしょうか。両方書いた方がいいのかな。
これは関連性の度合いで判断することになるのではないでしょうか。
3号利益文書・法律関係文書にズバリあたれば、特別規定にあたるAで行く方が条文との
適合性が強いので適切でしょう（「利益」については製薬会社の事例のように相対的に考えるべき）。
で、改正の趣旨を容れれば、BおよびCは４号で捕捉し理論的にすっきりすることになるのでしょう。

>法律関係の全容が記載されてるといえる、みたいなあてはめになるのでしょうか。
これは少し狭くないですかね。
「法律関係の構成要件の全部または一部を記載した文書」でいいかと思います。
カルテの場合は処置方法や投薬情報もかかれているので、契約内容を含んでいるということで
法律関係文書に含めるということになりますかね。

>なお、3号と4号の関係ですが、通常は3号の方が4号使うよりらく（147頁
>4号は厳密には一般義務とはいえない（148頁
>とありまして、結局どっちでも好きな方使えばいいのかと思い>>107のようにしました。

ここはDの主張証明責任が申立人に課されている点だけなので、
あまりこだわらなくてもいいんじゃないですかね。
つーか、これはちょっと問題文のできが悪いですね。

>>117
> ２　釈明権
> 　　　すべき（詳細略。
釈明権を行使すべきってことでしょうか。だったら釈明義務があるのでは？
よくわからないのですが。

> 　　�A:Ｘ本人の訴訟追行と考えられることから認められる。（チョンボくさいか？
まあ、これは決め付けるのはちょっとしんどいですね。

時効の特殊性に配慮した方がベターでしょうね。
援用が当事者の意思にゆだねられてるとか、勝敗に決定的な意味を持つとか、
あと、その流れで、本問が限界事例っぽいことも強調しておくといいと思いました。
普通は時効の積極的釈明はダメだけど
予備的主張を撤回してるという特殊性があるからこそおｋだ、みたいな。

判断要素は適当なのを見繕って挙げとけばいいかと。
一律には決められない、総合判断せざるをえない、とか言い訳をしとくといいかも。

>>112
>11年判例の枠組みは賛成だが（ア）、12年判例の結論には反対（イ）ということですね。
>それを書けばよかったのかな？

「判例が未だ安定していない」（悠ｐ176）段階でＨ１２、Ｈ１３判例などに深入りするのは
危険じゃないですかね。
とりあえず、Ｈ１１の�@内部文書性、�A実質的不利益性、�B特段の事情のないことは
確実に押さえた上で、特段の事情を自分なりに利益考量するというのが
試験対策の常套となりましょうか。このばあい、Ｈ１２のように主体の法的地位に
着目する視点もあれば、百選Ｐ163最後の方のようにインカメラ手続を前提に
緩やかに解したり、企業の社会的責任のようなものを加味したりする展開も
ありかと思います。
私はまあインカメラ手続きと連動させて、大きく（一部）開示方向に振る方向を模索します。

>>122
>釈明権を行使すべきってことでしょうか。だったら釈明義務があるのでは？
>よくわからないのですが。

観念上、釈明権の範囲と釈明義務の範囲を分けていますので、
訴訟運営として「できれば」釈明すべきであったといえても、
訴訟手続義務としての釈明義務に違反したとはいえない部分もあるという
含みをもたせています。まあ一緒にした方が楽なんですがね。。。

>>124
> 観念上、釈明権の範囲と釈明義務の範囲を分けていますので、
この「釈明権の範囲」って
この釈明までは許される（この範囲を超えたら違法な釈明）
っていう概念とも違いますよね。
そんな概念を観念する実益は法的にはないように思える。
もし独自の造語・概念なら、
少なくとも、読み手を混乱させるので、書くべきではないと思います。

>>125
許される範囲と同じ意味で書いてるつもりなんですが。。。
つまり、釈明してもいいし、むしろ訴訟運営としては積極的に釈明すべき場合であっても、
釈明しないことが釈明義務違反とはならない領域を残しているということです。
語法は論点講義シリーズを参考にしました。

釈明しないと違法になる場合と
釈明が望ましい場合と
釈明しないのが望ましい場合と
釈明したら違法になる場合と
それぞれ別概念ですよ（判例講義164頁）

>>127
なるほど。自分の誤解がわかりました。
最上段の「釈明しないと違法になる場合」（釈明義務違反）というのが、
一般的に釈明「すべき」場合と表現されるわけですね。
私は、よく問題文に登場する「裁判所はどうすべきか」ってのに影響されて、
「釈明すべき場合」を「釈明が望ましい場合」と誤解していました。

そうなると本問の構成としては釈明義務の点を述べれば十分ということになりましょうか。

>>128
> そうなると本問の構成としては釈明義務の点を述べれば十分ということになりましょうか。
そう思います。釈明権の範囲の話は聞かれてないと考えるのが素直でしょうね。

【法学教室285（04年6月】《遺言執行者の訴訟担当》
１、遺言執行者Ｔがいるにもかかわらず、相続人Ｅに訴え提起できるか、
　　民1012よりＴに提起すべきなのではないか問題。
２、ＴがＥの代理人ならＴが当事者となる余地はない（民1015参照）
　　しかし、妥当でない。訴訟担当とすべき
　　∵民893・遺言執行者と相続人の紛争可能性大
３、そうだとしても直ちにＴに提起すべきとはならない。
　　問題は遺言執行者の職務権限。
　　　Ｔは原告となってＤに訴え提起できるはず（民1012）。
　　　それとのバランスからＤもＴを被告にすべし。
　　　∵ＤがＥを被告にした場合判決効の衝突が生じうる。
　　よって、所有権確認訴訟を受ける権限は遺言執行者の職務権限と考えるべき
　　→Ｔが訴訟担当となるべきである。
４、以上より、ＤはＴを被告とすべきであった。不適法。

難問。解説がさっぱりわからない。

解説｡｡｡>泣

age

【受験新報628（03年6月) C民訴】《釈明義務》 by 保守ぅp

一，
１，本問は、裁判所と当事者の間で、当該訴訟の判断基礎となる法的観点・法的構成が異
なる、あるいは当事者の気づいていないそれを判決基礎にしようとする場合。
裁判所は専権的に自己の法的観点に基づき判決をしうるか、それとも法的観点を指摘
し当事者にその点につき主張・立証する機会を与える義務が生ずるか。
(これを「法的観点指摘義務」といい、この義務に関する問題。)

２，当事者は判決の基礎とする事実を主張・立証し（弁論主義）、他方、裁判所は
その事実に法を適用し紛争解決する、法の解釈適用は裁判所の専権であり、
当事者の法律上の見解に拘束されないというのが、伝統的考え。
　しかし、当事者が看過し又は重要でないと誤評価した法的観点に基づき判決を下せば、
それは不意打ち判決に他ならなず、ひいては憲法上の基本権たる審問請求権を侵害。

３，そこで、法的観点指摘義務を認めるべきではないか。
　否定説：明文の規定{が}なし、裁判官の中立性、裁判官の負担など。
　しかし、（明文なくても独自の意義）、当事者の弁論権の重要性、法的観点指摘義務により
訴訟が効率化で負担増なし、判例も不意打ち防止のため釈明義務を認めてるが、そもそも事実主張
と法律構成は不可分の関係にあり、事実主張の釈明義務は実質的に法的観点についての指摘義務と重なり合う
、実務上問題も少。※1　

４，では認めるとして、いかなる場合にこの義務が発生するか。[要件いかん]
�@判決基礎に用いる法的観点、�A法的観点につき当事者の看過又は重要性の誤った評価<->裁判
所の評価と食い違い（不意打ちの危険）、�B法的観点が派生的な請求のみに関わるものではない、
(加えて,積極的釈明で要件とされる�C勝敗の逆転性?)。
憲法上の手続基本権たる審問請求権の保障からは、�Aがポイント。♪

二，小問(1)
１，伝統的考え：譲渡担保の認定は法律的性質に関するから、裁判所の専権
で釈明義務（法的観点指摘義務）なし。
　しかし、要件事実が異なり攻防方法が違う、所有権移転時期の違いにより法的効果で重大な差異。
　→裁判所が譲渡担保を釈明しないことは、当事者に不意打ち。
　→∴法的観点指摘義務が生じ、裁判所の求釈明が必要。

三，小問(2)
１，本問では、不特定概念（一般条項）たる権利濫用に弁論主義が適用されるのか、問題。
　権利濫用などの公益的要請の程度は強弱様々なので肯定。→ただ、規範的要件｡　
　→ ∴それを具体的に基礎づける具体的事実を（弁論主義の適用ある）主要事実とみるべき｡※2

２，すると、本問は｛（弁論主義を充たした）当事者が主張した具体的事実について｝
裁判所が審理経過から当事者の意図と異なる法的評価を考えた場合に該る。※3
　すなわち、具体的事実から権利濫用の抗弁が成立するが、その主張をするかの釈明義務
が生ずるか問題。
伝統的考えでは、すでに具体的事実は主張されているから、法的評価についての釈明義務はなし。
　しかし、規範的要件を基礎づける具体的事実は、事例ごとに千差万別で予測困難。
原告にとり（権利濫用の法的評価につき）裁判所の示唆がない場合、反証の機会が奪われ、不意打ち。※4
　→∴裁判所に不意打ち防止義務が生じ、法的観点指摘義務が認められるべき。

以上.
※ まぁ解説をまとめただけだが・・・"代打"ﾅﾝでｽﾏｿm(_ _)m
ややｱﾀﾏでっかち尻ｽﾎﾞﾐ、<<小顔で尻ﾃﾞｶにしたｶｯﾀ･･･(-_-;)反省
1 もう少し巧い書きかた蟻ｿｳ。 2 ここはﾁﾄ練り込み不足。 3 やや諄い鴨。 4 左ﾆ同

>>133-134
代打、禿乙。

>>133-134
すぐっそこ、サンクス！。
（引っ越し作業に手こずってます

>>130
えーと､､､解説知ﾗﾝので何書いていいか困るんでつが･･･保守 代打ｶｷｺ｡｡｡

まず、>４、・・・不適法。
それからどうすべきか？「不適法だから却下するのか、（補正の余地を残して）差戻しする
のか、その先を書いたほうがいいと思います。

民法の議論と違い訴訟法では遺言執行者は代理人ではなく訴訟担当と解される
のが判例通説ですが、その差異は効果の点ではさほど大きなものではないとされる点、
とくに本問でもし相続人がＥ一人だとしたら、本件確認訴訟ではＥとＴに
果たして利害対立が本当にあるか？です。すると不適法と言い切って却下まで
するのが適切か疑問もありうると思えますた。

とり急ぎ簡単に。も少し考えてまた。

ちなみに本問は例によって重点講義と､あと新堂御大がためになる事書いてると思いますた。>>大双・上田と比較

待ち

>>137
> それからどうすべきか？「不適法だから却下するのか、（補正の余地を残して）差戻しする
> のか、その先を書いたほうがいいと思います。

適法か？と聞かれてたら、適法か不適法か答えればえーんでない？
そもそも第一審では？差戻しはないでしょ。

>>140
確かに。
本問は判例で割り切っちゃうと面白みが何も出ないかもね。新堂節でﾊﾞﾝﾊﾞﾝ書くと書き応えあるんかも。
ってか解説はどうなっとるんかいなぁ・・議論がし難いワトホホ

>>137>>138
この辺のことは解説を見る限りでは出題意図ではないようです。

重点講義245頁の奈良想定事例と同じ問題なので、そこの記述を参考にしました。
というかそのままですね。解説はもっといろいろと細かく書いてますが・・・

>>133-134
解説のままなんで、特に問題ないと思いますが、
一４で立てた要件が後で使われてないように見えるのが気になりました。

>>134
> 　すなわち、具体的事実から権利濫用の抗弁が成立するが、その主張をするかの釈明義務
> が生ずるか問題。
権利濫用の抗弁の主張を要するかの問題と法的観点指摘義務は一応別問題で、
主張は不要なこと前提で法的観点指摘義務がでてくるように思います。
その辺のがわかりにくい表現になってるようにおもいます。解説もですが。

【法学教室263（02年8月】《遺産確認の訴えの利益》
１、確認の利益が問題。
　確認の利益とは…三つの視点から…
２、小問１
　確認対象選択の適否の問題。
　過去の法律関係であっても、それを確定することが現在の法律上の紛争の
　直接かつ抜本的な解決の為に適切かつ必要ならば認めてよい。
　本問、特別受益財産の確認は
　　特別受益財産の確定が直ちに具体的相続分の算定にはつながらない
　　この確定によりごく一部の紛争が解決されるにすぎない。
　　（審判の前提問題としては同様の「遺言の効力の確認」とはこの点が大きく異なる。）
　　紛争解決に役立つ部分がないとはいえないが、
　　　　紛争解決手続きを複雑にするし、
　　　　遺産分割を審判事項としている趣旨に反する、といった弊害の方が大。
　→「適切かつ必要」とはいえず、よって確認の利益なし。
３、小問２　
　同じく「適切かつ必要」かが問題。
　本問、具体的相続分の価額や割合の確認は
　　遺産分割審判が確定している以上、価額や割合の確認をする必要はない
　→「適切かつ必要」とはいえず、よって確認の利益なし。

遺産分割と切り離して考えられることができるか、として
確認訴訟によることの適否の問題とすることもできるかもしれない。
この小問の並べ方は１肯定２否定を予定していたのかも。が、判例で。

保守

今後のｽｹｼﾞｭｰﾙどうなん??

>>146
１０月中旬まで未定です。

＞裕子
これからたまった問題を検討します。

>>130
解説はややこしいですが、本問の大筋を整理してみました。
ポイントは、包括的な遺言（解説でいう「精算型」の遺言）とは違って、
特定の内容を目的とする遺言の場合は、当事者適格について当該事案に応じた
遺言執行者の職務権限の範囲にかからしめるということかと思います。
これに従うと、取消が有効であれば、被相続人が死亡した時点で所有権は
受遺者Ｖに移転しており、単純にEを除外するものとして結論づけることができるでしょう。
（２は余事記載っぽいかな？）

本問の射程外の論点として、被告とすべきはＴなのかＶなのかという問題で、
３の点を持ち出すことになりますかね。

この問題は「誰を被告とすべきか？」となれば、相当な難問になるのではないでしょうか。

>>133-134
>>143でも指摘されているように、ここの論点は弁論主義の範囲と釈明義務の範囲を
意識して記述することが肝だと思うので、弁論主義に違反しなくても釈明義務
（法的観点指摘義務とも）に違反する場合にあたることを浮き彫りにすべきでしょう。
論証フォームなどにない部分なので、綺麗に書ければ大幅加点となりましょうか。
（さしずめ重点講義p.p.383-384

本試験では体系的理解として両視点を比較させるような問題がくるやもしれません。

>>144
>この小問の並べ方は１肯定２否定を予定していたのかも。が、判例で。

当事者間の紛争解決促進を図る契機になればよいとする川島見解によって
規範の扱いを緩和する形ですかね。
まあ受験戦略上は最判に従う処理が無難だとは思いますが。

あるいは最判Ｓ61・3・13が
ある財産が遺産に属するか否かが唯一の争点であって、
遺産の帰属性が確定されれば遺産分割手続が進められるという場合に
遺産確認の訴えが適法とされたことに徴すれば、
即時確定の利益ありとすることもできなくはないような。
（最判Ｈ7・3・7の特殊性につき重版Ｈ７Ｐ108二段目参照。
だが、読んでもよーわからんかった。

インデックス　
　　　　＊最初の構成のレス番号のみを表示しています。

＞5/19〜5/29実施分
憲法　【司法試験シリーズ憲法II-102】《選挙とマス・メディア》
民法　【法学教室No.249民法１】《代理・詐欺・強迫・連帯保証》
憲法　【司法試験シリーズ憲法II-100】《地方議会の議員定数不均衡》
　　　　　　　　　　　　　　　＊＊＊（以上、前スレ）
民法　【法学教室No.249・250民法２】《盗難物の返還》　>6-7
民訴　【基本問題セミナー民訴25】《因果関係の証明（証明の軽減）》　>9-10
民法　【法学教室No.251民法１】《所有権に基づく返還請求・附合・即時取得》　>18
民訴　【基本問題セミナー民訴30】《文書の証拠調べ》 　>25
刑法　【佐久間刑法各論１８】《集合建築物に対する放火と「焼損」の概念》　>29-30

刑法　【木村演習刑法II-16】《インターネットとわいせつ画像》　＊中止
商法　【司法試験シリーズ商法II-9】《運送営業》 　＊中止

＞民事訴訟法
【受験新報611（02年1月）-Ｃ民訴】《送達の瑕疵》　>74-75
【受験新報612（02年2月）-Ｃ民訴】《等価値陳述》　>84
【受験新報586（99年12月）-Ｃ民訴】《訴状送達後の被告の死亡》　>90
【受験新報624（03年2月）-Ｃ民訴】《相殺の抗弁》　>97
【受験新報609（01年11月）-Ｃ民訴】《移送・弁論の分離、併合》　>99-101
【受験新報625（03年2月）-Ｃ民訴】《文書の証拠調べ》　>107
【受験新報610（01年12月）-Ｃ民訴】《釈明義務》　>117-118
【法学教室285（04年6月】《遺言執行者の訴訟担当》　>130
【受験新報628（03年6月）-Ｃ民訴】《釈明義務》　>133-134
【法学教室263（02年8月】《遺産確認の訴えの利益》　>144

論文後,再開期待ほぜん

goukaku

Congratulation　yomo_ Ask you a tutor of this sled & bashing one, till the next spring.

(司法試験)【2ch】±? 学者系演習書についての千考察―テンプレ
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=1097604113

>>156
>>115

新スレ主降臨キボン

保守

答案構成・答案まで備えた憲法の学者系演習書はないでしょうか？
棟居以外で