【辰巳】論文予想答練【フレックス受講】

担保権分の価値の領得と所有権分の価値の領得…
不可罰的事後行為にあたるかどうかは結論は分かれるとこだろうな。

確か、不可罰的事後行為がどーのこーの書いてあったな、と思い出しつつ、
抵当と売買じゃ違うし、金銭的にも違うって書いて横領を二つ成立させた。
ちゃんと読んどけばよかった。

来年のパンフの目玉は民訴１と珪素１だな。

あまり的中と自慢できるほどでもない。
かえって引きずられてよくない。

>>636
刑法は特に引きずられたらダメだと思ったね。

民訴は、引きずるも何も、書く内容は同じと思われ。ちゃんと問題文の条件に配慮しつつ、だけど。でも可能。

珪素は、論点は同じ。ゆえにアテハメ勝負。たとえば逮捕状の「被疑者」への呈示（２０１条だっけ？）とか、条文を引っ張って説得的に当てはめたら吉。

仮に同じ一行問題が出てPerfect答案を丸暗記して本番で丸写し
できたとしても、絶対に上位１００番以内には入れないと思う。

あの本試験の問題って聞いてることは答練とは微妙にずれてそうで怖い。
弁論主義の下でって限定は別にいいんだが、「〜規律」に触れつつってわかりづらいし。

「〜規律」に触れつつってという限定があったため
裁判上の自白の成否の基準については書かなかった

　

>>640
漏れも書かなかった。
あくまでも、本証・反証と、否認と抗弁、これらをそれぞれ、当事者に対する機能と、裁判所に対する機能とに振り分けて、
「触れつつ」論じた。
「触れつつ」だから、別個独立に章を設ける必要はないし。

証明責任の所在により自白が成立するか否かが左右され、
自白が成立した場合、証明責任を負わない当事者は、
自白が成立した事実について立証活動を要しないという規律をうける。

>>643
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>>643
それだと原則論を裏から表現しただけじゃん。

>>645
漏れもそう思う。
しかも流れが悪くなりそう。どう繋げるんだ？

トートロジカルな説明がテクニック。

証明責任の機能を、
証明責任を負わない当事者の立証活動に対する規律に触れつつ、
素直に書き込んだだけ。

裏からとか言われても。。。

来年どうぞ

>>648
「在り方」だから一定の価値判断を含んでると思う。
だから、原則論で終わらせては問いに答えたことにはならないよ。

証明責任の機能が、立証活動に与える影響を述べよ。
ではなく、
「規律のあり方に触れつつ」としているのは、
直接的に因果関係がある場合以外のことを言ってるんでは？

なので、証明責任が、自白の成否を判別する機能を有し、
自白の成否と規律のあり方との関連を書くことは、
触れつつなんでは？

つーか>>643が原則だと叩かれている理由は、
仮に裁判上の自白の成否を証明責任による決める説に立つとしても
自白が成立した事実について立証活動を要しないという規律をうける
のは証明責任を負う当事者ではないのか？ということだと思うが

>640〜651

刑法2問目は確かにトウレンとは違ったな。

売買と抵当権設定の順番が違うし
そもそも売買で横領は既遂じゃないんじゃ？ってのもあるし。
通説は登記した時点で既遂でしょ。

>>654
論よの横領の問題の模範答案暗記してた奴はヤバイ。
横領成立させる理由がめちゃくちゃだもん。初学者並の理由付け。

論公の検討する問題が出題されてたら、大塚先生の解説・講評が
秀逸だったし、影響が大きかったと思う。

登記してないことを見落としたため既遂でいってしまい、
途中で登記していないことに気づいた。
そこであわてて答案を直そうとしたが、
時間的に無理なので、売買の申し込みで登記をする説に変更。
補論で横領罪の既遂時期について通説にたたないことを明記。
乙については横領の共犯にできそうな気もしたが盗品等有償譲り受け罪にする。
そのため共犯と身分・共同正犯についてまったく論ずることができず。
もう無茶苦茶になった。

時間的に無理なので、売買の申し込みで登記をする説に変更。

↓

売買の申し込みで横領の既遂が成立する説に変更。

>>656
この問題は１つ１つの罪責の処理より、３つの行為の関係を
説明できてるかが問題だと思うから、未遂、既遂の処理自体は
なんでもいいと思う。
ただ既遂説だと後半の処理が苦しいよな・・

やっぱり
罪数関係がメインなんだろうな・・・
2行で終わらせてしまった・・

しかも乙については、背信的悪意じゃないから不成立とそれだけ・・・

嘘は書いていないが大事なことも書いていない・・・

漏れは、初めの売買契約のＡに対する罪責は、
契約だけで登記も移転してない状態だと、横領未遂となって不可罰じゃん、と思ったので、
横領と背任の区別を書いて、契約締結するだけでは未だ不法領得の意思の発現とはいえず、権限乱用に止まるとして、
背任で攻めました。もちろん、背任未遂で（２５０条）。

そんな人いない？

>>660
答案の冒頭から横領と背任の区別書いた上で
背任の要件全部あてはめるヒマはないと思うが
それで結局未遂というのもなんだかなあ

>661
筆は速いほうなんで、要件全部拾ってきて、あてはめたよ。
既遂は無理っしょ。
背任で構成したら全体財産の罪だし、「財産上の損害」の要件に欠ける。

筆が速いのは羨ましいなぁ。
何か対策はしてるの？

>>662
つーか、売買で登記しないと既遂じゃない、ってどこから出てくるの？
前田は売買はその時点で当然横領、抵当権設定については登記が必要って書いてあるよ。
前田に従えば、横領３連発、詐欺２連発、乙は横領の共同正犯だよ。
論点は背任と横領の区別、抵当→売買で横領が重ねて成立するか、被身分者の共同正犯。
これに当てはめをすれば、すぐに１枚半行ってしまう。

民法上の自由競争を考慮して、謙抑的に解釈するんだよ。
横領罪の結果発生の危険性しか惹起されていないってな。

>>664
どこからも論理必然には出てこないよ
「横領した」の文言すなわち領得行為の解釈として
契約するだけでも不法領得の意思の発現といえるか
領得というには登記の移転まで求めるべきか
という価値観の問題だから

>>665
前田の教科書では、かつては自由競争を考慮して横領罪は成立しないとしていたが、
今は横領罪成立に判例もなっている、当然であろう、と書いてある。
よって、その解釈は古い解釈では？
他のセンセの本は読んでいないけど。

>>666
不法領得の発現＝権限逸脱という説をとるなら、
甲には売却権限も抵当権設定権限も無いから当然横領でしょ。
権限逸脱＝横領、権限濫用＝背任としながら、背任罪成立では論理矛盾じゃないの？

＞今は横領罪成立に判例もなっている、当然であろう、と書いてある。

そうなの？判例はどの時点で既遂を認めるんだっけ？

>>667
２重譲渡は民法上認められており、登記を了するまではいまだ権利者として不確定だから甲にもいまだ処分権限が残っている、
っていう構成ならまぁ権限濫用でも論理矛盾とまではいえないと思われ。

多数説は登記必要としていると思うんだが。

第一買受人に移転登記される可能性（民法上は債務不履行ではない）があるから、
いまだ譲渡行為にとどまるなら、第一買受人との関係で横領罪の結果発生の
危険性しかない。よって未遂にとどまり、不可罰。

>>668
ごめん。ちょっと書き不足。
前田は横領については売却時点で成立する。
乙については自由競争だから横領罪の共同正犯にはならない、とかつてはされていたが
今では横領罪の共同正犯になる、当然であろう、だな。
いずれにしても前田は売買は当然横領罪って前提で書いている（登記がどうのこうのは書いてない）。

>>669
それなら納得。
ただ、その所有権が残存している、って前提を書かないで、登記了までは横領罪が成立しない、ってのが納得いかないわけで。

>>670
漏れもそう思う。
そもそも濫用の恐れのある支配力自体が登記完了までじゃないと、認めにくいと思うし。
横領でいくなら不可罰で、（圧倒的に多数派だろうね）
背任でいくなら未遂が妥当な結論か。

>>671
漏れも１問目のあてはめで４ページまでたっぷり書いちゃって、２問目時間なくなったから、
乙が背信的悪意じゃないとかそんな事情はすっ飛ばして、６５条の解釈やって共同正犯の成立を認めちゃったよ。
終わってからｱﾁｬｰ・・・と思ってたが。あながち間違いではないんだね？

>>673
むしろ一つの正解
あとは民法との整合性の問題

>>670>>672
とりあえず、前田の本を読む限りは登記未了＝未遂とは読めないな。
前田は少数説でもあるので、多数説は知らんが。

それから背任はありえんだろ。
代金を受け取っている以上、もはやその土地はＡのもの、「他人の物」と評価できるはずだから。
「他人の物」を売るのは権限濫用ではないだろ。

>>673
俺も細かいあてはめが時間がなくて飛んでしまった。
Ｂに共同正犯が成立することは間違いないが、その理由としてすでにＡは１０００万円の代金を
支払っているのを知っていながら、二重譲渡を受けたから背信的悪意者である、って書くべきだったと思う。
論点丸出し→×なんてことにならんだろうな…

>>675
>>669

第2問は典型的な二重譲渡と横領・詐欺（第2譲受人に登記が移転した場合）
の問題をひねって、第2譲受人に登記が移転していない場合の横領・詐欺
の成否をきいていると思う（第1行為について）。つぎに、第2行為、第3行為の
関係を、15年判例との関係を考慮してどう考えるか、また、その場合の共犯関係
ももあわせて聞いていると思う（第1行為も横領にした場合は、それとの関係も
含む）。
前半については、大谷の本では、第1譲受人に登記する前に、第2譲受人に売却・
登記すれば、不法領得といえ、横領（判・通）と書いてある。第2譲受人は登記
をすませれば、第1譲受人に優先するから、財産上の損害はなく、したがって、
告知義務はないので、詐欺罪は不成立とある（大谷）。
私見では、成否はどちらでもいいと思う。問題はどの構成要件の問題をどう考えたか、
その相互に論理矛盾はないのかが大事だと思う。何を書いたかだけでなく、それを
どう書いたか、表現力も含めて問われていると思うが。

しかしこの問題は、犯罪相互の関係のみならず、民法との整合性までが出題の趣旨に入ってくるんだろうな。
最初に読んだときは簡単だと思ったんだが…orz

>>679
民法との整合性は配点大きいと思う。
しっかり準備してないとかなりキツイ問題。

横浜地裁相模原支部平成10.7.10
《事案》
甲は業務上預かり保管中の他人名義の銀行定期預金について
自己資金捻出のために勝手に質権を設定した。
その後、甲は借入金を返済したため、質権は消滅した。
その一年後、甲は同定期預金を勝手に解約して、
払戻金をほしいままに費消した。

《判旨》
一旦破壊された委託信任関係が、借入金の返済により復活したといえる。
払戻金を費消した行為と、質権設定行為は別個の行為であり、
不可罰的事後行為とはいえない。

的中度合は？