実務で攻める！判例要件中心のあらすじ答案PART3

PART2の880でつ。さあて、噂の平成10年度の「あらすじ答案」をこれから公開しまつ。
連続投稿禁止規制に引っかかるおそれがありまつので、そのときは、ご了承くださいでつ。

【メモ＆お願い】
�@出典は、早稲田セミナーの月刊司法試験情報1999年1月号の付録でつ。
�A読みやすいように、本試験問題、答案、本人のコメントを載せまつ。
�B実務家、合格者、受験生の幅広いコメント求む！でつ。

まずは、本人の６科目総合のコメントからでつ。

感想（６科目総合の）としては、全体的に平易で基本的出題が多かったという点である。
ただ、答練に比し、本試験特有のひねりがあり、本番で考えさせられる所も少なくなかった。
これは答案構成の重要性を示唆していると思われる。成功点としては、問いに端的に答える
姿勢を示したことである。失敗点は、時間不足になったことである。

本人の予想総合評価…合格
法務省の総合評価…Ａ

【憲法第一問】問題>>84

一、Ｙの措置は、Ｘの学問の自由（２３条）を害し、違憲か。
　まず、未成年者Ｘも「国民」（３章）で、人権享有主体性がある。
　次に、Ｘは、「研究、発表」をせんとしており、
　これは、学問の自由（２３条）で保障される。が、無制約でない。
　では、公共の福祉の制約（１３条）をうけるか。
　公共の福祉は、人権相互の調整原理故、
　Ｙの措置が、人権を守る為のものなら、公共の福祉の問題となりうる。
　ここで、Ｙが理由とする、宗教的中立性は人権を守る為のものか、
　所謂政教分離の法的性格が問われる。
　政教分離は国の宗教的中立性をいい、信教の自由（２０条）を守る為の制度的保障と考える（判例同旨）。
　この点、人権とする説があるも、文言上無理がある。
　故に、Ｙの措置は人権を守る為のものでなく、公共の福祉の問題でない。
　が、政教分離は制度として要求されており、Ｙがこれを守る限りで、Ｘの自由も制約される。
　問題は、どんな時に、Ｘの自由を不当に侵害する違憲の措置となるかである。
　この点、学問の自由の精神的自由としての重要性から、
　もし、ＹがＸの発表を認むと政教分離に反するなら、Ｙの措置は違憲でない。
　よって、Ｘの発表は、政教分離に反するかをみる。
　この点、�@目的が宗教性�A効果が宗教への圧迫かでみるべきである（判例同旨）。
　本問で、発表には、単に過程の研究のみで宗教性はない（�@）。
　又、発表してもキリスト教の助長でない（�A）。
　故に、政教分離に反しない。
　よって、Ｙの措置は違憲と考える。
　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

まだか？

おお

【憲法第二問】問題>>84

一、前段
　１、法５６条１項本文の意味
　　同本文は議員の発議権を認むも、これは、憲法上の具体化か又は、創設規定か。
　　前者と考える。
　　けだし、４１条は、国会を立法機関とし、４３条で議員を構成員とし、
　　議員が立法に主導権をもつのを予定しているからである。
　２、但書の意味
　　予算に付、要件が加重されているのは何故か。この点、必要性、許容性からみる。
　　まず、予算は、内閣の提出で、安易に提出を認むと、財政上の困難を来すので、
　　歯止めをかける必要がある。又、加重しても、過半数の賛成なくば、法律とならず、問題ない。
　　故に、要件が加重されている。
　３、本文の問題
　　衆参両議員で人数が違うのは、不公平か、問題となる。
　　否定する。
　　けだし、衆院は、解散があり、民意の反映の必要からより提出がされ易いが、
　　より多数の賛成を得るのが望ましいからである。
　　参院は、理性の府として、衆院のチェックの為、要件を緩和したからである。
　４、但書の問題
　　予算に加重要件を付すのは、違憲か。予算の法的性質からみる。
　　この点、予算と法律の手続の差から、予算は国法形式の１つと考える。
　　すると、加重要件を付しても合憲かにみえる。が、あく迄、法案にすぎない。　
　　故に、殊更、予算を伴うかで区別する理由はなく、４１条から違憲と解する。
ニ、後段
　改正は、単独立法主義を害し違憲か（４１条）。
　この点、予算を行政作用とみると同意を要しても反しないかにみえる。
　が、国法形式とみると、やはり、４１条に反し、違憲と考える。
　けだし、同条は、「唯一」とし、明文の例外がないからである。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

（憲法についての本人のコメント）

憲法の第一問目の感想としては、政教分離ということで、事前におおよそ、
出題が予想されていたので、格別の驚きはなかったという点である。が、
しかし、論点をただ単に記載するのみでは、出題意図というものに、的確に
答えたことにならないのではないかということに注意が必要ではないか
という感想をもつた。そして、成功点としては、答案構成を工夫し、
よみやすい書き方にしたことである。失敗点としては、校長Ｙの裁量権を
かき忘れたことである。二問目は、難しいと思った。成功点は、形式面に
工夫したことであり、失敗点は、時間不足である。

法務省の評価…Ｇ。本人の予想評価…Ａ

【民法第一問】問題>>83

一、ＡはＣに明渡請求可能か。
　その為に、Ｃが不法に甲を占有するのを要する。
　この点、ＣはＢから転借しているが、
　ＡＢ間の契約が解除されると、その対抗をうけ、不法占有者となる。
　故に、右解除の有効性をみる。
　この点、賃貸借にも５４１条の適用がある（判例）。
　が、継続的性格から信頼関係破壊を要する。又、特約なくば、催告も要する。
　但、背信性が著しいと、催告不要となる。
　本問Ｂは失踪中で、背信性が著しい。
　故に、無催告解除できる。
　では、Ｃへの催告も不要か。
　肯定する。
　けだし、明文ないからである。
　以上、ＡはＣに明渡請求しうる。
二、ＡはＣに失踪から月３０万の支払請求しうるか。
　１、まず、時期に付、解除は将来効故、解除時からのみ請求しうる。
　２、次に額に付、月１０万か、３０万か。後者と解する。
　　けだし、まず、ＡがＣに３０万を請求し、後に、ＢがＡに２０万を
　　不当利得返還請求するのが、公平だからである。
　　故に、Ａは、Ｃに解除時から、月３０万の支払請求しうる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

【民法第二問】問題>>83

一、消滅時効と除斥期間の差は、�@遡及の有無、�A援用の要否、�B権利発生時から
　起算するか、�C中断の有無である。
　けだし、消滅時効の趣旨は、�@権利の上に眠る者は保護しない、
　�A立証の困難の救済、�B永続事実の尊重にあるからである。
　又、除斥期間の趣旨は、法律関係の早期安定、画一的処理での取引安全にあるからである。
ニ、小問１
　１、瑕疵担保の請求権の１年の期間は除斥期間と考える。
　　けだし、法律関係の早期安定という趣旨があるからである。
　２、問題点は、１年が短く、買主に酷でないかである。
　　この点、直接適用不可だが、相殺の期待で共通し、５０８条を類推して、買主の相殺を保護すべきと考える。
三、小問２
　１、不法行為の請求権の「３年」の期間は、文言より、時効と解する。
　　又、「２０年」は「時効」となっておらず、除斥期間と考える。
　２、問題は、２０年間が除斥期間だと、中断がとれず、被害者に酷でないかである。
　　この点、被害者が、禁治産者等なら、停止の制度を類推し、妥当に解決すべきである（近時判例）。
四、小問３
　１、取消権の「５年」は、文言から、時効と考える。又、２０年は、文言から除斥期間と考える。
　２、問題は、右期間内に返還請求もするのかである。
　　肯定する。
　　けだし、法律関係の早期安定の趣旨が妥当するからである。
五、小問４
　１、解除の期間に明文なきも、債権に準じ１０年と考える。これは、消滅時効と考える。
　２、問題は、１０年内に、原状回復すべきかである。
　　肯定する。
　　けだし、法律関係の早期安定の趣旨が妥当するからである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上

（民法についての本人のコメント）

民法の第一問目の感想としては、答練などで、何回も出題された論点で、かきやすい
という点である。しかし、後半については、普段考えたことがなく、現場思考が試され
ていると思った。本問の成功点としては、問題文の具体的事実を忠実に使い切って、
分析的な答案にしたところである。また、本問の失敗としたは、６１３条の論点をかき
忘れたところである。次に、二問目の方は、各小問で何をかくべきか難しいと思った。
成功点としては、問題文の要求に従って、答案を作成した点である。又、失敗点は、
やはり後半で、余計な論点をかいてしまったところである。

法務省の評価…Ａ。本人の予想評価…Ａ

【商法第一問】問題>>92

一、分離独立させる方法には、�@現物出資�A財産引受�B事後設立�C新株発行
　�D営業譲渡がある。
ニ、�@について
　現物出資とは、金銭以外の出資をいう。
　これを無制限に許すと、会社の財産的基礎が害されるので、発起人に限り、
　且、検査を要し、発起人らの責任が認められている。
三、�Aについて
　財産引受とは、発起人が成立を条件に、会社の為、財産を譲受ける事をいう。
　これを無制限に許すと、現物出資の潜脱として、会社の基礎を害するので、
　�@同様、定款に記し、検査と発起人らの責任を認めている。
四、�Bについて
　事後設立とは、２４６条所定の契約をいう。
　確かに、取引行為だが、濫用の虞から、会社の基礎を害し、財産引受の潜脱となる。
　そこで、検査を要するとした。
　又、株主保護から総会特別決議も要する。
五、�C
　これは、設立後の会社に現物出資するのである。
　確かに会社の基礎も大切だが、機動的資金調達も大切である。
　そこで、発起人に限らないとした。
六、�D
　営業譲渡は、客観的意味の営業を譲受けるのをいう（２４５条）。
　これは、株主の命運に重大な利害があるので、特別決議を要した（３４３条）。
　また、反対株主の株式買取請求も認めている。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

【商法第二問】問題>>92

一、要式証券とは、手形は法定事項を全て記載しないと、手形が無効になる事をいう（７６条）。
ニ、その理由は、手形が取引安全の技術で、金銭債権を表章する点にある。
　まず、手形のみで権利が生じる（設権性）。
　次に、原因関係の影響を受けない（無因性）。
　又、文言が大切になる(文言性）。
　すると、文言内容は厳格に法定すべきである（要式証券）。
三、では、要式性は最小限の要求か。
　肯定する。
　例えば、振出日の記載は権利に影響を与えぬが、すると、法があえて、記載を要求した趣旨
　（画一性）に反するからである。
四、では、最大限の要求か。
　肯定する。
　例えば、違約払約束は、民事上の効果はあるも、手形上の効果も認むと、手形取得者を
　ためらわせ、流通を害するからである。
五、しかし、要式証券といっても、意思表示故、社会通念で合理的に要式性を判断しうる（客観解釈）。
　但、手形外の事情は持ち込めない（外観解釈）。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

（商法についての本人のコメント）

商法の第一問目の感想としては、過去に出題された問題と類似性があるのではないか
という点である。しかし、過去問とのちがいや、本問の特殊性に配慮した答案の作成
が不可欠であろうと思った。次に、本問の成功した点は凡そ、考えうる制度をひろい、
特色を論じる中で、問いにこたえた点である。又、本問の失敗した点は、もっと今日の
社会現象に注目した記述をすればよかったという点である。他方、二問目の感想は、
易しい一行問題だという点である。そして、本問の成功点は、短く簡潔にまとめたこと
である。又、本問の失敗は、具体例の選択に迷った所である。

法務省の評価…Ａ。本人の予想評価…Ａ

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文字化け？

ｷﾀ━(ﾟ∀ﾟ)━!

前スレ880さん、がんばれ！

>>124
あるフォントに変えると・・・むふふ

125とりあえずうｐし終わるまで下げでいこう

【刑法第一問】問題>>89

一、乙の罪責
　乙の行為は殺人罪か（１９９条）。
　まず、薬を飲ませるのは、実行行為といえるか。
　確かに通常人は死なない。
　が、Ａは病人で弱っており、それを認識して薬をのますのは危険性がある。
　故に実行行為といえる。
　又、結果が生じた。
　因果関係如何。
　この点、薬をのます行為と死に相当な因果関係がある。
　又、「殺害を図り」とあり、故意もある。
　よって、同罪が成立する。
ニ、甲の罪責
　甲は、傷害致死（２０５条）となるか。
　まず、薬を渡したのは、情をしらぬ乙を利用した間接正犯の着手がある。
　が、乙は、中途で知情している。
　この点、全体的に教唆とする説があるが、技巧的すぎる。
　故に、因果関係の問題とする。
　まず、Ａ死が生じた。
　では、因果関係如何。行為後の特殊事情が介在している。
　この点、�@行為者の予見、�A一般人の予見可能性から相当性をみる（折衷説）。
　本問で、甲は、乙の知情→増薬作用を予見せず（�@）、又、一般人も予見しえぬ（�A）。
　故に、因果関係がない。
　よって、傷害致死は不成立で、傷害罪（２０４条）となる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

まさにあらすじ

【刑法第二問】問題>>89

一、乙の罪責
　１、乙は、１００万を費消したので、横領罪（２５２条）か。
　　まず、「自己の占有」はある。
　　では、「他人の財物」にあたるか。
　　確かに、不法原因給付故、法の統一性から、否定する説がある。
　　が、法解釈は相対性が原則である。
　　故に、刑法独自から、なお、「他人の財物」といえると考える（判例同旨）。
　　又、「横領」も認められる。
　　故に、同罪が成立する。
　２、次に、２００万を受領したのは、詐欺罪（２４６条１項）。
　　確かに、不法原因給付で「財物」に該らぬとみえる。
　　が、同項は、個別財産への罪で、なお「財物」に該る。
　　故に、同罪が成立する。
ニ、丙の罪責
　１、まず、乙と１００万を費消したので、横領の共同正犯（６０条）が成立するか。
　　丙は非占有者で、身分の問題となる（６５条）。
　　まず、文言から１項は、真正身分犯の定めと考える。
　　又、「共犯」には、除外理由なく、共同正犯も含む（判例同旨）。
　　本問で、横領は真正身分犯で、丙は、乙と共同しており、結局、丙は横領の共同正犯となる。
　２、次に、丙は、１００万を受けたので、盗品無償譲受罪（２５６条１項）となる。
　　では、必要的免除か（２５７条１項）。
　　肯定する。
　　けだし、親族関係は、本犯者と必要だからである（判例）。
三、まとめると、乙は、横領、詐欺の併合罪、丙は、横領、盗品無償譲受罪の併合罪（４５条）となる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

（刑法についての本人のコメント）

刑法の第一問目の感想としては、やはり事例であるが事案が混み入っており、整理が大切になる
という点である。論点としては、典型に入るかもしれないが、相互の論理的な関係に注目しないと、
致命傷になりかねないのではないかと思った。そして、本問の成功点としては、１つ１つの行為を
たん丹に抽出する中で、Ｔｂ→Ｒｗ→Ｓというように忠実にあてはめていったところである。また、
失敗点としては、あせってしまって、字が乱雑になりかけてしまったところである。二問目は易しい
と思った。成功は、全論点をひろい、失敗は若干バランスを失ったところである。

法務省の評価…Ａ。本人の予想評価…Ａ

【刑訴第一問】問題>>93

一、全文引用の起訴状は予断排除（２５６条６項）に反し無効か。
　予断排除とは、裁判官に予断を生じる書類等を引用しない建前をいう。
　趣旨は、当事者主義（３１２条１項等）の下、公平な裁判所（憲法３７条１項）の実現にある。
　すると、すると、全文引用は予断排除に反するかにみえる。
　が、一方、訴因特定（２５６条３項）の要求もある。
　特定の趣旨は、�@審判対象設定�A被告人の防御にある。
　この点、全文引用なくも、補正や求釈明で�@�Aは図れる。
　むしろ、一度、予断をもつと、取返しがつかず、結局、予断排除を優先すべきである。
　法も同６項で「虞」とし、３項で「できる限り」とする。
　すると、予断排除として、起訴は無効か。
　この点、余事記載（削除の補正で有効化するもの）との区別が問題となる。
　思うに、やはり、両者は、予断の有無で決すべき所、全文引用はえん曲、丁寧な表現でない限り
　予断排除に反すると考える。
　本問で、右丁寧な表現と認む事情はなく、起訴状は６項に反し、無効と考える。
　すると、起訴は効力としてどうなるのか。
　思うに、３３８条４号で、公訴棄却すべきである。
　けだし、同号は、一般条項で、被告人解放の利益があるからである。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

【刑訴第ニ問】問題>>93

一、覚せい剤の証拠能力を認むには、証拠禁止に該らぬを要する。
　証拠禁止とは、採証手続の違法をいう。
　この点、偽造調書を契機に覚せい剤を差押さえたので、所謂違法収集証拠として、
　証拠能力を否定されるか。
　違法収集証拠排除法則とは、違法に集まった証拠の証拠能力を否定するものをいう。
　理由は、�@適性手続（憲法３１条）�A司法の廉潔性�B違法捜査の抑止である。
　要件は、真実発見（１条）との]調和から、令状主義没却の重大な違法ある時である（判例）。
　本問で、調書偽造は違法である。又、適法な資料のない許可状も違法である（毒樹果実）。
　よって、同許可状下の差押も違法となる。故に、覚せい剤は違法収集証拠として
　高い証明力にもよらず、証拠能力がない。
　尚、甲は同意してるが、無意味である。
　けだし、右�@は公益性をもち、�Aは証拠の許容で害され、�Bも抑止とならぬからである。
ニ、調書の証拠能力｣を認むには、�@法的関連性�A証拠禁止に該らぬ事を要する。
　１、�@について
　　この点、調書は書面で、原則上、�@を欠く（３２０条、伝聞法則）。
　　が、例外的に甲の同意で�@をみたす（３２６状１項）。
　　よって�@がある。
　２、�Aについて
　　�Aはどうか。この点、甲の自白は不任意自白（３１９条１項）ではないか。不任意とは何か問題となる。
　　判例は虚偽の虞があるかを問う（類型的虚偽排除論）。
　　が、往々に自白も証明力の高さから、虚偽無とされ易い。
　　私は、客観的に捜査の手続に違法がある事と考える（違法排除論）。
　　本問で、差押は前述で違法で、続く、逮捕→取調も瑕疵を承継し、違法となる。
　　すると、自白過程に違法があり、不任意自白である。
　　故に、３１９条１項（自白法則）に反し、�Aを欠く。
　　尚、甲の同意は、伝聞の同意で自白と無関係である。
　　よって、証拠能力はない。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

（刑訴についての本人のコメント）

刑訴法の第一問目の感想としては、典型的な問題だという所にある。しかし、その分だけ、
いかに自己の理解力をアピールし、他人と差をつけられるかの点に意を用いる必要がありうる
と考えた。そして、本問の成功した点は、制度趣旨から遡って基本から丁寧に書いたところ
である。又、本問の失敗点としては、判例の言い回しをより正確に答案を再現すべきだった
という点にある。一方の二問目の感想は、前問より難しいと思った。けだし、事案が複雑
だからである。成功は、覚せい剤と調書を分けて論じた事で、失敗は、反対説批判の不十分性
にあるのではないかと思う。

法務省の評価…Ｂ。本人の予想評価…Ａ

前スレ880たん、乙！

PART2の880でつ。これで全部でつ。疲れますた〜。

皆さんのご意見ご感想を、待っていま〜す（藁

乙、本当に乙、有難う！

>>137
はげしく乙

エロビでもみて
http://www.xonair.com/gsearch.cfm?genID=106&Category=1

この人、刑事政策は評価どうだったの？

880ちゃん、乙！！

>>140
こうなっていますた。

法務省の評価…Ａ。本人の予想評価…Ａ

皆さんの声援に感謝でつ。
お役に立てて嬉しいでつ。

つーことは、ケイソで落ちたということか・・・

全スレ
でなく
前スレ
でつｗ

多分平安にやられたくさい

憲民刑商民祖がA
ケイソがB

で落ちる
ということはやっぱ平安

あっ、よくみたら憲法Gだったｗ

>>144
憲法Ｇでつよ。

>>145
おお、そうですた。意識が朦朧としてまつ。

あと、番号の振り方の変なところがありまつが、答案が現にそうなって
いるのでありまつ。一しかナンバリングしてないやつとか、商法１の見出し
が省略されてるとか。そのまんまでつ。