【平成15年度】民訴法２問目【論文本試験】 ２通目

甲は，乙に対し，乙所有の絵画を代金額５００万円で買い受けたとして，売買契約に基づき，その引渡しを求める訴えを提起した。
次の各場合について答えよ。
１　甲の乙に対する訴訟の係属中に，乙は，甲に対し，この絵画の売買代金額は１０００万円であるとして，その支払を求める訴えを提起した。
(1)　甲は，乙の訴えについて，反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張した。この主張は，正当か。
(2)　裁判所は，この二つの訴訟を併合し，その審理の結果，この絵画の売買代金額は７００万円であると認定した。
裁判所は，甲の請求について「乙は甲に対し，７００万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決をすることができるか。
一方，乙の請求について「甲は乙に対し，絵画の引渡しを受けるのと引換えに，７００万円を支払え。」との判決をすることができるか。
２　甲の乙に対する訴訟において，「乙は甲に対し，５００万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決が確定した。
その後，乙が，甲に対し，この絵画の売買代金額は１０００万円であると主張して，その支払を求める訴えを提起することはできるか。

乙

はたして３をとってよいものかどうか、1週間悩み続けた。

■前スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058796956/l50

>>3
どうして？

民訴総合にしとけば良かったのに

>>6
問題別スレも、少なくなってきたことだし、
そこらへんはある程度フレキシブルでいきましょう。

小問１（１）は見解論評問題だったということで
いいのですか？
二重起訴の問題における新堂、高橋説の肯否について論ぜよ
ということでいいの？

996 ：氏名黙秘 ：03/08/31 12:16 ID:???
>>993
もうスレが終わりそうなんだけど、
二重起訴を肯定する立場だと、
小問２は既判力もしくは争点効で処理っていうことでしょうか？
それともやはり信義則？
それとも小問１（１）小問２とは無関係？

999 ：氏名黙秘 ：03/08/31 12:25 ID:???
分かったから別訴か反訴かの自由も処分権主義だという文献と、
甲の主張の二重起訴以外の法律上の根拠を提示しる。

続きの御議論お願いいたします。

結局、処分権主義しか書いてない人は、甲の主張は全く根拠のない
寝言で失当というイメージで書いてきてしまったんだろうけど、

実は甲の主張は新堂、ヒロシの有力説で、
「反訴として提起できるのだから、別訴は許されない」というのは
丁寧に言えば
反訴として提起できる、関連性のある場合は
（常に）二重起訴禁止にあたり、別訴は許されない、というもので
その説の肯否を論評せよ、が出題意図だったと。

>>10
禿同

オレは、二重起訴を書かなかった。
今思えば、新藤を読む限り二重起訴を聞いてると思う。

でも、小門１で二重起訴を否定しながら、小門２で既判力肯定を書くよりは
ましだと思っている。

小門１で二十起訴を否定して、小門２で既判力肯定→後訴不可って論理矛盾だよね？

>>12
そだね。
既判力が代金額にも及ぶなら、小問1(一)の乙の訴えは
二重起訴に当然あたるだろうから。
ただ、これって結構いるんじゃないかな。

既判力を肯定してしまったので、
二重起訴を落としてよかったYO

以外にも小問1.1が最もピロシチックだったということか。
（小問2もピロシチックといえばピロシチックといえるが）
小問1.2は殆どの人が同じようなこと書いてると思われるし
小問2を出題趣旨（小問1.1との関係）を踏まえて書けた人は殆どいないだろうから
結局、小問1.1の出来が結構重要かもね。

＞反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張
これが二重起訴の主張なんだということを丁寧に認定できた人が上位A

処分権主義や反訴の根拠から反訴とべっその選択は被告の自由とした人が下位A

よくわからず二重起訴とした人がB以下って感じかな。

そんな感じだろうな。

(･∀･)ﾆﾔﾆﾔ

大日本帝國万歳！！
http://members.tripod.co.jp/almond_choco11/kaiten.swf　
http://noigel.hp.infoseek.co.jp/swf/kakutatakaeri.swf

今までレスを見てきたけど、どうも決定打に欠ける。
出題の趣旨を見るまで分からんな、これは。

いずれにしろ、新堂などが言っている２重起訴の意味を解らず、
ズレた二重起訴論を訳わからず書いている奴は死亡ってことでよろしいかと。

具体的にどの人が訳分からず書いてるのか指摘してくれ。

>>22
辰巳の速報みたいなのがダメな例

見て無いから分からん・・・

＞＞２２
あんたが、どういう理屈で２重起訴の問題であるとしたかを、曝せば
できる人が採点してくれるよ。

２ｃｈに晒すのはｲﾔﾝ

>>24
要は、二重起訴ってのは本来後訴を却下させるものでしょ。
ただ、新堂、高橋は後訴自体は認められるが、反訴という手段
でしか認めないというものも二重起訴としている。
こういう特徴を理解した上で甲の主張を解釈しないと、
二重起訴を書いたから出題意図に沿ったとはいえないってこと。
「反訴として提起できるのだから」という部分をしっかり書かないとだめで、
べっそが許されないという部分ばかり重視して二重起訴を書いた答案は
処分権主義、反訴の根拠派に負けるということ。

そんなのは当たり前じゃないの？
二重起訴書いてそれ書いて無い人なんていないでしょ。

「反訴ができるだら」という理由部分に関連するように二重起訴禁止の内容を
有力説のように説明できた上で二重起訴論に入っていってたら○。
　単に「別訴提起は許されない」という点から、なんとなく２重起訴が関係ある
んじゃないかなーということで、２重起訴に当らないかを論じているのは×。

>>28
最初のスレから見る限り、書いている人は少なそうだよ。
高橋の有力説のしっかりした説明が出てきたのは、最初のスレの終わりだったし。

やはり二十起訴は必須論点ということなんですね

>>28
当たり前だったら、最初っからそういう議論になってるでしょう。
そんなに受験生のレベルは高くないよ。ましてや予備校本には書いてない
ことだからね。
　たぶん、二重起訴を書いた人の大半は別訴提起が許されないという点に
引っ張られて、二重起訴を書いて置くかという程度だと思う。
　それだったら、通説の原則論だけで、別訴をするか反訴をするかは被告の
自由という原則で答えた方が、「反訴ができるから」という問題文に即して
問いに答えたことになる。

甲の主張は条文上の根拠も何も無い、感情の表明に過ぎないと
考えるのは法律の話じゃないよね。
それって点数付くの？

高橋を熟読している受験生なんて少ない訳で
論評なんてできる受験生もいない訳で
結果的に通説で当たり前のことを無難に書いたものが相対的に浮いてくる。という
毎年のことであった訳で。

>>33
処分権主義、反訴の根拠からの通説は次のように考えます。
甲の主張は反訴ができるときのべっそ提起は訴えの利益を欠くと。
これは法律の話です。
しかし、これに対して、処分権主義等から被告の自由とし、
訴えの利益はある。甲の主張は不当とします。

＞＞３３
何の根拠もない感情の表明に過ぎないなんて書いちゃったの？
それは点数つかないよ。

条文上の根拠がないと書いたよ。よく判例が使う言い回し。

>>33
甲の主張に根拠がないと言ってるんじゃなく。
もっと積極的に処分権主義に反し不当だって言ってるのでは。
　処分権主義は民訴法に根拠のある基本原則でしょ。

>>35
訴えの利益はまずいでしょ。
反訴強制の話なんだから・・・
同じ請求なのに反訴なら訴えの利益ありで、別訴ならなしというわけ？

訴えの利益の定義から外れると思うな

>>35
黙って処分権主義だけの話にしておけば良かったのに・・・

>>38
仮に甲の主張が処分権主義に反し不当と考え、乙の別訴を適法とした場合、
その乙の別訴を甲の請求と併合することは処分権主義に反しないのでしょうか？

ベストの解答のスジは見えたので、つぎは
自分の書いた構成が、どれぐらい大丈夫か、
の議論になったわけね。

併合は裁判所の裁量。これをもって処分権主義に反するとするという人は
いません。すべての併合で処分権主義違反が出てきてしまう。

解答を決め付ける人ほど受かりにくいだろう
固定観念が強いからね

>>45
自分のミスを冷静に受け入れられない人も長くかかる。

>>44
ならば、甲の主張を弁論併合の申立と善解すれば、
処分権主義には反しないということでよろしいでしょうか？
つまり、別訴の却下を求めているのなら処分権主義違反だが、
弁論併合の申立なら処分権主義には反しないと・・・

ちょっとよくわからないのですが、

「反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張」しているのだから、
そもそも反訴できない場合には甲の主張は不当なんですよね。

それで二重起訴にあたる場合には反訴は提起できないんですよね。

とすると新堂説とか通説とか関係なく二重基礎は検討しないといけないんじゃないんですか？

>>47
甲の主張は「・・・・別訴は許されない」という主張だから
前者では？

>>48
＞二重起訴にあたる場合には反訴は提起できない
ん、どういうこと？別訴の間違いか？

>>48
本訴に対しての反訴を捉えて２重起訴って言っちゃうの？

>>48
二重起訴の場合でも反訴は出来ますが。

>>49
それはそうだと思う。俺は二重起訴書いた派だから、そんなことを答案に書いたわけではないのだが、
甲としては反訴なら受け入れると言っているわけだから、処分権主義だけを振りかざして
甲の主張を一刀両断するのはどうかと思っただけです。

というか、反訴か別訴かは処分権主義の範囲という人は、
裁判所が訴えを併合することは処分権主義に抵触する
可能性があると考えてるわけか。

>>54
なんで同じこと聞いてるの。
考えないっていってる。

答案ので出しで失敗すると評価が予想以上に悪くなる、
ということは永山もいってるし、ちらちら聞くよね。
さて。。。

併合って弁論の併合のことでしょう。あくまでそれは別訴でしょう。

甲の主張は反訴として同一手続でできるんだから別訴なんか提起するなよってことなんでしょ？
これを処分権主義違反だから主張自体失当として却下するだけで問題は解決しないと思うわけで・・・
現に、小問１（２）では併合したわけだし・・・
併合されれば、甲の主張は認められたも同然なのでは？

>>57
それをいうなら反訴も併合

処分権主義で一刀両断というよりは、
どの基本書にも書いている通説の原則論すなわち、反訴をできる場合であって
も別訴を提起するか反訴をするかは被告の自由という原則論から結論を導いている
だけでしょう。
そして、その原則論の根拠は処分権主義にあるということを論述したという
だけでしょう。

>>60
原則論という以上は、例外もあるのですか？

>>61
あるよ。何度も出ているでしょう。
通説からは二重起訴も例外と位置ずけていいと思うよ。ただ、通説の
二重起訴の理解から行くと、二重起訴には当らないとあっさり否定すること
になるだけで、原則論に戻ることになるけど。

>>62
ゴメン。その筋は俺の構成と同じな訳で、俺は処分権主義だけを書いた香具師に聞きたかったのに・・・

>>62
つまり、何故例外の可能性を検討しなかったのかということね。

同じ議論繰り返してるだけじゃん。
結局。
守りの答案だったら、通説から処分権主義であっさり、反訴するか別訴するか
は被告の自由として結論導けば、それはそれで答えにはなってるし。
攻めの答案だったら、高橋みたいに二重起訴の内容を広く捉えて、二重起訴禁止
について論じればいいだろうってことだと思うよ。
後は、結果を待つしかないと思う。

>>55
なんで？
別訴か反訴かは処分権主義と考えれば理論上そうならざるを得ないじゃん。

>>65
反訴するか別訴するかが本当に処分権主義の問題なのかについては、
新しい議論だったと思うが、誰も答えていないような・・・
そして、今新たに、弁論の併合も実質反訴を強制するものと考えれば、
これも処分権主義の問題になりうるのではとの問題提起もある。
決して同じ議論のくり返しではないと思う。

反訴にするか別訴にするかは訴え提起の場面での当事者の自由の問題。
弁論の併合は訴え提起された後の訴訟経済等の観点からの裁判所の裁量の
問題。

でも、弁論の併合を認めれば、結局甲の主張は通ったということにもなる。

つーことは
「別訴か反訴かは当事者の自由です」
で終わってれば、見逃してもらえるけど、
「根拠は処分権主義です」
とか書くと積極ミスで死亡かもしれないのか。

>>70
そのおそれが出てきたっていうこと。

ヒロシ、天下をとったな。

俺は、二重起訴にあたる
＞甲の反訴にしる！という主張は正しいように見える
ＢＵＴ　別訴の提起によっても併合すればよい
よって　甲の主張は不当である

と逃げたｗ

>>35
訴えの利益にも訴え一般のものと狭義のものがあります。
二重起訴も広義の訴えの利益の話。
この辺は大学双書などには書いてあります。

広義の訴えの利益には訴えが禁止されないということという
要件があります。
この要件は見たことがあるでしょう。
すっ飛ばす人が多いでしょうが。

>>74>>75
なんか奥歯に物が挟まったような表現なので、
結局何が言いたいのかがよくわからないのですが。
二重起訴を念頭に置いて訴えの利益の話をしたということですか？

弁論の併合と反訴が同じだと？んな馬鹿な。
反訴ってあくまで訴訟継続中にひとつの訴訟内で処理するんでしょ？
いわば被告の側からする訴えの追加でしょう。
別訴はあくまで２個の訴訟。弁論が併合されるだけで判決も二つでるんだよ。
なんか自作自演で処分権主義を攻撃しているみたいだけど、もういいだろう。

>>77
何を言いたいのか趣旨不明。

まるで反訴は判決が一つしか出ないみたいだ。

細かい議論はもういいよ１０００以上してきたんだから・・・
正当かって聞いてるんだから、正当だという筋と不当だという筋があるだろう。
理由も色々あっていいだろう。
　誰か公平な観点からまとめてくれ。

>>80
試験委員の出題意図は>>10あたりのでほぼキマリなんだよ。
でも、それを試験中にかけたヤツは、きわめて少数だろう。
5週間かかったんだから。
多くは処分権主義とか、あるいは漠然と二重起訴を書いたり、
良く分からんその他のことをなんだか書いてきたんだよ。
で、次善の策はなんだったのか、ようやくその検討段階に入ったんだよ。

小門１（２）では、予備校答案はどちらも２４６違反にはならないっていう
ことみたいだけど、２４６違反にした奴はいないのか。

新訴訟物理論で書けば楽勝の問題であった。

>>82
　俺246違反にした。
　買う側にしたら予定の40パーセント高、
売る側にしたら予定の30パーセント安の値段での売買代金を認定されるのであって、

それなら買うつもりはなかった、売るつもりはなかったってなると思うから、
当事者の意思に反するとしてきた。
　当事者の意思に反する中間的価格の700万で認定するよりも、
両方とも棄却にして、
当事者が700万で合意できるなら、
あらたに売買契約を締結すればいいことであって、
当事者が納得していない段階で（納得するなら700万で和解できる）、
双方の主張の中間的な価格を認定するのは、
両者にとって望まない結論なのではと思うのだが。

>>84
甲の請求に関しては、代金額は申立事項ではないので、
処分権主義違反の問題は生ぜず、弁論主義が問題となります。

予備校答案を落とすための問題だから、漠然と二重起訴の論証吐き出した奴はアウト。

>>80
Ａ　甲の主張を正当とするもの＝いわゆる新堂・高橋・伊藤説
　　反訴ができる場合は反訴が強制され、別訴提起しても併合される。
　　根拠は広義の二重起訴。

Ｂ　甲の主張を不当とするもの＝通説
　　上記見解を批判→つまり、本件は二重起訴には当たらない。
　　反訴するか、別訴提起するかは本来被告の自由。
　　併合されれば甲の利益を害することもない。

上記２つが優秀な答案。

それ以外の答案＝甲の主張を不当とする構成以外なし？
甲の主張を正当とする見解に気づかないまま、
�@　訴訟係属中の別訴提起だから、通説ベースで二重起訴を単に検討しているもの。
�A　反訴するか別訴提起するかは被告の自由として、不当と結論づけたもの。
�B　その根拠を処分権主義に求めたもの。
�@〜�Bの優劣は、書き方次第ではないであろうか？内容では決められないように思う。

ただ、それぞれにつき、併合されれば同一手続で処理されるから不当とまではいえないとフォローしていれば、加点となろう。

素朴な疑問。
反訴するか別訴提起するかは、本来被告の自由。
　なぜ？理由はがしりたい。

>>88
１４６条が反訴提起は任意と規定していること、及び、
別訴提起は二重起訴に当たらない限り禁止されないこと。

処分権主義と言いたいところだが、文献が今のところ見あたらない。

文献とはいえないが、辰巳答案は「反訴を強制することは、紛争解決の
形態を当事者が選択できるとする処分権主義から・・・・・」と書いてある。

>>90
俺もそうであってほしいが、とすると弁論の併合を職権でできるということは、
実質的に反訴を強制するようなものだから、処分権主義との関係が説明できなくなる。
でも、処分権主義としたからと言って、大減点はないと信じたい。
訴えを提起するかどうかは処分権主義で自由なのだから。。。
ただ、反訴か別訴かは提起自体を制限するものではないので、やっぱり違うのかなと。。。

紛争解決の形態の選択の自由も処分権主義と解するようだ

>>88
処分権主義。

>>92
それは判決を求めるか、和解や請求の放棄・認諾によるのかとかいうことなんじゃないの？
判決をどこの裁判所に求めるかは、管轄でも制限されるし、処分権主義そのものの問題といえるのかはかなり疑問。
でも、法的に規制されない限りは自由ということは、処分権主義と関連するような気もする。

>>94
92は本門での辰巳の答案の表現そのものだから、和解や請求の放棄任抱くの
場面の話をしている訳じゃないよ。

結局問題別スレではこれが一番伸びッたってことか。
この問題が一番みんな書いていることがバラバラでそれぞれに正当性を
主張した結果だろうな。相対評価でどの程度かっていう判断が難しい
問題だなー。

>>96
刑１スレがゾンビとなって死因スレで伸びているのを別にすればね。

>>92
＞紛争解決の形態の選択の自由
通常は>>94の言っているようなことを意味すると思うよ。
反訴か別訴かは紛争解決の形態の違いとはいえないだろう。

辰巳に文句家

100ｽﾞｻ━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━!!

どうやら小問1(1)では、
処分権主義のみで書いた香具師の運命にポイントが絞られてきたようだな。

漏れ的には、傷にならないとまでは言わないが、
大多数の受験生及び予備校までが処分権主義を書けばいいと言っている以上
そんなに傷は深くないと思うがどうだろうか？

まあというか二重起訴の範囲を広げる見解は
１４２条違反の場合に弁論を併合すべきとする見解を前提とするものだから
１４２条に抵触する訴えを提起する場合でも反訴を強制するわけではないんだよ。
強制されるのは弁論の併合。
だから１４２条違反ゆえ反訴によるべきというのは論理必然ではないんだよね。

１(１)のポイントは意外と反訴の要件の検討を軽く検討できたか
否かにかかっているような気がする

甲の反訴できるんだからイイジャンという主張の背後には
当然反訴の要件を充たすことが暗黙の了解になっている。
そんなとこがポイントのはずがない。

>>102
「二重起訴の範囲を広げる見解は
１４２条違反の場合に弁論を併合すべきとする見解を前提とする」
というのは、「前提とする」という部分が論理的に誤りであると思うよ。
むしろ、論理の流れとしては、�@矛盾判断回避、訴訟経済という趣旨から、
二重起訴を広く認めるべき、�A二重起訴に当たらないことは訴訟要件であり、
抵触すると却下されるから、これに当たるような場合は、反訴によるべき、
�Bしかし、当事者が別訴を提起した場合も、反訴や訴えの変更としてなら、
適法であるなら、弁論の併合をすることによって、手数料の再納付などの
別訴提起者の不利益を回避することが望ましい、ということになる。
（以上は、伊藤眞説。）したがって、前提というよりは、後付けの、
不当結論の回避に過ぎない。また、弁論の併合は、強制されるわけではない。
以上、弁論の併合は、あくまで事後的救済に過ぎないので、
１４２条違反の場合には反訴によるべき、というのが、少なくとも伊藤説では
論理必然ということになるはずなんだよね。
あなたの挙げられる「二重起訴の範囲を広げる見解」とは、誰が主張する
見解なのですか？

>>105
＞１４２条違反の場合には反訴によるべき、というのが、少なくとも伊藤説では
＞論理必然ということになるはずなんだよね。

うん、出題意図は、きみのいってることが正解だろう。

ところで、二重起訴漠然組と、処分権主義のみ組
はどちらが評価はマシですかねえ。

二重起訴にあたるわけねーじゃん。
ばーか。

>>107
それを答案に書ければよかったのにね。

＞＞１０８

当然、二重起訴にあたらない旨は触れたよ。

>>107

>>10　あたり見てくれ。それからね。

二重起訴を否定するのって結構難しいのよね。
双書とかには、主要な共通点が同一であるって
いう基準は不明確である、とかを根拠にしている。
少なくとも二重起訴の範囲は訴訟物が同一の場合
に限定されるからといった説はみあたらない。

>>111
基準の明確性＝訴訟物の同一性（矛盾関係・先決関係を含む）
ということではダメなの？

>>106
２重起訴漠然組は問いにすら答えれてないじゃん。
２重起訴にあたらないとするんだろう。

訴訟物たる権利関係も同一ではないのに、なんで、１４２条に抵触するの？
ここまで１４２条の範囲を広げる学説なんてないよ。

二重起訴にあたるって書いた人、反論書きなよ。

反論

反論、終わり？

＞１４２条違反の場合には反訴によるべき、というのが、少なくとも伊藤説では
＞論理必然ということになるはずなんだよね.

そうなのか？俺が伊藤の民訴を読んだ限りでは、２重起訴にあたると別訴はできない。
しかし、訴えの利益があれば反訴が可能なのだから、それとの均衡を考えて、別訴を認め、弁論の併合で対処しましょう、という流れであり、
反訴はもちろん可能だが、別訴でもいいんじゃない、だと思ったのだが。

>>114
伊藤眞説が、まさに「ここまで１４２条の範囲を広げる学説」なのですが・・・。
あなたは、イタすぎるね。脂肪確定。

そんな説、実務じゃ通用しないよ。

弁論の併合はどうして認められるの？

二重起訴を展開した人って、小問間のリンクがなんもないんじゃないの？

司法試験では通用しますが、何か？
ちなみに、伊藤眞教授が編著者をつとめる
コンメンタールは、実務もで大いに使われていますが？
あなたは司法試験に通用しそうにありませんが、何か？

＞＞１２３学説知ってるがためにかわいそうだな。
コンメンタールが実務で使われていないなんて、一言もいってないよ。
本事例で、別訴提起できないなんて結論自体が、実務的じゃないんだよ。

>>122は>>109で二重起訴に当たらない旨は触れたというんだから、
そんなにムキにならなくてもいいんじゃない？
何が気にくわないんだか、サッパリわからんわ。

俺は二十起訴も処分権主義もかいてない_|￣|○

反訴の効果として、別訴は条文上禁止されてないから、甲の主張は不当と２行で終わらせてしまった。

>>121
二重起訴に当たるという場合、本来なら訴訟要件を欠き、
却下となるわけですが、二重起訴者の不利益回避が併合の必要性、
訴訟進行についての裁判所の裁量権及び併合を行うときの
被告の不利益が小さいことが併合の許容性、として
認められることになると思います。

>>126積極ミスではないからそう落ち込むな。
いきなり「２重起訴にあたり別訴は許されないのではないか」と書いたやつより印象は悪くならないだろう。

>>124
そうか？
少なくとも、本事例は、実務上も併合審理が望ましい事例だ。
したがって、原則として二重起訴として訴え提起が禁じられ、
別訴として提起された場合には、例外的に裁判官の裁量で
併合が認められる、と考えるとしても、特に、実務的でないとは
思えないね。
というか、藻前は、この板にいながら、実務家なのか？（失笑）

MljvYxG9 ：ちょっと人格破綻者のニオイ。
明日中に病院いけ。まずはそんだけ。

＞＞１２９

君より、実務は知ってるよ。

なお、漏れ（129）自身は、裁判官の知り合いにこの問題について、
聞いてみた上で書いている。
ツッコミがありそうだから、先に書いておく。

131 ：氏名黙秘 ：03/09/02 01:35 ID:MljvYxG9
＞＞１２９

君より、実務は知ってるよ。

もう一度、晒しとくね。

131 ：氏名黙秘 ：03/09/02 01:35 ID:MljvYxG9
＞＞１２９

君より、実務は知ってるよ。

>>131
はあ？何でそんなこと言えるの？実務家なの、藻前？
どこの国の実務について知っているんですかあ？ｗ

書記官の方じゃないでしょうか。

>>127
あ、いや。漏れが聞きたかったのは、二重起訴（広義）に当たらないとしても
裁判所の裁量で併合できるのは何故？っていうことです。
併合が必要的か任意かの違いはあるものの、結局併合されれば同じですよね。

それと、>>129さんの知り合いの裁判官が言う併合とは、裁量による任意的併合のことなのでは？

>>137
なぜ、と言われても、難しいですね。
条文上の根拠は、１５２条１項で、趣旨としては、適性迅速な事案の処理、
ということになるのでしょうね。

あと、後段の質問については、もちろん裁量による任意的併合のことですね。

>>138
ちょっと変な質問だったようですみません。
そもそもどうしてあのような疑問をもったかというと、

甲の主張が反訴・別訴は被告の自由だから不当だといっても
弁論併合の申立は否定できず、裁判所による併合もあり得るわけでしょ。

逆に、有力説のように広義の二重起訴に当たるとして反訴強制（併合強制）しても
結局同じ結論になるわけでしょ。

両者の違いは、裁判所が併合を認めなかった場合に現れるだけだから、
甲の主張を正当とするか不当とするかはそれほど大きな差異はないのかな？
（特に実務で併合事案だとすればなおさら）と思ったわけです。

>>136
いや、裁判所書記官で、あんなに学説に無知な上に、人格の歪んだ人は、
いないと思いますよ。
まあ、確かに、書記官研修所監修の、司法協会の民事訴訟法講義案は、
二重起訴について、訴訟物よりも広げて考える見解を記載していませんから、
もしかすると中にはその見解を知らない方もいらっしゃるかも知れません。
しかし、私の知っている書記官の方は、みんな謙虚ですよ。
普段、法律の専門家の裁判官、検察官、弁護士と一緒に仕事を
しているわけですからね。
こんな知ったかぶりで傲慢な書記官がいるわけがないです。

>>140
かつての２１部（どこのとは言わないが）にはいたけど・・・？
ちょっとのミスにつけ込んで、人をバカみたいに蔑むような人が。

>>139
なるほど、御趣旨はわかりました。
ただ、まず、当事者に弁論併合の申し立て権はありません。
今年の民訴１問目ではありませんが、職権進行主義の１場面ですね。
また、理論的には、別訴で提起した場合に、却下があり得ます。
したがって、これらの点で、一応差異があるということになると思います。
もっとも、以上は、理論的な問題であって、実際にはおっしゃるとおり、
それほど大きな差異とは言えないでしょうね。
非常に鋭い分析であると思いました。

>>141
弁護士の方ですか？それとも受験生の書記官の方ですか？
しかし、２１部もあるような大きな規模の裁判所って、
全国でも非常に限られているのではないですか？
ほぼ、特定されてしまっているような・・・。

この人、晒しておきますね。
本当に、無知と傲慢さをさらけ出しておられる方ですね。

107 ：氏名黙秘 ：03/09/02 00:24 ID:MljvYxG9
二重起訴にあたるわけねーじゃん。
ばーか。
114 ：氏名黙秘 ：03/09/02 00:42 ID:MljvYxG9
訴訟物たる権利関係も同一ではないのに、なんで、１４２条に抵触するの？
ここまで１４２条の範囲を広げる学説なんてないよ。
120 ：氏名黙秘 ：03/09/02 01:16 ID:MljvYxG9
そんな説、実務じゃ通用しないよ。
131 ：氏名黙秘 ：03/09/02 01:35 ID:MljvYxG9
＞＞１２９

君より、実務は知ってるよ。

法律事務職員です。
イジワルな書記官のいるところには、弁護士は事務員に行かせたがるんですよね。
さんざんイヤミを言われた経験があります。もっとも、今はずいぶん親切になりましたが。
目黒に移転したからでしょうかね。

既判力肯定して
後訴は遮断され許されないとゆう
一事不再理効みたいなかきかたでも
まちがいではないですよね？＾＾；；
少数説でしょうが。。。

>>145
目黒に移転、ということは、東○地裁の第２１民事部ということですね？ｗ

>>147
時期だけは特定しないでね。

>>146
一般的な考え方では、既判力の客観的範囲は、
訴訟物についての主文中の判断、ということとなると思います。
そこで、あなたの様な書き方にされる場合には、
引き替え給付部分についても訴訟物に含まれる、とするか、
主文中の判断について訴訟物を超えて既判力が認められ得る、とした上、
その根拠を説得的に論じることが求められると思います。
それができれば、もちろん間違いではないと思います。

で、すみませんが、明日の仕事に差し障るので、そろそろ私は寝ます。
書き逃げごめんなさい。

特例措置は明らかに不公平な措置なのに、８月本試験はもう済んだので・・などと
無関心を決め込んでいる人が理解できません。

試行テストと比較して、本試験は３０分延長されました。
それに伴って増加した問題については、８月の受験者は未知でした。
しかし、１１月の特例試験においては、そのような予測不可能な点は解消されます。
この点だけを見ても明らかに不公平です。また、試行と傾向も違いました。
１１月の問題の難易度が高かったからといって、その不公平さが是正されるわけ
ではありません。否、何らかの対応がない限り永遠に是正されないというべきでしょう。
試験の公平さを犠牲にしてまで、受験機会の拡大を図ることが果たして正当な行為と
いえるのでしょうか？

今回の特例措置は、法科大学院協会設立準備会、および文部科学省の要請で、
大学入試センターが独自に判断して決めたことであり、その目的は出願機会を逃した者
の救済にあるのではなく、ただ単に受験者数を増やしたい、優秀と思われる択一合格者
を取り込みたい、 それらが真の目的です。
こんな事が許されるなら、ロースクールなどなんでもありではないですか？
ちなみに、日弁連法務研究財団は、上記追加募集の要請を拒否しました。
その理由は明快です。受験生に不公平感を与える、各大学院での扱いに困難が生じる。
我が意を得たり、全くその通りです。

そりゃ試験はもう終わりました。その気持ちはわかります。
しかし、我々８月受験者は無用で多大な悪影響を、正当な理由もなしに受けたのですよ。
今回きちんと抗議しておかないと、試験制度だけでなく、実際のロースクール運用面でも
同じような理不尽なことが必ず起きますよ。
電話一本でもいいのできちんと抗議して下さい。 今からでも遅くはありません。
もし、お上に楯突いても仕方ないと思っている人がいるのなら、その人には法曹になる
資質は全くないと思います。 法曹を目指そうという、皆さんの良識に期待します。

（追記）
特例措置の願書配布が開始された今、同措置の撤回は事実上不可能です。
従って妥協策として、断固として１１月試験受験可能措置を勝ち取りましょう。

５００万という金額については理由中で判断されるんじゃないの。

＞１４６さん
ありがとうございますた

>>150
俺は、丙案の方に憤りを感じている。
枠ありの人間がこぞって丙案廃止を主張するなら
電話してやってもいいよ。

>>150
そんなのおまえが択一に落ちたのが悪いんだろ

>>154
マルチだよ。　　

Sシリーズ民訴とプロブレムメソッドとやさしい民事訴訟法を使ってる
俺としては、当然二重起訴の問題だと思って書いてきたが、通説は、
二重起訴にあたらないとするんですね。Sシリーズは通説だと思ってたのに、
失敗したなあ。

>>156
何で失敗なの？
ホームランでないの？

>>157
セカンドゴロで２塁ランナーを進塁させたくらいのもんだよ

二重起訴かいて点数になるのは、何度も出てる例の説を知ってって問題提起
している場合だけだよ。それ以外のなんとなく２重起訴書いてる奴は、問いに
答えられてないよ。

>>159
なわけないｗ

>>160
必死だな

>>159も必死だね

>>162
souiu antamo hissi

「反訴として提起できるのだから、乙の別訴は許されない」
というのが甲の主張で、その主張が正当かを問うているのだから、

”本事例で乙の別訴が許されないことは常にない”、
つまり”本事例で乙の別訴は（常に）許される”ということを
論証すれば、甲の主張が不当ということを示す場合には十分なんだよ。

そのためには、「別訴が許されない」というとこだけを否定すれば十分。
甲の主張が正当かという問題文の問いかけに対する、論理的な解答
が、完成するんだよ。

じゃー常に許されるって論証してみろよ。

甲の主張を正当でないと否定する場合には
以下の�@．�Aどちらかを論証すればいいってことね。

１　反訴できるので←�@本問は反訴できる場合ではない
２　別訴は許されない←�A本問は別訴できる事案である

>>165
その論証は、乙の訴えにつき、各訴訟要件にあてはめればいいだけのこと。
ただし、答案上では、特に問題となりそうなもの
だけを書けばいいのは、他の答案と同じだよ。
無駄な揚げ足取りは瞬く間に論破されたのでした。。。。。。。。

甲の主張から１と２しか読み取れていないのは痛い。
甲は３、別訴ができたとしても反訴という方法ができる場合には別訴は
許すべきではないという主張をもしているんだよ。

論理力だけでなく、推理力も試される試験だからねー。

稼げる！
http://www.39001.com/cgi-bin/cpc/gateway.cgi?id=mayumi

甲の主張の真意は１６８がいう３だろう。
適性君は甲の主張を分断してしまっているから
甲の主張の真意を把握し損なっている。
適性でも読解問題やばかったんじゃないの。

>>166>>167
かっこわる。一発屋かよ。

>１６８さん
なるほどー問題点は�Bこあるんですなー
自分はそこまで深く考えずに
１．
本問は別訴提起しても訴訟物が異なるので、二重起訴にあたらない
（悩みもなくあたらないとしてしまった（￣▽￣:））

２．
ところが本問では甲が反訴できるときに別訴はできないといっているが、
かかる主張は正当か？そもそも反訴ができるのか問題
　　　　↓
反訴の要件検討
　　　　↓
著しく遅滞する場合、法律審に移審してる場合はそもそも反訴できないので、
甲の主張は不当
３．
では反訴できるとしても、別訴がゆるされるのだろうか？
　　　　　↓
統一的紛争解決をするためには許されないとも思われる
　　　　　↓
しかし、反訴は被告の便宜のために認められるもの
また、反訴において法律上統一的解決は要求されていない
　　　　　↓
よって別訴は許されるので甲の主張は不当

としました。
いかがでしょうか？　　

みんな出来わるそうだから
埋没できるんじゃない。高得点はつかないけど。

＞みんな出来わるそうだから埋没できるんじゃない。
小問１（１）は去年の口述でヒロシご出題。
読んでいれば簡単だよ。











重点講義をな．．．．．．．

>>175
口述のも二重起訴と反訴ではあるが、中身は別物じゃん。

まあ、13年の民法と似たような問題だから、
小問１は書けなくてもＡは取れる。

まあ、13年の民法と似たような問題だから、
小問１は書けなくても・Ａ・は取れる。

小問２が書けてればね？

保守

age

保守

m

age

みなさん、評価はどんなもんでした？

合格ですた。

>>186
どういう構成で書きました？

二重起訴
処分権主義弁論主義
争点効

合格（へいあんなし）。民訴の成績は不明。

おれ小問2既判力肯定したけど受かった。

>>189
どういう論理の運びで、既判力を肯定したのですか？
争点効を使わない構成なら、既判力は及ばないと述べつつ、信義則上の拘束力を
肯定するのが標準的な構成かなぁと思いますが。

>>190
そーだよね。

でも自分は「引換給付部分に及ぶか」なんて考えたことありませんでした。
（というか知ってた気もするけど、その時はテンパッてて浮かばんかった）
だから、「引換給付部分に既判力が及ぶか」という問題提起して、
既判力の本質（必要性と手続保障）から論じた。

確か・・・紛争の一回的解決という「必要性」がある。
また、同時履行の抗弁権は権利抗弁であって、権利者の主張がない限り判決の基礎としえない。
これは裏を返せば「手続保障」が図られている事を意味する・・・という当てはめ。

確かにアヤシーけど法的三段論法を堅守して、しかも本質論から論じられてれば落ちねーだろ、って思ってた。
そして実際救われてました。

結論だけじゃ決まらないってことでしょ。試験委員は鬼ではないと思う。

訴えの利益
処分権主義弁論主義
手続保障

平安なし合格

>>192
訴えの利益ってなんですか？
二重起訴ってことですか？

枠あり論文突破

二重起訴、反訴の要件
処分権主義(片方は246違反)のみ
支払命令部分には既判力及ぶが、売買代金額については理由中なので既判力なし、
よって後訴で代金額を争えるのが原則、しかし争点効

二重基礎
処分権主義
双転向

合格ですた。

>>193
違います。
反訴を提起できることにより訴えの利益が失われるかどうかを論じたのですｗ

問題文を見て、文献（大学双書、新堂、高橋など）をめくりながら
考えていてふと思ったのだが

小問１（１）、果たして、これは、新堂や高橋の説が言っているような、
「訴訟物たる権利関係は同一ではないが、主要な争点が共通なので
二重起訴にあたる事例」
なのだろうか？

甲は売買契約を前提として絵の引渡しを求めているのに対して、
後訴で乙は、その売買契約の存在を認めたうえで、代金の支払を
求めているに過ぎない。

新堂や高橋のあげている典型的な例は、ここでいえば、売買そのものに
ついて両者の主張が対立しているようなケースばかりだと思うのだが。

本問の場合、売買契約そのものは争われていないと考えられるので、
矛盾の恐れはなく、伝統的通説ではもちろんだが、新堂・高橋の説でも
二重起訴禁止に該当しないのでは？

俺はそう思うよ。だから結論として否定。

１の（１）は

（１）旧来的通説で二重起訴否定（ただし、大学双書あたりでも触れているので
　　新堂・高橋・伊藤眞的な二重起訴の範囲広げ説にもコメントをちょっとして
　　配慮するとベター）
（２）新堂・高橋・伊藤眞説で二重起訴の範囲を広げるが、それでもなお、本問は
　　それには該当しないとして、二重起訴否定
（３）新堂・高橋・伊藤眞説で二重起訴肯定、反訴強制へ

・・・のいずれでも、筋が通っていれば、落ちない答案にはなるんじゃない？

問題検討スレの某氏の答案がすごいね。

倉庫オチしそうだったんでアゲトクネ。もう落ちてもいいかもしれんが。

（出題趣旨）
　同時履行関係に立つ請求に関する手続上の諸問題についての問題である。
１(1)では，反訴を提起しうる場合の別訴提起の可否を審理の重複の回避等の
観点を踏まえて論ずべきである。(2)では，同時履行の抗弁の主張の要否を
じた上で，甲・乙の各請求についての一部認容判決の可否を処分権主義の
観点を踏まえて論ずべきである。２では，引換給付判決に生ずる既判力の範
囲及び紛争の蒸し返しの防止の可否について論ずべきである。

んじゃ、検討してくれ

AGE

ｚ

もう忘れちったよ。　でも合格したから、上位Aは間違いない。

age

age

ヽ(´Д｀)ノ

　　　　　　　　　　　　

hosyi

保守

さげんな

保守

hosyu

age

hosyu

俺、この問題はホームランだったよ
多分

あーそろそろ上がる頃だと思ってたよ・・・。
もう上げなくていいだろ。

age

二重起訴を書いてないと、即死っぽいな。

hosyu

>>221
だろうね。
また聞き方がイヤラしい。

即死＝Ａ以外ってことか？俺は二重起訴落としてＢだった。

おまいらいつまでこのスレ保守するつもり？
今年の論文スレより長生きしそうな悪寒ｗ

あげ

ほしゅ