【平成15年度】民訴法２問目【論文本試験】
甲は，乙に対し，乙所有の絵画を代金額５００万円で買い受けたとして，売買契約に基づき，その引渡しを求める訴えを提起した。
次の各場合について答えよ。
１ 甲の乙に対する訴訟の係属中に，乙は，甲に対し，この絵画の売買代金額は１０００万円であるとして，その支払を求める訴えを提起した。
(1) 甲は，乙の訴えについて，反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張した。この主張は，正当か。
(2) 裁判所は，この二つの訴訟を併合し，その審理の結果，この絵画の売買代金額は７００万円であると認定した。
裁判所は，甲の請求について「乙は甲に対し，７００万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決をすることができるか。
一方，乙の請求について「甲は乙に対し，絵画の引渡しを受けるのと引換えに，７００万円を支払え。」との判決をすることができるか。
２ 甲の乙に対する訴訟において，「乙は甲に対し，５００万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決が確定した。
その後，乙が，甲に対し，この絵画の売買代金額は１０００万円であると主張して，その支払を求める訴えを提起することはできるか。
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この問題で今年が終わった
>>1
お疲れ。
820 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:10 ID:RSd2UiaF
【第１問】 原則・例外思考
職権進行主義の原則・根拠
具体例 →訴訟指揮、期日指定、弁論の併合・制限・分離、移送とか
当事者の意思の反映の具体的制度とその理由
【第２問】 形式的考察（文理解釈）から実質的考察へ
二重起訴禁止の原則 訴訟物は異なるが､ 形式から実質へ
→別訴不可、もっとも、弁論の併合
量的・質的一部認容の肯否 形式から実質へ
→前半は不可、後半は可 当事者の合理的意思
既判力の客観的範囲 形式から実質へ
→訴訟物は異なるが､信義側かな
821 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:12 ID:1Y8yPZgP
結局、基本からなんとか解きほぐしていく問題なのかな。
822 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:14 ID:???
責問権書かないと一撃アウトかね。んな人いないだろうけど。
823 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:16 ID:???
>>820
第１問はそんなところでは。
第２問、１(1)は形式論から別訴可能、ただし併合するのが望ましい、という筋もある。
(2)は両方とも可能では？
２は既判力では無理なので、あっさり認めるか、信義則で制限。
お疲れ。
820 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:10 ID:RSd2UiaF
【第１問】 原則・例外思考
職権進行主義の原則・根拠
具体例 →訴訟指揮、期日指定、弁論の併合・制限・分離、移送とか
当事者の意思の反映の具体的制度とその理由
【第２問】 形式的考察（文理解釈）から実質的考察へ
二重起訴禁止の原則 訴訟物は異なるが､ 形式から実質へ
→別訴不可、もっとも、弁論の併合
量的・質的一部認容の肯否 形式から実質へ
→前半は不可、後半は可 当事者の合理的意思
既判力の客観的範囲 形式から実質へ
→訴訟物は異なるが､信義側かな
821 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:12 ID:1Y8yPZgP
結局、基本からなんとか解きほぐしていく問題なのかな。
822 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:14 ID:???
責問権書かないと一撃アウトかね。んな人いないだろうけど。
823 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:16 ID:???
>>820
第１問はそんなところでは。
第２問、１(1)は形式論から別訴可能、ただし併合するのが望ましい、という筋もある。
(2)は両方とも可能では？
２は既判力では無理なので、あっさり認めるか、信義則で制限。
4 ：氏名黙秘：03/07/21 23:23 ID:tdVCkaG4
まったくだ
２問目は
引き換え給付判決においては５００万円の請求権も
主文として既判力およぶとして
後訴は遮断されるってかいちゃった。。
じかんもなかったし
既判力およばないんじゃないかとおもったけど。。
２問目は
引き換え給付判決においては５００万円の請求権も
主文として既判力およぶとして
後訴は遮断されるってかいちゃった。。
じかんもなかったし
既判力およばないんじゃないかとおもったけど。。
5 ：氏名黙秘：03/07/21 23:23 ID:mlngDH7l
827 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:22 ID:???
反訴の要件と二重起訴、一部認容判決、引換給付判決の既判力と二重起訴
830 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:25 ID:???
小問１（１）で「既判力の抵触が生じるわけでもないし，別に
別訴でもいいじゃん」と書いたら，小問２でも後の１０００万円の
給付の訴えを（信義則でもない限り）認めなければならないわけですか？
しかし，そう言いきってしまうのも，変な気がする。
こんな話，眞には載ってないぞ。
852 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 16:58 ID:???
二重起訴にあたる（請求原因が同じだから）とすれば
別訴は不可、反訴は可能だから甲の主張はとおる。
二重起訴にあたらない（訴訟物を厳格に）とすれば
反訴にするか別訴にするかは甲が判断することだから
甲の主張はとおらない（∵処分権主義）
但し裁判所が併合すべきだろう。
862 名前：氏名黙秘 投稿日：03/07/21 17:10 ID:Ffpu4wMG
小問1の(1)は、二重起訴だけしか書いてないやつはＧ確定。
この問題が一番むずかった
引換給付判決の時って，引換部分は判決主文なの？
引換給付判決の時って，引換部分は判決主文なの？
>>6
そだよ。主文に「被告は、原告に対し、金５００万円の支払と引換に、別紙物件目録記載の絵画を引き渡せ。」ってな形で出るよ。
そだよ。主文に「被告は、原告に対し、金５００万円の支払と引換に、別紙物件目録記載の絵画を引き渡せ。」ってな形で出るよ。
8 ：氏名黙秘：03/07/21 23:28 ID:tdVCkaG4
＞６さん
それおれもなやんだよ･ﾟ･（ﾉД`）･ﾟ･
でもカッコ中に書いてあったから
引き換え判決でたなら
乙も債権主張してあらそったんだから手続き
保障ありとして主文にふくめて
既判力がおよぶってしちゃったよ
それおれもなやんだよ･ﾟ･（ﾉД`）･ﾟ･
でもカッコ中に書いてあったから
引き換え判決でたなら
乙も債権主張してあらそったんだから手続き
保障ありとして主文にふくめて
既判力がおよぶってしちゃったよ
しかし、あくまで「引き換えに渡せ」というだけで、反対給付について既判力や執行力が生じるわけでは無いと思うが・・・
小問1(1)は反訴の制度趣旨が訴えの変更を原告に認めたこととの均衡から、
被告の便宜にある。
よって、甲の主張は不当。
小問2は既判力の正当化根拠は手続保障が及んでいたことに対する自己責任。
全訴では代金額には手続保障が十分期待できない。
既判力否定。後訴可能。
小問1(2)が一番悩んだ。
甲の請求は一部認容すると、代金額に強く争っている乙に不意打ち。
否定。
乙の請求は一部認容しても代金額にそれ程こだわってないから肯定。
被告の便宜にある。
よって、甲の主張は不当。
小問2は既判力の正当化根拠は手続保障が及んでいたことに対する自己責任。
全訴では代金額には手続保障が十分期待できない。
既判力否定。後訴可能。
小問1(2)が一番悩んだ。
甲の請求は一部認容すると、代金額に強く争っている乙に不意打ち。
否定。
乙の請求は一部認容しても代金額にそれ程こだわってないから肯定。
>小問1の(1)は、二重起訴だけしか書いてないやつはＧ確定。
まさにその通り！
本問では反訴OK→しかし処分権主義によりどの訴訟形式を選択するかは当事者の自由
→「反訴として提起できるのだから別訴は許されない」との主張自体が不当
二重起訴禁止は不要だ。
まさにその通り！
本問では反訴OK→しかし処分権主義によりどの訴訟形式を選択するかは当事者の自由
→「反訴として提起できるのだから別訴は許されない」との主張自体が不当
二重起訴禁止は不要だ。
>>10
漏れは、小問１(2)はどちらも一部認容として許容できるのではないかと考えたが、どうかな。
漏れは、小問１(2)はどちらも一部認容として許容できるのではないかと考えたが、どうかな。
誰か、本問で、同時履行の抗弁の主張の要否について検討した人いる？
>>9
代金が幾らだから…ってのは理由に過ぎないってことだよね？
代金が幾らだから…ってのは理由に過ぎないってことだよね？
>>13
そこまでは突っ込めなかった。弁論主義の問題とは思わなかったし。
そこまでは突っ込めなかった。弁論主義の問題とは思わなかったし。
>>13
しますた。少数派？
しますた。少数派？
おれも、２重起訴は不要だと思う（あまりに訴訟物ちがう）。
小問１の（１）は、
反訴するも別訴するも、処分権主義から被告の自由ってこと
を聞きたかったのでは？（おそらく、この点が後でリンクする）
小問１の（１）は、
反訴するも別訴するも、処分権主義から被告の自由ってこと
を聞きたかったのでは？（おそらく、この点が後でリンクする）
>>12
筋が通っていれば別にいいと思う。
ただ、甲と乙の請求でどこが違うのか聞きたいんだろうから、
そこに全く触れてないとすると、微妙かも。
小問1(1)は二重起訴関係ないでしょ。
反訴ができるから別訴否定という本訴原告の主張なんか認めていいの
というのが問題なんだから。
筋が通っていれば別にいいと思う。
ただ、甲と乙の請求でどこが違うのか聞きたいんだろうから、
そこに全く触れてないとすると、微妙かも。
小問1(1)は二重起訴関係ないでしょ。
反訴ができるから別訴否定という本訴原告の主張なんか認めていいの
というのが問題なんだから。
おれは、後でこの問題を見て、小問１（２）前段が同時履行の抗弁主張していないのに
引換給付判決することは、弁論主義に反しないか。後段が、仮に
原告が同時履行主張していても、権利抗弁だから主張共通
働かず、被告側の引換給付判決は弁論主義に反しないか、という
問題意識なのでは、と思ってしまった。書けなかったけどね。
でも、みんなあまり、知らないみたいだから、大丈夫かな？
引換給付判決することは、弁論主義に反しないか。後段が、仮に
原告が同時履行主張していても、権利抗弁だから主張共通
働かず、被告側の引換給付判決は弁論主義に反しないか、という
問題意識なのでは、と思ってしまった。書けなかったけどね。
でも、みんなあまり、知らないみたいだから、大丈夫かな？
>>13
同時履行の抗弁権は小問２で東天紅の前提でチラッと触れたな。
「同時履行の抗弁を提出したと考えられる」くらいしか書いてないど。
二重起訴はしっかり書いた。
処分権主義は最初の２．３行で触れたくらいだ
正しいのかどうかは分からん
同時履行の抗弁権は小問２で東天紅の前提でチラッと触れたな。
「同時履行の抗弁を提出したと考えられる」くらいしか書いてないど。
二重起訴はしっかり書いた。
処分権主義は最初の２．３行で触れたくらいだ
正しいのかどうかは分からん
権利抗弁の話なら書いたよ。
結論は甲の請求に対して「乙は主張してると考えられる」と認定したんで微妙。
逆に二重起訴書かず。書くか迷ったが、反訴の趣旨から書けば十分と踏んで。
もっとも、今考えると「多数決的答案」にすべきだったかもしれん。
結論は甲の請求に対して「乙は主張してると考えられる」と認定したんで微妙。
逆に二重起訴書かず。書くか迷ったが、反訴の趣旨から書けば十分と踏んで。
もっとも、今考えると「多数決的答案」にすべきだったかもしれん。
小問１（２）は、「立退き料３００万円支払う代わりに立ち退け」との請求で、立退き料を５００万円に増額した判決が一部認容判決というのと、似ているね。
だから、二重起訴は不要だって。
小問1(1)は別訴が否定されるか否かの問題じゃないんだよ。
小問1(1)は別訴が否定されるか否かの問題じゃないんだよ。
25 ：氏名黙秘：03/07/21 23:51 ID:Cj5oC+vX
新堂によれば
小問１は
主要な争点が共通の場合も二重起訴の禁止に該当
→この場合別訴提起は許されない。
小問１は
主要な争点が共通の場合も二重起訴の禁止に該当
→この場合別訴提起は許されない。
二重起訴は関係ありません。
小問２の問題文で 引き換え給付の判決が「確定した」とあるから
小問１－(2)の結論は甲乙の判決とも肯定でいいのかな？って思った。
で結局小問１－(2)は処分権主義の問題かと
小問１－(2)の結論は甲乙の判決とも肯定でいいのかな？って思った。
で結局小問１－(2)は処分権主義の問題かと
29 ：氏名黙秘：03/07/21 23:55 ID:Cj5oC+vX
＞27
説による。
説による。
問題文をよく読まない人って多いんだね。
>>31
そう思いたい気持ちは分かるが、新堂説を理解しているの？
そう思いたい気持ちは分かるが、新堂説を理解しているの？
わからん人だな。
乙のべっそが二重起訴にあたるとして、
甲の主張は不当になる？
よく読んでみ。
乙のべっそが二重起訴にあたるとして、
甲の主張は不当になる？
よく読んでみ。
訂正
×不当になる
○正当になる
×不当になる
○正当になる
既判力は、判決主文全体ではなくて、判決主文に掲げられた原告請求に関する点にのみ生ずる。
引換給付判決の引換部分には既判力が生じない。
実務的には当然だろう。特に引換給付判決が可能であることなんて。
引換給付判決の引換部分には既判力が生じない。
実務的には当然だろう。特に引換給付判決が可能であることなんて。
36 ：氏名黙秘：03/07/22 00:04 ID:rT+UuQE+
＞33
新堂説なら正当ということになるよ
新堂説なら正当ということになるよ
俺は、１（１）は甲の主張を２つに分けて検討した。
１つは反訴提起が義務的か否か（処分権主義との関係）。もう１つは、別訴提起が許されないか（二重起訴に反しないか）。
どうしてかというと、甲としては、理由はともかく同一手続で処理してもらいたいというのが本音と考えたから。
もちろんメインは前者で、後者は簡潔に論じたが・・・。
１つは反訴提起が義務的か否か（処分権主義との関係）。もう１つは、別訴提起が許されないか（二重起訴に反しないか）。
どうしてかというと、甲としては、理由はともかく同一手続で処理してもらいたいというのが本音と考えたから。
もちろんメインは前者で、後者は簡潔に論じたが・・・。
>>36
あんた頭悪いな。もうイイや。
あんた頭悪いな。もうイイや。
二重起訴にあたり別訴は許されないから、甲の主張は正当。
とした香具師はヤバイ
とした香具師はヤバイ
要は「反訴が可能だから別訴は許されない」という部分をどう判断するかでしょ。
「反訴が可能だから」を重視すれば１４２は不要かも。
「別訴は許されない」の方をを重視すれば１４２は触れるべき。
「反訴が可能だから」を重視すれば１４２は不要かも。
「別訴は許されない」の方をを重視すれば１４２は触れるべき。
>>38
新堂説を理解していての言葉か？
新堂説なら、争点共通→反訴可能→別訴不可 となるが。
ただし、いわんとすることがわからないわけではない。
代金５００万円の売買契約と代金１０００万円の売買契約とでは
別個の契約であり、そもそも争点共通とはいえないのでは、ということかな。
しかし、これでもいずれかの契約の成立が確かなら、広く争点共通といって
差し支えないと思われるが。
新堂説を理解していての言葉か？
新堂説なら、争点共通→反訴可能→別訴不可 となるが。
ただし、いわんとすることがわからないわけではない。
代金５００万円の売買契約と代金１０００万円の売買契約とでは
別個の契約であり、そもそも争点共通とはいえないのでは、ということかな。
しかし、これでもいずれかの契約の成立が確かなら、広く争点共通といって
差し支えないと思われるが。
二重起訴にあたるが併合すれば別訴は許されるから、併合された場合は甲の主張は不当。
とした香具師もヤバイ
とした香具師もヤバイ
46 ：氏名黙秘：03/07/22 00:11 ID:HJ3ST1hb
１０は強情だなｗ
＞甲は，乙の訴えについて，反訴として提起できる
＞のだから別訴は許されないと主張した
別訴がＯＫがどうかは職権調査事項だから、
反訴という理由は×だが、別訴は許されないと主張は○だよ。
＞甲は，乙の訴えについて，反訴として提起できる
＞のだから別訴は許されないと主張した
別訴がＯＫがどうかは職権調査事項だから、
反訴という理由は×だが、別訴は許されないと主張は○だよ。
１４２にあたらない限り別訴提起は可能。
よって甲の主張は不当。
よって甲の主張は不当。
＞「反訴が可能だから」を重視すれば１４２は不要かも。
「別訴は許されない」の方をを重視すれば１４２は触れるべき。
後者の読み方もできるかもしれないが、
普通は、甲は、反訴が可能であるということを根拠にして、
べっそが不可能であるという主張してると読むと思うけど。
「別訴は許されない」の方をを重視すれば１４２は触れるべき。
後者の読み方もできるかもしれないが、
普通は、甲は、反訴が可能であるということを根拠にして、
べっそが不可能であるという主張してると読むと思うけど。
おれも、引換給付判決は、条件付判決で引換部分には既判力及ばない
と思われる。なお、執行するときは、多分、自分の引換給付を供託すること
によって、条件成就を裁判所に証明して、執行文付与してもらうんだろうなあ。
と思われる。なお、執行するときは、多分、自分の引換給付を供託すること
によって、条件成就を裁判所に証明して、執行文付与してもらうんだろうなあ。
52 ：氏名黙秘：03/07/22 00:15 ID:HJ3ST1hb
>引換給付判決は、条件付判決で引換部分には既判力及ばない
ここは学説が分かれておりますよ。
百選Ⅱを参照されたし。
ここは学説が分かれておりますよ。
百選Ⅱを参照されたし。
＞新堂説なら、争点共通→反訴可能→別訴不可 となるが。
俺は新堂を知らないんだが、反訴可能ならば常に・絶対・必ず別訴不可と言ってるの？
俺は新堂を知らないんだが、反訴可能ならば常に・絶対・必ず別訴不可と言ってるの？
しかし１－(1)以外に裂くべきスペースを考えれば
あっさり否定としていいとも思えるが。
あっさり否定としていいとも思えるが。
55 ：氏名黙秘：03/07/22 00:16 ID:rT+UuQE+
誰が問題を作っているかというと
ヒロシ御大なわけで・・
ヒロシ御大なわけで・・
>>53
やはりそうだったか・・・無知ほど強いものはないな（自戒
やはりそうだったか・・・無知ほど強いものはないな（自戒
>>55
そうだな。となると、当然新堂説では面白く書ける訳で・・・
そうだな。となると、当然新堂説では面白く書ける訳で・・・
58 ：氏名黙秘：03/07/22 00:17 ID:rT+UuQE+
＞52
どこらへんですか？
どこらへんですか？
小問１（１）の構成
反訴→許される
もっとも、反訴できるから別訴だめという主張成り立たず。
理由は処分権主義。
かく解しても、裁判所は併合できるので、審理の重複等の
弊害は回避しうる。
反訴→許される
もっとも、反訴できるから別訴だめという主張成り立たず。
理由は処分権主義。
かく解しても、裁判所は併合できるので、審理の重複等の
弊害は回避しうる。
60 ：氏名黙秘：03/07/22 00:18 ID:rT+UuQE+
＞54
否定しても特に問題ない。
新堂説をとるかどうかを聞いているだけの問題。
否定しても特に問題ない。
新堂説をとるかどうかを聞いているだけの問題。
悪いが俺は10じゃないよ。ただ質問しただけの論文初受験者さ。
新堂を知りつくしたヴェテ様はすごいですな。
新堂を知りつくしたヴェテ様はすごいですな。
62 ：氏名黙秘：03/07/22 00:22 ID:rT+UuQE+
＞61
単に新堂と百選以外使っていないだけ。
ほかの説知らん。
単に新堂と百選以外使っていないだけ。
ほかの説知らん。
>>60
新堂説をとるかどうかを本試験で聞くの？ry
新堂説をとるかどうかを本試験で聞くの？ry
新堂説だと苦もなく書けるよね。
>>61
その割には偉そうな口を利くんだな（ｗ
その割には偉そうな口を利くんだな（ｗ
66 ：氏名黙秘：03/07/22 00:23 ID:rT+UuQE+
＞63
ヒロシ御大ですから。
ヒロシ御大ですから。
67 ：氏名黙秘：03/07/22 00:23 ID:74seZ4DS
>>61
そういっている君も、すぐに仲間になるよ･･･ｳﾌﾌ
そういっている君も、すぐに仲間になるよ･･･ｳﾌﾌ
結論
今 年 も 民 訴 は 難 し か っ た
今 年 も 民 訴 は 難 し か っ た
小問２で、引換部分に既判力が及ぶとすると、甲の主張は既判力に
より認められないことになるの？
より認められないことになるの？
＞71
売買代金額が500万である事は、判決理由中の判断になる
既判力が及ぶのは「500万を支払えば」の部分だけ
売買代金額が500万である事は、判決理由中の判断になる
既判力が及ぶのは「500万を支払えば」の部分だけ
73 ：氏名黙秘：03/07/22 00:38 ID:rT+UuQE+
＞72
じゃあ、争点効か信義則の問題ってことでいいの？
じゃあ、争点効か信義則の問題ってことでいいの？
>73
そう
そう
75 ：氏名黙秘：03/07/22 00:39 ID:HJ3ST1hb
>>72
そういう説もありますね。
そういう説もありますね。
でも、百選Ⅱを見たが、少なくとも執行力は引換部分には
ないので、執行力を求めたければ、予備的反訴をすべき
としてある。とすると、既判力も及ばないのが
原則だろう。逆にいえば、予備的反訴できるのに
しなかったのだから、信義則上、後訴を拘束しても
いいということかもしれない。
ないので、執行力を求めたければ、予備的反訴をすべき
としてある。とすると、既判力も及ばないのが
原則だろう。逆にいえば、予備的反訴できるのに
しなかったのだから、信義則上、後訴を拘束しても
いいということかもしれない。
信義則万歳。
二重起訴にあたる→そもそも別訴提起できない→ただ反訴は可能
よって反訴可能であるという前提は正しい→しかし別訴提起は処分権主義
→主張失当
迂遠だったか･･･。
よって反訴可能であるという前提は正しい→しかし別訴提起は処分権主義
→主張失当
迂遠だったか･･･。
訴訟物も当事者も違うのに、二重起訴にあたるのか？
82 ： ：03/07/22 00:52 ID:???
>>80
当事者は同じでは？
当事者は同じでは？
ひろしの作成か？
っていうか民訴厳しすぎ
っていうかひろしすぎ
>>82
原告と被告が入れ替わっているという意味だろう。
原告と被告が入れ替わっているという意味だろう。
>>83
たぶんな。
たぶんな。
刑訴と民訴のレベル違いすぎでは
この問題も、出典は重点講義なの？
♪そんなヒロシに騙され～（高田みづえ
ヒロシ～
>>88
だね～
だね～
ケイソ②が簡単だと思ってるﾔｼがこのスレにいるとは。
刑訴２はそんなに難しいか？
刑訴２スレではいまだに何を書けばいいかすら定説がない
セミナーの直前答練≒刑訴２
だとか
だとか
刑訴２でひっかかるのは
「審理経過に言及しつつ」
これいかに
「審理経過に言及しつつ」
これいかに
>>88
宮武先生も、掲示板でそのように言っておられる。
宮武先生も、掲示板でそのように言っておられる。
刑訴２はとまどうが、全般的に民訴の難解さはないぞ
論じてよ
>>99
刑訴２と比較すれば、民訴２は超易問と感じる私は少数派？
刑訴２と比較すれば、民訴２は超易問と感じる私は少数派？
>>10
立退き料と同じロジックで書いた。売買契約でトラブルが発生しながらも
解除しないということは、多少の代金増額もやむなしとの合理的意思。
そして、乙が１０００万との主張をしている以上、不意打ちにはならない。
よって一部認容として可
立退き料と同じロジックで書いた。売買契約でトラブルが発生しながらも
解除しないということは、多少の代金増額もやむなしとの合理的意思。
そして、乙が１０００万との主張をしている以上、不意打ちにはならない。
よって一部認容として可
104 ：氏名黙秘：03/07/22 04:07 ID:IorTGlvj
小問１（２）は２４６条をあげないのですか？
小問２は「提起」の可否が問われていることがミソですね。
小問２は「提起」の可否が問われていることがミソですね。
漏れも刑訴の方がｷﾂｶﾀ
>104
小問2で拘束力説に立つと、既判力の客観的範囲がどうだろーが
神訴提起は適法でつか？
>104
小問2で拘束力説に立つと、既判力の客観的範囲がどうだろーが
神訴提起は適法でつか？
108 ：氏名黙秘：03/07/22 11:51 ID:9wXM1eec
本門で振動説を取った人は悩みが出せないからきついだろうね。
手形の問題で前田説に逃げちゃうのと同じ。
手形の問題で前田説に逃げちゃうのと同じ。
109 ：_：03/07/22 11:57 ID:82qQXuQ8
これって相殺の場合との比較を考慮に入れているのかな…。
110 ：氏名黙秘：03/07/22 12:04 ID:9wXM1eec
ちょっとそれは深読みじゃないかな？
無益的記載事項じゃないかと思う。要は質問に答える範囲で説明すればいいわけだから。
無益的記載事項じゃないかと思う。要は質問に答える範囲で説明すればいいわけだから。
111 ：氏名黙秘：03/07/22 12:44 ID:krzgeyrm
2問めむつかしかった（ ´･ω･`)
一問目１
簡単に二重起訴に禁止あたらない本来別訴できる
主張せいとうか？
そもそも反訴できる場合なの？できなかったら別訴していいでしょ？
要件検討
判決間じかであった、すでに法律審にいたっていた時は反訴できないね
主張不当
じゃあ反訴できるときは？
統一的解決できそうにない→でも被告の便宜、反訴は法律上統一的解決要求されない
やっぱり主張不当
第一問２
処分権主義にはんしない？
趣旨→機能→①原告の意思②被告の不意打ち
これにはんしなければいいんでない？
前段 引き換え部分は①②反しない
お金の部分は？②にははんしない①は？反するようにもみえるが
これくらいの増額であれば払って絵画もらったほうがいいだろうから
①もＯＫ
後段 引き換え部分は①②ＯＫ
おかねは？②にははんしない①少なくてももらいたいのでＯＫ
両方とも判決ＯＫ
第二問 既判力→主文におよぶ→引き換え部分も被告は争ったのだから
手続き保障あり主文に含める
既判力によって遮断されコウソはゆるされない
どうかな・・・二匁はわからんかったよ
一問目１
簡単に二重起訴に禁止あたらない本来別訴できる
主張せいとうか？
そもそも反訴できる場合なの？できなかったら別訴していいでしょ？
要件検討
判決間じかであった、すでに法律審にいたっていた時は反訴できないね
主張不当
じゃあ反訴できるときは？
統一的解決できそうにない→でも被告の便宜、反訴は法律上統一的解決要求されない
やっぱり主張不当
第一問２
処分権主義にはんしない？
趣旨→機能→①原告の意思②被告の不意打ち
これにはんしなければいいんでない？
前段 引き換え部分は①②反しない
お金の部分は？②にははんしない①は？反するようにもみえるが
これくらいの増額であれば払って絵画もらったほうがいいだろうから
①もＯＫ
後段 引き換え部分は①②ＯＫ
おかねは？②にははんしない①少なくてももらいたいのでＯＫ
両方とも判決ＯＫ
第二問 既判力→主文におよぶ→引き換え部分も被告は争ったのだから
手続き保障あり主文に含める
既判力によって遮断されコウソはゆるされない
どうかな・・・二匁はわからんかったよ
争点効は？
＞111
第2問、なぜ既判力で遮断されると別訴が許されないのですか？
初学者なので教えて頂けないでしょうか。
自分の中では本案棄却になるのかと思ったもので。
第2問、なぜ既判力で遮断されると別訴が許されないのですか？
初学者なので教えて頂けないでしょうか。
自分の中では本案棄却になるのかと思ったもので。
訴えの利益だよ
115 ：111：03/07/22 12:58 ID:krzgeyrm
＞１１２さん
既判力にいれたから書かなかった
既判力及ばないともおもえたけど時間がなくてね（ ´･ω･`)
＞１１３さん
本当は棄却判決なんですよ
敗訴したほうは訴えの利益ありますから訴えは適法で、
既判力の拘束力で棄却されるんですが
問題によっては既判力の遮断でコウソは許さないって書くことも
あったんでコウソはできないってしたんです
あなたの理解はまちがってないよー
既判力にいれたから書かなかった
既判力及ばないともおもえたけど時間がなくてね（ ´･ω･`)
＞１１３さん
本当は棄却判決なんですよ
敗訴したほうは訴えの利益ありますから訴えは適法で、
既判力の拘束力で棄却されるんですが
問題によっては既判力の遮断でコウソは許さないって書くことも
あったんでコウソはできないってしたんです
あなたの理解はまちがってないよー
＞115
レスありがとうございます。コウソって控訴ですか？公訴じゃないですよね。
レスありがとうございます。コウソって控訴ですか？公訴じゃないですよね。
117 ：_：03/07/22 13:08 ID:jt69D1c9
引替え給付判決の既判力ってかんがえたことある？＞ａｌｌ
>>117
ないです。「自分は勉強不足だから周りは知ってるんだろうな」と思いなが
ら考えてみたけど、時間がなくなって「主文に書いてあるんだから、１１４
条１項の文言通り既判力が及ぶ」みたいに書いてしまった。今年もだめだ。
ないです。「自分は勉強不足だから周りは知ってるんだろうな」と思いなが
ら考えてみたけど、時間がなくなって「主文に書いてあるんだから、１１４
条１項の文言通り既判力が及ぶ」みたいに書いてしまった。今年もだめだ。
119 ：111：03/07/22 13:16 ID:krzgeyrm
>116さん
ごめんごめん
コウソ＝後訴です(*´д｀*)
ごめんごめん
コウソ＝後訴です(*´д｀*)
120 ：117：03/07/22 13:17 ID:jt69D1c9
そうすると小問1でベ別訴提起できなくなるような気がしない？
>120
小問1では既判力生じてないし。
小問1では既判力生じてないし。
122 ：氏名黙秘：03/07/22 13:23 ID:krzgeyrm
んだんだ
おめーさんのゆーとーりだがや
( ﾟДﾟ)
おめーさんのゆーとーりだがや
( ﾟДﾟ)
123 ：_：03/07/22 13:28 ID:jt69D1c9
だから問題なんじゃない？＞既判力
>123
んー、引換給付部分に既判力が生じるから矛盾判決の恐れがあり、
別訴提起を認めるべきでないってこと？
それならわかるけど、処分権主義との比較次第やね。
んー、引換給付部分に既判力が生じるから矛盾判決の恐れがあり、
別訴提起を認めるべきでないってこと？
それならわかるけど、処分権主義との比較次第やね。
125 ：117：03/07/22 13:33 ID:jt69D1c9
個人的には、矛盾判決は弁論併合で解決して処分権主義重視だと思う。
でも好き好きかな。
でも好き好きかな。
「主文」って「請求」に対応するもんだって理解してた。
だから、「引き渡せ」が「主文」だと思った。
「～と引き換えに」の部分は、「主文」にならない・・・はずって思った。
そこで、「～と引き換えに」の部分を「主文」に含める解釈を施した。
どーだろう・・・ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ
だから、「引き渡せ」が「主文」だと思った。
「～と引き換えに」の部分は、「主文」にならない・・・はずって思った。
そこで、「～と引き換えに」の部分を「主文」に含める解釈を施した。
どーだろう・・・ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ
＞127
少なくとも引換給付分に既判力・執行力認めないと、
紛争解決にならないきがするしねー
少なくとも引換給付分に既判力・執行力認めないと、
紛争解決にならないきがするしねー
ってことは、考え方は、間違ってなかったのかな？
問題は、その理由づけだな・・・
問題は、その理由づけだな・・・
130 ：111：03/07/22 14:00 ID:krzgeyrm
＞１２７さん
主文に含めて既判力」およぼして
後訴はどうしたの？
既判力によって遮断されゆるさないってかいた？
主文に含めて既判力」およぼして
後訴はどうしたの？
既判力によって遮断されゆるさないってかいた？
131 ：_：03/07/22 14:02 ID:jt69D1c9
おいらは
小問1：信義則による拘束力あり（訴訟物が異なるから既判力は及ばないが）→反訴による
小問3：引替え給付→引替え部分にも既判力あり→再訴不可
ここで、整合性をどうしようか悩んでタイムアウト…。
小問1：信義則による拘束力あり（訴訟物が異なるから既判力は及ばないが）→反訴による
小問3：引替え給付→引替え部分にも既判力あり→再訴不可
ここで、整合性をどうしようか悩んでタイムアウト…。
>>130
たしか、そう書いた。 っつーか、時間が・・・（涙
たしか、そう書いた。 っつーか、時間が・・・（涙
133 ：111：03/07/22 14:14 ID:krzgeyrm
＞１３２さん
うんうんわかるなー
時間なかったよねー民訴は全体的に
もれも時間なく
既判力およぼし後訴は遮断されゆるされないってしたよ・・・
うんうんわかるなー
時間なかったよねー民訴は全体的に
もれも時間なく
既判力およぼし後訴は遮断されゆるされないってしたよ・・・
漏れは既判力及ばないが争点効否定して信義則まで書いて88行。
でもその分①問めが・・・(;Д;)
でもその分①問めが・・・(;Д;)
>>134
その構成もうかんだが、紙面と時間と相談の上、却下・・・
その構成もうかんだが、紙面と時間と相談の上、却下・・・
既判力及ばないが信義則を5行くらいで終わり。
時間が・・・
時間が・・・
既判力が作用として後訴を提起できないという立場は少数説。論証責任が加重されるだろう。
とはいえ、おれも具体的事情を拾わず信義則（矛盾挙動禁止）とか言ってるし・・・
とはいえ、おれも具体的事情を拾わず信義則（矛盾挙動禁止）とか言ってるし・・・
俺は小問1(1)は反訴可能→別訴だと実質的に判決矛盾のおそれ→反訴によるべき
小問1(2)は246条の議論
小問2は引換部分も主文で、これに既判力を及ぼさないと紛争解決にならない
→後訴は既判力の消極的効力に反し、認められない、みたいな事を書いた。
でも、よく考えると「500万円が売買契約代金である」ことまで既判力は
及ばないはずなんだよな、、、信義則のスジで行くべきだった。
小問1(2)は246条の議論
小問2は引換部分も主文で、これに既判力を及ぼさないと紛争解決にならない
→後訴は既判力の消極的効力に反し、認められない、みたいな事を書いた。
でも、よく考えると「500万円が売買契約代金である」ことまで既判力は
及ばないはずなんだよな、、、信義則のスジで行くべきだった。
140 ：氏名黙秘：03/07/22 15:01 ID:im2/QQal
特定物の引渡を引替給付とすることは全く問題ないんでしょうか？
この部分で執行力が生ずるわけでもないので、執行段階でややこしくなりそうな気が
漠然としたんですが。
この部分で執行力が生ずるわけでもないので、執行段階でややこしくなりそうな気が
漠然としたんですが。
>>139
敗訴か勝訴かは気にしなかった。
そういう内容の確定判決が下されている以上、後訴を提起することは前訴でとった訴訟行為と
矛盾することになるだろうからダメだと。
これから見たかった映画みにいきます。じゃ。
敗訴か勝訴かは気にしなかった。
そういう内容の確定判決が下されている以上、後訴を提起することは前訴でとった訴訟行為と
矛盾することになるだろうからダメだと。
これから見たかった映画みにいきます。じゃ。
143 ：氏名黙秘：03/07/22 15:29 ID:im2/QQal
145 ：氏名黙秘：03/07/22 15:40 ID:K8JCd7HR
試験時間中に，限定承認の「相続財産の範囲で」という部分が
主文の判断に準ずるものとして「既判力に準ずる効力」が生ずる
という判例が頭に浮かんだ。
その判例を引用しつつそのロジックで書いちゃった。
主文の判断に準ずるものとして「既判力に準ずる効力」が生ずる
という判例が頭に浮かんだ。
その判例を引用しつつそのロジックで書いちゃった。
146 ：_：03/07/22 15:44 ID:jt69D1c9
理論はどうであれそういう問題意識が出せればＯＫだと思うけど？
丙案があるから3年たったら受験生は入れ替わってると思ってんだよ。
150 ：氏名黙秘：03/07/22 16:10 ID:JxUL0/YZ
>>144
失礼しました。
もともと本問の甲乙双方に対して引替給付判決を認めてしまうことへの引っかかり
があったからなんですが。実現される結果はどちらの判決も同じですよね（先に執
行した方が先履行となり、かつ執行費用が相手方負担になりますけど）？
並立させるより、（執行力のない）引替給付の内容が単純化された方がいいんじゃ？
って思ったんですが……。
考えてみたら、双方に執行開始のイニシアチブを認めるだけでも判決を出す意味は
ありますよね。焦って自滅しました。
失礼しました。
もともと本問の甲乙双方に対して引替給付判決を認めてしまうことへの引っかかり
があったからなんですが。実現される結果はどちらの判決も同じですよね（先に執
行した方が先履行となり、かつ執行費用が相手方負担になりますけど）？
並立させるより、（執行力のない）引替給付の内容が単純化された方がいいんじゃ？
って思ったんですが……。
考えてみたら、双方に執行開始のイニシアチブを認めるだけでも判決を出す意味は
ありますよね。焦って自滅しました。
「反訴として提起できるから、別訴提起は許されない」と甲は主張しているのに、
なぜか、甲の主張を「二重起訴にあたるからべッ訴提起は許されない」という
主張に読み替えて答えてる人が多いようですな。
この問題は小問２の布石として、処分権主義を聞きたかっただけなのに無理やり
論点つくりだしてますね。書けば書くほど減点でしょうね。
なぜか、甲の主張を「二重起訴にあたるからべッ訴提起は許されない」という
主張に読み替えて答えてる人が多いようですな。
この問題は小問２の布石として、処分権主義を聞きたかっただけなのに無理やり
論点つくりだしてますね。書けば書くほど減点でしょうね。
153 ：氏名黙秘：03/07/22 16:37 ID:N6Db7BfA
小問１二重起訴書いた人いるみたいだけどヤバくない？
反訴ってもともと原告との公平から認められた制度であって、
それが認められるからって反訴が強制されるなんて本末転倒。
処分権主義の理解ができてないのがバレバレ。
本問はまず小手調べで処分権主義の理解を試したうえで、
処分権主義違反が問題となる引換給付判決の可否を聞いたんだと思う。
反訴ってもともと原告との公平から認められた制度であって、
それが認められるからって反訴が強制されるなんて本末転倒。
処分権主義の理解ができてないのがバレバレ。
本問はまず小手調べで処分権主義の理解を試したうえで、
処分権主義違反が問題となる引換給付判決の可否を聞いたんだと思う。
154 ：_：03/07/22 16:39 ID:Gh95X/Zh
別訴は許されない＝二重の起訴禁止
と素直に考えましたが…。
ダメですか…？
と素直に考えましたが…。
ダメですか…？
別訴提起は許されない、という主張の根拠となりうる条文が二重起訴。
条文上の基礎の無い単なる事実上の主張と考える方がどうかしてる。
条文上の基礎の無い単なる事実上の主張と考える方がどうかしてる。
156 ：_：03/07/22 16:42 ID:Gh95X/Zh
ま、本来二重の起訴禁止に当たらないものを
どうやって別訴禁止に持っていくか又は持っていかないか
ということが問題と考えました。
どうやって別訴禁止に持っていくか又は持っていかないか
ということが問題と考えました。
二重起訴の禁止書いた奴はG確定だろ
論外もいいとこ
>>154,155
ちがう、ちがう、反訴ができるから別訴なんてしなくてもいいじゃないかと
甲さんが主張しているのです。
それに、対していや、たとえ反訴提起が出来たとしても、どのような訴訟物
をどのような訴訟類型でいつ提起するかは自分で決めます。なぜなら、民事訴訟
は・・・・・という理由で処分権主義をとっているからです。
だから、反訴ができるから別訴はだめという甲さんあなたの主張は正当ではありません
ってことを書けばいい問題だよ。
そして、それが処分権主義の現れとしての２４６の小問２につながるんだって・・・
ちがう、ちがう、反訴ができるから別訴なんてしなくてもいいじゃないかと
甲さんが主張しているのです。
それに、対していや、たとえ反訴提起が出来たとしても、どのような訴訟物
をどのような訴訟類型でいつ提起するかは自分で決めます。なぜなら、民事訴訟
は・・・・・という理由で処分権主義をとっているからです。
だから、反訴ができるから別訴はだめという甲さんあなたの主張は正当ではありません
ってことを書けばいい問題だよ。
そして、それが処分権主義の現れとしての２４６の小問２につながるんだって・・・
159 ：_：03/07/22 16:55 ID:Gh95X/Zh
おいらはむしろ相殺権の別訴提起みたいなものかと考えました…。
で、二重の起訴禁止の趣旨に当てはめると同じ訴訟でやったほうがいいし
信義則で後から支払い提起しても失権するような気がして（小問3参照）
そのように考えましたが…。
やっぱ司法試験て難しいですね…。
で、二重の起訴禁止の趣旨に当てはめると同じ訴訟でやったほうがいいし
信義則で後から支払い提起しても失権するような気がして（小問3参照）
そのように考えましたが…。
やっぱ司法試験て難しいですね…。
反訴の機能の中に二重起訴禁止の趣旨が含まれてる
（こういう解釈があるのかはよく分からん）
というような書き方ならいいのかもしれんが
単に二重起訴に当たるから許されない
と書いたら「問題文ちゃんと嫁！」
ってことでしょ
（こういう解釈があるのかはよく分からん）
というような書き方ならいいのかもしれんが
単に二重起訴に当たるから許されない
と書いたら「問題文ちゃんと嫁！」
ってことでしょ
2重起訴と別スレで書いてた人がいたから
反訴継続中に別訴提起したのか？問題文読み間違えたああああ
と思って一瞬死にそうになったじゃないか、こらー
反訴継続中に別訴提起したのか？問題文読み間違えたああああ
と思って一瞬死にそうになったじゃないか、こらー
163 ：氏名黙秘：03/07/22 18:32 ID:4zbqcUtY
私も、２の小問１は、小問２との比較から、反訴を提起させる方が当事者に
とって便宜ではあるが、それよりも処分権主義の方が重要ということを書かせ
たい問題と解釈して、そのような流れで解きました。それから、複合請求訴訟
の一般要件についてもきちんと検討しているかという点も、一応出題意図の
一つだったのではないでしょうか（反訴が複数請求訴訟の一態様であることを
きちんと認識しているのか）。
とって便宜ではあるが、それよりも処分権主義の方が重要ということを書かせ
たい問題と解釈して、そのような流れで解きました。それから、複合請求訴訟
の一般要件についてもきちんと検討しているかという点も、一応出題意図の
一つだったのではないでしょうか（反訴が複数請求訴訟の一態様であることを
きちんと認識しているのか）。
反訴の要件検討は書いた方が良かったかな？
という気が，後からしてます。まぁでも，反訴の
要件を満たすことを前提に書けという問題文の
ようにも思うので，薄く。
という気が，後からしてます。まぁでも，反訴の
要件を満たすことを前提に書けという問題文の
ようにも思うので，薄く。
民訴スレ伸びないね。
１問目は語ることがなくなっているのが理由で
２問目はよく考えると難しくてついて行ける人が少ないからだろうか。
１問目は語ることがなくなっているのが理由で
２問目はよく考えると難しくてついて行ける人が少ないからだろうか。
既判力を及ぼしても良いほどの
手続保障があったか否かという問題でしょ。
手続保障があったか否かという問題でしょ。
1(1)を二重基礎で書いた人ってどのくらいの割合がいるのかな？ 多数派？
とりあえず俺は142使ったよ
あっているかは知らない
あっているかは知らない
漏れも１４２を展開。 あてはめを濃く書き二重起訴にあたるとした。
俺は反訴の要件は特にいらないと思う。
小問１(１)が前菜で(２)がメインディッシュって感じだったから
(２)へのイントロとして軽く処分権主義で流せばいいんじゃないかな。
小問１(１)が前菜で(２)がメインディッシュって感じだったから
(２)へのイントロとして軽く処分権主義で流せばいいんじゃないかな。
>>167
私は、甲の主張を２つの命題に分け、
１ 反訴が出来る
２ 別訴ができない（二重起訴）
のいずれの命題も正しい、としました。
ただ、このように言うためには、二重起訴の「事件」について、
訴訟物よりも広い、という解釈を取ることが前提になるので、
このあたりを詳しく論ずることが必要と思われます。
おそらく新堂教授の新訴理論なら当然、そうなると思われますが、
旧訴でも伊藤教授の考え方ならそうなると思います。
私は、甲の主張を２つの命題に分け、
１ 反訴が出来る
２ 別訴ができない（二重起訴）
のいずれの命題も正しい、としました。
ただ、このように言うためには、二重起訴の「事件」について、
訴訟物よりも広い、という解釈を取ることが前提になるので、
このあたりを詳しく論ずることが必要と思われます。
おそらく新堂教授の新訴理論なら当然、そうなると思われますが、
旧訴でも伊藤教授の考え方ならそうなると思います。
ここの議論を見てて、自分がホームランを打ったと確信した。
なんで、誰も残代金あと払いの可能性を考慮しなかったのだろう
当事者がお好みの形態でに訴訟を開始して、（小問１(１)）
判決も諸文献主義で当事者意思尊重（小問１(2)）
でも既判力及ぼしても良いほどの手続保障ホンとにあったの？（小問2）
終わってから考えると、こんな感じでかくべきだったかなとおもふた。
実際は、全然的外れの事書いて来てしまったけど
判決も諸文献主義で当事者意思尊重（小問１(2)）
でも既判力及ぼしても良いほどの手続保障ホンとにあったの？（小問2）
終わってから考えると、こんな感じでかくべきだったかなとおもふた。
実際は、全然的外れの事書いて来てしまったけど
ちなみに、答案構成
小問1
反訴要件みたすか→みたす
反訴提起可の場合、別訴提起可？→本来的には別訴、当然可
ただし、訴権濫用の場合、個別に排斥
小問2
処分権主義→おきまりの論証→一部認容可
甲・乙共に売買契約の維持を期待→意思に反せず
双方の主張の範囲内→不意打ちなし
引換給付判決可
小問3
主文に包含→お決まりの趣旨の論証
→500万円と引き換えに絵画給付を受ける権利が確認されたのみ
→後訴提起原則可
ただし、前訴で手続保障あり→訴権濫用で排斥
なお、争点効→否定
小問Ⅰで二重起訴を論じたﾔｼは、予め引換給付抗弁の既判力について
論じたということ？訴訟物は明らかに別だし・・
論じたということ？訴訟物は明らかに別だし・・
176 ：氏名黙秘：03/07/22 20:54 ID:rT+UuQE+
＞175
訴訟物別でも主たる争点が一緒なら二重起訴に該当
と言う説採用。
訴訟物別でも主たる争点が一緒なら二重起訴に該当
と言う説採用。
民訴
・第１問は近時定着しつつある，基本事項についての説明問題。
第２問は，二重起訴，処分権主義，既判力…と基本事項を全般
的に聞く。ただ。基本といっても，暗記ではなくちゃんと理解して
いないと，規範も立てられないし，そもそもあてはめができない。
小問(2)なんか特に，当事者の意思に合致しているかどうかとい
うことをしっかり考えないとあてはめができませんよね。
だとよ。
・第１問は近時定着しつつある，基本事項についての説明問題。
第２問は，二重起訴，処分権主義，既判力…と基本事項を全般
的に聞く。ただ。基本といっても，暗記ではなくちゃんと理解して
いないと，規範も立てられないし，そもそもあてはめができない。
小問(2)なんか特に，当事者の意思に合致しているかどうかとい
うことをしっかり考えないとあてはめができませんよね。
だとよ。
>>153
君もしつこいね。新堂説勉強してね。
君もしつこいね。新堂説勉強してね。
>>177
だから何？って感じなコメント。
だから何？って感じなコメント。
本当にに反訴として提起できるか 肯定
二重起訴に当たるか 当たらない
甲の主張は不当、じゃだめか
二重起訴に当たるか 当たらない
甲の主張は不当、じゃだめか
別訴として訴求中の債権について反訴を提起したら二重起訴の
禁止にあたるけど、まだ乙は訴えてないからね・・・。
あんまり話題になってないけど小問１（２）。
500万で売れって請求に「じゃあ700万円で買え」って言われたときどう思うかな。
俺は「700万ー!?そんなら買わねー」っていうと思った。
逆も1000万円で売りたいっていうのに「700万円で売りな」って言われたら
「700万ー!?そんなら売らないよ」って言うと。
だからどっちも意思に反する→ダメにした。
皆の衆はどうよ。
500万で売れって請求に「じゃあ700万円で買え」って言われたときどう思うかな。
俺は「700万ー!?そんなら買わねー」っていうと思った。
逆も1000万円で売りたいっていうのに「700万円で売りな」って言われたら
「700万ー!?そんなら売らないよ」って言うと。
だからどっちも意思に反する→ダメにした。
皆の衆はどうよ。
185 ：氏名黙秘：03/07/22 21:53 ID:rT+UuQE+
＞182
眞・上田先生も同説採用しているんだが・・・
眞・上田先生も同説採用しているんだが・・・
>>182
ぴろしも支持しているから一人説とはいえない。むしろ少数有力説。
ぴろしも支持しているから一人説とはいえない。むしろ少数有力説。
しかし1000万円の売買代金請求で700万しか認められない、なんてのは
普通の判決なわけで・・・それでダメって言うのもなぁ
普通の判決なわけで・・・それでダメって言うのもなぁ
このスレ、無知な香具師がのさばっているな・・・
>>189
なにもこのスレに限った話では無かろう（ｗ
なにもこのスレに限った話では無かろう（ｗ
191 ：氏名黙秘：03/07/22 22:00 ID:rT+UuQE+
というか主たる争点の場合について触れていない基本書なんてない。
書いてなきゃ論点落ち。
書いてなきゃ論点落ち。
193 ：氏名黙秘：03/07/22 22:31 ID:qniQCsr2
小問１(1)では
146条の「請求の関連性」と
142条の「訴えの同一性（訴訟物たる権利関係の同一性）」
の要件比較を問うていると考えるのがもっとも素直だと思いますが…
小問１(2)が処分権主義の問題だから、(1)も処分権主義
という話は分からないではないですが
小問２が既判力の問題なのですから
考えすぎではないでしょうか
一応、過去論文試験では、「民訴は」すべてＡです
146条の「請求の関連性」と
142条の「訴えの同一性（訴訟物たる権利関係の同一性）」
の要件比較を問うていると考えるのがもっとも素直だと思いますが…
小問１(2)が処分権主義の問題だから、(1)も処分権主義
という話は分からないではないですが
小問２が既判力の問題なのですから
考えすぎではないでしょうか
一応、過去論文試験では、「民訴は」すべてＡです
194 ：_：03/07/22 22:44 ID:QfzswZwS
二重の起訴じゃないんだけど趣旨を類推ってのはどう？
195 ：氏名黙秘：03/07/22 22:44 ID:rT+UuQE+
眞→Ｐ183～
上田→Ｐ143
上田→Ｐ143
196 ：氏名黙秘：03/07/22 22:54 ID:qniQCsr2
え？ 一個の双務契約から生じた相対立する債権同士って
別個独立に訴求できないの？
いつも１４２条でアウト＞１４６条なの？
既判力抵触しないし、当然別個の訴訟物だと思ってましたが…
別個独立に訴求できないの？
いつも１４２条でアウト＞１４６条なの？
既判力抵触しないし、当然別個の訴訟物だと思ってましたが…
さすがに振動説でも１個の訴訟物とは扱わないと思われ。
まあ、142条「同一の事件」を広ーーーーーーく解せば
142条の問題にならないこともないけど、そんな説、見た
ことない。
199 ：_：03/07/22 22:57 ID:QfzswZwS
>>196
そこが問題意識かなと思ったのですよ。
普通いきなり別訴で代金請求してきたら
「反訴でやれよ」って思いません？
それでその主張を正当化させるのに
二重の起訴（の趣旨）を使えないかなと・・・。
そこが問題意識かなと思ったのですよ。
普通いきなり別訴で代金請求してきたら
「反訴でやれよ」って思いません？
それでその主張を正当化させるのに
二重の起訴（の趣旨）を使えないかなと・・・。
201 ：_：03/07/22 23:04 ID:QfzswZwS
202 ：氏名黙秘：03/07/22 23:04 ID:rT+UuQE+
＞197
？？？
？？？
203 ：無料動画直リン：03/07/22 23:04 ID:SAcj5iQx
204 ：氏名黙秘：03/07/22 23:05 ID:rT+UuQE+
＞200
百選読みなさい。同種の事例がある。
百選読みなさい。同種の事例がある。
205 ：氏名黙秘：03/07/22 23:13 ID:qniQCsr2
>>199
そうですね、そういう立論も十分ありうるのかもしれません
僕は甲の立場に無配慮すぎたかも
別個の訴訟物とした上で
悩みを見せればポイントになるのでしょうね
ただ、私としては、反訴強制となると管轄等をめぐって
問題が紛糾しそうなので一応別訴可という結論を維持します
そうですね、そういう立論も十分ありうるのかもしれません
僕は甲の立場に無配慮すぎたかも
別個の訴訟物とした上で
悩みを見せればポイントになるのでしょうね
ただ、私としては、反訴強制となると管轄等をめぐって
問題が紛糾しそうなので一応別訴可という結論を維持します
１３８番読んでみた。
確かによく考えてみれば７００万でも買いてーと原告が望む可能性もあるのか。
そうすると、場合分けして認定するのが正確なのか。
しかし、もっとよく考えてみるとこの判例は基準が不明確だし複雑な問題をはらんでいるのかも
そうすると、試験委員はここまでの問題意識を持った上で出していたのか・・・
はー
確かによく考えてみれば７００万でも買いてーと原告が望む可能性もあるのか。
そうすると、場合分けして認定するのが正確なのか。
しかし、もっとよく考えてみるとこの判例は基準が不明確だし複雑な問題をはらんでいるのかも
そうすると、試験委員はここまでの問題意識を持った上で出していたのか・・・
はー
207 ：氏名黙秘：03/07/22 23:19 ID:rT+UuQE+
＞206
試験委員は基本書と百選を読んでいることを前提に問題
を作成してる。
試験委員は基本書と百選を読んでいることを前提に問題
を作成してる。
>>205
そう。だから、「正当な理由もなく甲に不便な管轄の裁判所に提訴した等」
（正確にはなんて書いたか忘れた）、信義則に反する訴権濫用といえる場合は
排斥すべきって書いた。
>>206
その判例知ってたんだよ。それと、１億円だったら不意打ちになるでしょ。
乙が1000万だっていってるんだから。
そう。だから、「正当な理由もなく甲に不便な管轄の裁判所に提訴した等」
（正確にはなんて書いたか忘れた）、信義則に反する訴権濫用といえる場合は
排斥すべきって書いた。
>>206
その判例知ってたんだよ。それと、１億円だったら不意打ちになるでしょ。
乙が1000万だっていってるんだから。
＞それと、１億円だったら不意打ちになるでしょ。
＞乙が1000万だっていってるんだから。
問題文見ると「甲の請求に対して」とあるから処分権主義の観点からは乙の主張は関係ないよね。
この事案では、本訴内で１０００万だと乙が主張しているだろうから、弁論主義に反する。
ということ？
＞乙が1000万だっていってるんだから。
問題文見ると「甲の請求に対して」とあるから処分権主義の観点からは乙の主張は関係ないよね。
この事案では、本訴内で１０００万だと乙が主張しているだろうから、弁論主義に反する。
ということ？
>>209
併合審理されてるんだから主張共通の原則が働くでしょ？
併合審理されてるんだから主張共通の原則が働くでしょ？
でもなんか処分権主義の問題を弁論主義の問題にすりかえられた気がする。
この事案だったらそうだけど、もし乙が１億円だと主張してきたら、甲の５００万だという請求に対して一部認容が可能なの？
この事案だったらそうだけど、もし乙が１億円だと主張してきたら、甲の５００万だという請求に対して一部認容が可能なの？
でも、処分権主義からすれば原告の合理的意思に合致しない判決は許されないはずだよ。
>>213
そうなると裁判所は甲の請求に対して棄却判決を下す他なくなる。
一方、乙の請求に理由ありとの心証を裁判所が得たら甲に１億円の
支払いを命ずる判決を下さなきゃならない。その時、甲の絵画の
請求を棄却するのか一部認容するのかどっちがいい？ という話に
なったら、合理的意思としては一部認容だと思うのだが。
そうなると裁判所は甲の請求に対して棄却判決を下す他なくなる。
一方、乙の請求に理由ありとの心証を裁判所が得たら甲に１億円の
支払いを命ずる判決を下さなきゃならない。その時、甲の絵画の
請求を棄却するのか一部認容するのかどっちがいい？ という話に
なったら、合理的意思としては一部認容だと思うのだが。
＞そりゃそうだろ。乙の１億円請求が認容されて、
＞甲の絵画請求が棄却されたら、目も当てられん状況になってしまう。
後もう一点。
目も当てられん状況にならないでしょ。
だって、乙の請求に対しては引き替え給付判決が下るだけでしょ。
＞甲の絵画請求が棄却されたら、目も当てられん状況になってしまう。
後もう一点。
目も当てられん状況にならないでしょ。
だって、乙の請求に対しては引き替え給付判決が下るだけでしょ。
>>216
納得していただけてうれしいです。
あまりにしつこくかくのはなんだからこれ以上はレスつけないけど。
小問１（２）って訴訟物はなんなのかな、と考えさせられる問題だとおもう。
たとえば債務不存在確認訴訟では残債務の不存在という形で訴訟物は特定しているけど、こういった一部認容判決では今検討したように原告の意志に反しない限り訴訟物が理論的には無限に拡大しうる。
しかも、その限界は「原告の合理的意思」という曖昧な基準。
もちろん、相手方が訴訟内や反訴で主張してきたら弁論主義の点で制約は課せられるんだけど。
そこが、２０６で僕が言った「難しい問題をはらんでいる」と思ったことなんだけど。
納得していただけてうれしいです。
あまりにしつこくかくのはなんだからこれ以上はレスつけないけど。
小問１（２）って訴訟物はなんなのかな、と考えさせられる問題だとおもう。
たとえば債務不存在確認訴訟では残債務の不存在という形で訴訟物は特定しているけど、こういった一部認容判決では今検討したように原告の意志に反しない限り訴訟物が理論的には無限に拡大しうる。
しかも、その限界は「原告の合理的意思」という曖昧な基準。
もちろん、相手方が訴訟内や反訴で主張してきたら弁論主義の点で制約は課せられるんだけど。
そこが、２０６で僕が言った「難しい問題をはらんでいる」と思ったことなんだけど。
218 ：氏名黙秘：03/07/23 00:44 ID:IATzORtA
1→設問の当事者の主張は、趣旨不明瞭だが、善意解釈すれば、
142条を適用ないし類推し、弁論の併合強制とするべきとの主張と
解される。（いとーせつとかしんどーせつだと、併合強制でしょう）
しかし、不当。事件の同一性の概念を広げすぎるのは危険。
常に併合すべき場合が広がりすぎると訴訟の柔軟性が失われる。
裁判官の裁量によっても、合理的な訴訟運営は十分に期待できる。
事件の同一性は、せまく解すべきで、具体的には、
訴訟物の同一又は、矛盾抵触関係にある場合に限るべき。...
本件では、事件は同一でない。...
142条を適用ないし類推し、弁論の併合強制とするべきとの主張と
解される。（いとーせつとかしんどーせつだと、併合強制でしょう）
しかし、不当。事件の同一性の概念を広げすぎるのは危険。
常に併合すべき場合が広がりすぎると訴訟の柔軟性が失われる。
裁判官の裁量によっても、合理的な訴訟運営は十分に期待できる。
事件の同一性は、せまく解すべきで、具体的には、
訴訟物の同一又は、矛盾抵触関係にある場合に限るべき。...
本件では、事件は同一でない。...
>>217
無限には拡大しないよ。何れにせよ乙の申立事項の範囲内だもの。
訴因制度の主機能は被告人の防御範囲の画定だというのと同じ話。
実質的には原告の合理的意思の要件に意味はほとんどない。
せいぜい、主位請求が家屋明渡で、副位請求が賃料支払の場合に
家屋の一部明渡と賃料の一部支払を命じる判決とかは下しちゃ
いけない、ぐらいのもの。
無限には拡大しないよ。何れにせよ乙の申立事項の範囲内だもの。
訴因制度の主機能は被告人の防御範囲の画定だというのと同じ話。
実質的には原告の合理的意思の要件に意味はほとんどない。
せいぜい、主位請求が家屋明渡で、副位請求が賃料支払の場合に
家屋の一部明渡と賃料の一部支払を命じる判決とかは下しちゃ
いけない、ぐらいのもの。
このスレ読んでると、自分がいかにわかっていなかったのか身にしみる。
漏れは小問１（２）が明らかに検討不足だった。
反訴が提起されていてその範囲内の判決だから不意打ちでないのが当たり前に思えてしまって。
引換部分の既判力も、時間不足もあって、判例の言葉を引くだけで逃げたし。
みんな現場でもこんなに書けてるの？（泣
漏れは小問１（２）が明らかに検討不足だった。
反訴が提起されていてその範囲内の判決だから不意打ちでないのが当たり前に思えてしまって。
引換部分の既判力も、時間不足もあって、判例の言葉を引くだけで逃げたし。
みんな現場でもこんなに書けてるの？（泣
>>220
きちんと書けたのはごく一部と思われ。
きちんと書けたのはごく一部と思われ。
222 ：黙秘：03/07/23 03:38 ID:IATzORtA
１（２）について
２４６→質的一部認容でオッケー
弁論主義→500と700は、違うけど、合意としては社会的事実としては一つ。
弁論主義に反しない
権利抗弁→ふれなかった（大事だとは思わず、きる）
模範答案を誰か教えて欲しい！
２４６→質的一部認容でオッケー
弁論主義→500と700は、違うけど、合意としては社会的事実としては一つ。
弁論主義に反しない
権利抗弁→ふれなかった（大事だとは思わず、きる）
模範答案を誰か教えて欲しい！
みんな小問１を難しく考えすぎてない？
問題文には｢甲の主張は正当か？｣としか書かれていない。
反訴ができるか、できるとしても直ちに別訴が禁じられるものなのか、
それだけ書けばOKじゃない？
甲の主張してない二重起訴なんて全く検討しなくていいと思うけどな･･･。
問題文には｢甲の主張は正当か？｣としか書かれていない。
反訴ができるか、できるとしても直ちに別訴が禁じられるものなのか、
それだけ書けばOKじゃない？
甲の主張してない二重起訴なんて全く検討しなくていいと思うけどな･･･。
もれは、反訴できるのだから許されないという理由が気になった。
は？とおもた。
プロじゃないし方法がまずかったというのは・・、裁判所が併合しりやゴルｧみたいにかいたよ。
は？とおもた。
プロじゃないし方法がまずかったというのは・・、裁判所が併合しりやゴルｧみたいにかいたよ。
226 ：氏名黙秘：03/07/23 04:06 ID:eDkNot4s
俺は，「反訴ができることを理由に別訴が禁止されるのか」としたうえで，
反訴の要件である本訴との関連性は広いものであり，反訴が出来るからといって必ずしも矛盾判決や審理の重複が生じるのが必然とはいえない。
よって，142条の趣旨が該当することを理由とすれば主張は正当とも思えるが，反訴ができることを理由としている点で不当である。
というような感じにした。
いい線いってると思うのだが，どうだろう。
反訴の要件である本訴との関連性は広いものであり，反訴が出来るからといって必ずしも矛盾判決や審理の重複が生じるのが必然とはいえない。
よって，142条の趣旨が該当することを理由とすれば主張は正当とも思えるが，反訴ができることを理由としている点で不当である。
というような感じにした。
いい線いってると思うのだが，どうだろう。
>226
それならなんとかセーフだと思う。
とにかく小問1(1)は、試験委員が、予備校が二重起訴禁止
をヤマにしていたことを十分に知っていた上でしかけたワナだと
しかいいようがないと思うな。
俺は二重起訴禁止はワナだと思って、あえて全く触れなかった。
それならなんとかセーフだと思う。
とにかく小問1(1)は、試験委員が、予備校が二重起訴禁止
をヤマにしていたことを十分に知っていた上でしかけたワナだと
しかいいようがないと思うな。
俺は二重起訴禁止はワナだと思って、あえて全く触れなかった。
228 ：氏名黙秘：03/07/23 04:28 ID:eDkNot4s
>227
そうだね。
二重起訴禁止を大展開していったものから沈んでいくと思う。
問いに答えずに，自分の知っている論点に引っ張り込んだと評価されるんじゃないかな。
そうだね。
二重起訴禁止を大展開していったものから沈んでいくと思う。
問いに答えずに，自分の知っている論点に引っ張り込んだと評価されるんじゃないかな。
>>228
漏れ、途中でそう思って書き直しますた。
でも、時間がなくて変な修正になっただけですた。
もとのままの方がまだ論理が通ってた･･。
Gがつきそう・・。
書き直した後があるし、せめてGだけは勘弁してほすぃ。
漏れ、途中でそう思って書き直しますた。
でも、時間がなくて変な修正になっただけですた。
もとのままの方がまだ論理が通ってた･･。
Gがつきそう・・。
書き直した後があるし、せめてGだけは勘弁してほすぃ。
230 ：氏名黙秘：03/07/23 04:38 ID:IATzORtA
＞２２７
Gを覚悟した方がいいかも。
Gを覚悟した方がいいかも。
231 ：_：03/07/23 05:53 ID:3o7R9j79
おれは前にも書いたけど（ＩＤは違う）
小問１の場合、同じ契約の反対給付の件で行きなり別訴で請求してきたら
反訴でやれよって言う気持ちはわかると思うんですよ。
で、その主張を正当化できるのは二重の起訴禁止規定があるけど、
訴訟物が異なるから使えない。
でももし本訴の方で５００万て主張してて被告がそのことに何も反論してないのに
別訴（後訴）で違うこと言ってきたら（小問３）、信義則（あるいは既判力）に反するんじゃないかって思って
この場合も矛盾判決になる恐れがあるから二重の起訴禁止の趣旨が妥当する、よって主張は正当
としました。
引き換え給付判決って、相殺と取消権の中間みたいな感じがする（訴訟物は別個だけど訴訟物に密接に関連している）
なと、書きながら思いましたが、そういうところは出題意図になってないのかな？
小問１の場合、同じ契約の反対給付の件で行きなり別訴で請求してきたら
反訴でやれよって言う気持ちはわかると思うんですよ。
で、その主張を正当化できるのは二重の起訴禁止規定があるけど、
訴訟物が異なるから使えない。
でももし本訴の方で５００万て主張してて被告がそのことに何も反論してないのに
別訴（後訴）で違うこと言ってきたら（小問３）、信義則（あるいは既判力）に反するんじゃないかって思って
この場合も矛盾判決になる恐れがあるから二重の起訴禁止の趣旨が妥当する、よって主張は正当
としました。
引き換え給付判決って、相殺と取消権の中間みたいな感じがする（訴訟物は別個だけど訴訟物に密接に関連している）
なと、書きながら思いましたが、そういうところは出題意図になってないのかな？
232 ：氏名黙秘：03/07/23 05:59 ID:xCCJUeO9
>で、その主張を正当化できるのは二重の起訴禁止規定があるけど、
>訴訟物が異なるから使えない。
訴訟物が異なっても訴訟物が矛盾する場合にも拡張されるから二重の起訴禁止に
あたるわな
したがって矛盾判決防止のため反訴しる！というのは正論だが、弁論の併合でも
可能なので、反訴以外も○ということ
>訴訟物が異なるから使えない。
訴訟物が異なっても訴訟物が矛盾する場合にも拡張されるから二重の起訴禁止に
あたるわな
したがって矛盾判決防止のため反訴しる！というのは正論だが、弁論の併合でも
可能なので、反訴以外も○ということ
233 ：氏名黙秘：03/07/23 06:05 ID:xCCJUeO9
というか
＞訴訟物自体が同一でなくても、訴訟物たる権利関係の同一性（請求原因事実の同一性）
＞があれば、二重起訴の禁止にあたるとするのが一般である
って書いてあるぞ 手持ちの基本書をよんで味噌
１は、訴訟物が同一でなくても、拡張すべき場合がとうかの問題と思われ。
まぁ、みんなできてなさそうなので、訴訟物が違うということを指摘して、適切な
処理をしていれば不合格にはなるめえ。
＞訴訟物自体が同一でなくても、訴訟物たる権利関係の同一性（請求原因事実の同一性）
＞があれば、二重起訴の禁止にあたるとするのが一般である
って書いてあるぞ 手持ちの基本書をよんで味噌
１は、訴訟物が同一でなくても、拡張すべき場合がとうかの問題と思われ。
まぁ、みんなできてなさそうなので、訴訟物が違うということを指摘して、適切な
処理をしていれば不合格にはなるめえ。
234 ：２３１：03/07/23 06:11 ID:3o7R9j79
併合すれば可ってことは甲の主張が正当だからでは？
主張が不当なら併合すら必要ないんじゃないでしょうか？
そのまま審理すればいいんだから。
ま、自分がそのように思っただけで押し付けるつもりはありませんが。
主張が不当なら併合すら必要ないんじゃないでしょうか？
そのまま審理すればいいんだから。
ま、自分がそのように思っただけで押し付けるつもりはありませんが。
俺は小問１は処分権主義から不当という筋で書いたが。
仮に、２重起訴の話するとして、結論は２重起訴にあたるのか、
あたらないのか？
仮に、２重起訴の話するとして、結論は２重起訴にあたるのか、
あたらないのか？
>>220
それで十分では？ 細かいところにこだわりすぎの香具師大杉
それで十分では？ 細かいところにこだわりすぎの香具師大杉
反訴の要件を満たすときに，別訴での提起を
禁ずる明文がない。よって，反訴ができる場合
には別訴ができないということにはならない。
禁ずる明文がない。よって，反訴ができる場合
には別訴ができないということにはならない。
実は結局そこに尽きるわけだが。
二重基礎の禁止的なものと書いた。
240 ：_：03/07/23 12:41 ID:gn5j+2UE
争点効その他信義則による拘束力があるから二重の起訴禁止の趣旨に反するから
反訴にすべきって書いちゃったよ…。
でも争点効は否定したけど。
反訴にすべきって書いちゃったよ…。
でも争点効は否定したけど。
俺は二重起訴書いたんだけど、やっぱり迷ったよ｡
別訴が出来るからという理由と合致しないからね｡
でも、「弁論主義の下、方法選択の自由アリ」とか書いちゃうと、
小問１（１）が４行で終わっちゃうんだよね｡
別訴の可否について展開しても、別訴可能なのはどう転んでも自明だし。
結局、論点落ちと余事記載とを天秤にかけて余事記載をとったけど。
つまるところ、センスってことになるんだろうな
別訴が出来るからという理由と合致しないからね｡
でも、「弁論主義の下、方法選択の自由アリ」とか書いちゃうと、
小問１（１）が４行で終わっちゃうんだよね｡
別訴の可否について展開しても、別訴可能なのはどう転んでも自明だし。
結局、論点落ちと余事記載とを天秤にかけて余事記載をとったけど。
つまるところ、センスってことになるんだろうな
スマン２４１訂正
別訴→反訴
反訴の可否について展開しても、反訴可能なのはどう転んでも自明だし
別訴→反訴
反訴の可否について展開しても、反訴可能なのはどう転んでも自明だし
結局、小門１（１）で処分権主義・反ソの趣旨（当事者の公平）から
主張は不当。二重基礎には触れず。
小門３では、５００万にまで既判力を及ぼし、
後は一部請求の話を借用して、後疎はだめ、
とした俺は、G確定ですか。。
主張は不当。二重基礎には触れず。
小門３では、５００万にまで既判力を及ぼし、
後は一部請求の話を借用して、後疎はだめ、
とした俺は、G確定ですか。。
245 ：初学者：03/07/23 22:05 ID:YCizSkNW
論文受けると緑色の六法が貰えるって本当ですか？
246 ：_：03/07/23 22:06 ID:6GGPSx9P
試験で使った法文（六法全書ね）をもらえます。
ウソです。今年はイチゴ色です。
センスの欠片も感じない色だったな
249 ：_：03/07/23 22:10 ID:6GGPSx9P
つうか法律ごとに横のインデックスの段変えてくれよ・・・。＞法文
アレはインデックスじゃなくて横から見て何年度版か、ちゃんと分かるように
付いてるんじゃないのか？
付いてるんじゃないのか？
251 ：初学者：03/07/23 22:12 ID:CKsLPiTi
緑の表紙ではなくて、イチゴ色の表紙なんですか？
毎年黒帯の位置は違うよ。もう3冊も持ってる（泣
ピンクの表紙＋緑の中身＝イチゴ色
254 ：_：03/07/23 22:14 ID:6GGPSx9P
ピンクの表紙に緑色の紙＝イチゴ色
ってインデックスじゃないのか代、あれ・・・。
ってインデックスじゃないのか代、あれ・・・。
毒いちご
256 ：_：03/07/23 22:15 ID:6GGPSx9P
民訴２のスレなのにマターリしてきちゃったな・・・。
ここは犯訴とか引き換え給付とかで殺伐としているべきなのに・・・。
ここは犯訴とか引き換え給付とかで殺伐としているべきなのに・・・。
age.
258 ：氏名黙秘：03/07/24 00:50 ID:iZPS8yuv
１（２）は、
結局、何をききたいのかね～
①処分権主義説→質的一部認容の認定？
②弁論主義→５００と７００でも、事実にはふくらみがあっていいから
同じ？？？
③権利抗弁→権利抗弁の知識をかかせたいの～？
１（１）が、二重基礎の類推というかなり書くのが
むずかしい問題であることからすると、
１（２）も難しいことをきいてそう。
権利抗弁の知識をきいておしまいというのもあじけないし、
かといって処分権主義とか弁論主義の観点からも
あまり問題なさそうだし。
出題意図が未だに全くわかりません。
結局、何をききたいのかね～
①処分権主義説→質的一部認容の認定？
②弁論主義→５００と７００でも、事実にはふくらみがあっていいから
同じ？？？
③権利抗弁→権利抗弁の知識をかかせたいの～？
１（１）が、二重基礎の類推というかなり書くのが
むずかしい問題であることからすると、
１（２）も難しいことをきいてそう。
権利抗弁の知識をきいておしまいというのもあじけないし、
かといって処分権主義とか弁論主義の観点からも
あまり問題なさそうだし。
出題意図が未だに全くわかりません。
>>258
難しく考えすぎでは？
難しく考えすぎでは？
出題意図は
①二重起訴って訴訟物違う場合でも成立するのか？
②処分権主義の当てはめできる？
③争点効、信義則を論ぜよ
だと思いました。おかしいかな？
①二重起訴って訴訟物違う場合でも成立するのか？
②処分権主義の当てはめできる？
③争点効、信義則を論ぜよ
だと思いました。おかしいかな？
261 ：これマズイ？：03/07/24 02:32 ID:9HBLqkAi
ぱっと見。①１４２②２４６③争点効 と思ったけど。
１０さんなどをはじめ、１４２不要論者がいうように。。
問題文を素直に読む限り。。。１４２を大展開するのは、怖かった。
だから、１ 反ソ「本訴請求の目的」と関連性あり→反ソOK
２ でも、当事者の自由では？
本訴と別訴で判決矛盾の虞（１４２参照）
と小問１（１）は処分権主義をしっかり示したわけでもなく。
二重起訴をしっかり展開しないで。参照ってして。
あまり紙面を割かずに
小問１（２）＋小問２に紙面を割きました。
こういうのって、、逃げ切れてないですよね？中途半端に印象悪そう。
どーも、１５３のいうように。。
小門１（１）処分権主義の導入（２）処分権主義の本論。
それが、出題意図のような気がしてきた。。
どーみても１４２大展開は問いに答えていない気がする。
柴田がどーいおうが。。
１０さんなどをはじめ、１４２不要論者がいうように。。
問題文を素直に読む限り。。。１４２を大展開するのは、怖かった。
だから、１ 反ソ「本訴請求の目的」と関連性あり→反ソOK
２ でも、当事者の自由では？
本訴と別訴で判決矛盾の虞（１４２参照）
と小問１（１）は処分権主義をしっかり示したわけでもなく。
二重起訴をしっかり展開しないで。参照ってして。
あまり紙面を割かずに
小問１（２）＋小問２に紙面を割きました。
こういうのって、、逃げ切れてないですよね？中途半端に印象悪そう。
どーも、１５３のいうように。。
小門１（１）処分権主義の導入（２）処分権主義の本論。
それが、出題意図のような気がしてきた。。
どーみても１４２大展開は問いに答えていない気がする。
柴田がどーいおうが。。
＞261
ただ、双書を始め主たる教科書で、｢主たる争点｣が同一の場合にも
二重起訴の適用があるのかということが論じられているので、
これを書かないのは論点落ちだと思うよ。もっとも書いてる人少ない
みたいだけど。
ただ、双書を始め主たる教科書で、｢主たる争点｣が同一の場合にも
二重起訴の適用があるのかということが論じられているので、
これを書かないのは論点落ちだと思うよ。もっとも書いてる人少ない
みたいだけど。
263 ：２５８：03/07/24 02:49 ID:iZPS8yuv
＞２６１
１（１）じゃなくて、
１（２）がききたい。
１（１）じゃなくて、
１（２）がききたい。
264 ：２５８：03/07/24 02:51 ID:iZPS8yuv
処分権主義のあてはめをききたいなら、
もっとあてはめが微妙な例をだすと思う
受験生で１（２）をみて
246に反するとしたやつはいないと思うから
もっとあてはめが微妙な例をだすと思う
受験生で１（２）をみて
246に反するとしたやつはいないと思うから
1(1)で二重起訴を正面から聞きたいのなら単に別訴の提起が許されるか？
という問題にすると思うよ。でも、敢えてああいう聞き方してきた
ということは①「反訴提起も可否」②「反訴提起可能な請求についての
別訴提起の可否」をそれぞれ論じると考えるのが素直じゃないかな？
②については
たしかに、実質的な審理重複、裁判の矛盾の危険はあるから
否定すべきとも思える
しかし、反訴可能な請求の別訴提起を禁止した明文がないことからすると
二重起訴（142）に当たらない限り別訴は可能とするのが法の趣旨
また、不都合あれば裁判所の弁論の併合(152Ⅰ)で対処可能
そこで、二重起訴に当たらない限り反訴可能な請求についての
別訴は可能と解する。
本問では甲の代金請求と引渡し請求はそれぞれ別個の訴訟物だから
二重起訴には当たらず別訴提起可能なので甲の主張は不当
ってしたよ
という問題にすると思うよ。でも、敢えてああいう聞き方してきた
ということは①「反訴提起も可否」②「反訴提起可能な請求についての
別訴提起の可否」をそれぞれ論じると考えるのが素直じゃないかな？
②については
たしかに、実質的な審理重複、裁判の矛盾の危険はあるから
否定すべきとも思える
しかし、反訴可能な請求の別訴提起を禁止した明文がないことからすると
二重起訴（142）に当たらない限り別訴は可能とするのが法の趣旨
また、不都合あれば裁判所の弁論の併合(152Ⅰ)で対処可能
そこで、二重起訴に当たらない限り反訴可能な請求についての
別訴は可能と解する。
本問では甲の代金請求と引渡し請求はそれぞれ別個の訴訟物だから
二重起訴には当たらず別訴提起可能なので甲の主張は不当
ってしたよ
266 ：これマズイ？：03/07/24 05:31 ID:/QB1nIhI
>262
その論点落ちが怖いから。１４２参照としつつ、直接は大展開しなかった。
２６５がいうように、問題文がああ聞いている以上、そういう論点が基本書に書いてる。
そして、その論点がこの事例にあてはまるから。
そういう理由でのみ、なんの脈略もなく、それのみを大展開するのは問いに答えてない。
そう思うよ。
だから、書くにしても、２６５みたいにうまく絡めて書くべき。
ただ、自分はそこまで実力ないから。
２６５が「たしかに～～～」っていう部分を自説にして（１４２参照）ってした。
１４２に触れてるんだか触れてないんだか。。
そうするともし、１４２が論点の配点としてあったら、丸々落とすことはないかなと。
その論点落ちが怖いから。１４２参照としつつ、直接は大展開しなかった。
２６５がいうように、問題文がああ聞いている以上、そういう論点が基本書に書いてる。
そして、その論点がこの事例にあてはまるから。
そういう理由でのみ、なんの脈略もなく、それのみを大展開するのは問いに答えてない。
そう思うよ。
だから、書くにしても、２６５みたいにうまく絡めて書くべき。
ただ、自分はそこまで実力ないから。
２６５が「たしかに～～～」っていう部分を自説にして（１４２参照）ってした。
１４２に触れてるんだか触れてないんだか。。
そうするともし、１４２が論点の配点としてあったら、丸々落とすことはないかなと。
本門は実質小問４つあった問題なんだから（２４６のところは実質二問分）
だから、たぶん小問１は処分権主義をさらっとかく前菜にすぎないと思うよ。たぶん
だから、たぶん小問１は処分権主義をさらっとかく前菜にすぎないと思うよ。たぶん
269 ：氏名黙秘：03/07/24 10:51 ID:T5vtvZW8
二匁
どれくらいのひとが５００マンの部分も既判力
およぼすとしたのかなー？？？？（ ´･ω･`)
そうてんこうかなーとおもったけど
こわくてかけなかったし時間もなかった。。。
どれくらいのひとが５００マンの部分も既判力
およぼすとしたのかなー？？？？（ ´･ω･`)
そうてんこうかなーとおもったけど
こわくてかけなかったし時間もなかった。。。
信義則つかう説って、信義則により理由中の判断まで既判力拡張するとして
既判力をいじるのではなく、あくまで信義則に反するときは後訴を封じる
場合もあるよっていう理解でいいのかな？
既判力をいじるのではなく、あくまで信義則に反するときは後訴を封じる
場合もあるよっていう理解でいいのかな？
271 ：氏名黙秘：03/07/24 11:00 ID:T5vtvZW8
＞２７０さん
それでいいとおもうよ
ちなみに
争点効ＯＲ信義則→拘束力
反射効→既判力の拡張だね
それでいいとおもうよ
ちなみに
争点効ＯＲ信義則→拘束力
反射効→既判力の拡張だね
＞２７１
サンクス。
サンクス。
１（２）は処分権主義と弁論主義両方問題にならない？
５００マンの部分にも既判力及ぶことを
見抜けなかった人も、結構多そうだね。
緊張してなきゃ、みんなわかるのにね
見抜けなかった人も、結構多そうだね。
緊張してなきゃ、みんなわかるのにね
緊張と、あと時間だよね。
時間に追われると訳わかんなくなるときがあるから。
時間に追われると訳わかんなくなるときがあるから。
>274
小問２のこといってるのか？
小問２のこといってるのか？
処分権主義と弁論主義の際の部分だね
処分権主義と弁論主義の際の部分だね
>>270
信義則が適用されると後訴提起が違法となって，
不適法却下されるってことじゃない？
もれは小問２，既判力の作用 → 信義則と論じち
まったよ…（争点効触れず。時間がなかった）
しかも，つなぎのところになんて書いたか覚えが
ない
信義則が適用されると後訴提起が違法となって，
不適法却下されるってことじゃない？
もれは小問２，既判力の作用 → 信義則と論じち
まったよ…（争点効触れず。時間がなかった）
しかも，つなぎのところになんて書いたか覚えが
ない
小問２は
主文に含み既判力及ぶとしても
理由中の判断にすぎず、既判力及ばず→争点効否定→信義則による拘束でもどっちでも
点数はもらえると思う。
主文に含み既判力及ぶとしても
理由中の判断にすぎず、既判力及ばず→争点効否定→信義則による拘束でもどっちでも
点数はもらえると思う。
281 ：氏名黙秘：03/07/24 19:57 ID:2mQFTKax
おり、
５００万には既判力が及ぶとした
冷静に考えれば、売買契約自体は既判力が及ばんから
信義則も書いておくべきであった
５００万には既判力が及ぶとした
冷静に考えれば、売買契約自体は既判力が及ばんから
信義則も書いておくべきであった
＞265
２重起訴については争いがあって主たる争点のみ共通
している場合にも併合審理を条件として２重起訴に該当
する説がある。
この説は、どの教科書にも書いてるので採用するか否か
に関わらず触れてなければ問題の意図に答えたことに
ならない。２重起訴以外は余事記載。
２重起訴については争いがあって主たる争点のみ共通
している場合にも併合審理を条件として２重起訴に該当
する説がある。
この説は、どの教科書にも書いてるので採用するか否か
に関わらず触れてなければ問題の意図に答えたことに
ならない。２重起訴以外は余事記載。
283 ：氏名黙秘：03/07/24 20:10 ID:2mQFTKax
おれ
１－１ １４２条で×だが併合で○ 反訴に触れず（汗
１－２ ２４６条 原告の意思に反せず 不意打ちにもならず ○
２ 既判力により遮断 訴えはできるが棄却
とした
メチャシンプル簡単な答案（汗；
１－１ １４２条で×だが併合で○ 反訴に触れず（汗
１－２ ２４６条 原告の意思に反せず 不意打ちにもならず ○
２ 既判力により遮断 訴えはできるが棄却
とした
メチャシンプル簡単な答案（汗；
284 ：氏名黙秘：03/07/24 20:14 ID:7huhd+UT
もれも小問２は既判力が５００万円までおよぶに
したんだけど、後訴との関係はどうかきましたかみなさま？
正確には283さんみたいに「訴えはできる」なんですが
許されるかと聞かれてたんで、予備校みたいに
「後訴は遮断され許されない」ってかいたけどどうなんだろね・・
したんだけど、後訴との関係はどうかきましたかみなさま？
正確には283さんみたいに「訴えはできる」なんですが
許されるかと聞かれてたんで、予備校みたいに
「後訴は遮断され許されない」ってかいたけどどうなんだろね・・
285 ：２８３：03/07/24 20:22 ID:2mQFTKax
つーか、よく考えれば
２は
５００万の引き換え額自体を争う → 既判力により遮断
売買契約は実は１０００万だった → 既判力により遮断されない
ということになるのかな．．．．
迷ったら二つ書いとけばよかった．．．．
２は
５００万の引き換え額自体を争う → 既判力により遮断
売買契約は実は１０００万だった → 既判力により遮断されない
ということになるのかな．．．．
迷ったら二つ書いとけばよかった．．．．
＞285
漏れもそう思う。
なんか遮断されなる説がこのスレでは通説チックになってきてるようだが・・・
売買契約の額自体は判決理由中の判断にあたるんじゃないの?
漏れもそう思う。
なんか遮断されなる説がこのスレでは通説チックになってきてるようだが・・・
売買契約の額自体は判決理由中の判断にあたるんじゃないの?
小問2は争点効・信義則の問題として処理しても多分減点
されないというか、点がもらえるけど、出題意図は
準既判力だと思うよ。
引換給付判決の判決主文中にはいかなる効力まで包含するか。
漏れは信義則に逃げたけど・・・
されないというか、点がもらえるけど、出題意図は
準既判力だと思うよ。
引換給付判決の判決主文中にはいかなる効力まで包含するか。
漏れは信義則に逃げたけど・・・
だから代金半額後払い特約の存在可能性を
誰も考えない？
先の引替給付判決が先払分との同時履行の
趣旨ならどうする？
誰も考えない？
先の引替給付判決が先払分との同時履行の
趣旨ならどうする？
290 ：氏名黙秘：03/07/25 01:45 ID:IO98FAaW
小問１って、処分権主義の話ではないでしょうか？処分権主義に基づく紛争処理方式選択の自由を聞いているのではないかと・・・
>290
そうだよ。それがここでの多数意見
そうだよ。それがここでの多数意見
293 ：氏名黙秘：03/07/25 01:58 ID:WjB0fuO2
>290
僕も処分権主義メインで書きました。
でも、ちょっとこわかったんで、
「142条に該当しない限り別訴提起可能」
と一言触れてみました。
…ダメですか？？
僕も処分権主義メインで書きました。
でも、ちょっとこわかったんで、
「142条に該当しない限り別訴提起可能」
と一言触れてみました。
…ダメですか？？
>>293
申し訳ないがまったくだめ。採りうる立場は、①処分権主義を強調して
別訴は乙の自由、とやるか、②142条「事件」を「主要な争点を共通と
するもの」と解して142条の直接ないし類推適用で甲の主張は正当と
やるかのいずれか。チャンポンは最悪。
申し訳ないがまったくだめ。採りうる立場は、①処分権主義を強調して
別訴は乙の自由、とやるか、②142条「事件」を「主要な争点を共通と
するもの」と解して142条の直接ないし類推適用で甲の主張は正当と
やるかのいずれか。チャンポンは最悪。
１４２条にあたらない限りって言うんなら
じゃー、１４２条にあたるのかどっちっていう疑問がでてくる。
じゃー、１４２条にあたるのかどっちっていう疑問がでてくる。
296 ：氏名黙秘：03/07/25 04:02 ID:jgbbUcrw
辰巳の的中情報には、142条がらみの問題が出てますね（鬱）
辰巳は１４２の問題と考えてるのかなー。
それとも、少しでも的中してることを示したくて
あげてるだけかなー。
それとも、少しでも的中してることを示したくて
あげてるだけかなー。
298 ：氏名黙秘：03/07/25 04:33 ID:jgbbUcrw
>それとも、少しでも的中してることを示したくて
>あげてるだけ
だとしたら、物凄く罪深いですよね！
こちらは青くなったりしているのだから。
ここでは、丁度半々くらいですか？
>あげてるだけ
だとしたら、物凄く罪深いですよね！
こちらは青くなったりしているのだから。
ここでは、丁度半々くらいですか？
まあ、これは問題文が不明確だからしょうがないよ。
単に「別訴は許されない」ではなく「反訴として提起できるのだから」
がくっついているのをどう読むか、ということだけど
秋になるまで結論は出ないと思う。
単に「別訴は許されない」ではなく「反訴として提起できるのだから」
がくっついているのをどう読むか、ということだけど
秋になるまで結論は出ないと思う。
小問1（２）
弁論主義の問題であることは確か
引換え給付判決の可否の他に一部認容判決の可否についても述べるべき
誰も触れてない気がするが？
弁論主義の問題であることは確か
引換え給付判決の可否の他に一部認容判決の可否についても述べるべき
誰も触れてない気がするが？
＞＞２９９
結局半々くらいで分かれるから、採点基準二つ用意されるかもね
結局半々くらいで分かれるから、採点基準二つ用意されるかもね
たぶんこの問題は小問１(2）と小問２をきちんと書けてる人は
少ないようなので、小問１(1)で①反訴の要件検討と②反訴できる場合の
別訴の可否についてしっかり書いていれば守れそうだね
少ないようなので、小問１(1)で①反訴の要件検討と②反訴できる場合の
別訴の可否についてしっかり書いていれば守れそうだね
この問題は、どんぐりの背比べ
今民訴２の再現をしていたら処分権主義、一部認容判決とか書きつつ、２４６条が答案構成用紙に載っていない。
ヤヴァイ！！
ヤヴァイ！！
小問１(1)(2)が処分権主義、小問２が争点効etcが出題意図だとしたら、
１と２は関連はないということですか？
１と２は関連はないということですか？
小問２は確定後の話だからね。
でも、広い意味では確定後でも処分検主義からすれば、訴え認めていいん
じゃないのか、いや、ダメだ、既判力OR争転向OR信義則みたいな・・・
でも、広い意味では確定後でも処分検主義からすれば、訴え認めていいん
じゃないのか、いや、ダメだ、既判力OR争転向OR信義則みたいな・・・
高得点 ：各小問間の関連性を適切に意識して出題意図を捉えきった答案
そこそこ：無理をせずに各小問ごとにわかる範囲のことを書いた答案
低得点 ：勝手に出題意図を決め付けて関連性を間違えて捉えて自滅してる答案
そこそこ：無理をせずに各小問ごとにわかる範囲のことを書いた答案
低得点 ：勝手に出題意図を決め付けて関連性を間違えて捉えて自滅してる答案
そりゃそうなんだが、出題意図は何なのよ。
小問１(1)→原告の手続保障（原告の意思は同一手続での併合審理）
小問１(2)→両当事者の手続保障（不意打ち）
小問２→前訴での手続保障の存在（後訴遮断）
と考えて、手続保障がいかに図られるべきかが出題意図と思いますた…
小問１(2)→両当事者の手続保障（不意打ち）
小問２→前訴での手続保障の存在（後訴遮断）
と考えて、手続保障がいかに図られるべきかが出題意図と思いますた…
別に別訴だからって手続保証は害されないと思うけど・・・
原告の意思ってどっち。
乙がべッ訴でまったり行きたいと思ってるのに、甲が反訴以外は許されんぞ。
っていうのも余計なお世話だよね。
乙がべッ訴でまったり行きたいと思ってるのに、甲が反訴以外は許されんぞ。
っていうのも余計なお世話だよね。
313 ：_：03/07/25 14:28 ID:7uKIRC5B
むしろ、引換え給付判決について盲点をつくような出題だったと思います。
手続どうするの？
処分件主義との関係は？
既判力は発生するの？
等々…。
手続どうするの？
処分件主義との関係は？
既判力は発生するの？
等々…。
314 ：241：03/07/25 14:43 ID:b/KGUHdX
小問１（１）は応訴する被告の煩があるから。
甲の主張はもっともだと思うけど。手続保証は関係薄いかな（私見）
別訴だと、同じ証拠調べて続きを２回やんなきゃならないわけだしね。
ちなみにＬＥＣ柴田は２重起訴の問題と考えている模様（当てにはならんが）
>民訴
>・第１問は近時定着しつつある，基本事項についての説明問題。
>第２問は，二重起訴，処分権主義，既判力…と基本事項を全般的に聞く。
>ただ。基本といっても，暗記ではなくちゃんと理解していないと，規範も立てられないし，
>そもそもあてはめができない。
>小問(2)なんか特に，当事者の意思に合致しているかどうかということをしっかり考えないとあてはめができませんよね。
甲の主張はもっともだと思うけど。手続保証は関係薄いかな（私見）
別訴だと、同じ証拠調べて続きを２回やんなきゃならないわけだしね。
ちなみにＬＥＣ柴田は２重起訴の問題と考えている模様（当てにはならんが）
>民訴
>・第１問は近時定着しつつある，基本事項についての説明問題。
>第２問は，二重起訴，処分権主義，既判力…と基本事項を全般的に聞く。
>ただ。基本といっても，暗記ではなくちゃんと理解していないと，規範も立てられないし，
>そもそもあてはめができない。
>小問(2)なんか特に，当事者の意思に合致しているかどうかということをしっかり考えないとあてはめができませんよね。
2重起訴の話では無いと思うのだが
小問１で処分権主義を大転回してるとヒロシが青筋立ててぶちきれます。
まあ、小問１は予備校本使ってるか基本書使ってるかを確認したい
問題なんでしょう。いやな問題だな。
問題なんでしょう。いやな問題だな。
318 ：氏名黙秘：03/07/25 22:44 ID:Ps7a4mUQ
二重基礎にした奴ら必死だなｗ
320 ：氏名黙秘：03/07/25 22:48 ID:Ps7a4mUQ
というか、
１の１は
二重起訴にあたるか 当事者の同一 訴訟物の同一で判断
しかし 訴訟物は違う
もっとも、矛盾判決防止の観点から 論理的矛盾の場合にも二重起訴拡張すべき
ならば 別訴は禁止
そうすると 反訴によれば矛盾判決防止可能 よって反論は正しいとも思える
しかし 別訴の上、併合すれば 矛盾判決防止可能
よって 別訴を認めるべき
という流れだが．．．．．
１の１は
二重起訴にあたるか 当事者の同一 訴訟物の同一で判断
しかし 訴訟物は違う
もっとも、矛盾判決防止の観点から 論理的矛盾の場合にも二重起訴拡張すべき
ならば 別訴は禁止
そうすると 反訴によれば矛盾判決防止可能 よって反論は正しいとも思える
しかし 別訴の上、併合すれば 矛盾判決防止可能
よって 別訴を認めるべき
という流れだが．．．．．
>320
いいんじゃない。ちょっとへんだけど。最後の三行あたりが。
普通以上によく書けてる。
>319
伊藤説でも、新堂説でも、高橋説でも、みんな
142条で併合強制の問題になるのに、142をかかずに
いばっている人の顔がみてみたい。
もしかして、旧訴訟物でも、兼子説とか？
古すぎて問題意識が書いてなかったのかな？
それとも、まこつの人かな？
いいんじゃない。ちょっとへんだけど。最後の三行あたりが。
普通以上によく書けてる。
>319
伊藤説でも、新堂説でも、高橋説でも、みんな
142条で併合強制の問題になるのに、142をかかずに
いばっている人の顔がみてみたい。
もしかして、旧訴訟物でも、兼子説とか？
古すぎて問題意識が書いてなかったのかな？
それとも、まこつの人かな？
322 ：氏名黙秘：03/07/25 23:08 ID:1M7RYoQ5
323 ：氏名黙秘：03/07/25 23:09 ID:Ps7a4mUQ
>>321
サンクス
まぁ、「反訴にしる！」というからには、別訴ができない＝二重起訴が
前提ということでヒントになっているのに．．．．
おまけに、１の２で併合ってでている訳だし．．．．．
理由付けはともかく、これだけスジと結論がでているんだから
「超」サービス問題なのだがね．．．．．
サンクス
まぁ、「反訴にしる！」というからには、別訴ができない＝二重起訴が
前提ということでヒントになっているのに．．．．
おまけに、１の２で併合ってでている訳だし．．．．．
理由付けはともかく、これだけスジと結論がでているんだから
「超」サービス問題なのだがね．．．．．
142論じた人、みごとに試験委員のトラップにひっかっかっちゃったね。
325 ：氏名黙秘：03/07/25 23:12 ID:0zsByaca
本気?
いまでも分からん。１４２なのかどうか。
もれは、二重起訴的なものではないかと書いた。
小問１(１)って判例だと二重起訴にあたらないですよね？
この問題は、みんなできが悪いから
第1問の職権進行主義の出来で合否は決まるだろうね
第1問の職権進行主義の出来で合否は決まるだろうね
二重基礎になるのは新堂説くらいだろ。学会では1％くらい。
書いてもおかしくないけど、当然二重起訴にはあたらないと考えるのが普通。
訴訟物も当事者（原告被告が逆）も別なんだから。
書いてもおかしくないけど、当然二重起訴にはあたらないと考えるのが普通。
訴訟物も当事者（原告被告が逆）も別なんだから。
小問１の１からいきなり応用問題出すもんなのかな？
単純に処分件でいいと思うんだけど。
単純に処分件でいいと思うんだけど。
新堂とるﾔｼには142が当然なのかもしれんが、
通説だと全然当然じゃない。
通説だと全然当然じゃない。
第1問の職権進行主義は、初学者にも超簡単な問題だったが、
超簡単な問題ほど、いかに書くかで大きな差がつくんだよ。
超簡単な問題ほど、いかに書くかで大きな差がつくんだよ。
334 ：氏名黙秘：03/07/25 23:21 ID:Ps7a4mUQ
つーか、マジ基本書嫁よ(´д`;)
二重起訴が禁止されるのは別訴によるからであり、前訴の手続内で
訴えの変更や反訴などによることは認められる。
二重起訴の禁止に反して提起された訴えは原則として却下される。
ただし、争点のみが共通で訴訟上の請求が同一でない場合には、移送
ないし併合審理がなされるべきである。
Ｓシリーズ 民事訴訟法 第３版 ｐ４８
二重起訴が禁止されるのは別訴によるからであり、前訴の手続内で
訴えの変更や反訴などによることは認められる。
二重起訴の禁止に反して提起された訴えは原則として却下される。
ただし、争点のみが共通で訴訟上の請求が同一でない場合には、移送
ないし併合審理がなされるべきである。
Ｓシリーズ 民事訴訟法 第３版 ｐ４８
335 ：氏名黙秘：03/07/25 23:22 ID:0zsByaca
処分権主義ｵﾝﾘｰ!
336 ：氏名黙秘：03/07/25 23:22 ID:Ps7a4mUQ
通説でも当事者が逆の場合は当事者が同一にあたる。
基本書読んでね．．．．．
基本書読んでね．．．．．
142論じるとG確定ですか
処分権主義でも142でもなさそうな気が。。。。
「反訴ができるから別訴ダメ」という主張に対して
「んなこたぁない。反訴の趣旨は公平やし、処分権主義やぞ」と反論。
これに対してさらに「二重起訴になるじゃねえかゴルァ！」と再反論。
またまたさらに「併合すりゃええんじゃボケェ！」と再々反論。
二行目まででも問いに答えてるから最低限守れると思うが。
逆に四行目まで書いても減点は無いと思うぞ。
加点かどうかは知らん。
「んなこたぁない。反訴の趣旨は公平やし、処分権主義やぞ」と反論。
これに対してさらに「二重起訴になるじゃねえかゴルァ！」と再反論。
またまたさらに「併合すりゃええんじゃボケェ！」と再々反論。
二行目まででも問いに答えてるから最低限守れると思うが。
逆に四行目まで書いても減点は無いと思うぞ。
加点かどうかは知らん。
処分権主義と142は表裏の関係ですやん。
本問では表の処分権主義の方から聞かれてるけど、
裏の142から答えたって間違ってるわけじゃない。
本問では表の処分権主義の方から聞かれてるけど、
裏の142から答えたって間違ってるわけじゃない。
341 ：氏名黙秘：03/07/25 23:32 ID:Ps7a4mUQ
１の２で併合っていっている以上
試験委員は（少なくともヒロシは）「反訴に限る」というのは不当と
してほしくて出題したと思われ。
試験委員は（少なくともヒロシは）「反訴に限る」というのは不当と
してほしくて出題したと思われ。
新訴訟物理論を用いれば、二重起訴にあたる可能性大
ということは、訴訟物理論も書くべきか？
ちなみに、俺は二重起訴には一切触れず。
同一の契約に基づくとはいっても、必ずしも主張利益が同一とは限らないし、処分権主義（246条）の下、いかなる訴訟形態で審判を求めるかは当事者の自由な選択にゆだねられるべきである。
そして、弁論の併合（152条）や、同時審判の申出（41条）が可能である以上、あえて反訴に寄らしめるべき必要性も薄い
と書いた
ということは、訴訟物理論も書くべきか？
ちなみに、俺は二重起訴には一切触れず。
同一の契約に基づくとはいっても、必ずしも主張利益が同一とは限らないし、処分権主義（246条）の下、いかなる訴訟形態で審判を求めるかは当事者の自由な選択にゆだねられるべきである。
そして、弁論の併合（152条）や、同時審判の申出（41条）が可能である以上、あえて反訴に寄らしめるべき必要性も薄い
と書いた
表を聞かれて裏から答えるのは、仮に間違っていなくとも問いには答えてないと思うが。
>343
>339でいえば、最初から
「反訴ができるから別訴ダメ。それに新訴提起は142違反でしょ」
と主張してると考えれば、処分権主義オンリーだって片手落ちだ。
>339でいえば、最初から
「反訴ができるから別訴ダメ。それに新訴提起は142違反でしょ」
と主張してると考えれば、処分権主義オンリーだって片手落ちだ。
345 ：氏名黙秘：03/07/25 23:38 ID:Ps7a4mUQ
＞処分権主義と142は表裏の関係ですやん。
二重起訴の禁止は公益上の観点からの禁止がメイン（矛盾判決の防止）
したがって、処分権主義違反でなくてもひっかかればＯＵＴ
二重起訴の禁止は公益上の観点からの禁止がメイン（矛盾判決の防止）
したがって、処分権主義違反でなくてもひっかかればＯＵＴ
二重起訴云々はべつに訴訟物論争とは違うわけで、新堂説じゃないと
問題にならないってのは不勉強に過ぎる。
問題にならないってのは不勉強に過ぎる。
>344
勝手に付け加えてよいかどうかが問題。
勝手に付け加えてよいかどうかが問題。
＞347
勝手に付け加えてるんじゃなくて、そう言ってるの。
そもそも「反訴できるから別訴だめ。」なんて明らかに無理な話じゃん。
これの法律的理由が、「142違反」なの。わかる？
勝手に付け加えてるんじゃなくて、そう言ってるの。
そもそも「反訴できるから別訴だめ。」なんて明らかに無理な話じゃん。
これの法律的理由が、「142違反」なの。わかる？
>>344
甲は「それに新訴提起は142違反でしょ」とは言ってないから
問題文からそこまで読み取るべきかという次元の話で
すでに論理的な話ではなくなってるよ。
「反訴として提起できるのだから」が問題文になければ
全員が二重起訴を書いただろうけど。
甲は「それに新訴提起は142違反でしょ」とは言ってないから
問題文からそこまで読み取るべきかという次元の話で
すでに論理的な話ではなくなってるよ。
「反訴として提起できるのだから」が問題文になければ
全員が二重起訴を書いただろうけど。
二重起訴を正面から論じた方はどういう風に書いたんですか？
１４２条に繋げるまでの構成を教えてください。
１４２条に繋げるまでの構成を教えてください。
二重起訴ではないと主張する人は、甲の主張は
「別訴なんてヒドイ」という法律上の根拠の無い単なる事実上の主張だと
思ったのか？
「別訴なんてヒドイ」という法律上の根拠の無い単なる事実上の主張だと
思ったのか？
＞350
＞339そのままだよ。
＞339そのままだよ。
353 ：氏名黙秘：03/07/25 23:45 ID:Ps7a4mUQ
＞問題文からそこまで読み取るべきかという次元の話で
＞すでに論理的な話ではなくなってるよ。
それでも検討は必要
なぜなら、たとえ処分権主義から別訴提起＆併合を認めたところで
それが許されるかどうかの検討の際に１４２を簡単でもチェック
しなければならないからだ
＞すでに論理的な話ではなくなってるよ。
それでも検討は必要
なぜなら、たとえ処分権主義から別訴提起＆併合を認めたところで
それが許されるかどうかの検討の際に１４２を簡単でもチェック
しなければならないからだ
>>351
じゃあどういう法律的根拠のある主張なんだ？
じゃあどういう法律的根拠のある主張なんだ？
355 ：氏名黙秘：03/07/25 23:47 ID:O25njLHb
新堂でも142の場面でない気が･･
>351
問題文そのままに「反訴ができるから」という根拠だと思ったよ。
問題文そのままに「反訴ができるから」という根拠だと思ったよ。
>「反訴ができるから別訴ダメ」という主張に対して
「んなこたぁない。反訴の趣旨は公平やし、処分権主義やぞ」と反論。
これに対してさらに「二重起訴になるじゃねえかゴルァ！」と再反論。
またまたさらに「併合すりゃええんじゃボケェ！」と再々反論。
後2段は反訴ができるからじゃなく、二重起訴にあたるからべっそにあたると
言ってるにすぎないと思うんだが。
「んなこたぁない。反訴の趣旨は公平やし、処分権主義やぞ」と反論。
これに対してさらに「二重起訴になるじゃねえかゴルァ！」と再反論。
またまたさらに「併合すりゃええんじゃボケェ！」と再々反論。
後2段は反訴ができるからじゃなく、二重起訴にあたるからべっそにあたると
言ってるにすぎないと思うんだが。
>>354
だからそれが１４２なんだって。
だからそれが１４２なんだって。
＞二重起訴にあたるからべっそにあたると
訂正 二重起訴にあたるからべっそが許されないと
訂正 二重起訴にあたるからべっそが許されないと
360 ：氏名黙秘：03/07/25 23:51 ID:Ps7a4mUQ
ちょうど会社法の１問と同じ
多額の借財を検討しなければならないのと同じだよ。
したがって、処分権主義をメインにしようと１４２条をメインにしようと
書き方の問題で、
（１）二重起訴についての検討
（２）当事者の意思をできるだけ尊重しなければならないこと
は書く必要がある。
書くなら
訴訟物が違うので二重起訴にはあたらない。
よって別訴は許されそうである。
しかし、反訴という制度が用意されている。
これによると審理の簡略化・訴訟経済・費用の短縮が図られる。
ゆえに甲の反論は正しいそうである。
ただ、処分権主義の観点から乙の意思をできるだけ尊重すべき
なぜなら、自分の希望する訴訟方式による利益が認められるから。
よって、別訴によることも許されると解する。
多額の借財を検討しなければならないのと同じだよ。
したがって、処分権主義をメインにしようと１４２条をメインにしようと
書き方の問題で、
（１）二重起訴についての検討
（２）当事者の意思をできるだけ尊重しなければならないこと
は書く必要がある。
書くなら
訴訟物が違うので二重起訴にはあたらない。
よって別訴は許されそうである。
しかし、反訴という制度が用意されている。
これによると審理の簡略化・訴訟経済・費用の短縮が図られる。
ゆえに甲の反論は正しいそうである。
ただ、処分権主義の観点から乙の意思をできるだけ尊重すべき
なぜなら、自分の希望する訴訟方式による利益が認められるから。
よって、別訴によることも許されると解する。
＞反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張した。
反訴ができるときにはそっちを選ぶべきで、
べっそのような手段は採るべきじゃないという主張じゃないの？
反訴ができるときにはそっちを選ぶべきで、
べっそのような手段は採るべきじゃないという主張じゃないの？
360のような書き方なら納得。
つーか、これが正解じゃないの？
つーか、これが正解じゃないの？
>>360
全然同じではないと思うぞ。
多額の借財は「取締役会の決議は必要か」との問いかけとの関係で
当然検討すべき内容であるのに対して、本問の問いかけは「別訴は許されるか？」
ではなくて「甲の主張は正当か」となっているからね
ただし、「書くなら」以下は正しいと思う
全然同じではないと思うぞ。
多額の借財は「取締役会の決議は必要か」との問いかけとの関係で
当然検討すべき内容であるのに対して、本問の問いかけは「別訴は許されるか？」
ではなくて「甲の主張は正当か」となっているからね
ただし、「書くなら」以下は正しいと思う
やっと二重起訴を書かなかったらあぼーんだということが理解できましたか？
365 ：氏名黙秘：03/07/25 23:58 ID:Ps7a4mUQ
訴訟物が拡張される場合なので二重起訴にはあたる。
よって別訴は許されない。
また反訴によると審理の簡略化・訴訟経済・費用の短縮が図られる。
ゆえに甲の反論は正しいそうである。
ただ、併合したばあい矛盾判決防止は防ぐことができる。
そして処分権主義の観点から乙の意思をできるだけ尊重すべき
よって、別訴によることも許されると解する。
これでいいか？
よって別訴は許されない。
また反訴によると審理の簡略化・訴訟経済・費用の短縮が図られる。
ゆえに甲の反論は正しいそうである。
ただ、併合したばあい矛盾判決防止は防ぐことができる。
そして処分権主義の観点から乙の意思をできるだけ尊重すべき
よって、別訴によることも許されると解する。
これでいいか？
366 ：氏名黙秘：03/07/26 00:00 ID:dLm07z5f
つまりだな、二重起訴の禁止は当事者の意思を越えた原理原則だから
認めるにしろ認めないにしろ、書かなきゃならんのよ。
認めるにしろ認めないにしろ、書かなきゃならんのよ。
>>365
訴訟物が拡張って何ですか？
訴訟物が拡張って何ですか？
反訴可能な請求の別訴提起は許されるか？
↓
二重起訴に当たらない限り許される
って流れならいいんでしょ？
↓
二重起訴に当たらない限り許される
って流れならいいんでしょ？
370 ：氏名黙秘：03/07/26 00:08 ID:dLm07z5f
>>368
360で書いたのを適当に直しただけなのでつながりが悪いのは許してちょんまげ。
＞反訴可能な請求の別訴提起は許されるか？
反訴は被告人の利益のための制度だから、原告がそんなことを主張する筋合いではない。
それを書くなら制度趣旨から書くべきであろう。
360で書いたのを適当に直しただけなのでつながりが悪いのは許してちょんまげ。
＞反訴可能な請求の別訴提起は許されるか？
反訴は被告人の利益のための制度だから、原告がそんなことを主張する筋合いではない。
それを書くなら制度趣旨から書くべきであろう。
371 ：氏名黙秘：03/07/26 00:20 ID:dLm07z5f
それなら制度趣旨から反訴の是非を書こう
反訴は、原告に訴えの変更が認められたことに対応して認められた制度である。
すなわち、本来、被告は関連した訴えに対して別訴により訴えを起こさねばなら
ないところ、訴訟経済・審理について二度手間になり不利益である。
また、原告にしても、本訴請求と関連した訴えなので、同一手続により審理して
も不利益とはならない。
ゆえに反訴の制度が認められた。
このように考えると、もっぱら被告側の利益のために反訴制度は存在するので
原告側が被告の攻撃防御活動を制限するために反訴制度を強制するのは背理である。
よって、このような甲の主張は認められない。
なんや、制度趣旨だけでもそれっぽいの書けるやん（藁
反訴は、原告に訴えの変更が認められたことに対応して認められた制度である。
すなわち、本来、被告は関連した訴えに対して別訴により訴えを起こさねばなら
ないところ、訴訟経済・審理について二度手間になり不利益である。
また、原告にしても、本訴請求と関連した訴えなので、同一手続により審理して
も不利益とはならない。
ゆえに反訴の制度が認められた。
このように考えると、もっぱら被告側の利益のために反訴制度は存在するので
原告側が被告の攻撃防御活動を制限するために反訴制度を強制するのは背理である。
よって、このような甲の主張は認められない。
なんや、制度趣旨だけでもそれっぽいの書けるやん（藁
＞365
それは違う。訴訟物が同一でなくても主要な争点が共通していれば
別訴併合を条件として142条の場合に該当するというのが新堂・伊
藤説。
これに賛成しているのが上田で反対しているのが大学双書の見解。
ちなみに大学双書の反対意見は
主要な争点といっても、基準としてはやや不明確なうえ、訴訟物の
ように必ずしも当初から特定されているわけでなく、後訴裁判所
の立場にたてばかえって審理の不安定要因となりうる。
となっている。
肯定・否定いずれにせよ、142条の趣旨（審理重複・矛盾
判決の恐れ等）から論述することが必要であり、処分権主
義なんて何ら問題になってない。
それは違う。訴訟物が同一でなくても主要な争点が共通していれば
別訴併合を条件として142条の場合に該当するというのが新堂・伊
藤説。
これに賛成しているのが上田で反対しているのが大学双書の見解。
ちなみに大学双書の反対意見は
主要な争点といっても、基準としてはやや不明確なうえ、訴訟物の
ように必ずしも当初から特定されているわけでなく、後訴裁判所
の立場にたてばかえって審理の不安定要因となりうる。
となっている。
肯定・否定いずれにせよ、142条の趣旨（審理重複・矛盾
判決の恐れ等）から論述することが必要であり、処分権主
義なんて何ら問題になってない。
373 ：氏名黙秘：03/07/26 00:25 ID:dLm07z5f
>>372
なるほど
なるほど
＞360
多額の借財の論点は代表的な基本書に載っていない。
↓
この論点は代表的な基本書にほぼ掲載されその当否が示されている。
試験委員の採点の仕方は全然違うよ。
多額の借財の論点は代表的な基本書に載っていない。
↓
この論点は代表的な基本書にほぼ掲載されその当否が示されている。
試験委員の採点の仕方は全然違うよ。
375 ：氏名黙秘：03/07/26 00:37 ID:dLm07z5f
＞多額の借財の論点は代表的な基本書に載っていない。
そんな基本書は存在しないかと^^;
そんな基本書は存在しないかと^^;
とにかく伊藤塾の解答速報がすべてだよ。
もちろん、自分の頭で考えないような奴が（rya
の批判は甘んじて受けます。
しかし、去年の民訴2問目小問１（２）さらに小問２
でどこの（最終合格者を多数含む）論文受験者が
伊藤塾レベルの完全解を出せていたことか。
唯の一人もいなかったはずですよ？
そしてその冊子「再現と分析」は7/31に公開されます！
もちろん、自分の頭で考えないような奴が（rya
の批判は甘んじて受けます。
しかし、去年の民訴2問目小問１（２）さらに小問２
でどこの（最終合格者を多数含む）論文受験者が
伊藤塾レベルの完全解を出せていたことか。
唯の一人もいなかったはずですよ？
そしてその冊子「再現と分析」は7/31に公開されます！
>>372
新堂・伊藤・上田説をとっても、処分権主義を書かないのはだめだ。
問題文は「反訴として提起できるのだから別訴は許されない」という主張の当否、すなわち、
「反訴→not別訴」が真か偽を書くことを要求している。
決して「142条→not別訴」を検討することを要求しているのではない。
あくまでも「反訴→not別訴」およびこの対偶である「別訴→not反訴」の検討が要求されているのであって、
これはいずれか一方の訴訟形式がが強制されるのかという処分権主義の問題である。
新堂・伊藤・上田説をとっても、処分権主義を書かないのはだめだ。
問題文は「反訴として提起できるのだから別訴は許されない」という主張の当否、すなわち、
「反訴→not別訴」が真か偽を書くことを要求している。
決して「142条→not別訴」を検討することを要求しているのではない。
あくまでも「反訴→not別訴」およびこの対偶である「別訴→not反訴」の検討が要求されているのであって、
これはいずれか一方の訴訟形式がが強制されるのかという処分権主義の問題である。
＞375
弥永に載ってったっけ？
弥永に載ってったっけ？
380 ：OutLaw ◆x48VzoN8Uk ：03/07/26 01:08 ID:???
2重起訴は基本書に書いてあるから書いて正解でしょう。
ただ、その前に処分権主義で訴え提起は当事者の自由が原則、っていうのがポイントかと思います、私見ですが。
ただ、その前に処分権主義で訴え提起は当事者の自由が原則、っていうのがポイントかと思います、私見ですが。
142条は通説からは出てこない。だから、書かなくても問題なし。
ただし、反訴の趣旨を、本来的には別訴だが、被告の便宜の
ために同一手続内での処理を可能としたもの、と書かなければ
いけないと思う。
そして、その後に142条をきちんとかければ加点事由かも知れない。
もっとも、142条の要件は、同一当事者間の同一訴訟物、という
のが通説であって、本問の両訴は新訴訟物理論を採っても同一
訴訟物とはいえないから、何れにせよ直接適用はできない。
あとは、①訴訟経済、①応訴の煩の回避、③判決矛盾の回避、
という趣旨から、問題となりうると示せばかなりのプラスポイント
じゃないか？
ただし、反訴の趣旨を、本来的には別訴だが、被告の便宜の
ために同一手続内での処理を可能としたもの、と書かなければ
いけないと思う。
そして、その後に142条をきちんとかければ加点事由かも知れない。
もっとも、142条の要件は、同一当事者間の同一訴訟物、という
のが通説であって、本問の両訴は新訴訟物理論を採っても同一
訴訟物とはいえないから、何れにせよ直接適用はできない。
あとは、①訴訟経済、①応訴の煩の回避、③判決矛盾の回避、
という趣旨から、問題となりうると示せばかなりのプラスポイント
じゃないか？
382 ：氏名黙秘：03/07/26 01:22 ID:yKuDe226
小問１（１）は場合分けが正解。
乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していた場合としていなかった場合。
同時履行の抗弁を主張していた場合にのみ、142が問題となり、小問２ともリンク
同時履行の抗弁を主張していた場合としていなかった場合には、142には触れずに、反訴の制度趣旨からかんたんにできるとすればよい。
乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していた場合としていなかった場合。
同時履行の抗弁を主張していた場合にのみ、142が問題となり、小問２ともリンク
同時履行の抗弁を主張していた場合としていなかった場合には、142には触れずに、反訴の制度趣旨からかんたんにできるとすればよい。
383 ：訂正：03/07/26 01:24 ID:yKuDe226
小問１（１）は場合分けが正解。
乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していた場合としていなかった場合。
同時履行の抗弁を主張していた場合にのみ、142が問題となり、小問２ともリンク
同時履行の抗弁を主張していなかった場合には、142には触れずに、反訴の制度趣旨からかんたんにできるとすればよい
乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していた場合としていなかった場合。
同時履行の抗弁を主張していた場合にのみ、142が問題となり、小問２ともリンク
同時履行の抗弁を主張していなかった場合には、142には触れずに、反訴の制度趣旨からかんたんにできるとすればよい
いつまでもしょうがないな、俺は今年受かるから、
本番のテクニックを公開しておこう。マニュアル化しておけよ。
本試験の、特に小問形式で、同じことを書くような結論になったら、
危険な状態にあることが多い。本試験はそういうことは殆どしない。
去年の民法1問目、民訴2問目よーく思い出してみろ。今年の商法の1問目もだ。
もう一度いう。来年のためにマニュアル化しておけ。
本番のテクニックを公開しておこう。マニュアル化しておけよ。
本試験の、特に小問形式で、同じことを書くような結論になったら、
危険な状態にあることが多い。本試験はそういうことは殆どしない。
去年の民法1問目、民訴2問目よーく思い出してみろ。今年の商法の1問目もだ。
もう一度いう。来年のためにマニュアル化しておけ。
そうか！場合分けすればいいんだね。
>>384
君は、これから毎年マニュアルをつくることになるだろう。
君は、これから毎年マニュアルをつくることになるだろう。
上田第二版ｐ－４９６
「反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが、
反訴を提起するほかなく別訴は許されないと言う意味で、
反訴強制となる場合がある。すなわち二重訴訟の禁止により少なくとも
本訴係属中には反訴によるほかない場合である。」
「反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが、
反訴を提起するほかなく別訴は許されないと言う意味で、
反訴強制となる場合がある。すなわち二重訴訟の禁止により少なくとも
本訴係属中には反訴によるほかない場合である。」
乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していた場合と明記した上でなら
142を論じても良いということ？
142を論じても良いということ？
もれは、乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していないことを前提にして
142はあえて論じなかった。
そうか、場合わけね。
142はあえて論じなかった。
そうか、場合わけね。
上田p504
「反訴によるか別訴を提起するかは原則として自由であるが、反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある。
すなわち、…二重起訴の禁止により…反訴による外ない場合である。」
最初の「原則として自由である」の部分は処分権主義が理由であろう。
「反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある」は、「反訴ができるから別訴は許されない」ではなく、
例外的に「別訴が許されないから反訴が結果的に強制される場合がある」の意味である。
>>377風にいえば、上田がいっているのは「142条→not別訴→反訴強制」であり、「反訴→not別訴」ではない。
142条にあたらなければ、別訴は許されるので、原則通り反訴によるか別訴を提起するかは自由（処分権主義）。
142条にあたるとしても、それは単に反訴が強制されるだけであり、「反訴→not別訴」の理由とはならない。処分権主義の原則からすれば反訴も別訴も自由なのだから、「反訴→not別訴」じたいが誤りである。
「反訴によるか別訴を提起するかは原則として自由であるが、反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある。
すなわち、…二重起訴の禁止により…反訴による外ない場合である。」
最初の「原則として自由である」の部分は処分権主義が理由であろう。
「反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある」は、「反訴ができるから別訴は許されない」ではなく、
例外的に「別訴が許されないから反訴が結果的に強制される場合がある」の意味である。
>>377風にいえば、上田がいっているのは「142条→not別訴→反訴強制」であり、「反訴→not別訴」ではない。
142条にあたらなければ、別訴は許されるので、原則通り反訴によるか別訴を提起するかは自由（処分権主義）。
142条にあたるとしても、それは単に反訴が強制されるだけであり、「反訴→not別訴」の理由とはならない。処分権主義の原則からすれば反訴も別訴も自由なのだから、「反訴→not別訴」じたいが誤りである。
乙が前訴で、同時履行の抗弁を主張していたなんて、
問題文にはかいていないんだから
乙は同時履行の抗弁を主張していなかったものとして、
反訴の制度趣旨から、簡潔に「別訴もできる」とすれば十分だね。
問題文にはかいていないんだから
乙は同時履行の抗弁を主張していなかったものとして、
反訴の制度趣旨から、簡潔に「別訴もできる」とすれば十分だね。
つーか、>>379はいいかげん、誤った理解を正してほしいね。
新堂にも上田にも「反訴として提起できるのだから別訴は許されないとの主張」について、142条だけで解決できるなんてどこにも書いてない（ｗ
新堂にも上田にも「反訴として提起できるのだから別訴は許されないとの主張」について、142条だけで解決できるなんてどこにも書いてない（ｗ
場合分けもせずに、142だけ論じた人は、厳しい結果が待っていると思う。
142を書かなかった人は来年の択一に向けてがんばってくれ。
どうやら、決着はついたようだね
だから、場合わけさえしていれば、142論じても全然OKでしょ。
ただ、場合わけしないで142だけ論じた人は、反訴も142も共に理解不足であることを
自白してしまったわけで（以下略
ただ、場合わけしないで142だけ論じた人は、反訴も142も共に理解不足であることを
自白してしまったわけで（以下略
でも、場合分けできたやつなんてどのくらいいるんだろう？
あんまいそうもないから、この問題では差はつかないんじゃないか？
あんまいそうもないから、この問題では差はつかないんじゃないか？
場合わけは鋭い、といえなくもないが、同時履行の抗弁を主張していたと
しても、142条の直接の問題にはならない。抗弁は訴訟物ではないから。
従って、類推適用の可否を論じないとだめ。
しても、142条の直接の問題にはならない。抗弁は訴訟物ではないから。
従って、類推適用の可否を論じないとだめ。
てか、394＝397 は、ほんとに今年論文受けたのか？
401 ：OutLaw ◆x48VzoN8Uk ：03/07/26 01:58 ID:???
自分は142条書いていないですけど、失敗したなと思っています。
思いついたのだから書けばよかった・・・
思いついたのだから書けばよかった・・・
142を論じるのならば、
場合わけしたうえで、既判力の抵触のおそれから
142の類推の可否を検討すべきだね。
場合わけしないのならば、反訴の制度趣旨から、2行でおわり。
場合わけしたうえで、既判力の抵触のおそれから
142の類推の可否を検討すべきだね。
場合わけしないのならば、反訴の制度趣旨から、2行でおわり。
なんとな～く、142ぽいな。
でもなんかちがうっぽいけど
よくわからんし時間もないから、142の論証吐き出して
体裁整えようとしてしまった答案、意外と多いのかも。
そう願いたいよ。とほほ
でもなんかちがうっぽいけど
よくわからんし時間もないから、142の論証吐き出して
体裁整えようとしてしまった答案、意外と多いのかも。
そう願いたいよ。とほほ
あと、小問１及び小問２、ではなく、小問１（１）と小問１（２）であった点を
考えても、142条の大展開は期待していないと思うが。
考えても、142条の大展開は期待していないと思うが。
何れにせよ、既判力の抵触は生じないからな。まあ、小問１（１）と
小問２で違う結論を出した奴はアウトかもね。結局、訴え提起時と
判決確定後の争点効の話だから。
小問２で違う結論を出した奴はアウトかもね。結局、訴え提起時と
判決確定後の争点効の話だから。
場合分けは鋭いね。
でも、15分でそこまで思いつかないよ～
問題長いから題意を読むのに5分
難問だなあと思っているうちにもう20分。
小問１（１）を択一の難問みたいにとばしたかったけど、
さすがに白紙はまずいとおもって
142の趣旨から、だめとしてしまった。
でも、15分でそこまで思いつかないよ～
問題長いから題意を読むのに5分
難問だなあと思っているうちにもう20分。
小問１（１）を択一の難問みたいにとばしたかったけど、
さすがに白紙はまずいとおもって
142の趣旨から、だめとしてしまった。
争点効の話ではないぞ。
>>408
仮に乙の別訴の判決が先に確定した場合、甲の前訴にその既判力が
及ぶということ → 既判力の問題
甲の前訴の判決が先に確定した場合、その理由中の判断が乙の後訴に
及ぶか → 争点効の問題
何れの場合でも既判力の抵触は生じないから、142条がそのまま妥当する
場合ではない。そうすると、別個の訴訟物間で共通する争点につき合一
判断が下されるべきであるという問題意識から、142条の類推適用の話に
なってくる。
仮に乙の別訴の判決が先に確定した場合、甲の前訴にその既判力が
及ぶということ → 既判力の問題
甲の前訴の判決が先に確定した場合、その理由中の判断が乙の後訴に
及ぶか → 争点効の問題
何れの場合でも既判力の抵触は生じないから、142条がそのまま妥当する
場合ではない。そうすると、別個の訴訟物間で共通する争点につき合一
判断が下されるべきであるという問題意識から、142条の類推適用の話に
なってくる。
引換え給付は、理由中なん？主文に書いてあるんとちがうん？
外出須磨粗。
外出須磨粗。
「５００万円の支払を受けるのと引換えに」と主文にあるから
「５００万円の支払」も主文中の判断とちがうん？
外出須磨粗。
「５００万円の支払」も主文中の判断とちがうん？
外出須磨粗。
>>412
そういうせつもあるんじゃない。
そういうせつもあるんじゃない。
>>412
気になったから調べて確認したよ。
まず、引換給付判決の場合、反対債権の存在には既判力は生じない。
おまけに、500万円の支払義務にすら既判力は生じない。なぜなら、
既判力は主文が包含する訴訟物の存否判断にしか生じないから。
つまり、乙の後訴は既判力では全く遮断されない。500万円分に
ついても。
気になったから調べて確認したよ。
まず、引換給付判決の場合、反対債権の存在には既判力は生じない。
おまけに、500万円の支払義務にすら既判力は生じない。なぜなら、
既判力は主文が包含する訴訟物の存否判断にしか生じないから。
つまり、乙の後訴は既判力では全く遮断されない。500万円分に
ついても。
415 ：sage：03/07/26 06:52 ID:LSl0NLpX
>>405
おまいポイントついてるな
おまいポイントついてるな
初参加。
142について書かなくても甲の主張の当否について結論が出せたらいいじゃん。
ちなみにオレは、反訴ができること（本訴請求との関連性）を認定したうえで>>371のように書いた。
142について書くってことは
「反訴できるのだから別訴提起は許されない」を
「二重起訴禁止の原則にふれるから別訴提起は許されない」と主張していると読むことになるんだよね？
それから、>>339みたいに再反論を想定して、なんてのもどこにも書いていない。
まあ書いても主張の当否について結論が出せているならいいじゃないの。
とはいえ、引渡請求と代金支払請求の間に訴訟物の同一性なんてある？
142について書かなくても甲の主張の当否について結論が出せたらいいじゃん。
ちなみにオレは、反訴ができること（本訴請求との関連性）を認定したうえで>>371のように書いた。
142について書くってことは
「反訴できるのだから別訴提起は許されない」を
「二重起訴禁止の原則にふれるから別訴提起は許されない」と主張していると読むことになるんだよね？
それから、>>339みたいに再反論を想定して、なんてのもどこにも書いていない。
まあ書いても主張の当否について結論が出せているならいいじゃないの。
とはいえ、引渡請求と代金支払請求の間に訴訟物の同一性なんてある？
418 ：氏名黙秘：03/07/26 09:07 ID:9touV7qI
>「二重起訴禁止の原則にふれるから別訴提起は許されない」
>と主張していると読むことになるんだよね？
別訴提起を許す以上、二重起訴の禁止の原則に触れるかどうかの検討は必要。
これは甲の主張とは関係がない。
>と主張していると読むことになるんだよね？
別訴提起を許す以上、二重起訴の禁止の原則に触れるかどうかの検討は必要。
これは甲の主張とは関係がない。
甲の主張の正当性だけを聞いている。素直になれ。
他の問題で書かなきゃいけない量との兼ね合いや、小問１のなかの（１）
という位置付けから二重起訴までは書かなくていい問題だと思うよ。
出題者は二重起訴を書かなくて言い様に甲の主張の理由をわざわざ限定して
くれたのに・・・
他の問題で書かなきゃいけない量との兼ね合いや、小問１のなかの（１）
という位置付けから二重起訴までは書かなくていい問題だと思うよ。
出題者は二重起訴を書かなくて言い様に甲の主張の理由をわざわざ限定して
くれたのに・・・
小問１（１）
甲の主張は、①乙は反訴が可能であるから②乙の別訴は許されない、というもの。
反訴と別訴とはその要件に反しない限り、乙が任意に選択しうる(処分権主義)。
従って反訴の可否と別訴の可否とは別次元の事柄であると言えるから、
甲が②乙の別訴は許されないとの主張の理由として挙げた①乙は反訴が可能である
ということは正当な根拠ではないと考える。
もっとも乙の別訴が二重起訴禁止の原則に抵触するのであれば甲の主たる主張の
①別訴は許されないという部分は正しい。二重起訴禁止が職権調査事項であること
から甲の掲げる理由如何に関わらず裁判所は別訴の可否について検討することになる。
（二重起訴禁止の論証…新堂説）
これを当てはめると乙の別訴は二重起訴禁止の原則に抵触する。
従って甲の②乙の別訴は許されないとの結論的主張は正しいが、その理由とした
②乙は反訴が可能であるという部分は正当でない。
なお裁判所は乙の別訴を却下するのではなく、甲の訴えと併合すべきである。
甲の主張は、①乙は反訴が可能であるから②乙の別訴は許されない、というもの。
反訴と別訴とはその要件に反しない限り、乙が任意に選択しうる(処分権主義)。
従って反訴の可否と別訴の可否とは別次元の事柄であると言えるから、
甲が②乙の別訴は許されないとの主張の理由として挙げた①乙は反訴が可能である
ということは正当な根拠ではないと考える。
もっとも乙の別訴が二重起訴禁止の原則に抵触するのであれば甲の主たる主張の
①別訴は許されないという部分は正しい。二重起訴禁止が職権調査事項であること
から甲の掲げる理由如何に関わらず裁判所は別訴の可否について検討することになる。
（二重起訴禁止の論証…新堂説）
これを当てはめると乙の別訴は二重起訴禁止の原則に抵触する。
従って甲の②乙の別訴は許されないとの結論的主張は正しいが、その理由とした
②乙は反訴が可能であるという部分は正当でない。
なお裁判所は乙の別訴を却下するのではなく、甲の訴えと併合すべきである。
421 ：氏名黙秘：03/07/26 13:01 ID:2hwiZDxg
142書かなくてよかった｡ﾎｯ｡
419の意見が正当な気がするな。
142条は書き方によっては十分加点事由になるだろうけど、
なんか別訴不可の理由に使って、失敗してる人が多そう。
142条は書き方によっては十分加点事由になるだろうけど、
なんか別訴不可の理由に使って、失敗してる人が多そう。
論点引っ張り込みの危険
結局１４２は書かなくてよかったってことで決まりみたいですね。
この事例で２重起訴に当たるか否かもそう簡単な話では終わらないよね
だったら他の問題で書かなきゃいけないことのボリューム考えたら、
２重起訴までは聞いてないと考えるのが穏当だろうね。
この事例で２重起訴に当たるか否かもそう簡単な話では終わらないよね
だったら他の問題で書かなきゃいけないことのボリューム考えたら、
２重起訴までは聞いてないと考えるのが穏当だろうね。
425 ：コヨーテ：03/07/26 15:49 ID:HDJpAm5e
調べたよ。確かに142条の問題とする説はあるみたい。
（民事訴訟法の争点参照）
ただ、一般的ではないみたい。だから、うまく書いたら加点事由
だろうね。
（民事訴訟法の争点参照）
ただ、一般的ではないみたい。だから、うまく書いたら加点事由
だろうね。
>>426
この辺が落ち着きどころだね。
この辺が落ち着きどころだね。
＞411
甲の主張が142条に関する新堂・伊藤説なんですが、
142条以外に書くことがあるのですか？
甲の主張が142条に関する新堂・伊藤説なんですが、
142条以外に書くことがあるのですか？
甲は反訴ができるんだから・・・って主張してるんであって
１４２なんて一言も主張してないよ
１４２なんて一言も主張してないよ
＞429
民訴の勉強をちゃんとやってる？
採点者は142条のみを聞いてるのは明らかですけど？
民訴の勉強をちゃんとやってる？
採点者は142条のみを聞いてるのは明らかですけど？
俺の経験上、あんまり一般的でないことは書いてもほとんど評価されない。
特に特定の学説でのみ問題になるようなことは出題意図だったためしがない。
そして１４２を書いた俺は激しく鬱。
特に特定の学説でのみ問題になるようなことは出題意図だったためしがない。
そして１４２を書いた俺は激しく鬱。
小問１(1)
甲の主張は、反訴できる場合は別訴ではなく反訴によるべしとして、反訴を義務づけるもの
では、反訴は義務か？処分権主義・条文の文言より義務でなく、別訴提起は自由が原則。
ただ、別訴が142に当たれば反訴が強制されるという関係にはある。
では、142に当たるか。云々。（結論は否定しました）。
これが出題意図なんでしょ？何かおかしいですか？
甲の主張は、反訴できる場合は別訴ではなく反訴によるべしとして、反訴を義務づけるもの
では、反訴は義務か？処分権主義・条文の文言より義務でなく、別訴提起は自由が原則。
ただ、別訴が142に当たれば反訴が強制されるという関係にはある。
では、142に当たるか。云々。（結論は否定しました）。
これが出題意図なんでしょ？何かおかしいですか？
>433
ぐうの音も出ませんです。はい。
ついでに、小問１（２）、小問２も教えてください。
ぐうの音も出ませんです。はい。
ついでに、小問１（２）、小問２も教えてください。
＞431
13年の民法知らんのか？ あれよりははるかにマシ。
＞433
それで問題なし。
13年の民法知らんのか？ あれよりははるかにマシ。
＞433
それで問題なし。
436 ：氏名黙秘：03/07/26 21:23 ID:SiznD9z/
まぁ、10月に解ることをウダウダなやむなや。
処分権主義を書かずとも合格答案は充分かける罠。
反訴の趣旨＞被告の利益のため
だけで充分。
処分権主義を書かずとも合格答案は充分かける罠。
反訴の趣旨＞被告の利益のため
だけで充分。
どうやら、142条を書いている人は多いみたい！！
変な採点基準の修正がされなさそうでよかった。
＞４３６
きかれているのは、民事訴訟法の基本的理解なのに、
４３６が書いていることのどこが基本的理解なんだといいたい。
紛争の一回的解決の利益と、別べつの訴えとする利益のどちらが大事なのか
ということが、事件の同一性の概念を通じてきかれているのに..
変な採点基準の修正がされなさそうでよかった。
＞４３６
きかれているのは、民事訴訟法の基本的理解なのに、
４３６が書いていることのどこが基本的理解なんだといいたい。
紛争の一回的解決の利益と、別べつの訴えとする利益のどちらが大事なのか
ということが、事件の同一性の概念を通じてきかれているのに..
438 ：氏名黙秘：03/07/27 06:22 ID:MTyGvB75
>紛争の一回的解決の利益
紛争の一回的解決の利益がもっぱら被告のためにあるんだろうが。
教科書で確認しろ。
紛争の一回的解決の利益がもっぱら被告のためにあるんだろうが。
教科書で確認しろ。
このスレが1番1番読んでてしんどいな
二重起訴書いた人間と反訴から書いた人間が自分の正当化のために…（以下略
二重起訴書いた人間と反訴から書いた人間が自分の正当化のために…（以下略
440 ：氏名黙秘：03/07/27 09:52 ID:18JUyM56
小門１（２）同時履行の抗弁の主張なく、弁論主義から判決できないとすることは
誤りですか？
誤りですか？
>>440
当然主張があったとみていいだろう。深読みしすぎ。
当然主張があったとみていいだろう。深読みしすぎ。
442 ：氏名黙秘：03/07/27 10:05 ID:18JUyM56
そうですか。てことは小門１（２）は甲、乙の判決とも一部認容のあてはめを
してくればよかったんですね。
してくればよかったんですね。
443 ：氏名黙秘：03/07/27 11:17 ID:GFzvtMe5
>443
すごい量の答案になりそうだな。コンパクトに書いても4ページびっしりなな
すごい量の答案になりそうだな。コンパクトに書いても4ページびっしりなな
>>434
小問１(2)
前提（脳内）＝同時履行の抗弁の主張はあったものとする。従って場合分けなどしない。
構成の筋だけ書きますね。
甲の請求、乙の請求のいずれに対しても申立事項を超えて引換給付判決。→２４６違反？→一部認容ゆえ、２４６に反せず適法。
甲の請求、５００万の主張に対し７００万の判決。→弁論主義第1テーゼ違反？→主張共通→弁論主義に反せず適法。
と書いてしまいました。権利抗弁思い出せず。ヤバイ？
小問１(2)
前提（脳内）＝同時履行の抗弁の主張はあったものとする。従って場合分けなどしない。
構成の筋だけ書きますね。
甲の請求、乙の請求のいずれに対しても申立事項を超えて引換給付判決。→２４６違反？→一部認容ゆえ、２４６に反せず適法。
甲の請求、５００万の主張に対し７００万の判決。→弁論主義第1テーゼ違反？→主張共通→弁論主義に反せず適法。
と書いてしまいました。権利抗弁思い出せず。ヤバイ？
446 ：443：03/07/27 12:24 ID:TUC9Gotl
>>444
よくお分かりになりましたね。
小問２が書ききれなくなって、最後の２行は、１行に２行分書きました。
もっとも小問１(2)は一部認容判決と処分権主義を中心にしたので、
同時履行の抗弁による権利抗弁については、
「なお、同時履行の抗弁権の主張がない場合には」というような形で
場合分けとは言っても、ほぼ１行ちょっとにしましたが。
よくお分かりになりましたね。
小問２が書ききれなくなって、最後の２行は、１行に２行分書きました。
もっとも小問１(2)は一部認容判決と処分権主義を中心にしたので、
同時履行の抗弁による権利抗弁については、
「なお、同時履行の抗弁権の主張がない場合には」というような形で
場合分けとは言っても、ほぼ１行ちょっとにしましたが。
ag
>>445
それって、かなりいい線いってんじゃないの？
権利抗弁は気づいた方が、あれこれ場合分けが必要になって、答案がグチャグチャになるおそれがある。
甲と乙の２つの請求があり、それぞれにつき乙・甲が同時履行の抗弁権を主張した場合しない場合、一方のみが主張した場合に分けること考えると、
そんなことまでは要求していないんじゃないかと思ったりもする。
とすれば、やっぱり同時履行の抗弁権は双方の請求に対し主張がなされたものとして処理するのもありかとも思う。
それにしても、あの問題で甲の請求について主張共通まできちんと書けるとは、かなりの実力者とお見受けいたしました。
それって、かなりいい線いってんじゃないの？
権利抗弁は気づいた方が、あれこれ場合分けが必要になって、答案がグチャグチャになるおそれがある。
甲と乙の２つの請求があり、それぞれにつき乙・甲が同時履行の抗弁権を主張した場合しない場合、一方のみが主張した場合に分けること考えると、
そんなことまでは要求していないんじゃないかと思ったりもする。
とすれば、やっぱり同時履行の抗弁権は双方の請求に対し主張がなされたものとして処理するのもありかとも思う。
それにしても、あの問題で甲の請求について主張共通まできちんと書けるとは、かなりの実力者とお見受けいたしました。
そんなにたくさんのこと書くこと要求してる
ようには思えんがな。
各小門ごとに問いに対してコンパクトに答えればいいんだと
思うけど、小問っていうのはそういうもんじゃないのか
ようには思えんがな。
各小門ごとに問いに対してコンパクトに答えればいいんだと
思うけど、小問っていうのはそういうもんじゃないのか
>>449
基本的なスタンスはまったく禿同。
ただ、各小問ごとの問にこたえようとすると、乗り越えなければならない障害がいろいろ出てくるわけで・・・
小問１つにつき、論点１個なら簡単なんだけどね。
それをコンパクトに処理する能力が正に問われていると言われればそれまでだけど・・・
やっぱ、難しいッすよ。
基本的なスタンスはまったく禿同。
ただ、各小問ごとの問にこたえようとすると、乗り越えなければならない障害がいろいろ出てくるわけで・・・
小問１つにつき、論点１個なら簡単なんだけどね。
それをコンパクトに処理する能力が正に問われていると言われればそれまでだけど・・・
やっぱ、難しいッすよ。
414 ：氏名黙秘 ：03/07/26 04:32 ID:???
>>412
気になったから調べて確認したよ。
まず、引換給付判決の場合、反対債権の存在には既判力は生じない。
おまけに、500万円の支払義務にすら既判力は生じない。なぜなら、
既判力は主文が包含する訴訟物の存否判断にしか生じないから。
つまり、乙の後訴は既判力では全く遮断されない。500万円分に
ついても。
これは、本当ですか。どの本に載ってたのかな。
>>412
気になったから調べて確認したよ。
まず、引換給付判決の場合、反対債権の存在には既判力は生じない。
おまけに、500万円の支払義務にすら既判力は生じない。なぜなら、
既判力は主文が包含する訴訟物の存否判断にしか生じないから。
つまり、乙の後訴は既判力では全く遮断されない。500万円分に
ついても。
これは、本当ですか。どの本に載ってたのかな。
引き換え給付判決の場合に、
引換給付の部分には、既判力に準じる効力が生じる。
ただし、これは、前訴の執行力の条件が引換給付であるという点に、
既判力に準じる効力が生じるのであり、
前訴の訴訟物に付随する形でのみ、この効力が生じるというのがポイント。
本問のように、後訴が、別の訴訟物である場合には、前訴の既判力に準じる
効力は、後訴に及びません。
したがって、４１４がいうように、既判力によって遮断されることはない。
だから、そうてんこうとか、信義則の問題になると思います。
引換給付の部分には、既判力に準じる効力が生じる。
ただし、これは、前訴の執行力の条件が引換給付であるという点に、
既判力に準じる効力が生じるのであり、
前訴の訴訟物に付随する形でのみ、この効力が生じるというのがポイント。
本問のように、後訴が、別の訴訟物である場合には、前訴の既判力に準じる
効力は、後訴に及びません。
したがって、４１４がいうように、既判力によって遮断されることはない。
だから、そうてんこうとか、信義則の問題になると思います。
なんかもう一杯一杯で、
最後が最悪なのかなあ。
既判力認めちゃったし。
でも、既判力は一事不再理効じゃないから、
訴えの提起自体は
できます。なんて書いてしまった。
なんか論点ずれてるよな。多分。
最後が最悪なのかなあ。
既判力認めちゃったし。
でも、既判力は一事不再理効じゃないから、
訴えの提起自体は
できます。なんて書いてしまった。
なんか論点ずれてるよな。多分。
454 ：_：03/07/28 09:00 ID:uqKxaX5K
おれなんか小問１で信義則とか言っておきながら
小問３で既判力に付随する効力とか訳のわからんこと書いちゃったよ…。
素直に信義則で遮断してりゃよかった…。
だって既判力がありそうな主文なんだもん＞引替え給付判決
小問３で既判力に付随する効力とか訳のわからんこと書いちゃったよ…。
素直に信義則で遮断してりゃよかった…。
だって既判力がありそうな主文なんだもん＞引替え給付判決
小門2では、引替え給付判決は、「主文」中の判断であるから、
既判力が生じるとしてもよいし、
「主文」中であっても訴訟物ではないので既判力は生じないとしてもよい。
重要なのは、小門1（2）との整合性。
小門1（2）での当事者に不意打ちとならないかということと
小門2での、既判力の正当化根拠たる当事者の手続保障の有無との整合性
既判力が生じるとしてもよいし、
「主文」中であっても訴訟物ではないので既判力は生じないとしてもよい。
重要なのは、小門1（2）との整合性。
小門1（2）での当事者に不意打ちとならないかということと
小門2での、既判力の正当化根拠たる当事者の手続保障の有無との整合性
小門２で当たり前のように既判力を認めて、基準時後に
事情の変更があれば遮断されないから訴え提起できると
、遮断効を正面から論じたボクはやっぱり点無し？
事情の変更があれば遮断されないから訴え提起できると
、遮断効を正面から論じたボクはやっぱり点無し？
457 ：414：03/07/28 09:31 ID:LuEXc3rf
一貫性の問題だと思うな。小問1(1)で142条を肯定する
ならば、小問2で遮断効を肯定してよいと思うし。俺から
見ると震動説はトンデモだけど。
ならば、小問2で遮断効を肯定してよいと思うし。俺から
見ると震動説はトンデモだけど。
１４２条の肯定・否定と関係あるんですか？
引き換え部分が訴訟物か否かが旧・新訴訟物理論では
異なる（？）からってことですか？
引き換え部分が訴訟物か否かが旧・新訴訟物理論では
異なる（？）からってことですか？
小問1(1)とは直接の関係はない。
同時履行の抗弁が提出されていないのだから。
同時履行の抗弁が提出されていないのだから。
460 ：５８期生希望：03/07/28 10:12 ID:RooApDSo
おれ、小門1（2）で、甲の訴えについては一部認容ＯＫ、
乙の訴えについてはあくまで１０００万円という金額を争っているのは乙だし
(甲にとっては物を引き渡してもらうことが主眼)一部認容ＮＧとしてしまった｡
誰か、甲の訴えと、乙の訴えとで結論異にした人いませんか?
両方ＮＧにした人はいるみたいですけど｡
原告の意思って、事例ごとに判断していいのだろうか？ 俺の認定は客観的には
ちょっと苦しいけど、この乙はあくまで１０００万と引き換えでないと渡さない
っていってるような気がしたんだけど｡
乙の訴えについてはあくまで１０００万円という金額を争っているのは乙だし
(甲にとっては物を引き渡してもらうことが主眼)一部認容ＮＧとしてしまった｡
誰か、甲の訴えと、乙の訴えとで結論異にした人いませんか?
両方ＮＧにした人はいるみたいですけど｡
原告の意思って、事例ごとに判断していいのだろうか？ 俺の認定は客観的には
ちょっと苦しいけど、この乙はあくまで１０００万と引き換えでないと渡さない
っていってるような気がしたんだけど｡
>>458
本件の両訴は新訴訟物理論を取っても訴訟物は別。しかし、
それでもなお142条の問題とするのが、紛争の一回的解決を
重視する震動説の問題意識。だから、
小問1（1）で142条を肯定するなら、
小問2で遮断力を認めるのが論理的。必然とはいわないけど。
本件の両訴は新訴訟物理論を取っても訴訟物は別。しかし、
それでもなお142条の問題とするのが、紛争の一回的解決を
重視する震動説の問題意識。だから、
小問1（1）で142条を肯定するなら、
小問2で遮断力を認めるのが論理的。必然とはいわないけど。
んだな、
小問1（1）で仮に142条を肯定するなら、
小問2で遮断力を認めるのが論理的だと俺も思う。
ただ、みんなが言うように、
そもそも同時履行の抗弁が提出されていない
小問1（1）で142条を検討するのは、不自然であり、なかなか勇気がいるが。
小問1（1）で仮に142条を肯定するなら、
小問2で遮断力を認めるのが論理的だと俺も思う。
ただ、みんなが言うように、
そもそも同時履行の抗弁が提出されていない
小問1（1）で142条を検討するのは、不自然であり、なかなか勇気がいるが。
それはそんなに不自然じゃない。震動説は「主要な争点が
共通」という基準で考えるから。
共通」という基準で考えるから。
振動説では、同時履行の抗弁が提出されていない場合にも、引き換え給付が
「主要な争点」になるのか？
「主要な争点」になるのか？
震動説が通説になれない理由がそれ。「主要な争点」の
あいまいさ。たぶん、本件では、どのような売買契約が
成立したかを「主要な争点」と考えることになると思う。
あいまいさ。たぶん、本件では、どのような売買契約が
成立したかを「主要な争点」と考えることになると思う。
142条については、｢訴訟物の起訴をなす権利･法律関係の同一性｣が同じということで、肯定。
最後は、｢500万円支払え、については既判力生じるが、それが売買代金にあたることについては
理由中判断で既判力生じないので、後訴は既判力には触れない｣
｢だが、売買代金は前訴で認定されているので蒸し返しになる｣で、争点効。
なかなかのトンデモ答案｡｡｡
最後は、｢500万円支払え、については既判力生じるが、それが売買代金にあたることについては
理由中判断で既判力生じないので、後訴は既判力には触れない｣
｢だが、売買代金は前訴で認定されているので蒸し返しになる｣で、争点効。
なかなかのトンデモ答案｡｡｡
震動先生でいらっしゃいますか？
469 ：氏名黙秘：03/07/28 17:28 ID:m0W8la32
小問１
いまにして思えば、甲の「乙は反訴できるから反訴にしろ」という主張は、
明文の根拠がない以上、全然理由がないとしか思えなくなってきた。
乙には当然に別訴提起が認められ、その上で弁論を併合するかどうかは裁判所次第。
もともと原告の甲がどうこう言える問題じゃなかったような気が……。
小問２
甲の訴えと乙の訴えは裁判所が釈明権を行使して、一部認容判決につき、
→双方ＯＫすれば問題なし。一部認容判決。
→いずれか一方がＯＫすればＯＫしたほうを原告とした請求に一部認容判決。
それにより既判力が生じ、信義則も加味して紛争の蒸し返しはＮＧだから紛争解決。
→双方ともにＯＫしなければ両請求とも棄却。
小問３は素直に信義則。
ってな具合に書いたけど、どうせ１問目だけでもＧ間違いなし。
小学生並の論文？ともいえぬようなものを書いてしまった。とほほ……。
いまにして思えば、甲の「乙は反訴できるから反訴にしろ」という主張は、
明文の根拠がない以上、全然理由がないとしか思えなくなってきた。
乙には当然に別訴提起が認められ、その上で弁論を併合するかどうかは裁判所次第。
もともと原告の甲がどうこう言える問題じゃなかったような気が……。
小問２
甲の訴えと乙の訴えは裁判所が釈明権を行使して、一部認容判決につき、
→双方ＯＫすれば問題なし。一部認容判決。
→いずれか一方がＯＫすればＯＫしたほうを原告とした請求に一部認容判決。
それにより既判力が生じ、信義則も加味して紛争の蒸し返しはＮＧだから紛争解決。
→双方ともにＯＫしなければ両請求とも棄却。
小問３は素直に信義則。
ってな具合に書いたけど、どうせ１問目だけでもＧ間違いなし。
小学生並の論文？ともいえぬようなものを書いてしまった。とほほ……。
小問1（２）
これって弁論主義の話ではなくて、処分権主義の話では？
弁論主義って欠いたやつ、自滅か？
これって弁論主義の話ではなくて、処分権主義の話では？
弁論主義って欠いたやつ、自滅か？
＞470
いや同時履行の抗弁についていってるんでしょう。
いや同時履行の抗弁についていってるんでしょう。
472 ：氏名黙秘：03/07/29 01:43 ID:PNuIUEpU
>454
ご愁傷様。既判力は、小問２では、後訴には、及びません。
ご愁傷様。既判力は、小問２では、後訴には、及びません。
巛彡彡ミミミミミ彡彡
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|_,|_,|_人そ(^i '"" ) ･ ･)""ヽ なるほどね・・・
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／ ＼ ト ───ｲ/ ヽヽ
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474 ：_：03/07/29 21:24 ID:JudwAQkT
475 ：氏名黙秘：03/07/29 21:45 ID:iWVBtWDU
私は小問１（１）で
既判力生じないから判決矛盾のおそれなし、１４２にあたらず
としたことと、
小問２で信義則上または争点効で拘束することの
整合性をきいてるのかとおもって
一人でつっぱしってきてしまいました。
頭いた・・・
既判力生じないから判決矛盾のおそれなし、１４２にあたらず
としたことと、
小問２で信義則上または争点効で拘束することの
整合性をきいてるのかとおもって
一人でつっぱしってきてしまいました。
頭いた・・・
普段、争点効否定説（信義則説)採っているのに、この問題では争点効肯定しちまった。
ボロが出てないか不安。
ボロが出てないか不安。
477 ：OutLaw ◆x48VzoN8Uk ：03/07/29 23:00 ID:???
>>476
争点効認めると、小問1との整合性が問題になるような気がする
争点効認めると、小問1との整合性が問題になるような気がする
478 ：氏名黙秘：03/07/29 23:51 ID:kJ/Z5Cdu
＞＞４７７
あれっ？！
じゃ、私はあながち間違ってもいませんか？
私は４７５ですが。
あれっ？！
じゃ、私はあながち間違ってもいませんか？
私は４７５ですが。
>>478
どう書いたんですか？
どう書いたんですか？
「主文」中の判断だから既判力及ぶとしても問題ないよ。
現にそういう説もあるから。
現にそういう説もあるから。
481 ：氏名黙秘：03/07/30 00:12 ID:1Zu/nMHq
＞＞４７９
小問２で、既判力は生じないが（ここはしょりますのでつっこまないでください）
先行行為と相手方の信頼あるときは信義則で拘束される、としたあと
こうすると小問１（１）で１４２にあたらないとしたこと
と矛盾しそうだけど、訴え提起の場面では
未だ先行行為・相手かたの信頼は生じてないので矛盾しない、とか
かいたような。
小問２で、既判力は生じないが（ここはしょりますのでつっこまないでください）
先行行為と相手方の信頼あるときは信義則で拘束される、としたあと
こうすると小問１（１）で１４２にあたらないとしたこと
と矛盾しそうだけど、訴え提起の場面では
未だ先行行為・相手かたの信頼は生じてないので矛盾しない、とか
かいたような。
483 ：氏名黙秘：03/07/30 00:32 ID:1Zu/nMHq
うーーん。わかりにくいのってやっぱり
良くないですよね…。
既判力の抵触がないから二重起訴に
あたらないってしたことと、
既判力は生じないけど信義則で拘束される
ってとこが、
何かふに落ちなかったもので～
ああ、自分でも説明できないことを書いてしまった・・・
良くないですよね…。
既判力の抵触がないから二重起訴に
あたらないってしたことと、
既判力は生じないけど信義則で拘束される
ってとこが、
何かふに落ちなかったもので～
ああ、自分でも説明できないことを書いてしまった・・・
485 ：OutLaw ◆x48VzoN8Uk ：03/07/30 00:42 ID:???
142肯定するなら争点効認める必要がありそうだし、争点効認めるなら142認める必要がありそう
自分は、難しいことは分からないので、142触れず、信義則で無難に逃げました。
自分は、難しいことは分からないので、142触れず、信義則で無難に逃げました。
486 ：氏名黙秘：03/07/30 00:46 ID:1Zu/nMHq
それじゃとりあえず民訴は悲観しなくてもよいのでしょうか。
なんかほっとしました。ありがとうございます。
なんかほっとしました。ありがとうございます。
488 ：氏名黙秘：03/07/30 00:48 ID:1Zu/nMHq
489 ：氏名黙秘：03/07/30 08:06 ID:aCY6bRON
>>484 >>485
二重起訴と既判力は必ずしも完全にはリンクしないと思います。
１４２条の「事件」を訴訟物と同じと捉えない考え方で旧訴理論を
採用した場合は、二重起訴肯定、しかし既判力否定
ということになると思うからです。
本問の結論としては、論証さえきっちり出来れば、
新訴：二重起訴肯定、既判力肯定
旧訴①：二重起訴否定、既判力否定
旧訴②：二重起訴肯定、既判力否定
の３パターンの答案が正当と認められると思います。
ただ二重起訴を否定しておいて既判力を肯定する構成は、
漏れにはちょっと思い付きません。
二重起訴と既判力は必ずしも完全にはリンクしないと思います。
１４２条の「事件」を訴訟物と同じと捉えない考え方で旧訴理論を
採用した場合は、二重起訴肯定、しかし既判力否定
ということになると思うからです。
本問の結論としては、論証さえきっちり出来れば、
新訴：二重起訴肯定、既判力肯定
旧訴①：二重起訴否定、既判力否定
旧訴②：二重起訴肯定、既判力否定
の３パターンの答案が正当と認められると思います。
ただ二重起訴を否定しておいて既判力を肯定する構成は、
漏れにはちょっと思い付きません。
490 ：氏名黙秘：03/07/30 08:07 ID:MGIk3C5E
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そもそも
１（１）は、二重起訴の話じゃないのに・・・・・・・・・
まあ、全くの無関係ではないと言う程度。レベル低いね
１（１）は、二重起訴の話じゃないのに・・・・・・・・・
まあ、全くの無関係ではないと言う程度。レベル低いね
その通り。処分権主義の原則論を聞いている問題。
少なくても、処分権主義から甲の主張は不当という原則論
を書かずに、いきなり１４２を書いた奴には配点０。
少なくても、処分権主義から甲の主張は不当という原則論
を書かずに、いきなり１４２を書いた奴には配点０。
＞492
ドンマイ。基本書を一度読んでみよう。
この問題で処分権主義に触れてる基本書ないので
処分権主義なんて余事記載に過ぎない。
勝手に論点を作り出すとヒロシが｢基本書ぐらい読んで来い｣
とぶちきれるよ。
ドンマイ。基本書を一度読んでみよう。
この問題で処分権主義に触れてる基本書ないので
処分権主義なんて余事記載に過ぎない。
勝手に論点を作り出すとヒロシが｢基本書ぐらい読んで来い｣
とぶちきれるよ。
上田第二版ｐ－４９６
「反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが、
反訴を提起するほかなく別訴は許されないと言う意味で、
反訴強制となる場合がある。すなわち二重訴訟の禁止により少なくとも
本訴係属中には反訴によるほかない場合である。」
「反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが、
反訴を提起するほかなく別訴は許されないと言う意味で、
反訴強制となる場合がある。すなわち二重訴訟の禁止により少なくとも
本訴係属中には反訴によるほかない場合である。」
おれ、二重基礎書いてないと思ってたけど、やっぱ書いてたわｗ
この問題、二重基礎についてふれなきゃいけないのは当然だよね。
この問題、二重基礎についてふれなきゃいけないのは当然だよね。
>>493
それはちょっと言い過ぎ。
＞この問題で処分権主義に触れてる基本書ない
>>494の＞反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが・・・
の部分は、処分権主義を意識しているものと思われる。
>>495
ところで、あんた誰よ？ 唐突すぎ。
それはちょっと言い過ぎ。
＞この問題で処分権主義に触れてる基本書ない
>>494の＞反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが・・・
の部分は、処分権主義を意識しているものと思われる。
>>495
ところで、あんた誰よ？ 唐突すぎ。
497 ：氏名黙秘：03/07/30 22:31 ID:dO27rlMe
反訴も１４２もかきましたが・・・
>>497
それはよかった。処分権主義もダヨね。
それはよかった。処分権主義もダヨね。
俺ベテだけど処分権主義だけ書いて逃げたよ。
論文何回も受けて分かったことがある。基本的なこと「しか」かかずに終わってからしまったと思う教科ほど評価がいい
論文何回も受けて分かったことがある。基本的なこと「しか」かかずに終わってからしまったと思う教科ほど評価がいい
まず、反訴が可能か、反訴の要件を検討しました→反訴可能
それから、｢では、別訴は許されるのか、142条に触れないか問題になる｣としました。
142条に触れるとしたので、別訴は許されなく、(｢反訴は可能で、別訴は142条に触れるのでダメ｣という意味で)
甲の主張は正当としました。
但し、として、別訴も却下でなく併合することができる、みたいなことを書きました。
それから、｢では、別訴は許されるのか、142条に触れないか問題になる｣としました。
142条に触れるとしたので、別訴は許されなく、(｢反訴は可能で、別訴は142条に触れるのでダメ｣という意味で)
甲の主張は正当としました。
但し、として、別訴も却下でなく併合することができる、みたいなことを書きました。
それぞれの訴えの可否を検討してもいいけど、甲の主張とはちょっとズレテル
と思うよ。小問１（１）だけで、そんなにたくさんのこと書く事は要求してないよ
本門は反訴もべッ訴もどっちも可能なことを前提に、反訴が出来るんだからべッ訴は
許されないという甲の主張は正当かを問うているだけです。
と思うよ。小問１（１）だけで、そんなにたくさんのこと書く事は要求してないよ
本門は反訴もべッ訴もどっちも可能なことを前提に、反訴が出来るんだからべッ訴は
許されないという甲の主張は正当かを問うているだけです。
>502
俺もそう思って、現場では、あえて１４２の議論をせずに
処文献主義を論証して甲の主張は正当ではないと結論づけてきた。
俺もそう思って、現場では、あえて１４２の議論をせずに
処文献主義を論証して甲の主張は正当ではないと結論づけてきた。
小問１は訴えの利益の話しか書いてません、142、諸文献主義触れてません
死んでますか？
死んでますか？
漏れは、
甲の主張は「反訴できるから、別訴不当」
では、そもそも反訴出来るか→可
それは別訴は不当か→反訴できるからといって別訴不可とは限らない。
ただし、142条で不可
結論：甲の主張する「反訴できるから」という理由は正当でないが、
別訴は不当という結論は正当。なお、併合。
たしかに、ちょっと甲の主張の正当性云々からは少し広がってるのかもしれんね。
どう評価されるのかクビを洗って待つことに…とはいうものの小問２が爆死だからなぁ。
引き換え給付の既判力で死にますた。
甲の主張は「反訴できるから、別訴不当」
では、そもそも反訴出来るか→可
それは別訴は不当か→反訴できるからといって別訴不可とは限らない。
ただし、142条で不可
結論：甲の主張する「反訴できるから」という理由は正当でないが、
別訴は不当という結論は正当。なお、併合。
たしかに、ちょっと甲の主張の正当性云々からは少し広がってるのかもしれんね。
どう評価されるのかクビを洗って待つことに…とはいうものの小問２が爆死だからなぁ。
引き換え給付の既判力で死にますた。
おききします。小問２についての
「乙は甲に対し，５００万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決
における主文とはどの部分を指すのですか？
この「」内全部ですか？
１１４条１項は「主文に包含するものに限り」とあることとの関係でどう考えたらいいのでしょうか？
「乙は甲に対し，５００万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決
における主文とはどの部分を指すのですか？
この「」内全部ですか？
１１４条１項は「主文に包含するものに限り」とあることとの関係でどう考えたらいいのでしょうか？
>>506
過去レス参照
過去レス参照
>>506
主文は「 」全部。
１１４条１項は解釈による。
通説は、「主文に包含するものに限り」を訴訟物を中心に考える。
引換給付の部分は、訴訟物を構成しない。
従って、既判力は生じない。…というのが、大きな筋。
主文は「 」全部。
１１４条１項は解釈による。
通説は、「主文に包含するものに限り」を訴訟物を中心に考える。
引換給付の部分は、訴訟物を構成しない。
従って、既判力は生じない。…というのが、大きな筋。
小問１が処分権主義の問題だとしたらまさしく対ベテ用地雷だよなあ･･･
「別訴は許されない」って言うくらいだから訴訟要件の問題と思ったのに･･･
「別訴は許されない」って言うくらいだから訴訟要件の問題と思ったのに･･･
甲は１４２なんて主張してないんですけどねー・・・
>>512
そうです。甲は、反訴ができるんだから、反訴でやれって、言っているだけです。
その意図をかみ砕くと、反訴ができる場合には反訴が義務づけられるべきだということであり、
それをさらにかみ砕くと、関連紛争なんだから、一緒にやれよっていうことでしょ？
だから、その当否を処分権主義と１４２条から書けばいいだけです。
甲が１４２を明示的に主張していないから、１４２は書くべきでないというのであれば、
仮に乙が売買の不存在を主張して、絵画の引渡請求義務の不存在確認を別訴提起した場合にも
１４２は書かないという結論でもかまわないと言うことになりますが・・・
そうです。甲は、反訴ができるんだから、反訴でやれって、言っているだけです。
その意図をかみ砕くと、反訴ができる場合には反訴が義務づけられるべきだということであり、
それをさらにかみ砕くと、関連紛争なんだから、一緒にやれよっていうことでしょ？
だから、その当否を処分権主義と１４２条から書けばいいだけです。
甲が１４２を明示的に主張していないから、１４２は書くべきでないというのであれば、
仮に乙が売買の不存在を主張して、絵画の引渡請求義務の不存在確認を別訴提起した場合にも
１４２は書かないという結論でもかまわないと言うことになりますが・・・
小問１の中の（１）だけで、何回かみくだくんだよ（ｗ
往生際の悪い処分権主義と主張する奴がいるが、
小問１（１）に二論点もあるわけない。１４２のみだよ。
小問１（１）に二論点もあるわけない。１４２のみだよ。
やべえ、諸文献主義と１４２両方書いちゃった。
参考までに、
各予備校の小問１はどうなってんのか、持ってる人情報下さい。
各予備校の小問１はどうなってんのか、持ってる人情報下さい。
>>519
辰巳は、甲の主張を反訴ができるという部分と別訴は許されないの２つに分け、
前者については反訴の要件をあっさりと認定した上で、
後者については、１４２条の新堂説を批判し、通説で１４２を否定。
という構成です。
辰巳は、甲の主張を反訴ができるという部分と別訴は許されないの２つに分け、
前者については反訴の要件をあっさりと認定した上で、
後者については、１４２条の新堂説を批判し、通説で１４２を否定。
という構成です。
>>509
親切にどうもです＾＾
親切にどうもです＾＾
辰巳の速報はダメだなー。毎年。
524 ：ぼるじょあ ◆yBEncckFOU ：03/08/02 03:24 ID:???
∧＿∧ ∧＿∧
ﾋﾟｭ.ｰ （ ・３・） ( ＾＾ ） ＜これからも僕たちを応援して下さいね（＾＾）。
＝〔~∪￣￣￣∪￣￣〕
＝ ◎――――――◎ 山崎渉&ぼるじょあ
ﾋﾟｭ.ｰ （ ・３・） ( ＾＾ ） ＜これからも僕たちを応援して下さいね（＾＾）。
＝〔~∪￣￣￣∪￣￣〕
＝ ◎――――――◎ 山崎渉&ぼるじょあ
小問１（２）で、処分権主義のほか弁論主義も書いた人いますか？
私は、甲の請求について５００万の主張しかしていない甲に対し、７００万円を認定するのは、
弁論主義違反ではないかと問題提起し、主張共通で乙が１０００万円主張しているから、
不意打ちにはならず、反しないと書いてきましたが、おかしいでしょうか？
あまり、そういう議論をしている人がいないようなので・・・
私は、甲の請求について５００万の主張しかしていない甲に対し、７００万円を認定するのは、
弁論主義違反ではないかと問題提起し、主張共通で乙が１０００万円主張しているから、
不意打ちにはならず、反しないと書いてきましたが、おかしいでしょうか？
あまり、そういう議論をしている人がいないようなので・・・
>>525
思いっきりずれているような・・・
思いっきりずれているような・・・
>>526
そうでもないだろ。
上田第２版305頁によると、
「但し権利抗弁では、同時履行の抗弁権など実体法上の抗弁権の成立に関する主要事実については主張共通原則が妥当するが、その行使の事実の主張・立証は、その法的効果を主張する者によってなされねばならない。その限りでは主張共通原則は妥当しない。」
とあるから、甲・乙がそれぞれ同時履行の抗弁権を主張しなければ引換給付判決はできないが、主張している以上は、金額の事実は主張共通によって、どちらの有利にも不利にも働くはずだよ。
よって、>>525は正しいと思う。
そうでもないだろ。
上田第２版305頁によると、
「但し権利抗弁では、同時履行の抗弁権など実体法上の抗弁権の成立に関する主要事実については主張共通原則が妥当するが、その行使の事実の主張・立証は、その法的効果を主張する者によってなされねばならない。その限りでは主張共通原則は妥当しない。」
とあるから、甲・乙がそれぞれ同時履行の抗弁権を主張しなければ引換給付判決はできないが、主張している以上は、金額の事実は主張共通によって、どちらの有利にも不利にも働くはずだよ。
よって、>>525は正しいと思う。
５２５ですが、私も＞＞５２７さんの言う上田先生の記述を思い出し、
書いてきましたが、権利抗弁が今ひとつよくわからなかったので、
今まで自信がもてませんでした。
しかし、間違いではないとわかり、安心しました。
ありがとうございました。
書いてきましたが、権利抗弁が今ひとつよくわからなかったので、
今まで自信がもてませんでした。
しかし、間違いではないとわかり、安心しました。
ありがとうございました。
権利抗弁・弁論主義を書かなかったのはまずいですかね。
問題になるのか、また上手い書き方に自信なかったので書いてﾔｯﾁｬｯﾀになるよりは、
と思い書かなかったのですが。
問題になるのか、また上手い書き方に自信なかったので書いてﾔｯﾁｬｯﾀになるよりは、
と思い書かなかったのですが。
530 ：無料動画直リン：03/08/03 11:05 ID:aAEiQsmC
伊藤塾の小問１（１）の構成希望です。
>>527
実際そうなんだが、本問の出題意図がそこにあるとは思えない・・・
実際そうなんだが、本問の出題意図がそこにあるとは思えない・・・
>>532
いや、525のようなことかけばかなりはねると思うよ
いや、525のようなことかけばかなりはねると思うよ
別に跳ねるというような記述でも無いような。
俺もちょこちょこっと書いといたけどさ。似たようなことはみんな書いてる。
俺もちょこちょこっと書いといたけどさ。似たようなことはみんな書いてる。
535 ：氏名黙秘：03/08/03 13:03 ID:9Un1v+KX
処分権主義と弁論主義、両方書くのが正解でしょ。
小問１（２）で１ページ半くらい使ってしもたけど。
小問１（２）で１ページ半くらい使ってしもたけど。
537 ：氏名黙秘：03/08/03 14:17 ID:9Un1v+KX
漏れも民訴２問目は紙足りないかと思った。
俺の周りではみんな書いている。
＞534
禿同。あんまり大転回する話でもないけど、
みんなちょこちょこって書いてるよ。
禿同。あんまり大転回する話でもないけど、
みんなちょこちょこって書いてるよ。
５２５です。
ますます安心しました。
私も上に書いた程度のちょこちょこです。
ますます安心しました。
私も上に書いた程度のちょこちょこです。
小問１（１）、142も処分権主義も書かなかったんだけど、そういう人ってあんまりいないのかな？
漏れは余事記載を極力避け、ひたすら問いに答えようと努めた。
その結果、乙の請求を反訴の要件に丁寧にあてはめ、反訴OKとした上で反訴の意義を書き、反訴できるからといって直ちに別訴が禁じられるわけ
じゃないって書いただけ。
甲は乙の請求が142に反するとも、乙に紛争解決方式の選択の余地がないとも主張しておらず、ただ「反訴できるから別訴はできない」と主張
してるのみ。漏れの構成で十分問いに答えてると思うけど、守れてるかな？
漏れは余事記載を極力避け、ひたすら問いに答えようと努めた。
その結果、乙の請求を反訴の要件に丁寧にあてはめ、反訴OKとした上で反訴の意義を書き、反訴できるからといって直ちに別訴が禁じられるわけ
じゃないって書いただけ。
甲は乙の請求が142に反するとも、乙に紛争解決方式の選択の余地がないとも主張しておらず、ただ「反訴できるから別訴はできない」と主張
してるのみ。漏れの構成で十分問いに答えてると思うけど、守れてるかな？
>>542
守りとしては十分。他で稼げれば合格可能。
守りとしては十分。他で稼げれば合格可能。
>>543
禿同。
民訴の上位者から見れば、はぁ？っていうことになるんだけど、
>>543のような姿勢で１２通書ききった人は、案外すんなりと合格する。
そして、司法試験の怖さを知らずに合格したとか酷評される。
（実は違うんだけどね）
漏れも、何人の後輩にそうやって追い抜かれたことか・・・
禿同。
民訴の上位者から見れば、はぁ？っていうことになるんだけど、
>>543のような姿勢で１２通書ききった人は、案外すんなりと合格する。
そして、司法試験の怖さを知らずに合格したとか酷評される。
（実は違うんだけどね）
漏れも、何人の後輩にそうやって追い抜かれたことか・・・
民訴法１スレ、とうとう倉庫に行ったね。
必死君が最後に何かアピールしていたところまでは覚えているんだが、
その後どうなったか知っている人いる？
必死君が最後に何かアピールしていたところまでは覚えているんだが、
その後どうなったか知っている人いる？
>>544
いや、漏れも君と同じクチだよ。受験6回目のベテ。
去年は余事記載しまくりで、超惜しい順位で落ちた。
そして悟ったのだよ。
この試験、なぜ知識のない初学者でも合格できるのか？
それは彼らは聞かれていることにただただ素直に答えた
だけで、それで十分合格できるんだってね。
だから、今年は「ひたすら問いに答える」「余計なことは書かない」ってのを貫いた。
処分権主義も142条も思いついたけど書かなかった。
いや、漏れも君と同じクチだよ。受験6回目のベテ。
去年は余事記載しまくりで、超惜しい順位で落ちた。
そして悟ったのだよ。
この試験、なぜ知識のない初学者でも合格できるのか？
それは彼らは聞かれていることにただただ素直に答えた
だけで、それで十分合格できるんだってね。
だから、今年は「ひたすら問いに答える」「余計なことは書かない」ってのを貫いた。
処分権主義も142条も思いついたけど書かなかった。
＞546
今年こそ受かっているといいですね。
今年こそ受かっているといいですね。
548 ：mwrgnkbwrknrk：03/08/04 22:04 ID:???
つまりお前ら負け組みなんだよ
549 ：氏名黙秘：03/08/04 22:53 ID:my3vTpLi
>>550
いや、別に反訴の要件書いたって、全然間違ってないから、５４９のことは気にしないこと。
ましてやそれだけで1年棒に振るというのは、飛躍がありすぎ。
ところで、民訴法1問目のスレがなくなちゃってるんやけど、どうしてですか？？？？？？？
いや、別に反訴の要件書いたって、全然間違ってないから、５４９のことは気にしないこと。
ましてやそれだけで1年棒に振るというのは、飛躍がありすぎ。
ところで、民訴法1問目のスレがなくなちゃってるんやけど、どうしてですか？？？？？？？
この問題、ほんと考えれば考えるほど奥が深いよね。
あの時間内では問いになんとか答えようとするだけで必死だったけど。
それにいかに２問目が何問でも１問目との単純平均で決まってしまう
ところが非情といえば非情。
あの時間内では問いになんとか答えようとするだけで必死だったけど。
それにいかに２問目が何問でも１問目との単純平均で決まってしまう
ところが非情といえば非情。
ここ、１から全部読んでみますた ←暇なもんで
結構、顔蒼ざめてます
本試験は、筋がきちんとしてれば問題ないんでセーフであればいいんだが、
筋がきちんとしているんだろうか（特に小問間の整合性）･･･
【再現の超簡略構成】
１（１）甲の主張の意味は？→不適法却下の主張と解釈→法的構成:二重起訴か→否定
１（２）一部認容の可否→２４６の解釈論→両判決とも５００万で買ったと主張する甲に不意打ち→不可
２ 引換部分の既判力の有無→原則:訴訟物ではない→主文で表示（＋Ｈ１２②の限定承認事件の処理が頭をよぎる）→肯定→不可
結構、顔蒼ざめてます
本試験は、筋がきちんとしてれば問題ないんでセーフであればいいんだが、
筋がきちんとしているんだろうか（特に小問間の整合性）･･･
【再現の超簡略構成】
１（１）甲の主張の意味は？→不適法却下の主張と解釈→法的構成:二重起訴か→否定
１（２）一部認容の可否→２４６の解釈論→両判決とも５００万で買ったと主張する甲に不意打ち→不可
２ 引換部分の既判力の有無→原則:訴訟物ではない→主文で表示（＋Ｈ１２②の限定承認事件の処理が頭をよぎる）→肯定→不可
>>554
受験生の民訴のレベルは予想以上に低いと思われるので、
その構成だと民訴が足を引っ張ることはないと思います。
各小問とも出題意図の周辺部分まではたどり着いているので、
細かいミスはありますが、それ以外の致命的ウソがない限り、
半分以上（Ｃ以上）はいくでしょう。
民訴はずっとＡの私の経験上・・・たぶん。
受験生の民訴のレベルは予想以上に低いと思われるので、
その構成だと民訴が足を引っ張ることはないと思います。
各小問とも出題意図の周辺部分まではたどり着いているので、
細かいミスはありますが、それ以外の致命的ウソがない限り、
半分以上（Ｃ以上）はいくでしょう。
民訴はずっとＡの私の経験上・・・たぶん。
>>555 >>556
わざわざレスどうも。
これでアボンにはならないのでは、とは思うものの、
ここ２年の民訴の成績がさっぱりな上に、ここのスレ読んで
勝手に一人で煽られて（？）いるし、どうも今年は各科目とも
全体的にみんな書けた（と思ってる）人多そうで、更に非丙なんで、
心配の種が増える一方なわけです。
わざわざレスどうも。
これでアボンにはならないのでは、とは思うものの、
ここ２年の民訴の成績がさっぱりな上に、ここのスレ読んで
勝手に一人で煽られて（？）いるし、どうも今年は各科目とも
全体的にみんな書けた（と思ってる）人多そうで、更に非丙なんで、
心配の種が増える一方なわけです。
僕はレックの解答とクリソツの答案書いたみたい。 問１（１）は二重起訴１本を丁寧に。 （２）は処分憲主義１本。 問２は既判力&信義即で。
ちなみに第１問は１２通中もっともよくできたっぽい。 ちょっと期待が高まった。
ちなみに第１問は１２通中もっともよくできたっぽい。 ちょっと期待が高まった。
小問１（１）は、２重起訴の問題
で予備校は統一されているのか？
で予備校は統一されているのか？
>>559
解答速報は知らないが、某予備校の某講師は俺に
「○○さん、小問１の（１）って、処分権主義の問題だよね。聞き方が嫌らしいなぁ。」
と言ってました。
ただ、解答の類には関わってない講師なので、それが反映されているとは限りませんが。
（たいてい、解答の案は声の大きいやつの案が通る）
解答速報は知らないが、某予備校の某講師は俺に
「○○さん、小問１の（１）って、処分権主義の問題だよね。聞き方が嫌らしいなぁ。」
と言ってました。
ただ、解答の類には関わってない講師なので、それが反映されているとは限りませんが。
（たいてい、解答の案は声の大きいやつの案が通る）
>>560
じゃー、処分権主義で問いに答えただけでも、間違いではないんだね。
じゃー、処分権主義で問いに答えただけでも、間違いではないんだね。
そんなたいしたこと書いてきたわけじゃないんだよ・・・・。
ただ、いわゆる失敗答案がなくて、12通終了できたことだけ。
つまりは、
基本事項にウソがない、
基本論点を落としていない
定義、趣旨の正確性
いつも趣旨から
例外修正制限は原則から
1行は総論各論リンク
問いに答える
思考過程を示す
などなどよく聞く事が、最後まで無事に実践できたってだけ、、、、。
ただ、いわゆる失敗答案がなくて、12通終了できたことだけ。
つまりは、
基本事項にウソがない、
基本論点を落としていない
定義、趣旨の正確性
いつも趣旨から
例外修正制限は原則から
1行は総論各論リンク
問いに答える
思考過程を示す
などなどよく聞く事が、最後まで無事に実践できたってだけ、、、、。
>>563=>>567
後は、主観と客観に齟齬がないこと、即ち錯誤がなければ・・・だな。
漏れは、刑訴２の基本事項と基本論点が不明ゆえ、評価不能。
それ以外は、ほぼ完璧（特に憲法２と民法２と商法と民訴）。
１１通では全く落ちる気はしないが、刑訴２が・・・。
後は、主観と客観に齟齬がないこと、即ち錯誤がなければ・・・だな。
漏れは、刑訴２の基本事項と基本論点が不明ゆえ、評価不能。
それ以外は、ほぼ完璧（特に憲法２と民法２と商法と民訴）。
１１通では全く落ちる気はしないが、刑訴２が・・・。
それで落ちたら一気に灰になるだろうね。
>>567
＞基本論点を落としていない
＞定義、趣旨の正確性
＞いつも趣旨から
大変良く出来る方のようなので、お尋ねしますが、
民訴１問目は、「民事訴訟法の原則」として何をかかれたでしょうか。
それで、試験中それはどうしてそうだと考えられてでしょうか。
あと、あてはめ（問題文の特殊性）はどうされたでしょうか。
何か、これはうまくいったかもっていうのがあれば是非、教えてください。
＞基本論点を落としていない
＞定義、趣旨の正確性
＞いつも趣旨から
大変良く出来る方のようなので、お尋ねしますが、
民訴１問目は、「民事訴訟法の原則」として何をかかれたでしょうか。
それで、試験中それはどうしてそうだと考えられてでしょうか。
あと、あてはめ（問題文の特殊性）はどうされたでしょうか。
何か、これはうまくいったかもっていうのがあれば是非、教えてください。
よく言われる基本事項にうそがない、っていうのは
一体どの程度のものなのでしょうか。
一体どの程度のものなのでしょうか。
>>573
本問に即していうと、まず、関連紛争の統一的解決の基準となる「訴訟物」の理解。
「処分権主義」や「弁論主義」の理解（適用場面）。あと「既判力」の理解。
これらにウソがないということが大事と思います。
本問に即していうと、まず、関連紛争の統一的解決の基準となる「訴訟物」の理解。
「処分権主義」や「弁論主義」の理解（適用場面）。あと「既判力」の理解。
これらにウソがないということが大事と思います。
>>575
まず簡単なことからいうと、訴訟物＝審判対象であるということ。
そして、それは原告が特定するものであるということ（これは小問２とも絡む）。
逆から言うと、被告が応訴しても、反訴でない限り被告には訴訟物を決める権限はないということ。
次に、そのような訴訟物概念を中心に、二重起訴や既判力の範囲が決められているということ。
もっとも、ここは争いがあるけど、通説は訴訟物の同一に限らず、
矛盾関係や先決関係にまで広げているということも基本かな？
そういう原則論がしっかり理解できていれば、最先端の学説なんか知らなくても、
出題意図の近いところまではたどり着けるし、ウソのない答案が書けるのではないかな？
まず簡単なことからいうと、訴訟物＝審判対象であるということ。
そして、それは原告が特定するものであるということ（これは小問２とも絡む）。
逆から言うと、被告が応訴しても、反訴でない限り被告には訴訟物を決める権限はないということ。
次に、そのような訴訟物概念を中心に、二重起訴や既判力の範囲が決められているということ。
もっとも、ここは争いがあるけど、通説は訴訟物の同一に限らず、
矛盾関係や先決関係にまで広げているということも基本かな？
そういう原則論がしっかり理解できていれば、最先端の学説なんか知らなくても、
出題意図の近いところまではたどり着けるし、ウソのない答案が書けるのではないかな？
>>577
(A _ A)
(A _ A)
伊藤塾の再現100通のうち、
小問２を既判力が引き換え給付の部分には及ばないとしたのがたった1割。
及ぶが９割だそうです。９割のうち少数が、一事不再理を論じて、
訴え自体はokとしたそうです。
小問２を既判力が引き換え給付の部分には及ばないとしたのがたった1割。
及ぶが９割だそうです。９割のうち少数が、一事不再理を論じて、
訴え自体はokとしたそうです。
>>579
そうなんですか。ただ、既判力が及ぶと結論付けたとしても、
そこに至る論理の過程が、時間切れでいきなり主文にあるから、及ぶ
としているのか、それとも訴訟物と絡めて論じているのか色々あるとは思いますけど
そこのところは、何も言ってなかったのかなあ・・
そうなんですか。ただ、既判力が及ぶと結論付けたとしても、
そこに至る論理の過程が、時間切れでいきなり主文にあるから、及ぶ
としているのか、それとも訴訟物と絡めて論じているのか色々あるとは思いますけど
そこのところは、何も言ってなかったのかなあ・・
>>579
その1割は跳ねてるってことか？
その1割は跳ねてるってことか？
>>580
主文に書かれているからってのがほとんどだと思うよ。
主文に包含するもの＝訴訟物に気づいてひっくり返すのは
かなり労力を要するような気がするので・・・。
ていうか、訴訟物に気づいたら、普通既判力否定に行くと思うし。
主文に書かれているからってのがほとんどだと思うよ。
主文に包含するもの＝訴訟物に気づいてひっくり返すのは
かなり労力を要するような気がするので・・・。
ていうか、訴訟物に気づいたら、普通既判力否定に行くと思うし。
小問２の正解は
やはり、引き換え給付部分は理由中だから及ばないとした
うえで、争点効否定、信義則による遮断というのが正解だった
んですか？
やはり、引き換え給付部分は理由中だから及ばないとした
うえで、争点効否定、信義則による遮断というのが正解だった
んですか？
伊藤塾の解答例レジュメは、
既判力は判決主文（１１４）
本問では、確かに判決主文は「５００万円の支払を受けるのと引き換え」
で｣、５００万の位払い債務は判決主文に掲げられている。
しかし、５００万の支払い債務は、強制執行開始要件(執行法３１）として
注意的に掲げられているにとどまり、訴訟物自体を構成しているものではない。
よって乙の５００万円の支払い債務は、判決主文で確定されているとは言えず、
既判力は及ばない。
以下信義則~。
既判力は判決主文（１１４）
本問では、確かに判決主文は「５００万円の支払を受けるのと引き換え」
で｣、５００万の位払い債務は判決主文に掲げられている。
しかし、５００万の支払い債務は、強制執行開始要件(執行法３１）として
注意的に掲げられているにとどまり、訴訟物自体を構成しているものではない。
よって乙の５００万円の支払い債務は、判決主文で確定されているとは言えず、
既判力は及ばない。
以下信義則~。
＞５８３
判例実務はそうらしいですね。
ただそれを書けたのが1割っていうのは信じられないね。
判例実務はそうらしいですね。
ただそれを書けたのが1割っていうのは信じられないね。
>>585
９割「以上」が、引き換え給付部分の、既判力肯定っていってたよ。
あと免許私文書偽造が３割強。
商法１で２６０落としが５割。
商法２で何の債権者かで場合分けとかしてるのは１００通中いなかった、と。
９割「以上」が、引き換え給付部分の、既判力肯定っていってたよ。
あと免許私文書偽造が３割強。
商法１で２６０落としが５割。
商法２で何の債権者かで場合分けとかしてるのは１００通中いなかった、と。
もし論文受験者がが100人のﾏｺﾂ生だったら…
自分の周りは２６０落としたのは1人だけ。
既判力も及ばないとした上で争点効否定、信義則での遮断という筋で
書いた奴がほとんどだった。
私文書とした奴も極少数だったが・・・
既判力も及ばないとした上で争点効否定、信義則での遮断という筋で
書いた奴がほとんどだった。
私文書とした奴も極少数だったが・・・
>>587
そんなことないとおもうよ。
一昨年の合格発表後にある無料講義ではその再現参加者の
伊藤塾事前採点で上位６３名まで載ってる表で、
合格した者が２５名入ってる。伊藤塾だから、枠ありが多めだけど。
ただ、参加者は伊藤塾べったりの奴が多いだろうから、
商法総則とかは相対的に良く出来るけど（ほぼ全員が商法２は大論点はOK）、
民訴なら教科書の上田本に載ってないことは弱かったりすると思う。
うん。
そんなことないとおもうよ。
一昨年の合格発表後にある無料講義ではその再現参加者の
伊藤塾事前採点で上位６３名まで載ってる表で、
合格した者が２５名入ってる。伊藤塾だから、枠ありが多めだけど。
ただ、参加者は伊藤塾べったりの奴が多いだろうから、
商法総則とかは相対的に良く出来るけど（ほぼ全員が商法２は大論点はOK）、
民訴なら教科書の上田本に載ってないことは弱かったりすると思う。
うん。
あと、刑法１で1行為か２行為かの基準をまず立てて
あてはめた人が６割。それがない人が４割。
これとは別に
１行為のひとが４割弱。
２行為のひとが６割強。
刑訴で補強法則をかいた人が２割弱（書くと良くないということだった）
あてはめた人が６割。それがない人が４割。
これとは別に
１行為のひとが４割弱。
２行為のひとが６割強。
刑訴で補強法則をかいた人が２割弱（書くと良くないということだった）
民訴２はじゃー小問２をちゃんと書けた奴は
結構アドバンテージもらえるな。
結構アドバンテージもらえるな。
みなさんよくできるかたばかりですね。執行法の条文とかも、余裕のよっちゃんだったのでしょうか
全然思いつきもしませんでした。
全然思いつきもしませんでした。
全体では、たぶん既判力否定して争点効で書いた人1割、争点効も否定して
信義則で処理したひと2割って感じになると予測。
信義則で処理したひと2割って感じになると予測。
小門２は既判力否定、双転向否定、信義即肯定で書いたがこれでよいのかなー。 意外とみんなかけてないのかなー。
模試これでよいのなら結構跳ねたかも。 でも刑法２の失敗が痛すぎ。
模試これでよいのなら結構跳ねたかも。 でも刑法２の失敗が痛すぎ。
簡単に言えば甲の訴えの訴訟物はあくまで絵画の引渡しだから、500万部分は理由中で判断される
ことってことか？
ことってことか？
本来理由中で判断すべきことを執行の便宜上主文にのせただけ、
だから既判力は及ばないってことなんすかね。
だから既判力は及ばないってことなんすかね。
>>596>>597
大体そんな感じなんだと思う。
もっと遡れば、代金額については、甲は訴訟物として申し立てていないから、
訴訟物以外に既判力を生じさせることはできない、っていう意識があるものと思う。
大体そんな感じなんだと思う。
もっと遡れば、代金額については、甲は訴訟物として申し立てていないから、
訴訟物以外に既判力を生じさせることはできない、っていう意識があるものと思う。
＞５７９
民訴で一事不再理効ってどういうことだろう？
民訴で一事不再理効ってどういうことだろう？
既判力の本質論 でないの
hage
そんなに出来が悪いなら
採点基準変わるかもしれないね
採点基準変わるかもしれないね
既判力及ばないっていうのは、
圧倒的な判例通説なんだろ。
だったら
どっちも正解っていうのはないよな、たぶん。
圧倒的な判例通説なんだろ。
だったら
どっちも正解っていうのはないよな、たぶん。
>>604
小問１(２)では、だからこそ引換給付判決が処分権主義に反しないかが問題となる。
で、処分権主義の解釈＋引換給付も実質的には一部認容であるとして、
当事者の合理的意思の範囲内での一部認容なら処分権主義違反にはならないとする。
だから引換給付部分が訴訟物と考えるわけではないから、
そのことと、引換給付部分に既判力が生じるかは、関連はあるが別問題。
あえて整合性を取る必要はないものと思うが・・・
同時履行の抗弁と相殺の抗弁を比較してまとめてみると面白いかもよ。
小問１(２)では、だからこそ引換給付判決が処分権主義に反しないかが問題となる。
で、処分権主義の解釈＋引換給付も実質的には一部認容であるとして、
当事者の合理的意思の範囲内での一部認容なら処分権主義違反にはならないとする。
だから引換給付部分が訴訟物と考えるわけではないから、
そのことと、引換給付部分に既判力が生じるかは、関連はあるが別問題。
あえて整合性を取る必要はないものと思うが・・・
同時履行の抗弁と相殺の抗弁を比較してまとめてみると面白いかもよ。
甲の訴えはあくまで絵画の引渡しであって、訴訟物にたちかえると
500万部分は、理由中に過ぎないと普通の受験生は考えると思った
んだけど、9割近くがそうは考えなかったっていうのが不思議で
ならん。
500万部分は、理由中に過ぎないと普通の受験生は考えると思った
んだけど、9割近くがそうは考えなかったっていうのが不思議で
ならん。
>>606
かえって混乱させてしまったかもしれないので、説明しておきます。
確かに、同時履行の抗弁→引換給付＝判決主文からすると、相殺の抗弁より既判力肯定に傾くような気もする。
しかし、相殺の抗弁が理由中の判断であるにもかかわらず既判力が及ぶとされるのは、
それが訴訟物とは別の請求権の存在が抗弁として認められたからで、被告にとっては実質敗訴であり、
紛争の蒸し返しを制度的に防止する必要があるからだよね。
それに対して同時履行の抗弁は、訴訟物に付着する抗弁ゆえ（但し権利抗弁だが）、
判決主文で引換給付の形がとられても、純然たる抗弁なので、訴訟物を構成しない。
・・・つまり抗弁としての性質の違いが重要なのだと言いたかったのです。
かえって混乱させてしまったかもしれないので、説明しておきます。
確かに、同時履行の抗弁→引換給付＝判決主文からすると、相殺の抗弁より既判力肯定に傾くような気もする。
しかし、相殺の抗弁が理由中の判断であるにもかかわらず既判力が及ぶとされるのは、
それが訴訟物とは別の請求権の存在が抗弁として認められたからで、被告にとっては実質敗訴であり、
紛争の蒸し返しを制度的に防止する必要があるからだよね。
それに対して同時履行の抗弁は、訴訟物に付着する抗弁ゆえ（但し権利抗弁だが）、
判決主文で引換給付の形がとられても、純然たる抗弁なので、訴訟物を構成しない。
・・・つまり抗弁としての性質の違いが重要なのだと言いたかったのです。
この問題で理由中で判断されるべきものとして争点効の議論しても
かまわないんだよね。それとも争点効の話はしてはいけないの？。
そのまま信義則の話だけでよかったのかなー
かまわないんだよね。それとも争点効の話はしてはいけないの？。
そのまま信義則の話だけでよかったのかなー
>>610
争点効の議論はしてもかまわないと言うか、した方がいいと思う。
どうせ否定するんなら、書きすぎないことは大事だが・・・・
もちろん検討しなくてもいいが、してはいけないということはないっしょ。
争点効の議論はしてもかまわないと言うか、した方がいいと思う。
どうせ否定するんなら、書きすぎないことは大事だが・・・・
もちろん検討しなくてもいいが、してはいけないということはないっしょ。
>>611
サンクス
サンクス
>争点効した方がいい。。。
してもかまわないっていう程度では？
してもかまわないっていう程度では？
これって過去問にはなかった論点ですよね？
はじめての論点？
はじめての論点？
争点効は加点事由じゃないの。一応そういう説がある以上
問題にはなる
問題にはなる
争点効って理由中の判断にも拘束力及ぼそうって話だよね。
本門のように既判力は及ばなくても一応形式的に主文に乗っかった事項に
ついても争点効の話をだしてもいいのかな？
本門のように既判力は及ばなくても一応形式的に主文に乗っかった事項に
ついても争点効の話をだしてもいいのかな？
>>616
主文ではなく理由中の判断にすぎなくても主要な争点なら及ぼそうっていうんだから、
主文に示されたか否かではなく、主要な争点と言えれば争点効の議論には乗っかってくるでしょう。
それに、主文に載っかったとはいえ、理由中の判断にすぎないっていうことも問題ないし・・・
主文ではなく理由中の判断にすぎなくても主要な争点なら及ぼそうっていうんだから、
主文に示されたか否かではなく、主要な争点と言えれば争点効の議論には乗っかってくるでしょう。
それに、主文に載っかったとはいえ、理由中の判断にすぎないっていうことも問題ないし・・・
>>618
そだね。
争点効肯定論者が本件で既判力を１００％肯定するなら、
争点効を論じることはナンセンスということになるだろうが、
通説ベースだとその辺はわからないので、
無難に触れておくというのが戦略的には正しいと思う。
そだね。
争点効肯定論者が本件で既判力を１００％肯定するなら、
争点効を論じることはナンセンスということになるだろうが、
通説ベースだとその辺はわからないので、
無難に触れておくというのが戦略的には正しいと思う。
小問３
基本的なことでわるいんだが、
信義則ならともかく、
既判力が及ぶとした場合、
なぜ訴え自体まで禁止されるのか分からない。
基本的なことでわるいんだが、
信義則ならともかく、
既判力が及ぶとした場合、
なぜ訴え自体まで禁止されるのか分からない。
>>620
超少数説ですが、そう言う説もあるようですね。
実務でもそう言う主張をする弁護士をしばしば見ます。
要は、既判力が及ぶような場合には訴えの利益を欠く、
従って、訴えが却下されるべきということのようです。
まあ、受験上、そう言う説を無意識に書くのは、
非常に危険ですが。
超少数説ですが、そう言う説もあるようですね。
実務でもそう言う主張をする弁護士をしばしば見ます。
要は、既判力が及ぶような場合には訴えの利益を欠く、
従って、訴えが却下されるべきということのようです。
まあ、受験上、そう言う説を無意識に書くのは、
非常に危険ですが。
俺も小問2の末尾文言で悩んだ。
「裁判所はいかなる判断をすべきか」ではなく
「訴えを提起することはできるか」だからね。
これは10月までのお楽しみと思ってるよ。
「裁判所はいかなる判断をすべきか」ではなく
「訴えを提起することはできるか」だからね。
これは10月までのお楽しみと思ってるよ。
反町は授業で、訴え提起できるかという問いでも既判力の話を
聞いていることあるから気をつけろっていってました。既判力
及んでも訴え提起自体は可能だから厳密にはおかしいんだけど
よくそういう聞き方されるので既判力の問題じゃないと早合点する
のは危険だとのこと。本門も既判力の話であることは明らかだから
あんまり気にしなくていいのでは
聞いていることあるから気をつけろっていってました。既判力
及んでも訴え提起自体は可能だから厳密にはおかしいんだけど
よくそういう聞き方されるので既判力の問題じゃないと早合点する
のは危険だとのこと。本門も既判力の話であることは明らかだから
あんまり気にしなくていいのでは
女性の人権共有主体性が本問のメインテーマだよ。
>>622
信義則違反なら、訴え提起という訴訟行為が信義則に反するとして、
訴え自体が不適法却下となるはず。
つまり、訴えを提起することができないってことでしょう。
・・・ということは、設問の問い方の中に、既判力を否定して、
信義則で処理してくれというヒントが隠されていたと見るべきと思われ。
信義則違反なら、訴え提起という訴訟行為が信義則に反するとして、
訴え自体が不適法却下となるはず。
つまり、訴えを提起することができないってことでしょう。
・・・ということは、設問の問い方の中に、既判力を否定して、
信義則で処理してくれというヒントが隠されていたと見るべきと思われ。
628 ：氏名黙秘：03/08/10 13:26 ID:v1ZM3XQl
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>>626
そのとおり。
引換給付部分＝訴訟物に非ず→既判力及ばない
後訴請求も可能（既判力及んでも可能だが、基準時をズラされるだけ）
しかし、ホントにそれでいいのか？紛争の蒸し返しなんでないの？
っていうのが、本当の出題意図だったと考える。
既判力を肯定した人は、その後論理ミスを犯せば犯すほど、減点されると思った方がいい。
ミスさえなければ、多くの人が肯定したようだから、傷は大きくないと言えるでしょう。
そのとおり。
引換給付部分＝訴訟物に非ず→既判力及ばない
後訴請求も可能（既判力及んでも可能だが、基準時をズラされるだけ）
しかし、ホントにそれでいいのか？紛争の蒸し返しなんでないの？
っていうのが、本当の出題意図だったと考える。
既判力を肯定した人は、その後論理ミスを犯せば犯すほど、減点されると思った方がいい。
ミスさえなければ、多くの人が肯定したようだから、傷は大きくないと言えるでしょう。
そうか、試験委員の頭のなかでは既判力なんて及ぶわけねーだろ
っていうのが当然の前提だから訴え提起できるかっていう問いに
なってる訳か
っていうのが当然の前提だから訴え提起できるかっていう問いに
なってる訳か
たまたまだけど、自分はこの問題ちゃんと書けたんだけど、
9割近くの受験生が既判力及ぶってしたんなら採点基準変わってしまう
可能性もあるね。
9割近くの受験生が既判力及ぶってしたんなら採点基準変わってしまう
可能性もあるね。
予備校の正解もこれなの？
そうこれ。判例実務もこれで固まってるらしいよ。
伊藤塾の9割っていうのは極端だと思うぞ。
たぶん全体では既判力肯定は6割から7割くらいでは・・・
たぶん全体では既判力肯定は6割から7割くらいでは・・・
既判力否定した後でもきっちり処理するのは難しいのでは。
争点効に流れる→×
信義則を主張のみ制限と考える→×
だもんな。あー小問全部難しいよ、この問題。
争点効に流れる→×
信義則を主張のみ制限と考える→×
だもんな。あー小問全部難しいよ、この問題。
信義則による後訴自体の遮断と考えるのが素直だろう。
>>639
しかし、信義則に反するかどうかを検討する際には、
前訴における審理経過を問題にせざるを得ないからなあ・・・。
あなたの考えだと、どのように書くことが求められていた、
ということになるんですか？
しかし、信義則に反するかどうかを検討する際には、
前訴における審理経過を問題にせざるを得ないからなあ・・・。
あなたの考えだと、どのように書くことが求められていた、
ということになるんですか？
予備校は信義則により後訴の提起は封じられるってしてるんだろ？
>>641
>>629のように。その審理経過は甲が信義則により訴訟要件を満たしてないとして
主張することで検討する事になるんでしょうね。なお私は>>627であって、
あなたと同じ答案を書いてると思われます。
>>629のように。その審理経過は甲が信義則により訴訟要件を満たしてないとして
主張することで検討する事になるんでしょうね。なお私は>>627であって、
あなたと同じ答案を書いてると思われます。
この問題は確定してる判例実務なんだろ。
だったら、最後の処理も予備校答案が正解なんだろう。
で、予備校答案は何って？
だったら、最後の処理も予備校答案が正解なんだろう。
で、予備校答案は何って？
既判力肯定者はどういう答案になった？
＞＞６４５
傷口が痛む。
傷口が痛む。
既判力の作用
消極重視→一事不再理→後訴提起不可
積極重視→拘束力→後訴提起可
消極重視→一事不再理→後訴提起不可
積極重視→拘束力→後訴提起可
648 ：氏名黙秘 ：03/08/12 04:27 ID:RKo7qESS
小問２の「訴えを提起することはできるか」っていう部分については、
羽広が訴えの利益に関連した話があるって言ってたよ。
引換給付判決が出た以上、
それを債務名義として強制執行すれば紛争解決がなされるうるんだから、
新たに本案判決をする必要性がないんじゃないかって話だったと思う。
でも、引換給付判決っていうのは、
買主の売主に対する引渡請求の債務名義にはなっても、
売主の買主に対する代金請求の債務名義にはならないから、
やっぱり訴えの利益があり、後訴提起可能っていうのが結論らしい。
ちなみに、羽広もこの話は全く合否には影響しないし、
司法試験の範囲を超えている気がするとも言ってたから、
出題趣旨が発表されたら全然違うじゃん！ってこともありうると思うけど。
羽広が訴えの利益に関連した話があるって言ってたよ。
引換給付判決が出た以上、
それを債務名義として強制執行すれば紛争解決がなされるうるんだから、
新たに本案判決をする必要性がないんじゃないかって話だったと思う。
でも、引換給付判決っていうのは、
買主の売主に対する引渡請求の債務名義にはなっても、
売主の買主に対する代金請求の債務名義にはならないから、
やっぱり訴えの利益があり、後訴提起可能っていうのが結論らしい。
ちなみに、羽広もこの話は全く合否には影響しないし、
司法試験の範囲を超えている気がするとも言ってたから、
出題趣旨が発表されたら全然違うじゃん！ってこともありうると思うけど。
／⌒ヽ
/ ´_ゝ`）失礼。ここ通らないと行けないので、ちょっと通りますね・・・
| /
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Ｕ .Ｕ
/ ´_ゝ`）失礼。ここ通らないと行けないので、ちょっと通りますね・・・
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Ｕ .Ｕ
おでかけですか。
651 ：氏名黙秘：03/08/12 14:40 ID:dweNl3iw
れれれのれー
結局、小門２は、既判力肯定は、間違いだが大多数の受験生が肯定してる
から、手続き保障とかなんとか理由をつけて肯定するぶんには、間違った
その他大勢の答案に埋没できて致命傷にはならないということでよろしいか？
から、手続き保障とかなんとか理由をつけて肯定するぶんには、間違った
その他大勢の答案に埋没できて致命傷にはならないということでよろしいか？
>>652
そうだね。
あと、既判力を否定しても、
判決理由中の判断だから、とした人は積極ミスなんでね。
引き換え給付のところは、判決主文ではあるからね。
まだ、既判力がおよぶという方が（判例との、考え方の違いにすぎないから）
マシかもしれない。
そうだね。
あと、既判力を否定しても、
判決理由中の判断だから、とした人は積極ミスなんでね。
引き換え給付のところは、判決主文ではあるからね。
まだ、既判力がおよぶという方が（判例との、考え方の違いにすぎないから）
マシかもしれない。
>>653
訴訟物からすれば、本来判決理由中で判断されるべきものを執行の便宜上
主文にのせただけというのが正解なんでしょう。
判決理由中の判断だから、というのは全然積極ミスではないと思うけど。
本来判決理由中で判断されれば足りるはずのものという実質重視→既判力否定（判例実務）
形式的に主文に乗っかったという点を重視→既判力肯定（受験生答案）
って感じなんだと思うけど・・・
訴訟物からすれば、本来判決理由中で判断されるべきものを執行の便宜上
主文にのせただけというのが正解なんでしょう。
判決理由中の判断だから、というのは全然積極ミスではないと思うけど。
本来判決理由中で判断されれば足りるはずのものという実質重視→既判力否定（判例実務）
形式的に主文に乗っかったという点を重視→既判力肯定（受験生答案）
って感じなんだと思うけど・・・
>>654
禿同
653はいまだに問題の本質がわかっていないものと思われ・・・
引換給付は被告の同時履行の抗弁が認められたっていうことを意味するにすぎない。
抗弁の判断だから、本来的に理由中の判断。主文に書かれるのは、654の言う通り。
この問題で、同時履行の抗弁に気づかない方がやばいんでは？
禿同
653はいまだに問題の本質がわかっていないものと思われ・・・
引換給付は被告の同時履行の抗弁が認められたっていうことを意味するにすぎない。
抗弁の判断だから、本来的に理由中の判断。主文に書かれるのは、654の言う通り。
この問題で、同時履行の抗弁に気づかない方がやばいんでは？
小問２
引き換え給付判決がなされたからには
乙が代金債権を主張していたと考えられ、手続き保障はある
として引き換え給付部分も主文に含め既判力ありにしたんですが
それくらいなら致命傷にならないでしょうか？
引き換え給付判決がなされたからには
乙が代金債権を主張していたと考えられ、手続き保障はある
として引き換え給付部分も主文に含め既判力ありにしたんですが
それくらいなら致命傷にならないでしょうか？
結論よりも法的構成及び思考過程が問題。
通説は「訴訟物についての」主文中の判断につき既判力を認めるわけです。
そこで、訴訟物に含まれていないにもかかわらず、主文にあるから、
既判力が生じると考える場合、その論拠を示す必要があると思います。
この点、既判力の正当化事由は手続き保障にあるので、手続き保障が
及ぶ場合、訴訟物以外にも既判力が及ぶ、ということを説得的に
論じることが出来たのならば、大丈夫だと思います。
反対に、訴訟物の範囲外であることに無自覚に書いた場合、
手続き保障の有無の点は、単なる裸の利益衡量と把握されて、
非常に評価が低くなると思われます。
なお、以上の意見は旧訴理論を前提にしていますが、新訴理論でも、
多分訴訟物の範囲外になるような気がします。
通説は「訴訟物についての」主文中の判断につき既判力を認めるわけです。
そこで、訴訟物に含まれていないにもかかわらず、主文にあるから、
既判力が生じると考える場合、その論拠を示す必要があると思います。
この点、既判力の正当化事由は手続き保障にあるので、手続き保障が
及ぶ場合、訴訟物以外にも既判力が及ぶ、ということを説得的に
論じることが出来たのならば、大丈夫だと思います。
反対に、訴訟物の範囲外であることに無自覚に書いた場合、
手続き保障の有無の点は、単なる裸の利益衡量と把握されて、
非常に評価が低くなると思われます。
なお、以上の意見は旧訴理論を前提にしていますが、新訴理論でも、
多分訴訟物の範囲外になるような気がします。
ありがとうございますた
>いじわるくん
普段は既判力がおよぶとしても後訴は許されるとかんがえるんですが、
時間がなくて後訴は既判力に遮断されるとしました
＞６６０さん
ありがとうございます（TT
普段は既判力がおよぶとしても後訴は許されるとかんがえるんですが、
時間がなくて後訴は既判力に遮断されるとしました
＞６６０さん
ありがとうございます（TT
既判力及ぶっていうのは間違いなんだろ。
だったら、あんまり、もっともらしい理由とか書かないほうが
埋没できるんでは・・・
だったら、あんまり、もっともらしい理由とか書かないほうが
埋没できるんでは・・・
もっともらしい理由なく間違えるよりは
まさか執行法の知識を知っていることを期待していないだろうから
既判力が生じないという原則を指摘した上で、後は自由に書いてくれという問題だったんだろう。
既判力が生じないという原則を指摘した上で、後は自由に書いてくれという問題だったんだろう。
反対説なんてないよ。
たぶん。
たぶん。
この問題って代金500万円の部分について、既判力が及ぶかどうかは論点としてすら
扱う必要ないの？あっさり否定するだけ？
扱う必要ないの？あっさり否定するだけ？
>>668
そこまで自信を持って否定した香具師はごく一部でしょう。
漏れも否定はしてものの、考えたことのない問題だったので、
既判力、争点効、信義則という流れで論じました。
分量は、既判力否定に費やしたのが一番多かった。
そこまで自信を持って否定した香具師はごく一部でしょう。
漏れも否定はしてものの、考えたことのない問題だったので、
既判力、争点効、信義則という流れで論じました。
分量は、既判力否定に費やしたのが一番多かった。
レク反町は既判力肯定で全然かまわないとのたまっておられた。
>>670
「赤信号、みんなで渡れば怖くない。」ってことでしょ。
それとも、引換給付判決の本質を知らなかったとか。。。
いずれにしても、肯定するのはまずいが、
肯定したからといっても、致命傷にはなっていない。
そこで、合否は分かれることはないってことでしょ。
「赤信号、みんなで渡れば怖くない。」ってことでしょ。
それとも、引換給付判決の本質を知らなかったとか。。。
いずれにしても、肯定するのはまずいが、
肯定したからといっても、致命傷にはなっていない。
そこで、合否は分かれることはないってことでしょ。
672 ：氏名黙秘：03/08/15 11:50 ID:LCw9ixVh
なんの論証せずに、既判力及ばないとした俺よりはましでしょ。
小問１(２)で、申立事項と判決事項は一致するべき
という原則を踏む必要はあるの？
という原則を踏む必要はあるの？
あげ
(⌒V⌒)
│ ＾ ＾ │＜これからも僕を応援して下さいね（＾＾）。
⊂| |つ
（＿）（＿） 山崎パン
│ ＾ ＾ │＜これからも僕を応援して下さいね（＾＾）。
⊂| |つ
（＿）（＿） 山崎パン
ﾎｼｭ
小問2で拘束力説・一時不再理効説を論じた人はいまつか？
このスレで一度も出てきてないんでつが･･･
このスレで一度も出てきてないんでつが･･･
>>677
ネタはいいよ。
ネタはいいよ。
>>677
いとう塾の100通再現で既判力肯定したやつが9割以上。
そのうちの、ごく僅かがおまえさんと同じ一時不再理、論じてんだとさ。
これ以上詳しく知りたきゃ、伊藤塾からテープとレジュメ買ってくれ。
いとう塾の100通再現で既判力肯定したやつが9割以上。
そのうちの、ごく僅かがおまえさんと同じ一時不再理、論じてんだとさ。
これ以上詳しく知りたきゃ、伊藤塾からテープとレジュメ買ってくれ。
>>679
多くの人は拘束力説を当然の前提として書いたわけでつか･･･ｻﾝｸｽｺ
多くの人は拘束力説を当然の前提として書いたわけでつか･･･ｻﾝｸｽｺ
既判力肯定して
後訴はゆるされないとしたんですが
これでもいいでしょうか？
後訴はゆるされないとしたんですが
これでもいいでしょうか？
>>681
ﾖｸﾅｲ
ﾖｸﾅｲ
民訴１スレがないのでここに書きますが、
当事者の申立てのとこで、「忌避の申立て」を書いたんですか、
プラスでしょうか、マイナスでしょうか。
当事者の申立てのとこで、「忌避の申立て」を書いたんですか、
プラスでしょうか、マイナスでしょうか。
>６８２
やっぱり
既判力肯定しても
後訴は許されるとするのが普通なんですかねー
やっぱり
既判力肯定しても
後訴は許されるとするのが普通なんですかねー
たしか民訴のライブ凡に
所有権なら基準時後に取得することはありうるけど
債権の場合、存在しない債権を基準事後に取得するということはありえない、
それは別個の訴訟物になるとか書いてあった気がする。
５００万円の債権が１０００万円の債権になることはありえないから
訴えは不適法になりそうだけど、どう？
所有権なら基準時後に取得することはありうるけど
債権の場合、存在しない債権を基準事後に取得するということはありえない、
それは別個の訴訟物になるとか書いてあった気がする。
５００万円の債権が１０００万円の債権になることはありえないから
訴えは不適法になりそうだけど、どう？
６８５さんは小問２
どうかいたんですか？
どうかいたんですか？
既判力肯定して
そのあとどうながせばよかったんでしょうか？
本来は拘束力が生じるだけで後訴は許されると考えるんですが
聞き方が「許されるか」だったので遮断効により許されない
にしたんですが
そのあとどうながせばよかったんでしょうか？
本来は拘束力が生じるだけで後訴は許されると考えるんですが
聞き方が「許されるか」だったので遮断効により許されない
にしたんですが
>>687
ホントみんな既判力の客観的範囲がわかってないんだなー。
もともと既判力が生じないんだから、議論自体ナンセンスなんだが、あえて説明すると、
既判力を肯定するということは、前訴判決の引換給付部分の５００万円が訴訟物と考えるわけでしょ？
つまり、甲の先行自白・乙の同時履行の抗弁権の主張によって、５００万円が訴訟物になるわけだ（信じられんが）。
そして引換級判決の確定により、甲の（売買代金債務が）５００万円と確定されると考えるわけだ。
で、後訴請求は１０００万円。額が違うよね？ ということは・・・
前訴が一部請求（これも本来あり得ない話なんだが、訴訟物と考えるのなら仕方ない）なら、
残額はＯＫだが、１０００万円はダメだろう。訴え自体は一応受理して、請求の減額を促し、応じなければ却下かな？
一部請求でなければ、売買代金の全額が訴訟物な訳だから、既判力に抵触し、訴え却下。
基準時を変更する実益もないからね（>>685が言うのはそういうこと）。
でも、やっぱりこの筋は間違えだよ。５００万円は訴訟物ではないから・・・
ホントみんな既判力の客観的範囲がわかってないんだなー。
もともと既判力が生じないんだから、議論自体ナンセンスなんだが、あえて説明すると、
既判力を肯定するということは、前訴判決の引換給付部分の５００万円が訴訟物と考えるわけでしょ？
つまり、甲の先行自白・乙の同時履行の抗弁権の主張によって、５００万円が訴訟物になるわけだ（信じられんが）。
そして引換級判決の確定により、甲の（売買代金債務が）５００万円と確定されると考えるわけだ。
で、後訴請求は１０００万円。額が違うよね？ ということは・・・
前訴が一部請求（これも本来あり得ない話なんだが、訴訟物と考えるのなら仕方ない）なら、
残額はＯＫだが、１０００万円はダメだろう。訴え自体は一応受理して、請求の減額を促し、応じなければ却下かな？
一部請求でなければ、売買代金の全額が訴訟物な訳だから、既判力に抵触し、訴え却下。
基準時を変更する実益もないからね（>>685が言うのはそういうこと）。
でも、やっぱりこの筋は間違えだよ。５００万円は訴訟物ではないから・・・
司法試験カセットがたくさんある
http://www.ad-office.ne.jp/cgi-bin/bbs/ad1.cgi?sihouno
http://www.ad-office.ne.jp/cgi-bin/bbs/ad1.cgi?sihouno
691 ：氏名黙秘：03/08/16 20:26 ID:MLndKdzV
>>683>>691
訴訟手続の進行とはあまり関係ないような・・・
むしろ裁判手続の内容の公正の担保のためでは？
あえていうと、忌避申立の濫用に対する却下
は職権進行主義かも（アッこれは刑訴か・・・）
書いてても見逃してくれるような気はするが・・・
訴訟手続の進行とはあまり関係ないような・・・
むしろ裁判手続の内容の公正の担保のためでは？
あえていうと、忌避申立の濫用に対する却下
は職権進行主義かも（アッこれは刑訴か・・・）
書いてても見逃してくれるような気はするが・・・
６８９だが、あれはある意味あおりの意味も込めてカキコしたので、もう一つ考え方を示しておくね。
５００万円を訴訟物とは考えなくても、判決主文に書かれている以上既判力が生じると考えた場合（大部分がそうだと思われ）。
これも本来あり得ない話なんだが、手続保障以外には説得的理由はおそらくないだろう。
従って、争点効（もちろん肯定説）の場合と同じに考えていいんじゃない？
あとは自分たちで考えてね。
５００万円を訴訟物とは考えなくても、判決主文に書かれている以上既判力が生じると考えた場合（大部分がそうだと思われ）。
これも本来あり得ない話なんだが、手続保障以外には説得的理由はおそらくないだろう。
従って、争点効（もちろん肯定説）の場合と同じに考えていいんじゃない？
あとは自分たちで考えてね。
ありがとさん６９３さん
つーことは
既判力が生じるとすると争点効と同様
後訴は許されないとゆうことになるのかな？
つーことは
既判力が生じるとすると争点効と同様
後訴は許されないとゆうことになるのかな？
>>694
俺(689=693)は論理的思考をたどるとどうなるかを興味本位で考えてみただけで、
争点効理論は否定する立場なので、そのあとどうなるかはよく知らない。
確か、いろいろな考え方があったような気はするが、各自検討されたし。
これ以上はめんどくさいので・・・あしからず。
また、興味がでたら考えてみるがね。
俺(689=693)は論理的思考をたどるとどうなるかを興味本位で考えてみただけで、
争点効理論は否定する立場なので、そのあとどうなるかはよく知らない。
確か、いろいろな考え方があったような気はするが、各自検討されたし。
これ以上はめんどくさいので・・・あしからず。
また、興味がでたら考えてみるがね。
すまんの
うーむ、よくわからん。>>689の
＞一部請求でなければ、売買代金の全額が訴訟物な訳だから、既判力に抵触し、訴え却下。
ってのは一時不再理説に立ってるってことなのか？
既判力の客観的範囲というより性質論の問題だと思うんだけど。
＞一部請求でなければ、売買代金の全額が訴訟物な訳だから、既判力に抵触し、訴え却下。
ってのは一時不再理説に立ってるってことなのか？
既判力の客観的範囲というより性質論の問題だと思うんだけど。
一部請求後の残部請求の場合、残部請求が許されないとすると、
後訴は訴えを適法としたうえで棄却するのではなく
訴え自体が不適法となるのではないか。
そうだとすると、既判力の性質論に関わらず、１０００万円の後訴は許されないんじゃないの？
後訴は訴えを適法としたうえで棄却するのではなく
訴え自体が不適法となるのではないか。
そうだとすると、既判力の性質論に関わらず、１０００万円の後訴は許されないんじゃないの？
この問題、一軒家に一人で住んでいる画商乙が
３ヶ月ほど海外に絵の買い付けに出ている間に、
甲から訴えを提起されて判決が確定してしまったという
事案でよろしいか。（一部請求問題にならず）
３ヶ月ほど海外に絵の買い付けに出ている間に、
甲から訴えを提起されて判決が確定してしまったという
事案でよろしいか。（一部請求問題にならず）
>>699
たぶんぜんぜん違う。
乙が弁論で同時履行の抗弁権を主張しなければ、
引換給付判決は出せないから（権利抗弁）。
上の一部請求っていうのも、厳密には違うんだけど、
５００万円が訴訟物になると考えたのなら、
一部請求の問題と同じように考えることになるはずということでは？
たぶんぜんぜん違う。
乙が弁論で同時履行の抗弁権を主張しなければ、
引換給付判決は出せないから（権利抗弁）。
上の一部請求っていうのも、厳密には違うんだけど、
５００万円が訴訟物になると考えたのなら、
一部請求の問題と同じように考えることになるはずということでは？
伊藤塾で既判力肯定が９割っていうのはにわかに信じがたい。
ハイローヤーの座談会４人、受験生答案２人、全員が既判力否定して、
信義則で書いてる。
ハイローヤーの座談会４人、受験生答案２人、全員が既判力否定して、
信義則で書いてる。
>>701
俺も、既判力肯定派と否定信義即派は半々くらいだと思うよ
俺も、既判力肯定派と否定信義即派は半々くらいだと思うよ
意外と、逆かも。
既判力否定して信義即で処理した人が９割。
既判力否定して信義即で処理した人が９割。
おれの友達も５人中俺も入れて４人が既判力否定、信義則による遮断で書いたと
言っていた。伊藤塾の話みるまで、こっちが普通だと思っていた。
言っていた。伊藤塾の話みるまで、こっちが普通だと思っていた。
本屋いったけど灰ローヤーまだ売ってなかった。
地方都市は東京より遅いんだね。
地方都市は東京より遅いんだね。
うかりたいよ。。。
>>708
不安になったから、もういちどそこだけ、伊藤塾のテープ聞きなおしたよ。
９割以上が引き換え給付部分の既判力を肯定していて、
（判例実務学説は肯定、殆ど争いはなし）
上田本には載ってないので、解説講師（呉）も正直受験時代は知らなかったとのこと。
講師になってから、文献で知ったとのこと。伊藤塾は上田本がテキストだから、
これほどの結果になったということはできるかな。
不安になったから、もういちどそこだけ、伊藤塾のテープ聞きなおしたよ。
９割以上が引き換え給付部分の既判力を肯定していて、
（判例実務学説は肯定、殆ど争いはなし）
上田本には載ってないので、解説講師（呉）も正直受験時代は知らなかったとのこと。
講師になってから、文献で知ったとのこと。伊藤塾は上田本がテキストだから、
これほどの結果になったということはできるかな。
↑判例実務学説は否定、殆ど争いなし、の間違いです。すいません。
主文に書いてあるから既判力が生じる、しか書いてない答案は危ないな。
引換給付判決の既判力自体はどの基本書にも触れられてないよ。
だから、上田本が原因とは思えないんだけど。
それに塾生って本当に上田本読み込んでるの？
シケタイ読んでそうだけど。
だから、上田本が原因とは思えないんだけど。
それに塾生って本当に上田本読み込んでるの？
シケタイ読んでそうだけど。
俺のまわりも既判力否定派結構いるんだよね
全体でも結構拮抗してるんじゃないかなー
全体でも結構拮抗してるんじゃないかなー
>>712 上２行に禿同
小問２を知識として知っていた人はほぼ皆無に等しいと思われる。
漏れも知らなかった。ということは、本問は推理力・応用力を試す問題。
従って推論の過程を示す必要があるように思われる。
主文に包含→既判力肯定（１つの推論）
→しかし、既判力本質論→訴訟物と言えるか？
→否定（正しい推論）
→でも、既判力正当化根拠＝手続保障→肯定（これも１つの推論）
結論の当否は、既判力の客観的範囲＝訴訟物で決まるわけだが（漏れはそう考えてきた）、
それ以外の推論がまったくダメというわけではないと思う。既判力がわかってないな！
とは思われると思うが、知らないものはその場で考えるしかないわけだからね？
どう評価されるかは、結果が出るまでこれもいい加減な推論の域を出ない。
小問２を知識として知っていた人はほぼ皆無に等しいと思われる。
漏れも知らなかった。ということは、本問は推理力・応用力を試す問題。
従って推論の過程を示す必要があるように思われる。
主文に包含→既判力肯定（１つの推論）
→しかし、既判力本質論→訴訟物と言えるか？
→否定（正しい推論）
→でも、既判力正当化根拠＝手続保障→肯定（これも１つの推論）
結論の当否は、既判力の客観的範囲＝訴訟物で決まるわけだが（漏れはそう考えてきた）、
それ以外の推論がまったくダメというわけではないと思う。既判力がわかってないな！
とは思われると思うが、知らないものはその場で考えるしかないわけだからね？
どう評価されるかは、結果が出るまでこれもいい加減な推論の域を出ない。
既判力を肯定派は
後の処理どうしたのかな？
後訴は遮断され許されない
または
後訴は許されるが既判力に拘束される
のどっちをとった人が多いんだろう
後の処理どうしたのかな？
後訴は遮断され許されない
または
後訴は許されるが既判力に拘束される
のどっちをとった人が多いんだろう
引換給付部分にも既判力が及ぶ→後訴不可というのは論理の飛躍がある・・・
というか小問2で聞きたいのは既判力の範囲や効力ではなく
手続保障と後訴遮断（なんか新堂・高橋的考えのような気がするが基本書を持ってないので分からん）
みたいだから既判力云々は採点において重要でないんじゃないの？
（確かに間違ったことを書くのはヤヴァイが）
というか小問2で聞きたいのは既判力の範囲や効力ではなく
手続保障と後訴遮断（なんか新堂・高橋的考えのような気がするが基本書を持ってないので分からん）
みたいだから既判力云々は採点において重要でないんじゃないの？
（確かに間違ったことを書くのはヤヴァイが）
>>715
漏れは何を血迷ったか既判力を肯定してしまったけれど、
引き換え給付の部分は請求というわけではないので、執行力は無理だろうと考えた。
仕方がないので引き換え部分については確認の既判力が生じることにした。
よって後訴で給付の訴えを提起することは認められる（執行力を得る実益がある）が、
前訴の既判力に拘束されて500万円の限度で請求が認容される…とした。
ただの思いつきなので、即Ｇかなーとビクビクしてる。
漏れは何を血迷ったか既判力を肯定してしまったけれど、
引き換え給付の部分は請求というわけではないので、執行力は無理だろうと考えた。
仕方がないので引き換え部分については確認の既判力が生じることにした。
よって後訴で給付の訴えを提起することは認められる（執行力を得る実益がある）が、
前訴の既判力に拘束されて500万円の限度で請求が認容される…とした。
ただの思いつきなので、即Ｇかなーとビクビクしてる。
そうなんだよなー既判力否定したとして、後訴を否定しちゃうのは逝き過ぎだよなぁ
執行できなくなっちゃうもんなぁ
と、信義則で否定しちゃった俺もびくびくしてる。
執行できなくなっちゃうもんなぁ
と、信義則で否定しちゃった俺もびくびくしてる。
>>717>>718
でも、５００万円の限度で結局引換給付判決になるんだよね。
それがわかってて執行力ほしいかな？
後訴請求が５００万円ならそれも考えられるけど、
１０００万円だからね～。
乙としては、代金額を争いたかっただけなんじゃない？
そして、そういう訴えを認めるべきか否かを問題にすれば足りるのでは。
でも、５００万円の限度で結局引換給付判決になるんだよね。
それがわかってて執行力ほしいかな？
後訴請求が５００万円ならそれも考えられるけど、
１０００万円だからね～。
乙としては、代金額を争いたかっただけなんじゃない？
そして、そういう訴えを認めるべきか否かを問題にすれば足りるのでは。
でも相手が請求してこないと金が取れない、ってのはやっぱりおかしいよなぁ。
訴えの否定＝能動的に請求できないって結論はやっぱ不当だと思う。
訴えは認めた上で主張が制限されるってのがベストなんだろうなぁ。
欝だ・・・。
訴えの否定＝能動的に請求できないって結論はやっぱ不当だと思う。
訴えは認めた上で主張が制限されるってのがベストなんだろうなぁ。
欝だ・・・。
引換部分には執行力がないから
強制執行のために訴えは認められるというのは
せいぜい加点事由なのでは。
１０００万円という金額がこの問題のポイントだろうから。
強制執行のために訴えは認められるというのは
せいぜい加点事由なのでは。
１０００万円という金額がこの問題のポイントだろうから。
それだと小門２まで全部目を通して構成してからじゃないと
小門１（１）を答えることできないじゃないか。そんなアホな・・・
小門１（１）を答えることできないじゃないか。そんなアホな・・・
ふむ、普段からどんな勉強をしていたらいいのだろう？
上田読んで、答練の復習をしただけじゃ、第二問は無理だよ。。。
考えるといっても、何をどう考えたらいいのか？
上田読んで、答練の復習をしただけじゃ、第二問は無理だよ。。。
考えるといっても、何をどう考えたらいいのか？
第二問は口述過去問で出題されているのかな？
反訴すればよかったとはいっても、小問1で反訴は強制ではないといってしまったこととの
整合性をつっこまれそうな感じが
整合性をつっこまれそうな感じが
>>730
だよね。そこを悩んでくれーっていう問題だったとしたら、
相当な難問だよこれは・・・
でも、少なくても金額については反訴しなくても
前訴で争えたわけだし、矛盾挙動の禁止の趣旨は妥当するようにも思える。
執行力の点については、やはり、小問１(1)との整合性か・・・
二重起訴と既判力の関係について論ぜよってか？
だよね。そこを悩んでくれーっていう問題だったとしたら、
相当な難問だよこれは・・・
でも、少なくても金額については反訴しなくても
前訴で争えたわけだし、矛盾挙動の禁止の趣旨は妥当するようにも思える。
執行力の点については、やはり、小問１(1)との整合性か・・・
二重起訴と既判力の関係について論ぜよってか？
ちょっと優秀な人達が出てきたとこ
で聞きたいんだけど、
ここ最近議論されてないけど、
小問１（１）は二重起訴は不要なの？
で聞きたいんだけど、
ここ最近議論されてないけど、
小問１（１）は二重起訴は不要なの？
呉は不要だっていってた
>>730
係属中の別訴提起の局面と（小問１(1)）
判決確定後の問題（小問２）とは
利益状況が異なるということではダメ？
前者は、やるなら一緒にやれよと強制できるかという問題。
後者は、やれたのにやらなかったのだから、ペナルティを課すよという問題。
係属中の別訴提起の局面と（小問１(1)）
判決確定後の問題（小問２）とは
利益状況が異なるということではダメ？
前者は、やるなら一緒にやれよと強制できるかという問題。
後者は、やれたのにやらなかったのだから、ペナルティを課すよという問題。
当然ありだけど
要は それを最後にフォローできたか ということだろ
要は それを最後にフォローできたか ということだろ
一応、局面が違うので矛盾はしないって感じでフォローしたつもりなんだけど、
漏れは信義則で後訴提起否定しただけで、執行力付与の必要性を考えたわけではないんだわ。
ただ、反訴提起の強制を認めることになりそうだったので、一言だけ・・・。
漏れは信義則で後訴提起否定しただけで、執行力付与の必要性を考えたわけではないんだわ。
ただ、反訴提起の強制を認めることになりそうだったので、一言だけ・・・。
まあほとんどの人は小問1と小問2の関連性にすら気づいていないだろうから。
>>732
関連紛争の一回敵解決の要請をどの程度まで手続的に保障すべきか
が本問を貫く基本テーマだとすれば、書いた方がいいということになるかな？
反対利益は、対立当事者の処分権の保護だろうね。
・・・にしても、ヒロシッぽいテーマだこと。
関連紛争の一回敵解決の要請をどの程度まで手続的に保障すべきか
が本問を貫く基本テーマだとすれば、書いた方がいいということになるかな？
反対利益は、対立当事者の処分権の保護だろうね。
・・・にしても、ヒロシッぽいテーマだこと。
>>740 結局そこに行き着くのかぁ（苦笑
>>741
ピロシが試験委員だから、当然だろう（ｗ
ピロシが試験委員だから、当然だろう（ｗ
今年は合格もらった。
おめ
民訴1問目スレって、そもそもないのですか？
伊藤塾の100通の再現講評にしても、辰巳の雑誌の意見も、
軒並み、民訴1問目は、「簡単」で、「ハイレベルな争い」
「予備校で出てた答練のまんま」っていうのが多数なんだけど。
伊藤塾の100通の再現講評にしても、辰巳の雑誌の意見も、
軒並み、民訴1問目は、「簡単」で、「ハイレベルな争い」
「予備校で出てた答練のまんま」っていうのが多数なんだけど。
民訴①スレは、早々に沈んだようです。
あまり議論するところもないようだったらしいです。
私がここに来たときには既にありませんでした（商法②も落ちていました）。
あまり議論するところもないようだったらしいです。
私がここに来たときには既にありませんでした（商法②も落ちていました）。
つうか、民訴①って、ぴろ紙の重点講義にも出てないし、
他の体系書見ても、あんまりかかれてないところだよね。
でも、予備校では、一行問題で出しまくってたので、予備校の答案収集が
効を奏したんじゃないかなあ。
予備校だと、審理の進行の話なんか、事例で見たのは皆無やけど、一行問題なら
定番だった気がする。
他の体系書見ても、あんまりかかれてないところだよね。
でも、予備校では、一行問題で出しまくってたので、予備校の答案収集が
効を奏したんじゃないかなあ。
予備校だと、審理の進行の話なんか、事例で見たのは皆無やけど、一行問題なら
定番だった気がする。
当事者意思の反映って申立権と責問権だけじゃないよね？
伊藤眞ではむしろ準備手続等が上がってるんだが。
予備校問題と全く同じ問題だったんだろうか？
伊藤眞ではむしろ準備手続等が上がってるんだが。
予備校問題と全く同じ問題だったんだろうか？
つまりだ。訴訟進行の原則と当事者意思の反映という本試験問題に対して
訴訟進行における裁判所と当事者の役割という予備校問題の解答例そのままでいいのかと。
訴訟進行における裁判所と当事者の役割という予備校問題の解答例そのままでいいのかと。
これは俺たちをおびき寄せる罠かもしれないな
＞＞７５２
空白の意味不明。
空白の意味不明。
今年の民訴１は、用意していなかった奴には本当に気の毒だと思うよ。
この一問だけですべてを台無しにしてしまって泣いてる奴もいるもの。
この一問だけですべてを台無しにしてしまって泣いてる奴もいるもの。
第１問は、その場で考えてもある程度は書けると思うが・・・
これだけで全て台無しになるようなら、勉強不足と思ってあきらめるしかないね
これだけで全て台無しになるようなら、勉強不足と思ってあきらめるしかないね
現場で考えましたよ。
職権進行主義を思い付くのに３０分かかりましたが。
焦って、弁論主義や処分権主義を大展開しなくてよかった・・・・。
職権進行主義を思い付くのに３０分かかりましたが。
焦って、弁論主義や処分権主義を大展開しなくてよかった・・・・。
どっかのスレで試験終わって直ぐいなかに帰って問題別スレ見てない
まま全科目の簡単な構成あげていた奴いたけど、そこそこ出来ていたけど
民訴１で弁論主義処分憲主義大転回してて本人まだ失敗に気づいていなくて
切ない気持ちになった。
まま全科目の簡単な構成あげていた奴いたけど、そこそこ出来ていたけど
民訴１で弁論主義処分憲主義大転回してて本人まだ失敗に気づいていなくて
切ない気持ちになった。
用意していなかったら、俺は責問権なんか思いつかなかったと思う
1行でテーマ外したら、本当の爆死だからな。
事例では1問丸ごと全部ウソというのはちょっとありえない。
去年の枠なし合格最低が、140,75。１２で割ると、平均11.6点。
これが、1科目最悪０とすると１２９点。
１２９点は総合順位はＥの真中へん。
１０００番のとこが、一気に３７００位に落ちてしまう。
これが1行問題なんだよ。
事例では1問丸ごと全部ウソというのはちょっとありえない。
去年の枠なし合格最低が、140,75。１２で割ると、平均11.6点。
これが、1科目最悪０とすると１２９点。
１２９点は総合順位はＥの真中へん。
１０００番のとこが、一気に３７００位に落ちてしまう。
これが1行問題なんだよ。
俺も1匁の1知行問題は、答案だけ集めてたのが効をそうして、手の運動で書けた。
2匁もまあまあだと思うので、民素は助かった
実は予備校問題そのままではない罠
申立権と責問権しかないかのような書き方は間違い
申立権と責問権しかないかのような書き方は間違い
おれは、何の悩みもなく訴訟物が同一（大嘘）だとして二重起訴
にあたるとしたからなあ。
にあたるとしたからなあ。
新手口のネクロマンサーが出現中です。
辰巳作成のハイローヤーの答案読んだが小門１（１）について二重起訴についても
論じてはいるが、要は訴訟物が違うから二重起訴には当らないとしているだけで、
どうも二重起訴の論述が浮いてみえる。辰巳答案も甲の主張が不当であるとの結論
をとっているのだが、不当との結論に直結する理由はやはり処分憲主義に求めてい
る（二，３行しか書いていないが）。
最近、問題をボーっと眺めていて気づいたのだが（今ごろ気づいたのかと言われ
そうだが）なんでこの問題は小門１、小門２、小門３という分け方をしないで、
小門１（１）（２）、小門２という分け方をしたのだろう。もし二重起訴、処分権
主義、既判力について聞きたかったなら小門１、小門２、小門３という分け方を
してもいいはずなのに・・・
俺が考えた答えは、たぶん小門１は（１）（２）を通じて処分憲主義というテーマ
について聞きたかったのだ。（１）はいわば総論で処分権主義の内容を明らかにした
上で、反訴が可能だとしても反訴で争うか別訴で争うかは訴え提起する側の自由な
判断に任せるべきものであり、反訴提起できるから別訴提起は許されないという甲
の主張は不当だってことを聞いて、（２）では処分憲主義の各論として一部認容判決
を通じて２４６条違反を聞いているのだと思う。だからあえて（１）（２）は小門１
というくくりの中で聞かれたのだと思う。
論じてはいるが、要は訴訟物が違うから二重起訴には当らないとしているだけで、
どうも二重起訴の論述が浮いてみえる。辰巳答案も甲の主張が不当であるとの結論
をとっているのだが、不当との結論に直結する理由はやはり処分憲主義に求めてい
る（二，３行しか書いていないが）。
最近、問題をボーっと眺めていて気づいたのだが（今ごろ気づいたのかと言われ
そうだが）なんでこの問題は小門１、小門２、小門３という分け方をしないで、
小門１（１）（２）、小門２という分け方をしたのだろう。もし二重起訴、処分権
主義、既判力について聞きたかったなら小門１、小門２、小門３という分け方を
してもいいはずなのに・・・
俺が考えた答えは、たぶん小門１は（１）（２）を通じて処分憲主義というテーマ
について聞きたかったのだ。（１）はいわば総論で処分権主義の内容を明らかにした
上で、反訴が可能だとしても反訴で争うか別訴で争うかは訴え提起する側の自由な
判断に任せるべきものであり、反訴提起できるから別訴提起は許されないという甲
の主張は不当だってことを聞いて、（２）では処分憲主義の各論として一部認容判決
を通じて２４６条違反を聞いているのだと思う。だからあえて（１）（２）は小門１
というくくりの中で聞かれたのだと思う。
俺は一理あるとおもう。
事実関係の書き分け以上の意味は無いだろうなぁ
辰巳答案の二重起訴の部分が問いに対する答えの理由に
なっていない点はそのとおり。
結局は甲の主張が正当と言えない理由は処分憲主義。
なっていない点はそのとおり。
結局は甲の主張が正当と言えない理由は処分憲主義。
もうここは、口述の勉強してないようなクズばっかりだから、
内容を議論しても無意味だよ。
内容を議論しても無意味だよ。
マジでむかついた。あんなんだったら、来年からマラソンするな。
いつだったか、西村知美が世界記録ペースで
10kmくらい走ったとかいうことなかったっけ。
今年はそんなのなかったん？
10kmくらい走ったとかいうことなかったっけ。
今年はそんなのなかったん？
>>774
他人の尻馬に乗るってラクでいいね。
他人の尻馬に乗るってラクでいいね。
>>776
他人をラクでいいね、っていう奴が一番ラクなんだぞ。って誰か言ってた。
他人をラクでいいね、っていう奴が一番ラクなんだぞ。って誰か言ってた。
小門１（１）の問いに正面から答えるには処分憲主義を書かざるを得ないでしょう。
それ以外の記述は蛇足にすぎない。
それ以外の記述は蛇足にすぎない。
>>766
＞なんでこの問題は小門１、小門２、小門３という分け方をしないで、
＞小門１（１）（２）、小門２という分け方をしたのだろう。もし二重起訴、処分権
＞主義、既判力について聞きたかったなら小門１、小門２、小門３という分け方を
＞してもいいはずなのに・・・
小問１（２）は弁論主義も聞いていますよ。
小問１は訴訟係属中における関連紛争と一回的解決の問題。
小問２は訴訟係属終了後（判決確定後）の関連紛争の一回的解決の問題。
＞なんでこの問題は小門１、小門２、小門３という分け方をしないで、
＞小門１（１）（２）、小門２という分け方をしたのだろう。もし二重起訴、処分権
＞主義、既判力について聞きたかったなら小門１、小門２、小門３という分け方を
＞してもいいはずなのに・・・
小問１（２）は弁論主義も聞いていますよ。
小問１は訴訟係属中における関連紛争と一回的解決の問題。
小問２は訴訟係属終了後（判決確定後）の関連紛争の一回的解決の問題。
いらない
2重起訴にあたらないっていうんだから
問いにたいして意味のある議論ではない。
呉はいらないって。
問いにたいして意味のある議論ではない。
呉はいらないって。
７８０です。
問題文をよく読めば、小問１が訴訟係属中の話で、
小問２が判決確定後の話であることは歴然としていると思うが…。
弁論主義に触れるべきかといわれれば、触れるべき問題だったのでしょう。
予備校の解答例が触れてないのは、単に気づかなかっただけでは？
甲と乙の請求を分けて聞いていることを考えれば明らかと思います。
小問１（１）も、甲の主張と絡めて二重起訴を書いた方がいいとは思います。
私は、あの問題における客観的正解を探求しただけで、
相対的合格答案はもっとレベルは低いとは思っています。
問題文をよく読めば、小問１が訴訟係属中の話で、
小問２が判決確定後の話であることは歴然としていると思うが…。
弁論主義に触れるべきかといわれれば、触れるべき問題だったのでしょう。
予備校の解答例が触れてないのは、単に気づかなかっただけでは？
甲と乙の請求を分けて聞いていることを考えれば明らかと思います。
小問１（１）も、甲の主張と絡めて二重起訴を書いた方がいいとは思います。
私は、あの問題における客観的正解を探求しただけで、
相対的合格答案はもっとレベルは低いとは思っています。
>>788
弁論主義は出題意図ではないよ。積極ミスだよ。わざわざかかなきゃいいのに。
原則は権利抗弁だから、弁論主義から主張が必要。
しかし、同時履行の関係にある複数の請求が併合審理されているときには、
（権利抗弁の主張をまたずに）引き換え給付をなしうるという
判例がある。
本問はそれを当然の前提にしていると思われるので、
弁論主義については論じなくてよいというスタンスで
作成されたと考えます。
弁論主義は出題意図ではないよ。積極ミスだよ。わざわざかかなきゃいいのに。
原則は権利抗弁だから、弁論主義から主張が必要。
しかし、同時履行の関係にある複数の請求が併合審理されているときには、
（権利抗弁の主張をまたずに）引き換え給付をなしうるという
判例がある。
本問はそれを当然の前提にしていると思われるので、
弁論主義については論じなくてよいというスタンスで
作成されたと考えます。
>>790
７８９ではないが、判例とか調べるのって予備校はまちがえないよね。
択一の速報とかでもそうじゃん。で、予備校の解答速報で弁論主義を
論じているところは、どこもないでしょ。その判例を調べた上で書いたんだと思われ。
７８９ではないが、判例とか調べるのって予備校はまちがえないよね。
択一の速報とかでもそうじゃん。で、予備校の解答速報で弁論主義を
論じているところは、どこもないでしょ。その判例を調べた上で書いたんだと思われ。
甲の請求について
甲は売買代金５００万円を先行自白。
乙は併合審理で１０００万円の同時履行の抗弁。
裁判所は７００万円の引換給付。
甲にとっては、主張事実を超えた認定。
弁論主義第１テーゼ違反では？
主張共通ゆえ、弁論主義違反はない。
予備校を信じる前に、基本書をよく読んだ方がいいよ。
甲は売買代金５００万円を先行自白。
乙は併合審理で１０００万円の同時履行の抗弁。
裁判所は７００万円の引換給付。
甲にとっては、主張事実を超えた認定。
弁論主義第１テーゼ違反では？
主張共通ゆえ、弁論主義違反はない。
予備校を信じる前に、基本書をよく読んだ方がいいよ。
俺は大多数の予備校が書いていることを書けば十分だと思ってる。
弁論主義は書いてもいいが、出題者は聞いてはいないと思う。
最低限のことだけ書いても4ページいく問題だったからね。
弁論主義は書いてもいいが、出題者は聞いてはいないと思う。
最低限のことだけ書いても4ページいく問題だったからね。
毎年そうなんだけど、書いていないやつは書いたやつに対して、それは出題意図では
ないとか、書いたら減点だとか、なんだかかんだか・・・・
そりゃあ論点落としを認めたくないのはわかるけど、ちょっとなあ
ないとか、書いたら減点だとか、なんだかかんだか・・・・
そりゃあ論点落としを認めたくないのはわかるけど、ちょっとなあ
＞796
俺も俺も。趣旨とかしっかり書いてると結構な分量になるよね～。
二問で二時間なのだから、両方合わせて多くても六ページぐらいで
おさまんないと時間が足りないよ。
俺も俺も。趣旨とかしっかり書いてると結構な分量になるよね～。
二問で二時間なのだから、両方合わせて多くても六ページぐらいで
おさまんないと時間が足りないよ。
>>799
セミナーもレックも弁論主義書いてるんですが・・・
セミナーもレックも弁論主義書いてるんですが・・・
辰巳と伊藤塾は弁論主義書いてないんだろ。
＞今から書いていいって言ったって書かんってｗ
ｗをつけるあたり、強がってる様子がわかるｗ
ｗをつけるあたり、強がってる様子がわかるｗ
辰巳は前科があるからなあ。この問題どうでもいいや。
789 ：氏名黙秘 ：03/08/26 16:39 ID:???
>>788
弁論主義は出題意図ではないよ。積極ミスだよ。
積極ミスと書かなくてもいいのとはぜんぜん違うよね？
そこんとこはどうなのよ？
>>788
弁論主義は出題意図ではないよ。積極ミスだよ。
積極ミスと書かなくてもいいのとはぜんぜん違うよね？
そこんとこはどうなのよ？
伊藤塾の解説も弁論主義については特に
触れル必要ないと言ってたような・・・
触れル必要ないと言ってたような・・・
予備校の答練では、だいたいこの手の問題は、弁論主義も合わせて書く問題
になってること多いから、答案暗記型の勉強してる奴が多いから弁論主義も
一応書いた奴が多いんだろうね。判例実務では、本事例では弁論主義は
問題にならないらしいんだけどね。>>789で判例もあがってたけど・・・
になってること多いから、答案暗記型の勉強してる奴が多いから弁論主義も
一応書いた奴が多いんだろうね。判例実務では、本事例では弁論主義は
問題にならないらしいんだけどね。>>789で判例もあがってたけど・・・
でも口述だったら間違いなくつっこまれてますよね。
「きみ、同時履行の抗弁権主張していないんじゃないの？」という具合に。
「きみ、同時履行の抗弁権主張していないんじゃないの？」という具合に。
結局書いても書かなくてもどっちでもいいって言うくらいの
たいした論点じゃないってことだろう。どっちでもいいよそんなの。
たいした論点じゃないってことだろう。どっちでもいいよそんなの。
甲の請求に対する引換給付判決について、
代金額を処分権主義の問題にした香具師がいたら、
それこそ積極ミスだっていうことだけは指摘しておきます。
いないとは思うけど。
代金額を処分権主義の問題にした香具師がいたら、
それこそ積極ミスだっていうことだけは指摘しておきます。
いないとは思うけど。
乙の請求については代金額は処分権主義の問題だよね。
甲：引換給付判決
乙：条件付判決＋量的一部認容
という区別をはっきりさせる、ということですか。
乙：条件付判決＋量的一部認容
という区別をはっきりさせる、ということですか。
>>817
答案にどこまで書くかは別問題として聞いて欲しいが、厳密にはこういうことだと思う。
甲：請求＝絵画の引渡、抗弁＝同時履行（代金額の主張は抗弁・再抗弁事実）
従って、処分権主義、弁論主義が双方問題となる。
乙：請求＝代金支払請求、抗弁＝（絵画との）同時履行
従って、代金の一部認容、引換給付の２点で処分権主義との関係が問題となり、
権利抗弁との関係で、弁論主義が一応問題となる（甲と重なる部分もあるが）。
これらすべてを丁寧に論じきることはまず不可能と思うけど、
まとめられるものはまとめて論じることはそれなりに可能かも。
答案にどこまで書くかは別問題として聞いて欲しいが、厳密にはこういうことだと思う。
甲：請求＝絵画の引渡、抗弁＝同時履行（代金額の主張は抗弁・再抗弁事実）
従って、処分権主義、弁論主義が双方問題となる。
乙：請求＝代金支払請求、抗弁＝（絵画との）同時履行
従って、代金の一部認容、引換給付の２点で処分権主義との関係が問題となり、
権利抗弁との関係で、弁論主義が一応問題となる（甲と重なる部分もあるが）。
これらすべてを丁寧に論じきることはまず不可能と思うけど、
まとめられるものはまとめて論じることはそれなりに可能かも。
>>819は不十分だったので、補充します。
甲：請求＝絵画の引渡、抗弁＝（代金との）同時履行（代金額の主張は抗弁・再抗弁事実）
従って、処分権主義、弁論主義が双方問題となる（権利抗弁も一応問題となる）。
乙：請求＝代金支払請求、抗弁＝代金額、及び、（絵画との）同時履行
従って、代金の一部認容、引換給付の２点で処分権主義との関係が問題となり、
権利抗弁との関係で、弁論主義が一応問題となる。
甲と乙とで問題点が重なる部分もある。
甲：請求＝絵画の引渡、抗弁＝（代金との）同時履行（代金額の主張は抗弁・再抗弁事実）
従って、処分権主義、弁論主義が双方問題となる（権利抗弁も一応問題となる）。
乙：請求＝代金支払請求、抗弁＝代金額、及び、（絵画との）同時履行
従って、代金の一部認容、引換給付の２点で処分権主義との関係が問題となり、
権利抗弁との関係で、弁論主義が一応問題となる。
甲と乙とで問題点が重なる部分もある。
>>819>>821に概ね賛同。
但し、「抗弁・再抗弁」という表現が今一不正確かも？
>>527参照
上田第２版305頁によると、
「但し権利抗弁では、同時履行の抗弁権など実体法上の抗弁権の成立
に関する主要事実については主張共通原則が妥当するが、その行使の
事実の主張・立証は、その法的効果を主張する者によってなされねば
ならない。その限りでは主張共通原則は妥当しない。」
但し、「抗弁・再抗弁」という表現が今一不正確かも？
>>527参照
上田第２版305頁によると、
「但し権利抗弁では、同時履行の抗弁権など実体法上の抗弁権の成立
に関する主要事実については主張共通原則が妥当するが、その行使の
事実の主張・立証は、その法的効果を主張する者によってなされねば
ならない。その限りでは主張共通原則は妥当しない。」
>>822
そうですね。
甲の請求の部分の「代金額の主張は抗弁・再抗弁」というのを
「代金額の主張は抗弁権の成立に関する主要事実」と改めさせてもらいます。
従って、いずれにしてもやはり弁論主義の問題となるわけですね。
そうですね。
甲の請求の部分の「代金額の主張は抗弁・再抗弁」というのを
「代金額の主張は抗弁権の成立に関する主要事実」と改めさせてもらいます。
従って、いずれにしてもやはり弁論主義の問題となるわけですね。
たいしたことないのが多いな。
小門１の（２）だけで、そんなに書くこと多いんだったら、結局紙面に
限りがあること、およびあくまで読み手がいる問題であることから考えると、
出題者が書いて欲しいことに絞って書くしかないだろう。
出題者が書いて欲しいことは処分権主義、246条違反の可否。
それ以外はメインの論述の量を減らさず邪魔しない程度にコンパクトに
書ければ書いてもいいっていう程度だろう。
限りがあること、およびあくまで読み手がいる問題であることから考えると、
出題者が書いて欲しいことに絞って書くしかないだろう。
出題者が書いて欲しいことは処分権主義、246条違反の可否。
それ以外はメインの論述の量を減らさず邪魔しない程度にコンパクトに
書ければ書いてもいいっていう程度だろう。
各小問に費やせるスペースは最大1ページと数行であることをお忘れなく。
ちょっと話題変えて済まんけど、
小問１（１）で二重起訴もなし、処分権主義も明示できず、
そもそも反訴ができるからといって別訴が禁止されるいわれはない、
みたいにしか書いてない人がいるようだけど。
小問１（１）で二重起訴もなし、処分権主義も明示できず、
そもそも反訴ができるからといって別訴が禁止されるいわれはない、
みたいにしか書いてない人がいるようだけど。
>>828
弁論主義を大展開してしまうと、まずいだろうな。
弁論主義を大展開してしまうと、まずいだろうな。
統一試験の論理問題の解きすぎか、なんで
小門１（１）の問いに答えるのに二重起訴が問題になるのか解らん。
論理的に問いに答えるだけなら処分憲主義だけで十分。
小門１（１）の問いに答えるのに二重起訴が問題になるのか解らん。
論理的に問いに答えるだけなら処分憲主義だけで十分。
>>834を翻訳すると
甲の主張＝俺が関連する訴えを提起しているのに、
わざわざ別訴提起しやがって、応訴するのがめんどくせーんだよ。
応訴の煩は142の趣旨の１つだろーが。反訴しやがれ！ってとこかな？
甲の主張＝俺が関連する訴えを提起しているのに、
わざわざ別訴提起しやがって、応訴するのがめんどくせーんだよ。
応訴の煩は142の趣旨の１つだろーが。反訴しやがれ！ってとこかな？
甲がめんどくせーとか、そっちで一緒にやってくれとか、それは
甲の希望の話じゃん。甲の主張はあくまで反訴できるから「許されない」という主張。
この主張の当否にたいする論理的答えになってないよ。
甲の希望の話じゃん。甲の主張はあくまで反訴できるから「許されない」という主張。
この主張の当否にたいする論理的答えになってないよ。
「反訴ができるから」「許されない」これが正当かって聞いてるんだぞ。
論理的答え
「反訴できても」「許される」だから不当。
「反訴できても」「許される」だから不当。
理由
処分権主義。
処分権主義。
処分権主義のヤツらが必死なのは分かるのよな。
二重起訴メインなら、えれえ論点落としになるからな。
俺達は別に。処分権主義なんてどっちにしろつぎでみっちり論じてあるしな。
痛くも痒くもねえや。
二重起訴メインなら、えれえ論点落としになるからな。
俺達は別に。処分権主義なんてどっちにしろつぎでみっちり論じてあるしな。
痛くも痒くもねえや。
逆だとえれえ余事記載になるがな
結局、２重起訴にあたるから甲の主張は正当というのか？
それとも２重起訴にあたらないとした上で、別の理由で
不当っていうのか。別の理由は何だ？
それとも２重起訴にあたらないとした上で、別の理由で
不当っていうのか。別の理由は何だ？
漏れは小問２で既判力を肯定してしまった関係上、
二重基礎に当たるとして結論正当理由不当という論述になってしまった。
民訴２は今年の死因になりそうだ。鬱。
二重基礎に当たるとして結論正当理由不当という論述になってしまった。
民訴２は今年の死因になりそうだ。鬱。
２重起訴に当らないとして、別の理由で甲の主張を不当とするなら
別の理由だけでいいことになるが・・・
普通は訴訟物が違うから２重起訴にあたらないってするんだろ
別の理由だけでいいことになるが・・・
普通は訴訟物が違うから２重起訴にあたらないってするんだろ
そだよ。だから書かなくてもいいってことにはならないと思うよ。
二重起訴に当たらない限り、別訴提起は処分権主義により自由。
不都合性の是正は、弁論の併合の道がある。それが通説の発想。
二重起訴に当たらない限り、別訴提起は処分権主義により自由。
不都合性の是正は、弁論の併合の道がある。それが通説の発想。
俺は処分権主義しか書いてないが、
弁論の併合というのが、すぐつぎの問題文にでてくるのがひどく気になる。
弁論の併合というのが、すぐつぎの問題文にでてくるのがひどく気になる。
気になるって、どういう風に？
たしかに、気になったね。
だから、二重基礎にあたるかっていうのが問題だと匂わせてるってことじゃないかな。
だから、二重基礎にあたるかっていうのが問題だと匂わせてるってことじゃないかな。
そうだよね。漏れも二重起訴書くか書くまいか迷ったんだけど、
続く問題文に弁論の併合をしたって書いてあったから、
誘い水と思って、>>847と同じ流れで書いてきた。
積極ミスでない限り、減点はあり得ないと思ったから・・・
当然、処分権主義の話も書いたけどね。
続く問題文に弁論の併合をしたって書いてあったから、
誘い水と思って、>>847と同じ流れで書いてきた。
積極ミスでない限り、減点はあり得ないと思ったから・・・
当然、処分権主義の話も書いたけどね。
＜重起訴に当らないかぎり処分権主義で自由＞
結局甲の主張が不当であるという決定的理由は処分権主義って訳ね。
２重起訴にあたるから不当なんていう答えは答えになっていないってこと
は一致しているってことだな。
結局甲の主張が不当であるという決定的理由は処分権主義って訳ね。
２重起訴にあたるから不当なんていう答えは答えになっていないってこと
は一致しているってことだな。
二重起訴を書いた人ってどういう理由で二重起訴
否定した？
二重起訴の趣旨って応訴の煩、訴訟経済、審判
の重複だと思うが、この趣旨をときほぐしても
なかなか否定する理由付けって思いつかないん
だけど・・・
否定した？
二重起訴の趣旨って応訴の煩、訴訟経済、審判
の重複だと思うが、この趣旨をときほぐしても
なかなか否定する理由付けって思いつかないん
だけど・・・
訴訟物が同一じゃないんだから否定っていうことでしょう。
855 ：氏名黙秘：03/08/27 21:47 ID:zORDGfJs
＞854
二重起訴は訴訟物が同一である場合のみという結論はわかるん
だけど、主張の当否を聞いてるんだから、当然どうして二重起
訴は訴訟物が同一である場合のみとする結論をとるかについて、
理由をかかないといけないんじゃないの？
俺はなんか適当な理由をごまかした記憶があるよ。
二重起訴は訴訟物が同一である場合のみという結論はわかるん
だけど、主張の当否を聞いてるんだから、当然どうして二重起
訴は訴訟物が同一である場合のみとする結論をとるかについて、
理由をかかないといけないんじゃないの？
俺はなんか適当な理由をごまかした記憶があるよ。
>>852
二重起訴に当たるから正当っていう筋もある。
つまり、乙の別訴提起が二重起訴に当たるなら、
乙は反訴の提起を余儀なくされるので、
甲の主張は正当ということ。
>>855
矛盾判断（既判力の抵触）防止→訴訟物の同一で決する
二重起訴に当たるから正当っていう筋もある。
つまり、乙の別訴提起が二重起訴に当たるなら、
乙は反訴の提起を余儀なくされるので、
甲の主張は正当ということ。
>>855
矛盾判断（既判力の抵触）防止→訴訟物の同一で決する
二重起訴に当たるのは訴訟物の同一の場合だけじゃない。
事件の同一性の場合もこれにあたる。要は審理の重複･抵触の生じるとき。
もっとも、本問はあたらないんじゃないかね。
事件の同一性の場合もこれにあたる。要は審理の重複･抵触の生じるとき。
もっとも、本問はあたらないんじゃないかね。
>>857
事件の同一性の解釈で訴訟物の同一（矛盾・先決なども）を導くんじゃなかった？
事件の同一性の解釈で訴訟物の同一（矛盾・先決なども）を導くんじゃなかった？
我が国の景気不信のあおりを受け、完全失業者率は大阪府でなんと、
６．２％（２００３年７月３０日発表）にまで達しています。
この数字からすると、実質、大阪府の人口から計算すると、実質、
５４万５９１５人にまで達しています。
そんな中、身収入者、多重債務者などの人から、
電話一本で融資する闇金が増えています。
その実体は、恐しいほどの高金利で、法廷金利のおよそ３０倍もの
金利をとり、支払いを滞ると、脅迫、恐喝などの手段を用い、
このことにより、自殺者の数も急増しているのが現状です。
近い将来、完全失業率は、８％まで上がると予想される現在、
この被害はまだまだ上がると思われます。
全てを捨ててしまうその前に、お電話ください。
老若男女を問わず、当社がサポートします。
自立支援救済社
090-9143-8905 担当：山本
[email protected]
６．２％（２００３年７月３０日発表）にまで達しています。
この数字からすると、実質、大阪府の人口から計算すると、実質、
５４万５９１５人にまで達しています。
そんな中、身収入者、多重債務者などの人から、
電話一本で融資する闇金が増えています。
その実体は、恐しいほどの高金利で、法廷金利のおよそ３０倍もの
金利をとり、支払いを滞ると、脅迫、恐喝などの手段を用い、
このことにより、自殺者の数も急増しているのが現状です。
近い将来、完全失業率は、８％まで上がると予想される現在、
この被害はまだまだ上がると思われます。
全てを捨ててしまうその前に、お電話ください。
老若男女を問わず、当社がサポートします。
自立支援救済社
090-9143-8905 担当：山本
[email protected]
>>859
やはり二重起訴は必須だったのか？？
やはり二重起訴は必須だったのか？？
>>859
あーいや、分かってる。だから二重起訴に当たる場合、として
訴え提起が許されない場合＝訴訟物の同一
別訴が許されず併合が強制される場合＝訴訟物は同一ではないが事件の同一
（>>860の矛盾抵触とか）
という二類型に分けるということね。
ただ、本問は絵画引渡しと代金請求で、事実関係は同一と言えるかもしれんが
判決の矛盾抵触は無いんじゃないかなぁ、と思うわけです。
あーいや、分かってる。だから二重起訴に当たる場合、として
訴え提起が許されない場合＝訴訟物の同一
別訴が許されず併合が強制される場合＝訴訟物は同一ではないが事件の同一
（>>860の矛盾抵触とか）
という二類型に分けるということね。
ただ、本問は絵画引渡しと代金請求で、事実関係は同一と言えるかもしれんが
判決の矛盾抵触は無いんじゃないかなぁ、と思うわけです。
伊藤眞にも林屋にもＳシリーズにも載ってるが。
でも、号先生は、「ぶっちゃけ処分権主義だと思う、ムヒヒ」みたいな感じだったけど。
ええいまんどくさい。両方かいとけばいいじゃん。
呉とヒロシの対決か・・・
呉の勝ちだな・・・・・・。
新堂をちょこっと読んだけど、三日月説など従来の通説が、
反訴の根拠から反訴かべっそかは本訴被告の自由としていたらしい。
三日月の本で少し確認したらそうなってた。
ただ、新堂は良くわからんが二重起訴が問題となるとしていた。
多分、本来は原則被告の自由とした上で、
新堂説なら二重起訴を書くべきなんじゃないかな。
反訴の根拠から反訴かべっそかは本訴被告の自由としていたらしい。
三日月の本で少し確認したらそうなってた。
ただ、新堂は良くわからんが二重起訴が問題となるとしていた。
多分、本来は原則被告の自由とした上で、
新堂説なら二重起訴を書くべきなんじゃないかな。
871 ：氏名黙秘：03/08/27 22:31 ID:ekwxd1M8
良いＨＰ見つけました！必見の価値有りです！！
http://plaza.rakuten.co.jp/ryouzanpaku/
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なにしろピロシが根拠なら安心だにゃ。
結論が二転三転してるなぁ…
結局はどっちなのさ
どっちでもいいのなら、その筋はどうなるのよ
結局はどっちなのさ
どっちでもいいのなら、その筋はどうなるのよ
処分権主義から別訴も勝手とも思われる。
しかし二重起訴なんじゃねーの？
以下二重起訴検討。
こんな感じ？
しかし二重起訴なんじゃねーの？
以下二重起訴検討。
こんな感じ？
875 ：氏名黙秘：03/08/27 22:43 ID:zORDGfJs
＞856
なるほどね。
じゃあ、二重起訴の禁止の趣旨３つ並べて書くのじゃなくて一つだけ
上げるってことか・・・ 難しいね。
なるほどね。
じゃあ、二重起訴の禁止の趣旨３つ並べて書くのじゃなくて一つだけ
上げるってことか・・・ 難しいね。
>>874
大体そんな感じと思う。
一 反訴は本来被告の便宜のため認められたもの
べっそするか反訴か被告の自由なはず。
二 しかし、二重起訴の趣旨
判決の矛盾抵触防止＝紛争の統一的解決
反訴できるときは反訴すべきということが導かれる
後は二重起訴の認定
ただ、一だけで甲の主張を不当としても従来の通説として
十分問いに答えていると思われる。
二重起訴は書き方が大事だと思う。
いきなり二重起訴にあたるかを書くんじゃ問いとずれてるんじゃないかな。
大体そんな感じと思う。
一 反訴は本来被告の便宜のため認められたもの
べっそするか反訴か被告の自由なはず。
二 しかし、二重起訴の趣旨
判決の矛盾抵触防止＝紛争の統一的解決
反訴できるときは反訴すべきということが導かれる
後は二重起訴の認定
ただ、一だけで甲の主張を不当としても従来の通説として
十分問いに答えていると思われる。
二重起訴は書き方が大事だと思う。
いきなり二重起訴にあたるかを書くんじゃ問いとずれてるんじゃないかな。
877 ：氏名黙秘：03/08/27 22:58 ID:zORDGfJs
＞876
単に日本語の問題であればそういった読み方が素直だよね。
ただ、ヒロシが試験委員なんで出題者の意図としては二重起訴がメイン
なのは間違いないだろう。
単に日本語の問題であればそういった読み方が素直だよね。
ただ、ヒロシが試験委員なんで出題者の意図としては二重起訴がメイン
なのは間違いないだろう。
問いに対応して答えられていればどっちでもいい。
むしろ、２重起訴がどういう意味で問いと対応するかを解ってない奴は
単に書くこと思いつかないので逃げただけの答案になってるもの多数。これでは
点数がつかないというだけ。
むしろ、２重起訴がどういう意味で問いと対応するかを解ってない奴は
単に書くこと思いつかないので逃げただけの答案になってるもの多数。これでは
点数がつかないというだけ。
特定の説で書かないと答えられない問題は絶対に出さない。
この点については司法試験の名誉のために付言しておく。
元試験委員談
この点については司法試験の名誉のために付言しておく。
元試験委員談
>>881
一昨年の民法２は？
一昨年の民法２は？
＞878
確かに否定するなら不要だよ。
ただ、法務省の出題の方針じゃあ大学生用の教科書に記載されていること
で解ける問題って載っていたと思うが、新堂・伊藤説って大体の教科書が
触れてるんだよね。
去年の公開主義と同じ類のいやがらせだと思ってるよ。
確かに否定するなら不要だよ。
ただ、法務省の出題の方針じゃあ大学生用の教科書に記載されていること
で解ける問題って載っていたと思うが、新堂・伊藤説って大体の教科書が
触れてるんだよね。
去年の公開主義と同じ類のいやがらせだと思ってるよ。
＞881
この問題は別に通説でも書ける。
というかオリも含めてみんな否定だろう。
この問題は別に通説でも書ける。
というかオリも含めてみんな否定だろう。
一昨年の民法２もしかり。
内田以外で書いた人にも合格点がついてました。
内田以外で書いた人にも合格点がついてました。
予備校答案も全部否定だったと思う。
でも結論は処分権主義ぽい理由で甲の主張は不当と・・・
でも結論は処分権主義ぽい理由で甲の主張は不当と・・・
読んでなるほどと思わせれば
どんな説だろうが点数がもらえる。
どんな説だろうが点数がもらえる。
別に新堂説･伊藤説にしたから肯定ってわけじゃなし。
内容自体は新堂・伊藤・高橋・林屋・Ｓシリーズと殆どの基本書に載ってるわけだし。
内容自体は新堂・伊藤・高橋・林屋・Ｓシリーズと殆どの基本書に載ってるわけだし。
特定の学者の論理しか点数つかないなら
小門２で既判力肯定した９割はどうなってしまうのか。
小門２で既判力肯定した９割はどうなってしまうのか。
>>889
既判力肯定してる学者もいるのか？
既判力肯定してる学者もいるのか？
司法試験の論文の採点が解っていて、公平に分析している奴はひとりも
いないな。みんな自分が書いた答案が正当化されるように、学者の説等
を都合のいいように振り回しているだけだな。
どの筋で書いても論理的に筋が通って、一定の理解力を示せていれば
点数は来るよ。どの筋で書かなきゃダメだみたいな議論は無意味。
いないな。みんな自分が書いた答案が正当化されるように、学者の説等
を都合のいいように振り回しているだけだな。
どの筋で書いても論理的に筋が通って、一定の理解力を示せていれば
点数は来るよ。どの筋で書かなきゃダメだみたいな議論は無意味。
>>892
クークラックス倉沢だろ
クークラックス倉沢だろ
実行行為の着手時期は、
犯意の飛躍的表動が表れたときと解する。
犯意の飛躍的表動が表れたときと解する。
話としては有名でも実際に１点プラスしているかどうかは
誰も確認した訳ではないでしょう。ジョークととるのが常識人です。
もし、本当に１点プラスしているなら堂々と司法試験管理委員会に
抗議したらいいと思います。
誰も確認した訳ではないでしょう。ジョークととるのが常識人です。
もし、本当に１点プラスしているなら堂々と司法試験管理委員会に
抗議したらいいと思います。
>>899
あのね。この話有名な話じゃないの？
その先生はね、某予備校で、自分が出題したときの問題と、
その当時の採点基準のまでそこでばらしちゃって、なおかつ裁量点として
自分はそうしてたって言ってたわけ。
裁量点なので、どう点つけようが、良いわけよ。そんな感じだったと思う。
ちなみに、先月魔骨が言ってたけど、論文試験の採点は実際、2人で1通つけるが、
2人の先生がつけた点数って結構、ずれるらしいと言ってた。ただし、これは、伝聞。
あのね。この話有名な話じゃないの？
その先生はね、某予備校で、自分が出題したときの問題と、
その当時の採点基準のまでそこでばらしちゃって、なおかつ裁量点として
自分はそうしてたって言ってたわけ。
裁量点なので、どう点つけようが、良いわけよ。そんな感じだったと思う。
ちなみに、先月魔骨が言ってたけど、論文試験の採点は実際、2人で1通つけるが、
2人の先生がつけた点数って結構、ずれるらしいと言ってた。ただし、これは、伝聞。
話が脱線したが
択一と違って０か１００ではないので、どの説で書いても、配点を全部
もらえる人もいれば、１点しかもらえない人もいる、説得力があれば、どの
説でも高得点になるよ。
択一と違って０か１００ではないので、どの説で書いても、配点を全部
もらえる人もいれば、１点しかもらえない人もいる、説得力があれば、どの
説でも高得点になるよ。
>>899
もうちょっとだけ、具体的に書いとくと、
その中の問題で、過失責任説か無過失責任説かっていう対立があって、
判例通説は無過失責任説なんだが、その先生は、過失責任説を主張されてたらしく、
自分が採点した答案で、過失責任説で、書いてあったのは、1点プラスしたなあって述懐してたわけ
もうちょっとだけ、具体的に書いとくと、
その中の問題で、過失責任説か無過失責任説かっていう対立があって、
判例通説は無過失責任説なんだが、その先生は、過失責任説を主張されてたらしく、
自分が採点した答案で、過失責任説で、書いてあったのは、1点プラスしたなあって述懐してたわけ
解ったわかった。そういう特定の説にたいして優遇した先生もいたんだな。
そんで、民訴ではヒロシがそれだと？
だったら現役委員なんだから文句つけてやれよ。
そんで、民訴ではヒロシがそれだと？
だったら現役委員なんだから文句つけてやれよ。
1点は場合によってはでかい罠。人間がつけるからしょうがねーけど。
そんなこと公言してる奴はアホだな。試験委員時代の武勇伝みたいな
感覚なのかなー。
感覚なのかなー。
どんな先生に当るか解らないわけだから
逆に１点はお楽しみ袋みたいな感覚でたのしむか。
逆に１点はお楽しみ袋みたいな感覚でたのしむか。
君等も実際、トウレンでもいいから採点してみると、点数化するのは難しいってわかるよ。
実質8点満点のトウレンですらこれだから、おそらく・・・
おそらく、おそらく、なんだよーーｗ
１０００点満点くらいで採点してくれれば、おもしろいのに。
9月にはいると、急に時間の流れが速くなるんだよな。
くわばらくわばら。気づくと１０１０が目前に・・・。
くわばらくわばら。気づくと１０１０が目前に・・・。
そして、２００４年合格に向けて秋期コースがスタートってか？
処分権主義ってのは、どの裁判所に対して訴え提起できるか
まで自由を認めるもんじゃない。もう一度処分権主義の意義
を考えたほうがいい。小門１は二重起訴メインだよ。
まで自由を認めるもんじゃない。もう一度処分権主義の意義
を考えたほうがいい。小門１は二重起訴メインだよ。
隊長、馬鹿一人発見しました。
さすがに９１５は弁論主義論者からも、アホと言われるかも・・・
（ ´,_ゝ｀）ﾌﾟｯ
919 ：氏名黙秘：03/08/30 13:08 ID:n2MpQYpy
小門１（1）で処分権主義を根拠にしたやつはやばいよ。
処分権主義を根拠に、反訴か別訴を選択する自由があるというのは完全に誤り。
仮に、処分権主義が根拠だとしたら、別訴提起後に、弁論が併合されたときも
処分権主義に反するか否かが論点になるはずだが、そんな議論は聞いたことが
ない。あくまで、処分権主義でいう紛争処理方式の選択の自由は、訴訟手続き
によるか、ADR等によるかを当事者の自由に委ねるだけの話で、反訴か別訴かの
選択の自由は別の話。（１）で処分権主義という語句を使っているだけで、
不合格の推定が働く。処分権主義の項目で、反訴云々が書かれている、あるいは、
反訴の項目で処分権主義が書かれている基本書など見たことも聞いたこともない。
処分権主義を根拠に、反訴か別訴を選択する自由があるというのは完全に誤り。
仮に、処分権主義が根拠だとしたら、別訴提起後に、弁論が併合されたときも
処分権主義に反するか否かが論点になるはずだが、そんな議論は聞いたことが
ない。あくまで、処分権主義でいう紛争処理方式の選択の自由は、訴訟手続き
によるか、ADR等によるかを当事者の自由に委ねるだけの話で、反訴か別訴かの
選択の自由は別の話。（１）で処分権主義という語句を使っているだけで、
不合格の推定が働く。処分権主義の項目で、反訴云々が書かれている、あるいは、
反訴の項目で処分権主義が書かれている基本書など見たことも聞いたこともない。
ﾈﾝﾘｮｳｶﾞﾄｳｶｻﾚﾏｼﾀ
ﾈﾝﾘｮｳﾄｼﾃﾊﾐﾝﾎﾟｳ2ﾉﾎｳｶﾞﾘｮｳｼﾂﾅﾉﾃﾞﾊ?
ｽｳﾘｮｳｼｼﾞﾆﾄﾋﾞﾂｸﾄOUTﾄｶｲｳ…
ｽｳﾘｮｳｼｼﾞﾆﾄﾋﾞﾂｸﾄOUTﾄｶｲｳ…
ところで処分権主義だけで書いた人は、甲の主張は条文上何を根拠にしたの？
根拠なし、主張自体失当（ｗ
処分権主義
裁判所は、当事者が訴えにより求める限度で裁判する。この原則を処分権主義という。
その内容は、
①訴訟の開始そもそも訴訟を開始するか（判決を求めるか）否か（133条1項）
②当事者および訴訟物の特定誰との間でどのような事項について判決を求めるか（133条2項・246条）
③判決によらない訴訟の終了。訴訟が開始されても、当事者は判決に至ることなく
終了させることができる（261条以下）。
おそらく小門（１）で処分権主義を書いたやつは、上記①を誤解しているのだと思う。
たとえ、別訴が許されず、反訴しかできなくても、判決は得られるわけで、
なんら①とは抵触しない。というか、問題にすらならない。
というわけで、小門（１）で「処分権主義」を書いた時点で、処分権主義という基本原則
の理解不足を露呈したことになり、Aの箱には決して入ることはないでしょう。
裁判所は、当事者が訴えにより求める限度で裁判する。この原則を処分権主義という。
その内容は、
①訴訟の開始そもそも訴訟を開始するか（判決を求めるか）否か（133条1項）
②当事者および訴訟物の特定誰との間でどのような事項について判決を求めるか（133条2項・246条）
③判決によらない訴訟の終了。訴訟が開始されても、当事者は判決に至ることなく
終了させることができる（261条以下）。
おそらく小門（１）で処分権主義を書いたやつは、上記①を誤解しているのだと思う。
たとえ、別訴が許されず、反訴しかできなくても、判決は得られるわけで、
なんら①とは抵触しない。というか、問題にすらならない。
というわけで、小門（１）で「処分権主義」を書いた時点で、処分権主義という基本原則
の理解不足を露呈したことになり、Aの箱には決して入ることはないでしょう。
一人で何やってるんだろう？
かえって自分の馬鹿をさらけだしている。可哀想な奴だ。
924は正しいよ。
実際、このスレで処分権主義って言ってるやつも、
答案には書いてないのでは？
実際、このスレで処分権主義って言ってるやつも、
答案には書いてないのでは？
（・∀・)ｼﾞｻｸｼﾞｴｰﾝ ｶｺﾜﾙｲ
確かに自作自演だなｗ
しかし、確かに別訴か反訴かとかも処分権主義の範囲内というのは
聞いたことが無いなぁ。
しかし、確かに別訴か反訴かとかも処分権主義の範囲内というのは
聞いたことが無いなぁ。
>しかし、確かに別訴か反訴かとかも処分権主義の範囲内というのは
>聞いたことが無いなぁ。
はっきりと反訴するかベッソかは処分権主義の問題
だということが書かれている基本書やちゃんとした文献
キヴォンヌ。
>聞いたことが無いなぁ。
はっきりと反訴するかベッソかは処分権主義の問題
だということが書かれている基本書やちゃんとした文献
キヴォンヌ。
三日月には反訴の根拠から反訴かべっそかの選択が被告の自由であると
されているよ。
ちなみに処分権主義の記載はなし。
されているよ。
ちなみに処分権主義の記載はなし。
試験委員の大村先生の本にも
こう書かれてる。
反訴を提起するか別訴によるかは、原則として、被告の自由であるとする
のが通説である（例外別訴禁止の特別な定めがある場合人訴８条、９条２項など）
こう書かれてる。
反訴を提起するか別訴によるかは、原則として、被告の自由であるとする
のが通説である（例外別訴禁止の特別な定めがある場合人訴８条、９条２項など）
まあ、処分権主義はずれてるわな。
まあ、原則は処分権主義ってことか。
広義の訴えの利益の話なんじゃないの？
つまり、訴えをなすには起訴が禁止されてないことが要件。
反訴ができる場合、起訴禁止？
原則あたらない(反訴の根拠から)
例外二重起訴
142の訴えることができないを反訴できないと読む(重点講義参照)
二重起訴にあたるかの認定
反訴ができる場合、起訴禁止？
原則あたらない(反訴の根拠から)
例外二重起訴
142の訴えることができないを反訴できないと読む(重点講義参照)
二重起訴にあたるかの認定
上田も処分権主義なんて一言もかいとらん。二重起訴はかいてあるがな。
何回か出てきてるが940がベストだろう。いずれにせよ処分権主義
は関係ないのだ。処分権主義の趣旨と別訴の自由の趣旨は、
良く似ているというだけね。
反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが、
反訴を提起するほかなく別訴は許されないと言う意味で、
反訴強制となる場合がある。すなわち（・・人事訴訟・・）
や二重訴訟の禁止により少なくとも本訴係属中には反訴による
ほかない場合である。
何回か出てきてるが940がベストだろう。いずれにせよ処分権主義
は関係ないのだ。処分権主義の趣旨と別訴の自由の趣旨は、
良く似ているというだけね。
反訴によるか、別訴を提起するかは原則として自由であるが、
反訴を提起するほかなく別訴は許されないと言う意味で、
反訴強制となる場合がある。すなわち（・・人事訴訟・・）
や二重訴訟の禁止により少なくとも本訴係属中には反訴による
ほかない場合である。
>142の訴えることができないを反訴できないと読む
訂正 反訴→べっそ
訂正 反訴→べっそ
何度も繰り返されてる話で恐縮だが、通説に立って甲の主張を素直に読めば、
二重起訴は問題にならないわけで・・・
書いても書かなくても点数は変わらないと思うけど。
二重起訴は問題にならないわけで・・・
書いても書かなくても点数は変わらないと思うけど。
素人の曲解を自作自演まじりで延々書かれても説得力なし。
伊藤塾の呉先生も処分権主義を聞いているって言ってたし。
辰巳の模範答案でも「反訴を強制することは、紛争解決の形態を当事者が
選択できるとする処分権主義からいって行き過ぎである」って書いてあるし
処分権主義で全然問題ないです。これでダメならダメでいいです。
伊藤塾の呉先生も処分権主義を聞いているって言ってたし。
辰巳の模範答案でも「反訴を強制することは、紛争解決の形態を当事者が
選択できるとする処分権主義からいって行き過ぎである」って書いてあるし
処分権主義で全然問題ないです。これでダメならダメでいいです。
>>943
駄文を投稿する暇があるなら、
本当に「処分権主義」が反訴との関係で、別訴提起の自由の根拠なのか
示すことだな。助かりたければな。
通説だから問題にならないというのは全然おかしい。
有力説と通説で結論に差が生ずる事例というに過ぎない。
「二重起訴にあたり、、反訴強制されるのではないか？」
という問題提起自体は、何説にせよ、必須なんだよ。
駄文を投稿する暇があるなら、
本当に「処分権主義」が反訴との関係で、別訴提起の自由の根拠なのか
示すことだな。助かりたければな。
通説だから問題にならないというのは全然おかしい。
有力説と通説で結論に差が生ずる事例というに過ぎない。
「二重起訴にあたり、、反訴強制されるのではないか？」
という問題提起自体は、何説にせよ、必須なんだよ。
>>943
通説に立つならそれで問題ないよ。
俺も実際二重起訴かいてないし。
ただ、重点講義を読む限り新堂、高橋説なら二重起訴は問題になりそう。
説得的に書けば加点にはなると思う。
もっとも、二重起訴を書いた人の多くはべっそできないというところだけ見て
二重起訴を書いているようなので、通説にそって甲の主張は不当としていれば、
当然Aでしょう(もちろん他の部分次第だけど）
>>944
他は知らんが、俺は自作自演してないのでよろしく。
あと、大学双書を見ると、聞いているのは広義の訴えの利益を
聞いているように読める。
辰巳が書いてるからとかで思考停止しないで文献にあたってみたら？
貴方は口述対策してるようでもなさそうなので。
通説に立つならそれで問題ないよ。
俺も実際二重起訴かいてないし。
ただ、重点講義を読む限り新堂、高橋説なら二重起訴は問題になりそう。
説得的に書けば加点にはなると思う。
もっとも、二重起訴を書いた人の多くはべっそできないというところだけ見て
二重起訴を書いているようなので、通説にそって甲の主張は不当としていれば、
当然Aでしょう(もちろん他の部分次第だけど）
>>944
他は知らんが、俺は自作自演してないのでよろしく。
あと、大学双書を見ると、聞いているのは広義の訴えの利益を
聞いているように読める。
辰巳が書いてるからとかで思考停止しないで文献にあたってみたら？
貴方は口述対策してるようでもなさそうなので。
>>947
もうほっとけ。二重起訴を書くか否かの方がはるかに大切な議論だ。
もうほっとけ。二重起訴を書くか否かの方がはるかに大切な議論だ。
通説の結論を採る人は書かなくて結構。
重点講義によると142条の訴えできないを強引にべっそできないと
読むようなので、通説なら二重起訴を書かなくてもいいんだろう。
読むようなので、通説なら二重起訴を書かなくてもいいんだろう。
結局。
原則、反訴をするか別訴をするかは被告の自由。
例外的に２重起訴にあたる場合は結果的に別訴はできないことになる。
しかし、本門は訴訟物が異なり２重起訴には当らないから原則通り、反訴をするか別訴をするかは
被告の自由。
故に、甲の主張は不当である。
これが通説の論理なんでしょう。
この論理からすれば、本門問いに対する答えの肝となるのは被告の自由という原則論ってことだろう。
その原則論の根拠を何にもとめるか、これについては処分権主義にもとめることに
なるのだろう。ものの本にはこれを処分権主義とはっきり書いてるものがないとの主張を
繰り返している者がいるが、民訴を勉強したことがある者ならこれが処分権主義に
よるものだと理解することは容易であろう。伊藤塾の講師が処分権主義がメインだ
といっているのも、辰巳の答案に処分権主義なる記述があるのも、そういう理解の
もとでの発言なり記述であろう。
原則、反訴をするか別訴をするかは被告の自由。
例外的に２重起訴にあたる場合は結果的に別訴はできないことになる。
しかし、本門は訴訟物が異なり２重起訴には当らないから原則通り、反訴をするか別訴をするかは
被告の自由。
故に、甲の主張は不当である。
これが通説の論理なんでしょう。
この論理からすれば、本門問いに対する答えの肝となるのは被告の自由という原則論ってことだろう。
その原則論の根拠を何にもとめるか、これについては処分権主義にもとめることに
なるのだろう。ものの本にはこれを処分権主義とはっきり書いてるものがないとの主張を
繰り返している者がいるが、民訴を勉強したことがある者ならこれが処分権主義に
よるものだと理解することは容易であろう。伊藤塾の講師が処分権主義がメインだ
といっているのも、辰巳の答案に処分権主義なる記述があるのも、そういう理解の
もとでの発言なり記述であろう。
今更ですが、二重起訴を問題とするのは、なぜでしょう。
学部生にもわかりやすく説明するつもりで説明すると、
要するにどういうことでしょうか。
学部生にもわかりやすく説明するつもりで説明すると、
要するにどういうことでしょうか。
他に甲の主張の基礎となる条文が無い。
逆に言えば、二重起訴以外の主張であるとすると、単なる
事実上の主張、例えば「訴えることは無いじゃないか！」
というレベルの主張であるということになる。
処分権主義で答えるということは、これに対し「訴えるのは
自由です」と答えるということになる。
逆に言えば、二重起訴以外の主張であるとすると、単なる
事実上の主張、例えば「訴えることは無いじゃないか！」
というレベルの主張であるということになる。
処分権主義で答えるということは、これに対し「訴えるのは
自由です」と答えるということになる。
>>953
通説に従う限り９５２の論理の中で例外的に２重起訴に当ってしまえば
別訴提起自体ができないことになるよね。って程度で問題になるにすぎ
ません。
でも、問題文での甲の主張は反訴ができるから別訴提起は許されないと
いう主張であって、２重起訴にあたるから別訴提起ができないと主張して
いる訳ではないから、２重起訴に触れなくても甲の主張の当否を判断できる
ことになるよね。問いにだけ答えるなら、２重起訴に触れなくても答える
ことができるよ。
要するに、二重起訴を問題とするのは二重起訴にあたってたらそもそも
別訴はできないねっていう当たり前のことを、一応配点されていたら困る
から保険として書いて置くという程度のもので、必然ではないよ。
もっとも、訴えの起訴となる法律関係が同一であるばよいという風に
訴訟物の同一性を広げる有力説によれば二重起訴にあたりうるから、そうなる
と別訴提起が許されないんだから、反訴するしかないだろう、だから、
反訴できるんだから別訴はゆるされないという甲の主張も許されるみたいな
論理で甲の主張も正当という答え方をするのでしょう。
でも、なんか問いと噛み合っていない感じは否めないよね。
通説に従う限り９５２の論理の中で例外的に２重起訴に当ってしまえば
別訴提起自体ができないことになるよね。って程度で問題になるにすぎ
ません。
でも、問題文での甲の主張は反訴ができるから別訴提起は許されないと
いう主張であって、２重起訴にあたるから別訴提起ができないと主張して
いる訳ではないから、２重起訴に触れなくても甲の主張の当否を判断できる
ことになるよね。問いにだけ答えるなら、２重起訴に触れなくても答える
ことができるよ。
要するに、二重起訴を問題とするのは二重起訴にあたってたらそもそも
別訴はできないねっていう当たり前のことを、一応配点されていたら困る
から保険として書いて置くという程度のもので、必然ではないよ。
もっとも、訴えの起訴となる法律関係が同一であるばよいという風に
訴訟物の同一性を広げる有力説によれば二重起訴にあたりうるから、そうなる
と別訴提起が許されないんだから、反訴するしかないだろう、だから、
反訴できるんだから別訴はゆるされないという甲の主張も許されるみたいな
論理で甲の主張も正当という答え方をするのでしょう。
でも、なんか問いと噛み合っていない感じは否めないよね。
>>954>>955
そうなんですよね。甲の主張と理由が噛み合ってないと言うか食い違うというか、
理由齟齬とでもいうんですかね、って本番では考えました。
で、とりあえず「別訴は許されないと主張した」という結論部分を法的構成すると、
甲は、別訴違法の主張＝不適法との主張＝不適法却下を求める申立、をしていると
解釈して、訴訟要件としてこれにあいそうなものは何か、と考えると、
「反訴として提起できるのだから」と理由を述べているので、これにシックリくるのは
二重起訴か、としました。
処分権主義は、このように考えたので、ちーとも思いつきませんでした･･･
処分権主義を問題とする方は、甲の主張は>>954の述べるように、単なる主張と捉えたんでしょうか
そうなんですよね。甲の主張と理由が噛み合ってないと言うか食い違うというか、
理由齟齬とでもいうんですかね、って本番では考えました。
で、とりあえず「別訴は許されないと主張した」という結論部分を法的構成すると、
甲は、別訴違法の主張＝不適法との主張＝不適法却下を求める申立、をしていると
解釈して、訴訟要件としてこれにあいそうなものは何か、と考えると、
「反訴として提起できるのだから」と理由を述べているので、これにシックリくるのは
二重起訴か、としました。
処分権主義は、このように考えたので、ちーとも思いつきませんでした･･･
処分権主義を問題とする方は、甲の主張は>>954の述べるように、単なる主張と捉えたんでしょうか
いや、実は俺を含め、書くこと思いつかないので２重起訴書いてしまった
ってやつ多いと思うよ。
ってやつ多いと思うよ。
ピロシはつぎのように考えるようです。
142条のさらに訴えを提起することができないという文言を
後訴ができないという狭義の場合と、反訴や追加的併合はできるが、
べっそはできないという広義の場合の二つに分け、
両者とも二重起訴として処理するようです。
つまり、甲の主張は高橋説ならまさに142条の二重起訴違反である
という主張になります。
ただし、二重起訴にあたるというのは少数説でしょうから、
文言解釈の姿勢を示せていないのなら、二重起訴を書くのは
かえって点数を下げることになるのではないかと思いますが。
重点講義106頁参照
142条のさらに訴えを提起することができないという文言を
後訴ができないという狭義の場合と、反訴や追加的併合はできるが、
べっそはできないという広義の場合の二つに分け、
両者とも二重起訴として処理するようです。
つまり、甲の主張は高橋説ならまさに142条の二重起訴違反である
という主張になります。
ただし、二重起訴にあたるというのは少数説でしょうから、
文言解釈の姿勢を示せていないのなら、二重起訴を書くのは
かえって点数を下げることになるのではないかと思いますが。
重点講義106頁参照
通説で書いておけばそれで十分という問題。
実質小門４っつある訳だから。
実質小門４っつある訳だから。
主たる争点が共通する場合には142条の趣旨に
基づいて別訴禁止という考え（伊藤・新堂説）の適否
を論評するのに142条を書かないで何を書くんだろう？
基づいて別訴禁止という考え（伊藤・新堂説）の適否
を論評するのに142条を書かないで何を書くんだろう？
つーか、この問題とか見ると民訴の勉強に他の科目より時間をかけて
分厚い基本書読むのがバカらしくなってこないか？
分厚い基本書読むのがバカらしくなってこないか？
問題文をよく読め
「反訴として提起できるのだから」・・・という理由で別訴提起が許されないという
主張の当否をきいているんだぞ。
なんでこの理由の当否について正面から
向き合わんのだ。現場で問いに答えるのが本試験の基本。後からあれこれ
しらべて捻じ曲げるのはもうやめろ。
「反訴として提起できるのだから」・・・という理由で別訴提起が許されないという
主張の当否をきいているんだぞ。
なんでこの理由の当否について正面から
向き合わんのだ。現場で問いに答えるのが本試験の基本。後からあれこれ
しらべて捻じ曲げるのはもうやめろ。
まぁそれが素直だと思うんならそれで良いんじゃないの。
「訴えることは無いじゃないか！」という問いに「訴えるのは自由です」
と答えるのは問いに対応してるとはいえるし。
俺は司法試験ってのは法律の試験だと思ってるから、自分が弁護人
だったとして甲の主張を法律上基礎付ける方法を考えて、二重起訴の
問題としてその適否を検討したけど。
ま、蓋を開けてみないと分からん。
「訴えることは無いじゃないか！」という問いに「訴えるのは自由です」
と答えるのは問いに対応してるとはいえるし。
俺は司法試験ってのは法律の試験だと思ってるから、自分が弁護人
だったとして甲の主張を法律上基礎付ける方法を考えて、二重起訴の
問題としてその適否を検討したけど。
ま、蓋を開けてみないと分からん。
そうなんだよね、新堂がどうしたこうした言ってる奴は
別訴提起が出来ない理由を１４２の話にしようと必死なんだけど。
理由はもう決まってるんだよ、問題文で示されているんだから
動かしようないんだよね。つまり「反訴として提起が出来るから」という
理由、この理由の正当性を論じないとだめなんだよな。
別訴提起が出来ない理由を１４２の話にしようと必死なんだけど。
理由はもう決まってるんだよ、問題文で示されているんだから
動かしようないんだよね。つまり「反訴として提起が出来るから」という
理由、この理由の正当性を論じないとだめなんだよな。
>>961
重点講義を読む限りピロシは二重起訴を聞きたかったんだろう。
自分の少数説の理解を。
反訴ができるときのべっそ提起は二重起訴で否定してる。
奴にしてみりゃ二重起訴の問題なんだろ。
まあ、俺は通説で書いて、二重起訴なんて気づきもしなかったが、
これでも十分守れてるだろな。
重点講義を読む限りピロシは二重起訴を聞きたかったんだろう。
自分の少数説の理解を。
反訴ができるときのべっそ提起は二重起訴で否定してる。
奴にしてみりゃ二重起訴の問題なんだろ。
まあ、俺は通説で書いて、二重起訴なんて気づきもしなかったが、
これでも十分守れてるだろな。
実質４問もある問題ですから、
１ページ弱で収まる理屈以外聞いていませんが・・・
１ページ弱で収まる理屈以外聞いていませんが・・・
>>966
反訴ができる場合、起訴禁止？
原則あたらない(反訴の根拠から)
例外二重起訴
142の訴えることができないを反訴できないと読む(重点講義参照)
二重起訴にあたるかの認定
十分1ページ弱でおさまるよ。
反訴ができる場合、起訴禁止？
原則あたらない(反訴の根拠から)
例外二重起訴
142の訴えることができないを反訴できないと読む(重点講義参照)
二重起訴にあたるかの認定
十分1ページ弱でおさまるよ。
限定承認の問題にしろ、最近の問題は、
すごい怖い性格をしているので有名なピロシ
が仕切りまくってるわけで、逆鱗に触れないといいね。
すごい怖い性格をしているので有名なピロシ
が仕切りまくってるわけで、逆鱗に触れないといいね。
２分で書いてみたのかｗ
はしょらずちゃんと書いてみろ、１ページじゃ収まらんぞ。
はしょらずちゃんと書いてみろ、１ページじゃ収まらんぞ。
俺は通説で書いたから、ピロシの採点にあたらないことを祈るよ。
奴以外の採点官なら問いに素直に答えた通説の方が評価高いだろうから。
奴以外の採点官なら問いに素直に答えた通説の方が評価高いだろうから。
＞９６８
ほとんどの奴は読むのはひろしじゃねーだろ。
限定承認の問題でも別にヒロシなんて無視してAついてるし。
ほとんどの奴は読むのはひろしじゃねーだろ。
限定承認の問題でも別にヒロシなんて無視してAついてるし。
予備校の当連がいかにムダか痛感する。
基本書通読しまくら千代子の方がよっぽどいいんでねーの。
基本書通読しまくら千代子の方がよっぽどいいんでねーの。
俺は二重起訴について書いたが
ピロシのような考え方をケチョンケチョンに叩きのめしてやったぜ。
（反訴の機能に二重起訴を持ち込むなど論外）
どういう評価なになるか楽しみだ。
ピロシのような考え方をケチョンケチョンに叩きのめしてやったぜ。
（反訴の機能に二重起訴を持ち込むなど論外）
どういう評価なになるか楽しみだ。
ま、減点のしようのないあたりまえのことを書いておけば
下のAはつくよ。
下のAはつくよ。
＞962
いや、本番でも新堂説そんまんま書いたけど？
ていうかどの教科書でも載っているだろう？
なんで落とすのだ？むしろそれが不思議だよ。
いや、本番でも新堂説そんまんま書いたけど？
ていうかどの教科書でも載っているだろう？
なんで落とすのだ？むしろそれが不思議だよ。
>>131
本問は小問3はないのでは？
本問は小問3はないのでは？
>>977
やっぱお前ずれてるな。
やっぱお前ずれてるな。
新訴訟物論者の奴の言うことは
通説論者は書けないだろう。
通説論者は書けないだろう。
だから二重起訴の話は新訴訟物とは関係ないんだって。
伊藤眞も採ってるんだって。
伊藤眞も採ってるんだって。
だまって通説にしたがっておけ。
俺は民訴は全部通説でいくと決めているから
新堂が何言っていようが関係ない。
俺は民訴は全部通説でいくと決めているから
新堂が何言っていようが関係ない。
982，敗れたり
この問題はいい問題だと思う。
二十起訴で新堂説をとったら、小門2で争てんこうを書くのが整合的ではないか
二十起訴で新堂説をとったら、小門2で争てんこうを書くのが整合的ではないか
メタリカの新作つまらねー
>984
蝶ネクタイがいるからそうはいえない。
蝶ネクタイがいるからそうはいえない。
age
988 ：氏名黙秘：03/08/31 09:50 ID:Bm7zoukn
390 ：氏名黙秘 ：03/07/26 01:38 ID:???
上田p504
「反訴によるか別訴を提起するかは原則として自由であるが、反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある。
すなわち、…二重起訴の禁止により…反訴による外ない場合である。」
最初の「原則として自由である」の部分は処分権主義が理由であろう。
「反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある」は、「反訴ができるから別訴は許されない」ではなく、
例外的に「別訴が許されないから反訴が結果的に強制される場合がある」の意味である。
>>377風にいえば、上田がいっているのは「142条→not別訴→反訴強制」であり、「反訴→not別訴」ではない。
142条にあたらなければ、別訴は許されるので、原則通り反訴によるか別訴を提起するかは自由（処分権主義）。
142条にあたるとしても、それは単に反訴が強制されるだけであり、「反訴→not別訴」の理由とはならない。処分権主義の原則からすれば反訴も別訴も自由なのだから、「反訴→not別訴」じたいが誤りである。
上田p504
「反訴によるか別訴を提起するかは原則として自由であるが、反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある。
すなわち、…二重起訴の禁止により…反訴による外ない場合である。」
最初の「原則として自由である」の部分は処分権主義が理由であろう。
「反訴を提起するほかなく別訴は許されないという意味で反訴強制となる場合がある」は、「反訴ができるから別訴は許されない」ではなく、
例外的に「別訴が許されないから反訴が結果的に強制される場合がある」の意味である。
>>377風にいえば、上田がいっているのは「142条→not別訴→反訴強制」であり、「反訴→not別訴」ではない。
142条にあたらなければ、別訴は許されるので、原則通り反訴によるか別訴を提起するかは自由（処分権主義）。
142条にあたるとしても、それは単に反訴が強制されるだけであり、「反訴→not別訴」の理由とはならない。処分権主義の原則からすれば反訴も別訴も自由なのだから、「反訴→not別訴」じたいが誤りである。
つまらねー