【平成15年度】商法２問目【論文本試験】

甲山一郎は，有名なテレビタレントであるが，同人の高校時代からの友人であるＡは，
洋服店を開業することを計画し，その商号を「ブティック甲山一郎」としたいと考えた。
そこで，Ａは，甲山に電話で，「今度，洋服店を始めたいが，その際に君の名前を使ってよいか。」と
尋ねたところ，甲山は，「自分の名前が広まるのは大歓迎であり，どんどん使ってほしい。」と答えた。
Ａは，「ブティック甲山一郎」の商号で洋服店を開業したものの，その後半年もしないうちに，
持病が悪化したため，営業から引退することを考え，洋服店の営業を知人のＢに譲渡することにした。
Ａから営業譲渡を受けたＢは，「甲山一郎ブティック」の商号で洋服店を開業した。
１　Ａの債権者であるＣは，甲山又はＢに対して弁済を請求することができるか。
２　Ｂの債権者であるＤは，甲山に対して弁済を請求することができるか。

2ＧＥＴ

なんのために〜・・・・♪手形の本を読んでいたのか〜・・・♪

ﾀﾞﾒﾎﾟ･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･｡

なんと！今年は手形が出なくて、名板貸しでつか！うげぇ、総則も
やっとかんとやばいなぁ。

>>3
禿同。
しかも総則をみっちりやっていた人にとっては、
たぶん非常に簡単な問題そうですよね。
ちなみに私は、この問題は今もわかりません。

２３条＝営業主を誤認した者を保護
ブティック甲山一郎と取引した者がタレントたる甲山一郎と「誤認｣したとはいえない→甲山への請求否定
ブティック甲山と甲山ブティックは称号が類似。２６条の趣旨が妥当→肯定
２３条目次の許諾もアリ。ただ、営業主の誤認はないといえる→否定

タレントショップって、タレントが営業主だと思わないか？

第１問→おお！利益相反取引と競業避止義務メインか？…解答力養成編の
生講義を取っている人は僕が驚いた理由が分かると思います。

第２問→総則プロパーだ！ただ，営業譲渡，名板貸などの論点は，予備校の
答練でも普通に出てきますから…総則を捨てないで最低限の勉強をしている
人なら十分解けます。

少なくとも１３年度の，場屋取引のようなことにはなりませんね。昨年度
の手形法の問題よりは簡単ではないかと。

>>6
誤認なしってどこから判るのですか？
誤認したとしても重過失ということ？

シケタイには全然載ってないぞー！
＞8　営業譲渡の論点って何ですか？

シケタイて、君ｗ

>>10
「商号の続用」の有無

「自分の名前が広まるのは大歓迎であり，どんどん使ってほしい。」
をあてはめで使えた人はどれだけいるのだろう・・・。

>>13
商号使用の許諾を表すキーワードだから・・・それは使わないとまずい。






　　　　　　・・・事もないな・・・

＞13
俺最後の小問でそれをもって黙示の承諾ありとしたけどまずかったかな〜

>>13
名義貸しを積極的に認めた、ということで用いましたが、
もっとうまい使い方がありそうですね。
ただ、小問２で請求を認めるところまで、いけるんでしょうか？
もし、それがいけるなら非常にうまく使えそうなのですが、
私は否定してしまったので・・・。

　【地雷】

　・２３条が挙がっていないもの
　・２６条が挙がっていないもの
　・問題文の「ブティック甲山一郎」と「甲山一郎ブティック」を
　　同一の商号であると読み違えているもの

＞17
24も入れとけ

>>13
積極的に認めている（許諾）がある店は争いなく肯定させて
「誤認｣がないと俺は考えた

>>18
何で？

漏れはBの債務はブティック営業開始後に負ったものだと勘違いし、

甲山一郎は友人のAだから氏名の使用を許諾した。
しかし、使用許諾は「人的」なものではなく、「営業」に対して付与するものである。
それゆえBのなす「甲山一郎ブテッィク」でも名板貸しは成立しうる。
まぁ、甲山は譲渡後に使用の中止を求めえたはずだし。
それゆえ、Bの債務についても、甲山は名板貸し責任を負う。

やっちゃった・・・駄目だこりゃ・・・

そもそも小問2で23を直接適用できるの？
明らかに「其の他人」にあたらないと思って類推にしてもうた。

>>22
26条1項の適用が問題になっています

>13
小問２の２３条類推の根拠に使ってみた

＞23
小問1の後段はね

>>25
あ、ごめん。読み違えた

レスが伸びないけど、条文へのあてはめ以外何書けばいいのか
よくわからんもんな。

ところで26は債権者の主観的要件は不要なの？
条文上要求されてないけど。

総則商行為を完全に捨てた知り合い３人が青ざめて試験会場をあとにしました。

１．貴君は今まで手形・小切手法に何時間、何円使ったか各々論ぜよ。

>>27
営業譲渡があり商号の俗用があれば当然債務も移転しているだろうという債権者の信頼を保護
主観的要件は必要だと思うよ。
でも俺は書かなかったけれどね

＞30
論点らしい論点が見当らなかったから趣旨を厚く書いてたら、
そこではたと悩んだ。
真の権利者のキセキ性と主観的保護要件のバランスっていう
民法っぽいことが出題意図なのかと思ったり。

えらく簡単だな。この程度の問題でも記述によって理解度の差がわかるということか。
かなり司法のレベル落ちたな、これじゃ社会人の奴ら大挙して受験してくるだろうな。

小門二、23条と26条の重畳適用、という構成は考えられないだろうか。

甲山はＡにしか許諾してない
→Ｂの外観には帰責性ないから２３×
→ただし、知って黙認していればそれが目次の許諾になって○

じゃあかんの？　小問２。

>>34
普通。

＞34
いいんじゃない。

商法第１問／民訴第１問の問題スレはどこ？？ この２つだけ見つかラン(?_?)

【平成15年度】民訴法１問目【論文本試験】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058796701/
【平成15年度】商法１問目【論文本試験】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058759094/

>>34
オレの名前が広まるのはいいことだから、どんどん使ってくれ

単なる債権者なのか、営業上の債権者なのか
区別しなくていいの？

来年の総焚には甲山一郎がゾロゾロ…

>>40
区別してない奴なんていないだろ。いたらサヨナラだな。

>>42
してない。

>>40
深読みしすぎだろ
別けなくても商法で債権といったら普通営業上の債権だと読むのが普通

正直よくわかんねーから
２６条見つけて直接は無理っぽい
⇒類推でよろすく
よって請求可
って感じで書きました。
それと２３条と。

わしも区別せず
気にはなったが、１問目に手がかかってそれどころではなかった。

>>44
漏れは怖くなったから、留保をつけて書いた。

問題点を順に・・・

23条の「許諾」と「誤認」の当てはめ
26条1項の「続用」は類似も含むかという問題
23条の「許諾」は黙示でもよいかという問題

>>44
何ら言及しないのはまずい。名板貸人責任は事実的不法行為の
損害賠償請求権にまで及ぶかって論点があるから。

>>49
それならそれを書かせるために問題文の事例をもう少しいじってくるんじゃないかな？

>>50
Ａの債務者、としか書いていないところがクサい。おそらく、
23条と26条の全般的理解を問う問題だから、取引から生じた
債権だって認定は必だと思う。もちろん、大展開の必要はなく、
１〜２行で十分だとは思うが。

小問１は、背後に２３条と２６条の違いが意識できてるかが問われてます。
２３条が外観法理の規定であることは、争いありません。
それに対し２６条は従来は外観法理の規定と考えられていたが、商号を信じた
からといって債務引受までなされていると一般人は信じるか？外観法理なら
２６条は少なくても善意を要件とするはずなのにしてないだろう等猛烈な
批判にあい。今ではむしろ、営業譲渡という「生きたままの企業財産」の移転、
すなはち企業財産の担保力の移転にこそ２６条の趣旨があり「商号続用」の要件
は企業財産の担保力の移転の象徴として要求されている要件にすぎない。
故に、続用される商号も完全な一致は不要である。など、趣旨からの要件説明が
きっちりできているかがポイントだと思う。
　もっとも、２６条を外観法理で説明する説もあるのでその場合は、それに
基づいて書くことになるが、試験委員としてはたぶん２３条との違いをみせて
ほしいとおもって出した問題だと思う。

内容白地のﾔｼも結構いるんじゃない？

>>53
結構時間が余って周りを見たらみんな書けてないね
前の席の奴の問題用紙が脇に置いてあったので読んだけど（答案書くときに問題用紙を遠くに置く人っているよね）
26条はまったく触れてなかった。さすがに23は書いてあったけど

全然関係ないけど俺の隣のやつ裏表書き間違えてて必死に係りの人に訴えてた
何でそんなに必死なのかと思ってたら２ページ答案だったんだな
つまり３，４ページしか書いてなくて一見１，２ページは白紙
つまり一見白紙答案なんだわ
そりゃひっしになるわね

>52がほんとなら>31はいい線いってるな

手コキ出ませんでしたね。

ところで，もちろん最初に原則はかいたよな？
Ａ（Ｂ）の債権者に過ぎないから，本来甲山には
請求できない，ってやつ。

＞58
書いたし予備校では原則書け原則書けって言うけど、
それがそんなに重要なのかは疑問に思う今日この頃。

>>58
俺は書かなかった。いきなり論点飛びつき。
しかもその原則を書かなかったことに気づいたのがなぜか民訴のテスト中。
超ブルーな状態で民訴やってた。

でも会社のボリュームがすごかったからそこまで頭が回んなかっただよなー。

>>58
まあ、そこにも配点があるのは間違いないだろうね。
商法は民法の原則を修正するものなんだから。

26条の免責は債務の引き受けがない旨の登記が必要だから、
やっぱり、営業譲渡があった場合債務も引き継がれるであろうと言う
債権者の期待にあるのでは？

その場考えてでそのように書きましたが。

最近の判例の見解では、債権者が債権保全を失念するおそれが
あるから、その期待保護ってことらしい

＞62
じゃあ債権者に主観的保護要件を要求した？

主観的保護要件は書かなかったような…。

単なる営業譲渡→債務引き受けの期待は生じない

商号の続用のある営業譲渡→債務引き受けの期待が生じる　

というスジでわないの？

＞＞66

称号の続用は書きました。
ちょっとメモがないので詳しく何かいたかは思い出せない…。
てんぱってたもんで…。

でも商号続用してた場合の債権者の期待って、
「新営業主が債務を承継してくれている」
という点に向けられてるわけじゃないよね。
新営業主は債務を承継するメリットなんてないんだし。

とするとその期待は
「営業主に変化がない」
という点に向けられているわけで。
ならば営業主が変わってないという考えることについて、債務者は
善意（無過失）でなければならないように思えるわけで。

>>68
あー、そういうことですね。
俺も、２６条は明文ないけど、多分要求すべきだなーって思いました。
でも時間と相談して、かけず・・

＞＞68

多分営業主の同一性よりも商号の続用が問題なのでは？
続用があれば債務も受け継がれているはずだという債権者の期待を保護すると言うことかな…？

＞70
もちろん26条の適否で商号の続用は問題になるけど、
＞68の考え方を取るなら続用の有無を考えるにあたって、
債権者が「商号がちょっと変わってるけど営業主は変わってないはず」
と信頼するかという問題になる。

「続用があれば債務も受け継がれているはずだという債権者の期待」
が保護され得ないのは、＞68の通り。

>>68
たしかに営業譲受人にとっては債務を行きうける
こと自体にメリットはないよね。
営業譲渡人の方が営業を譲渡の条件として債務も
引き受けることの求めることは十分に考えられる
から、債権者が債務移転への期待をすることは
考えられるんじゃないの？

譲受人のメリットよりも債権者の保護だよね。
だって前の営業債権が営業主が変わりましたからダメですって言えないもの…。

早稲田大学の大塚先生が辰巳の講義で
＞＞５２と同じことを言っていました。
２６条を外観法理で説明することには無理がある。
今は外観法理による説明は放棄し、営業譲渡という生きた
企業の財産が移転することを根拠に債務も移るという説明が
主流とのこと。

へー。知らんかった。
俺はその場で外観法理でかいてみた。
かなり強引な認定になった。
っつーかこのスレのびねーな。
やっぱみんなできてないんだろな。

というか、簡単だった問題ほどスレが伸びてない気がする。
憲法�@とか刑訴�@とか。

そうすっとこの問題も簡単だったと。
ま、知ってたら激簡単なんだろね。
ただ俺しらねかったから俺説でかいちった。
あながち外れてはいなかったみたいけど。

簡単というか、＞52の問題意識を持ててたﾔｼがほとんどいないってこと
考えると、あんまり差がつきそうにないなあ。
誰だって26を初見で見たら外観法理だと思うでしょ。

26条の趣旨として弥永先生は
�@第三者の信頼保護
�A営業財産は営業上の債務の担保
�B続用した場合には譲受人に弁済の意思があるのが通常
ってあげているね。

商法は、一問二問どちらほうが難しかったのでしょうか？

俺だったらパブリシティの権利で書いてやる！

俺試験終了10分前に終わって何気に斜め前の香具師みたら、そいつその時間で2問目半頁までしか書いてなかった。
間に合えよ、って思っていろいろ自分も見直しして、また2,3分前にそいつ見たら、そいつも見直し始めてたw
すげえな、たった6,7分で2問目書き終えたらしい。

この問は

15点レベル　総則を捨ててたため条文あげるのが精一杯
20点レベル　一応、条文と趣旨を書いたが外観法理で通す
25点レベル　>>52の問題意識を的確に指摘

ときれいに分かれるけど、大部分が20点レベルで差がつかんのでは？

>それに対し２６条は従来は外観法理の規定と考えられていたが、商号を信じた
>からといって債務引受までなされていると一般人は信じるか？
債務引受の広告を要求する学説もあるな
ただその場合、「登記しる！」という条文を無視することになる訳で

おりは　２３条　営業の事実不要　外観法理
　　　　２６条　広告通知不要　　外観法理
とした

55 ：氏名黙秘 ：03/07/22 10:05 ID:oDPdFJ2R
全然関係ないけど俺の隣のやつ裏表書き間違えてて必死に係りの人に訴えてた
何でそんなに必死なのかと思ってたら２ページ答案だったんだな
つまり３，４ページしか書いてなくて一見１，２ページは白紙
つまり一見白紙答案なんだわ
そりゃひっしになるわね

そういうばあいは
表面の最後の１行を残して×を書く
裏面の最初の１行を消す
表面の最後の１行に裏面の最初の１行の内容を書く
のが吉と聞いた

でも採点ってコピーが渡されるんじゃなかったっけ？
どういう風にコピーするのかな。４Ｐが表に一枚ならそんな配慮は
要らないだろうけど。

ＬＥＣのファイナル（だったと思う）のおまけにあったよ。

東京地判　平13.3.30　
　…趣旨は、商号の続用がある場合においては譲渡人の営業上の債権者が営業主体の
交代を知ることができないため、または、その事実を知っていたとしても譲受人が当然
債務も引き受けたと考えがちなため、債権の保全措置を講ずる機会を失うことが多い
ことから、譲渡人の債権者を保護しようとするものと考えられる。

でも２６条の趣旨ってそんなに書くこともないような気もするよ。
おれは何とかひねり出して書いたけど・・・。

大塚先生のレジ目にバッチリ乗ってました。
東京地判１３・３・３０を紹介したあと・・・・・
こうした外観理論解釈には、思わずなるほどと肯いてしまいがちだが、よく
考えると矛盾がある・・・・商号には営業の継続によって培われた名声
評判などが乗るが・・・そしてそれを利用しようとするが、だからと言って
譲渡人の営業上の債務まで承継しようとは考えられない。この債務は商号
に化体している訳ではないからである。・・さらに伝統的解釈は債権者
の主観的要件に関する決定的な批判をうけている。すなはち、外観理論
による保護は通常であれば保護対象者の「善意」を要求する。しかし２６条
はこれを設けていない。実際にもそれを要件と課してしまうと奇妙な結果
となる。悪意とは営業主変更を知っていることであるが、それはとりもなお
さず、営業譲渡があったことを知っていることになる。しかし、営業譲渡
を知っているからといって２６条の保護を受けられないなどという結論は
とることができないだろう。・・・
　これらの批判から２６条１項には新たな解釈が登場した。すなはち、同項
は外観信頼の保護を目的とする規定ではなく、それは営業という概念の本質
に依拠した制度である。・・・すなはち営業譲渡とは企業財産を生きたまま
譲渡する手法である。有機的一体として機能する財産を譲渡するからこそ・・
断然価値が高くなるのである。このように捉えると営業上生じた債務もまた
活動中の企業財産と密接に結合しその企業財産のみを引き当てにしている。
したがって、営業譲渡が行われると活動中の企業財産とともにそれに関係
しているすべての営業活動による債務も譲受人に移転すると考えたほうが
より解りやすい。営業譲渡に伴いこうした企業財産の担保力の移転が生じ
そのために債務も譲受人に移転する。商号の続用という要件はもっぱら
このことを、象徴的に現しただけにすぎない。
以下省略。

読むとなるほどーと思うけど、現場でそれをひねり出すのはかなり苦しい。

２６条が引けて、本問では形式的には商号を続用していないようなのでこのような場合はどう処理すべきかってことを自分なりに示せれてたらそれでいいんじゃないの。

＞>>52の問題意識を的確に指摘

これは３０点レベルでは？

＞91
Aまで逝こうと思えば、条文の趣旨は必須では。
そんで外観法理かな、と思うと、主観的保護要件が気になって書かざるを得ない。

>>93
12条

でも外観法理以前にあれは商号を続用してると言っていいんじゃないかな。
前後入れ替えただけで別物の商号になるわけ？

５２の人むずかしいことかくね〜

でも、判例は、新をつけたら、続用否定なんだから、
本件なんて問題外なんじゃないの〜

私は、外観法理で説明して、債務引受の外観はなく、むしろ
あえて順番をいれかえているのは、
債務引受しないとの意志の表れとみることができるってかいたよーん

この問題で外観法理書いて主観要素書いたら心証悪いだろうな。
ひどい引っ掛け問題だな。

甲山に気石製ないんじゃネーノ？
高校時代からの親友が許諾後半年で他人に譲ったなんてそんなことまで注意しなくちゃいけないの？

そこは場合わけしたぞ

債務引受を排除するには登記が必要ということは
再建者の主観を考慮せず画一的に保護するということだから
外観法理は使えないなとその場で悩んで
同一商号が続用された場合は債務も照会されるという債権者の期待がある
と考えてそのように書きました。

紹介→承継
です。

＞５２まで高レベルなことかけたら３０点越えでしょ。
総則やってなかったやつ→死亡
２３．２６条挙げて、趣旨から利益考量して類推して、要件あてはめ。
これができてれば、２５点前後。
その二つで極分化するんじゃない？
で、書けてるやつのなかで、文章力・構成力・あてはめの秀逸さでバラつく。
そんな感じなんじゃん？
＞８３
　ちと厳しく考えすぎじゃない？全体的にその分類が上に推移するでしょ。

この問題も実は深い問題だったんだね。でも実際の受験生のレベルは
試験委員が拍子抜けするほど低いとみた。

>>103
賛同
毎年出るわけでない総則にそこまで掘り下げて勉強してる人少ないでしょ。
とくに去年手形が難しかったから、みんな手形に力入れてたろうし。
ほとんどの人が規範立ててあてはめるのがやっとだと思う
名板貸はともかく、営業譲渡＆商号の続用で債務承継することすら
知らない人も多かったはず（希望的観測）。

>営業譲渡＆商号の続用で債務承継することすら
知らない人も多かったはず（希望的観測）。
こういう基本的知識に関しては大部分の人が知っている。
ただ、原則論から述べるとか、趣旨を丁寧に論ずるとか、
そういうところを意識していない人は多い。
だから、論点はともに書いていても、大きく差が生じるはず。

>>104

条文見たら書いてあるから試験委員としては気づいて欲しいと思われ。

C-bookはＡランクだたな

>>105
漏れも知らなかったが、２３条は分かる。
で、そこら辺あたりを読めば条文があることが分かる。

>>105
場屋の主人が、一昨年でてんだよ？
商行為のしかも最後だよ。
5年前といっしょにしないでもらいたいな。

＞＞１０９
つまり、みんな出来がよいってこと？

>>109
よく読め
書き方で差が出るぞってこと。

109の発言の趣旨は、一昨年でてんだから今年は総則出るはずねーだろ、ということ？
それとも、場屋がでてんだから、商号続用くらい誰でもしっかり書けるってこと？
どっちにしても、マターリやろうよ。終わって一息ついたとこなんだし。

>>111
書き方の部分は，昔よりはみんな意識できてると
思うけど，それでも十分できてる人はまだ少ない
だろうね。
もれは，鬼のように趣旨からピッチリとキーワード
リンクさせて規範を導いた。こういう書き方が時間
的に十分できそうかって観点からは，今年は商法
がいちばんやりやすかったのではないかと。

>112
素直に読んだら、みんな総則も手を抜いてないぞ、でしょう。
俺のように勝手に周期を読んで今年はまだ、とか思ってた馬鹿もいますが。

>113
確かに。
他の科目は筋を通すだけで時間いっぱいかかったよ。

>>114
もれは逆に総則商行為が出てくると思っていて
（思い込んでいて），手形３：総則商行為７ぐらい
の割合で勉強してた。こういう人は珍しいんかな？

３：７はめずらしいかも。
マークは外してないけど、って人が主流では？
俺は手形８総則商行為２くらいだったよ。

俺は支配人の手形行為などミックス問題がでるとにらんでた

来年は手形プロパーですかね？
手形８：総則商行為２ぐらいでよさげ。

>>119
手形をなくせと主張している試験委員もいるようだし、商標とかへの
意識が高まっているところを見ても、商号系は相変わらず来年も
やばいと思うが。

で結局、総則商行為の基本書は何がいいんだろ。

>>121
使えるのは百選ぐらいじゃないの。

甲山一郎（有名タレント）が本名か芸名かで場合分けした人ってイマス？
結論は同じにしたんですけど、検討してしまった私は論点作出の大馬鹿野郎？

>>123
welcome
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058975798/

小問２で許諾の有無について黙示の許諾でもよいかを
論点として論じずに黙示の許諾でも構わないことを
前提に許諾のあてはめをしたのですがやばいでしょうか？
↓こんな感じです
たしかに、直接甲山がＢに対して許諾をしていない
しかし、甲山は「名前広まるようにどんどん使って」といってるから
Ａ以外の者にも名前を使ってほしいとのぞんでる。
また、甲山とＡは高校時代からの友人で長い付き合いだから
甲山は、Ｂが商号使うとＡから知らされていると思われる。
とすれば、甲山はＢによる名前使用を黙示的に許諾していると
思われる

>>123
書いた内容と分量にもよるが、２３条の「氏名」の解釈として書けてれば、もーまんたいと思われ。
少なくとも、営業の同一性なんか書くよりもずっといいと思うぞ！

営業の同一性は名板貸人が商人の場合にしか問題にならんだろ。
テレビタレントは商人なのか？と小一時間問いたい。
お笑い芸人が地方に「営業」に行くっていう場合の「営業」は、法律概念ではないぞ。
職業と営業は違うんだから・・・
名板貸人は商人であることが必要かってのと関連させて書くんならいいけどね？

この問題も一見、簡単そうで論点切り張りでいけそうだが
予備校問題集・答練とは次元の違う奥の深い問題だったんだねぇ。
さすが本試験としか言いようがないが、総則でこんなん出されても
書ける香具師おるんかい！
って思ってしまうよ。

>>125
小問２が黙示の許諾をきいているのなら、それでいいんでないの？

しかし俺は、出題意図がなんかしっくりこない。
というのは、営業譲渡って営業の同一性を維持したまま移転するんだよね？
しかもＡからＢへの商号の続用を認めるんなら、Ａに対する当初の許諾がそのままＢにも生きているような気もするもので・・・
２３条と２６条が競合する場合をどう考えるかって問題のような気がする。結論はわからん。

>>126
商法第三条を声に出して読んでみましょう。

>>129
読みましたが、本問のＡは別に誰とも取り引きしてないんでは？
どこの商行為を問題にしているんでしょうか？

とにかく条文を書け。アフォみたいなアドバイスだが、条文を書かない
受験生が多・・・

条文の中の文言を「解釈」してくれ、頼むから。解釈学をやってるのに
何を解釈するのか、自分はどのように解するのか書かないのでは・・・

解釈したところに「あてはめ」て結論。あてはめずに結論を出さないで
くれ・・・

これでも力が余ったら論点を書いてもいいが、採点者は誰もそんな
ことまで総則で期待してないと・・・・

名称使用許諾

>>132
外観法理規定を商行為と考えるわけか？
思いもよらなかった！
もう一度考えてみるわ。


って、そんな解釈が許されるわけないと思うが・・・。
>>132はＡの依頼を開業準備行為って考えているんだろうね？

フランチャイズ・フランチャイジー間の契約は当然に商行為だし、
Aは営業意思を甲山に示しているから、本件でも使用許可依頼・使用
許可は当然に商行為たる無名契約だと思うけど。

>>134
そのことと、甲山が２３条責任を負うかとはどういう関係になるの？
３条があるからと言って、非商人が商人になるわけがないと思うけど・・・

根本的な疑問ですが、２３条と３条の関係をどのように考えてるのでしょうか？
>>129>>132>>134氏は、私のどこが間違っているとおっしゃりたいのか、もっとストレートに伝えてちょ。

みんな適当なこと言ってるだけだから気に寸な。
それより、２６条を外観法理で説明した人達はもちろん善意（無住過失）
を要件として呼び込むことになると思うんだけど、善意無住過失の対象は
何にしたんですか？外観法理説が批判されてるようにここが一番難しい
ところですよね。

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/hankaku04.html

>>136
そんな深いところよりはるか手前で
勝負はついてるから気に寸なｗ

名板貸しの場合、営業の同一性があるかって問題もあるよね。

>>139　それは名板貸人が商人の場合の問題だそうです。既出

なあ、持病って、何かに使えるのかい？

あと、高校の友人とか

俺はテレビタレントは商人だと思うんだけどな。
タレント業も502条5号の「労務ノ請負」、
6号の「撮影ニ関スル行為」を営業のためにしていると
いえるんじゃないかな。
そんで芸名は実質的に商号だと思う。

>136
あえて主観的要件不要にした。
23条と異なり新営業主は自ら登記を続用し、かつ登記・広告で
債務を免れうるのにそれを怠っているので帰責性が大きい・・・って

でも主観的要件不要の外観法理なんて変だよな。今思えば。

>142
今年、商人概念と商行為概念の関係が出なくてよかったね？

どうしても営業の同一性を否定したいらしい奴がいるな。
あきらめろ。それ以外に小問1前段に論点はない。

>>145
小問１前段の論点（２３条責任の成否の検討＝外観法理の３要件＋条文）
１．虚偽の外観→甲山一郎ではないＡが甲山一郎・・と名乗って営業→ｙｅｓ
２．外観作出についての帰責性（名称使用して営業することの許諾）
（１）名板貸人は商人であることを要するか。→趣旨から不要
（２）「氏名」に芸名は含まれるか。→趣旨から誤認の対象になればよい＝ｙｅｓ
（３）あてはめ
３．「誤認」の意味→外観法理ゆえ善意無過失？→ｎｏ，善意無重過失
４．取引によって生じた債務といえるか→場合分け
５．あてはめ
書くこと、結構ありますよ。

同一性否定、と言うよりは
名板貸しの趣旨から責任を及ぼし得ると書けば
別に問題ないでしょ？
実際責任否定してる人はいないと思われ。

>>146
悪いが君ぜんぜんだめぽだわ。1とかかなりヤバいし（名乗ってない）
2（1）2（2）は独自論点だし。だいたい、どこに芸名だって書いて
あった？

>>145
１．Ａは，「ブティック甲山一郎」の商号で洋服店を開業した
（１をヤバいっていう感覚がわかりません）
２（１）独自論点ではありません。
２（２）は認めます。本名なら当然「氏名」に当たるが、芸名は「氏名」といえず問題となる。しかし、と書いてきました。
それでも、Ｇですか？

タレントなら芸名かもしれんって思うのは、常識の範囲内の推論だと思うよ。
ま、問題文からは明確でないので、不要だろうけど、減点はないでしょう。

誰もGなんて言ってない。営業の同一性なんて配点は3、4点だろうから
落としたってたかがしれてる。

ただ、答案上に「名乗った」と書いたのならまずい。23条は営業
主が名板貸人であるという信頼を保護する趣旨であって、取引相手が
名板貸人であるという信頼を保護する趣旨じゃないから、そこを
誤解していると取られる恐れがある。

>>151
答案上には「名乗った」とは書いてません。
（どうして書いてはいけないのかはよくわかりませんが）
他人の名称使用による営業（虚偽の外観）が必要。
本問Ａは，「ブティック甲山一郎」の商号で洋服店を開業しているので
他人の名称使用による営業をしたといえる。と書きました。
とにかく、条文の文言と趣旨と問題文の事情を丁寧に丁寧に書いてきたつもりです。

>>152
つまり、名板貸人の責任は、独立した商店なのに、名板貸人の
支店であるように見える場合や、単なるテナントなのにデパートの
一部であるかのように見える場合等を想定していて、当該商人、
つまり名板借人が、自分をあたかも名板貸人のように見せた場合に
名板貸人に責任を負わせる場合ではないから、ちょっとずれるの
です。表見代理とかとは違う。

23条では、債権の種類についてみんな書いてる？
判例が出ているのでこれも論点に含まれているはずだけど。

もちろん、書いてなーい

＞155
俺も後で思い出したけど、不法行為が含まれるか否かで議論があって判例が
あるのよね。百選に載ってた。まあ、ここの議論みると誰もかいてなさそう
だからいいか、って思ったけど。

考えたけど、この問題では書く必要ないと思って書かなかったなぁ
単に取引上の債務じゃないとダメ、の一言で十分だと思うけど。

画像集！
http://www.sexpixbox.com/pleasant/dx/index.html

たぶん、２３条論ではみんな似たり寄ったりのことを書いてて
差はつかないんじゃないかな。差がつくとしたら２６条でしょう。

でも26で外観法理批判の問題意識を示した人は1％もいなさそう。
強いて差をつけるなら、主観的保護要件の部分くらいか。

そうだね、外観法理でいくなら条文にない主観的保護要件を
導かないといけないしね、それと善意悪意の対象も逃げずに
かかないといけないしね。結構差がつくかも・・・

26条って、商号の同一性ひていするから、主観的要素なんて関係ないぞ。（判例には、新とつけた事例で商号のぞくようを否定した事例がある）

＞＞１６２
それは要件へのあてはめの話でしょう。
まずは２６条の要件として何がひつようかの話してからでないと。

>>162
本問では26肯定じゃない？
判例は「新｣っていうのは債務を承継しない趣旨と判断している。他方本問では債務を承継しない趣旨をみてとれないから・

＞164
結論はどっちゃでもええと思う。
差がつくのは>>160>>161だよなー・・・ﾊｧ

>>161
もれの手持ちの本には主観的要件の話が
見あたらないんだけど、弥永あたりにでも
出てるの？

>>165
俺はそんな細かいところでは差がつかないと思う
下三教科は上三教科と比べるとおそろしくレベルが低いから。

むしろ、別人格ゆえ原則として請求不可とかそういう基本部分で差がつくと思われる

＞166
>>89を見るよろし

>167
そんなところでつく差は、点数的には大したことないんじゃない。
結論として、あまり差はつかないということかな。

＞１４６

芸名であるなんてどこに書いてあるの？

本名のタレントだってたくさんいるのに。
こうやまいちろうは、ってかいてあるんだから、
こうやまいちろうが本名なのでは？

すいません。既出でしたね。

ちゃんと総則読んでいれば　26条は重要だとわかるだろ
外観法理説じゃまずいってのも

外観法理で書くならば　批判に応答していなければかなり苦しいのでは

判例マンせーな椰子がご都合主義で　
ここだけ異説マンせーになっていたりするのか？

判例批判して異説万せーで行きましたけど何か？

>172
そいだけ自信あるﾔｼは子のスレでおまいが初めてじゃないか。
大方できてなさそうだし、差はつくまい。
もちろん出来てルﾔｼは跳ねるだろうけど。

26条でも主観的要件が問題になるのか・・・とほほ

本試験では確かに>>89の理解も浮かんだけど、書く勇気がなかった。
この説だと商号の続用がどうして要求されるかがわかんなかったし。
多くの人は外観法理で書いてるみたいだし、沈まなきゃいいや。

自分は外観法理批判して最近の問題意識だそうと
おもって、ここは攻めてきました。
でも、みんなそう書くものだと思ってたけど
結構ここ穴になってる人多いみたいですね。

>>177
あんたたぶん商法評価悪いよ
そういう風に重箱の隅の議論に力入れてる答案でいい評価のものは無い

事例処理に必要なことだけ書けばよし。
部ティク甲山一郎→甲山一郎部ティクという違う商号でも商号続用にあたるか。
外観法理をとらない有力説だとこの程度の不一致もOKだと論理的に導けるのに
対して、外観法理だとどうなるのか？この辺は結論分かれることになるんだ
ろうな。外観法理だと何への信頼なんだろう、営業譲渡の方への信頼なのか
商号続用のほうへの信頼なのか・・・商号は完全な一致じゃないとだめなのか
どうなのか・・・
他スレでこの問題は簡単な部類にされてたが
この問題は難しいと思った。

あげ

俺は、重箱の隅じゃなくて、逆に営業譲渡のあの長い定義を
延々かいてきたんだが、逆効果だったかな？？？

>>181
>営業を知人のＢに譲渡することにした。
これが営業譲渡にあたるか検討したって事？
間違いじゃないけど余事記載じゃない？
外観法理云々の細かい話にソクデイしてるのよりは100倍ましとｵﾓｳが

なんか曖昧だったなあ。
名板貸しと営業譲渡なんだけど、
もう外観法理一直線で、

善意無過失なら、請求できる。
これで押し通した。

・・・駄目だろうな。たぶん。

外観法理なんて有力説ですらない
唯一の異説だから書いてあるだけで　ほとんど支持者はいないはず
主唱者は大隈先生だったかな
一人説に近いんじゃない？
もうなくなっていれば0人説か

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/

外観法理じゃないとすると
商号の属用のある場合とない場合に分けて
法が規制している主旨は何？

だれもつっこんどらんけど、ｿｸﾃﾞｲじゃなくｺｳﾃﾞｲだなW

アホばっか。

age