【平成15年度】民法２問目【論文本試験】

　Ａは，Ｂから登記簿上３３０平方メートルと記載されている本件土地を借り受け，本件土地上に自ら本件建物を建てて保存登記を行い，居住していた。
Ａは，本件建物を改築しようと考え，市の建築課と相談し，敷地面積が３３０平方メートルならば希望する建物が建築可能と言われたため，本件土地を売ってくれるようＢに申し込み，Ｂは，これを承諾した。
売買契約では，３．３平方メートル当たり２５万円として代金額を２５００万円と決め，Ａは，代金全額を支払った。
　以上の事案について，次の問いに答えよ(なお，各問いは，独立した問いである。)。
1　本件土地の売買契約締結直後に,本件土地建物を時価より１０００万円高い価格で買い受けたいというＣの申込みがあったため，Ａは，Ｃとの間で本件土地建物の売買契約を締結した。
しかし，専門業者の実測の結果，本件土地の面積が実際には２９７平方メートルであることが判明し，面積不足のためにＣの希望していた大きさの建物への建て替えが不可能であることが分かり，ＡＣ間の売買契約は解除された。

Ａは，Ｂに対してどのような請求ができるか。
２　数年後，Ｂは，Ａへの移転登記が未了であることを奇貨として，本件土地をＤに売却しようと，「Ａはかつて賃借人だったが，賃料
を支払わないため契約を解除した。」と虚偽の事実を告げた。
Ｄは，事情を確かめにＡ方に出向いたが，全く話をしてもらえなかったため，Ｂの言い分が真実らしいと判断し，本件土地を買い受け，移転登記をした。

ＡＤ間の法律関係について論ぜよ。

過疎スレｗ

答えは３だべ？

４げっと

２では１７７条と混同による消滅の復活の他に何が論点になるの？

>>5
賃貸人たる地位の移転、できれば敷金の承継も。
正当化根拠が欠けるだけに、どう処理するかが問題。

オレは現場では一切書けなかったけどなー。

おれの構成
Dの明け渡し請求→Bの賃借権は混同で消滅のはず
　　　　　　　　　しかし、解除により遡及的に所有権を失う
　　　　　　　　　よって、混同もなかったことになり、賃借権は存在
　　　　　　　　　したがって、Dの請求は否定
Dの賃料請求→賃貸人の地位の移転
　　　　　　　賃借人が対抗要件備えてれば移転する
　　　　　　　なぜなら、それが合理的意思だから
　　　　　　　しかし、本門ではDは賃貸人になる意思なんて無い
　　　　　　　よって、例外的に賃貸人の地位は移転しない
フォロー→Dにとって酷とも思えるが、Aとの契約を詐欺で取り消せば良い

偶然にも一緒に受けた友人とほとんど同じ。だけど、そいつは凹んでた。
だめなのか、これじゃ・・・。
やっぱりきついわ本試験。来年もがんばるよ・・・。

わるい、BとAを間違えた・・・
欝だ・・・

>>7
オレは対抗関係以外、何も書かなかった。気にするな。

解除はしてないと思うが･･･？

>>10
いや、そこはもちろん「解除すればこうなる」って話にしたんだ。
まあ、もういいんだが・・・

混同の根拠条文間違えないようにね。
債権の混同だから520条だよ!!
179条て書かなくてよかった…

>>12
正確には179と520の両方だよ。
520は債権同士の条文だから。
ま、大勢に影響はないけどね

622 名前：氏名黙秘[] 投稿日：03/07/21 00:01 ID:V+AixK8X
民法第２問小問２

最後は混同(の復活)で処理するけど、
上で誰かが混同の根拠条文に179条挙げてたけど
賃貸借契約の債権者債務者が同一に帰した場合だから根拠条文は債権の混同の520条だろ？
漏れは520条で消滅→でも復活で書いた。

まぁいいや、寝る。おやすみ。


639 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/07/21 01:39 ID:???
>>622
おい、判例だよ。179は類推適用だよ。勘弁してくれ。


640 名前：氏名黙秘[　] 投稿日：03/07/21 01:43 ID:???
>>622
・・・ご愁傷様です。物に対する支配を目的とする賃借権だから
物権の１７９条を類推適用しろと、小一時間・・・・

でいりーげっと

1,数量指示売買→否定→動機の錯誤
　で、よいですか？

age

混同をしっかり書いて、原則通り復活せずにした。

二重譲渡の際に混同例外で復活させた判例なんてあるの？？

混同書かなかった。
ちなみに混同で復活って類推適用の話？
よく分からん。

しまった。
混同でどっちの条文だか忘れて後で考えようと思ってたら書くの忘れた。

例外的に賃借権の移転みとめないってのが問題意識かあ。

おりは、借地権は物件化しているので１７９と書いた。
択一のやりこみが足らんな〜
＞ま、大勢に影響はないけどね
信じるぞ（笑）

賃借権の移転認めて良いの？ってことなんだろうなぁ

普通移転させるのが当事者の合理的意思、とか書くけど、
明白に移転させるつもりが無いときにはどうすんの？って。

小門１は履行利益の問題だよね？

賃借権の移転ではなく、賃貸人たる地位の移転だと思うぞ。
賃借権自体は対抗力を持っているので（混同の点を除けば）、問題なく存続する。

ああ、そうだね。ごめん。疲れてるな。

酒飲んできます。

頼りにならない質問スレ

【前期終了間近】司法修習57期スレpart19
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055161462/l50

>24さん
そーだよー
最高裁の判例まんまですだ

数量指示売買の判断基準なんて書けなかったよ・・・

520で書く場合には土地賃借人が借地を買い受けると
土地賃貸人たる地位を取得することが前提になるはずだが
それでいいのか？

あのさぁ、賃貸人たる地位の移転を書く前ふりで
ＤのＡに対する賃料請求権を訴訟物に掲げるわけでしょ？
それなのにやっぱりＤは賃貸人になんてなりたくないって
流すのおかしくない？

小問１は基本論点
小問２は自由推量？　これってウッチーとかに載っている問題？

証文２は、もろ判例

小問２に判例なんてないよ

俺にとって、今回の難易度ランクは意外にこんな感じ。
刑訴２＞刑法２＞民法２＞刑法１＞民訴２＞民法１＞その他

＞35
商法2にびびらなかった貴方は、幸せな人です
つーか面白そうだからスレ立ててみたら
総合スレないし

＞34
ないよね。
みんながゆってる判例って場面が全然違うよね。
ここはひねりだから自分なりに書ければいいとみた。

>37　多分、抵当権設定の時の混同例外の判例と勘違いしてるんでしょう。

　原則は混同で消滅ですが、その後復活させるか否かはひねりですから、
双方利益に配慮して結論が出せてればいいのでは？

しかし、えらい長文だなあ。
読むだけでも時間がかかりそう。

みんな小門１は書けたの？
予備校派には難しかったのではないかと思うんだけど。

＞40
担保責任プロパー+錯誤じゃないの？

＞41
百選に載ってた。
判例理論（解説の調査官によれば）
損害賠償は信頼利益のみ
ただ、履行を特に保障したような事情があれば履行利益
ＯＫ。もっとも、単に坪数を元に金額計算するだけでは
そのような保証をしたとは言えない。

損害賠償責任については諸説あるけど、通説＋信頼利益説なら簡単だね。
過失責任説（我妻説）的なのも、事例的におもろいかも。

あ、錯誤忘れた・・・

漏れ、錯誤を答案構成には書いてたんだけど忘れちゃったんだよー（泣
「時効とかの関係で瑕疵担保優先だから錯誤関係なし」だけで済む論点だたのにー

小問１は、担保責任→原則、信頼利益。しかし、契約時にAが動機を説明して

Bがそれに応じる形で契約が成立していたら履行利益も可能とした（黙示の保証）

　

俺は最初に錯誤なんて軽く触れて否定したけど
無くても問題ないよ

小問２は，最判昭和46年10月14日
　「特定の土地につき所有権と賃借権とが同一人に帰属する
に至つた場合であつても、その賃借権が対抗要件を具備した
ものであり、かつ、その対抗要件を具備した後に右土地に
抵当権が設定されていたときは、民法一七九条一項但書の準用に
より、賃借権は消滅しなものと解すべきである。
そして、これは、右賃借権の対抗要件が建物保護に
関する法律一条によるものであるときであつても同様である。」

その判例は、抵当権の効力が賃借権に及んでる場合の判例で、

全然状況が違うでしょ

不動産の賃借人が賃貸人から、その不動産を買い受けて
所有権移転登記をしないうちに、第三者がこれを二重に
買取り、その登記をしたために、前の譲受人である賃借人が
不動産の取得を後の譲受人である第三者に対抗できなくなった場合には、
一旦混同によって消滅した賃借権は、第三者の所有権取得によって、
同人に対する関係では消滅しなかったものと解する。
＜最判昭和４０年１２月２１日＞
＜最判昭和４７年４月２０日、判例時報６６８号４７頁＞

更に，最判昭和47年4月20日
不動産の賃借人が賃貸人から当該不動産を
譲り受けながらその旨の所有権移転登記を経由
していない間に、第三者が右賃貸人から右不動産
を譲り受けてその旨の所有権移転登記を経由したた
め、前の譲受人である賃借人において右不動産の所
有権取得を後の譲受人である第三者に対抗することが
できなくなつた場合には、いつたん混同によつて消滅
した右賃借人の賃借権は、第三者が所有権を取得する
と同時に、同人に対する関係では消滅しなかつたことに
なるものと解するのが相当である

賃借権に効力が及ぶ　×　→　土地に効力が及ぶ　○

レス読んでないが、混同を全く書かなかったらあぼーん？

小門１は数量指示売買の法的性質から書いた？

法定責任説→信頼利益　とする人が受験生的には多いんだろうけど、
そうすると、300平方メートルを前提としているのに、それは契約内容に
入らないことになる。果たしてそれでいいのか？

さらに、信頼利益だとすると、転売利益の話とか全く出てこない。

一方、履行利益まで含むとするならば、300平方メートルは法律効果の内容を
なすことになり、にもかかわらず動機錯誤としたりすると論理矛盾となる。

この問題は、特定物の属性が効果意思の内容とならないとする特定物のドグマ（旧通説）
の妥当性について聞いているんだと思うよ。

瑕疵担保責任以外の担保責任にも法的性質の争いあるの？

小問２　
１．Aはその所有権取得をＤに登記なくして対抗しうるか？
　Ｄが背信的悪意なら可能であるが，本問題では該当しない。
２．Ａはその賃借権をＤに主張しうるか？
　　賃借権は一旦混同によって消滅したが，
その前に対抗要件（建物登記）を備えていた
賃借権はＤに対する関係では消滅しない。根拠は，179又は520
　ぐらいで合格答案ではないか？

＞54
小問１がしっかり書けていればそれでＯＫだと思う。
小門２の後半はひねりじゃないの？
教科書・百選に掲載されていない。

賃貸人たる地位の押しつけに全くふれていないのだが、みんなどれくらい書いてるんだろ

賃貸人たる地位の押しつけって何のこと？

小問2は時間不足により第三者論で終了　かなり欝だ…

>>60
まだ、来年があるじゃん。夢を捨てないで・・・

>>54
同意。
そう思って、法定責任説を採りながらも、損害賠償請求権の存続については
契約責任的性質があるので過失が必要→過失無→法定責任以上に賠償を求める
ことはできない、って流れにした。

のはいいんだが、少数説にしては時間の関係で論証が薄くなってしまった。
鬱。

>>62
あれは、Ａの方が買いたいっていった場合だから、必ずしもＢの
責任は発生しない。だから、黙示の保証理論を使って、Ｂが保証
したといえるような事情ある場合に限り、履行利益までってやった。
たぶん、それが基本パターンだと思う。

今年の民法は通説の穴ばかりつつくのぉ・・・
１問目も２問目も・・・・

>>64
法定責任説は通説ではありません。

>>65
内○貴ﾊｯｹｿ!!

>>66
いや、法定責任説は少数説どころか消滅説だろ

>>67
内田○ﾊｯｹｿ!!!!

民法は我妻が全てだ。内田なんてだめぽ。最高裁も、
加藤雅信は見てるけど内田は無視って感じだし。

手形の創造説も消えたから、刑法の行為無価値が
消えるのもそろそろだと思う。内田説も、試験委員を
やめたらすぐ消えるよ。

>>65-68
ﾜﾗﾀ

法定責任説＝受験的通説
契約責任説＝東大的通説

であることはおそらく間違いないだろうが。

どうなんだろうね、実際のところ。

google
瑕疵担保責任 法定責任説　→ 68件
瑕疵担保責任 契約責任説　→ 34件
瑕疵担保責任 債務不履行責任説　→ 23件

>>70
安全配慮義務的構成で売主に保証責任を負わせられるから、
契約責任説を採る必要はない。やっぱり、存在しない物の
引渡義務を負うと構成するのは無理があるよ。

DがAまで聞きに行ったのにAがろくに
答えてくれなかったことはどう処理した？

>>70
契約責任説的発想は、むしろ北川先生からの
京大学派と思われます。

>>72
時間なくて落とした。

有過失の可能性
→通行地役権に関する近時の判例の妥当可能性
→否定

俺の構成

１数量指示売買と錯誤→数量が特則
２「数量指示売買」とは→本件あたる
３代金減額
４解除→原状回復
５損賠の範囲→信頼利益

対抗関係→土地はｄ
使用権
１混同により消滅してるか→負けた以上しない
２保存登記で対抗できるか→可
→賃借権承継

>>72
登記欠缺を主張することが
信義則に反するような事情があるかを
検討すれば足りる。本問題では，そこまでは
ないと見るのが妥当。

賃借権の不存在につき９４条２項類推適用を論じてしまいました。
聞きにいったのに何も答えないことが権利者の帰責性にあたるかなって・・。

>>78
何でそんなに難しく考えるのかな。
最判自体そんな議論してないよ。

>>79
初受験で完全にまいあがってました。もうやだ・・。

漏れは賃借権が復活することを原則にして，
例外的に復活がない（このようなＡを保護する
必要がないから）とするのに使ったな

万策行ったと認められるＤが土地明渡し請求
できないのは酷である、とか書いた

混同による復活の論点ってみんな小門２で書いたの？
おれ小門１で書いたんだが。

>>78
94.2類推はおれも考えたが、大転回になりそうだし、ウソ書いてGも
怖いから我慢した。
結局、Aにキセキ性がありそうな点は何書かせたかったのだ？

何か、ウソと、考えを示すのとって紙一重ですよね。

ＤがＡに尋ねに行った時点でＡの賃借権は混同で消滅していて
不存在なんだよね。ＡはＢから土地を買っているのに、
賃貸借契約解除なんてＡにはわけわかんないのが通常だよね。
なのに、Ａが取り合わなかったことが帰責性になるの？

小問２についての各予備校の解答速報を読み比べてみると
おもしろいん。債務不履行による解除と、その遡及効によ
る混同の不発生の話は現場では考えもしなかったなぁ・・

まぁ、そんなこと書かなくてもセミナーみたいな答案でい
いんだと思うけど。

結論どうした？俺はわざわざ問題文にＡの帰責性っぽいこ
とが書かれてたんで混同を肯定してＡに泣いてもらったん
だけど。

賃借権がないかのような外観を「作り出していて」
それに帰責性があるというのは行き過ぎではないかと。

うん、Ａが土地を譲り受けていないケースのとのバランスを考えると、
Ａに泣いてもらうのはやっぱまずかったかなぁと後で思った。ただ数
年たっても未だに登記をしてないＡが悪いんだと！といえば、そうい
う気がしないでもない。

｢作り出した」のはＢで、その事実を否定しなかったＡに帰責性。

賃借権は不存在なんだから否定の仕様がないでしょう。

確かに・・。がーん
これって致命的ですよね。

登記をとるまで混同は生じないという立場に寄れば、
Ａがどう思っていかたはともかく、客観的には問い
合わせの時点でまだ賃借権は生き残ってるというこ
とになる。そこでＡが問い合わせが無視した点に帰
責差を求めて９４条２項の類推適用をと・・・と一
瞬思ったが、なんか危ない感じがしたのでやめた。

しかし、すべては後の祭りだな・・・
本当に時間の短い試験だ。やれやれ。

Ａは土地の所有者だから
賃貸借契約の解除を問い合わせられても
答えようがないと思うが

Ｄに落ち度がないことを示すためとか？

小問１で数量指示売買にあたるっていうのは、みんなできてるの？
択一で、土地の売買は数量指示売買にあたらないっていう感じの肢があったから、
その結論だけ覚えていて間違えてしまったんだけど・・・

数量指示売買って認定した俺の友人は死にそうになっていた

値段の設定を決めるのに一坪という単位を使っただけで
一坪いくらの土地を何�u買うかと言った売買ではない

97 98
数量指示売買にあたらないってこと？

　思うに、565条は、代金の割合的減額(563条1項)という処理に適した場合が
対象と解される。従って、「数量ヲ指示シ」とは、売主が目的物につき一定の
数量あることを表示し、それを基準に代金を定めた場合と解すべきである。

数量指示売買だろ。
あたらないというんだったら、相当しっかりした理由付けが必要。

このスレの住人と数量指示売買について小一時間話したい気分だｗ

>>98で書いたけどちょっと変な日本語だね。
本件土地がまず存在していて、値段を決めるのに「じゃあ一坪25万円で計算しましょう｣としただけだよね？
「一坪25万円の土地をあなたは何坪買いますか？」という売買ではないですよね？

数量指示売買の担保責任は無過失責任
しかし、民法の原則は過失責任
それゆえ安易に適用を広げるべきではない。
よって、不動産取引に５６５の適用はないと解する

これじゃ駄目かな・・・

>>103
実は、数量指示売買にあたるかのとこで、565条は特定物にしか
適用されないと示す必要がある。オレは、種類物は不完全履行と
構成すりゃいいじゃん、と反論しといた。

>>104の続き
そこで、過失責任たる債務不履行は？
しかし、本件土地は特定物
→債務の本旨に従った履行あり
債務不履行にあたらない。

しかたがないので動機の錯誤
本件では少なくとも黙示の表示あり。
錯誤無効ｏｋ
ただ、不当利得として売買代金2500万しか取り戻せない。

1000万の転売利益を取り戻せないのはＡに酷では？
しかし、Ａは登記簿見ただけで安易に信用した。
Ｂのように専門業者に測定を依頼しておけば、
そもそも1000万の損害は被らなかった
よって、やむをえない。

・　・　・　・　え　っ　？

自分は、>100と同様な論証の後に
「単に面積を表示しただけでは数量指示売買に当たらないが、
表示した面積に単位面積あたりの価格を乗じて価格を定めた場合は
数量指示売買にあたる」
として、５６５条の問題として処理した。

実務に適応していないような気もするが、現場思考ではこれが限界だった

セミナーの論文講座で数量指示売買が出て、書けなかったから
しっかりと復習した。本件が数量指示売買にあたるのはほぼ明らか。

＞＞103
3、3�uあたり25万として代金2500万としたんだぞ。
330�uあるとして取引したと考えるのが普通。
これが数量指示売買にあたらないというのは判例の結論とも違うから、
相当説得的な説明を要する。

結果９０坪しかなければ、残の１０坪は隣地から買い足すしかない。
ＡＢ間は減額請求（不当利得）と移転登記請求権

>>78

漏れと同じミスをしたヤシがいるとは・・・
（漏れも初受験だが。）
１５点ぐらいはほしいな

つーか、これだけ問題文に数量指示売買について書いてくれよ
という態度がありありと見えるのに、数量指示売買を否定して
あえて難しいことを考えようとする人には脱帽する。
絶対まねはしないけど。

やはり数量支持売買でよかったのか
ちょっち、ほっとしたよ

ああ、恥ずかしいです。
最初の前提でミスをしていますね。
ほかの問題は民訴の1問目（定義趣旨具体例、責問権・申立権の定義趣旨具体例まで書けた）はもちろん、
ほかの科目も結構自信あるのですが（このIDと同じカキコ参照）
あし切り（9点以下だっけ？）に引っかからないか心配です。

仮に民法2門が0点だとすると民法１問で20点以上もらえているかが問題ですね（たぶん平気だと思うけど）。

俺の民法1問です↓コメント求む。なお、抜粋です。

Ｂ
動物占有者の責任
反論
１相当な注意をした 　大型件が驚いて手を離した程度では駄目
２Ｃとの過失割合でしか責任ない 　共同不法行為だから駄目
３足の障害　過失相殺類推　足の障害は722類推でＯＫ

Ｄ
使用者責任
職務の執行ではないと反論　外観なし　しかしＢの行為を支配している（行為支配説）　715肯定　全額責任
７２２類推

ｃ
犬が暴れたので損害に対して過失がないと反論
自転車の運転を誤る客観的注意義務違反アリ、犬が暴れる予見は要らない
過失アリ
７１９
７２２類推

足切りと言うのはほとんど考えられないらしい。
永山氏の論文の優等生になる講座14年版に載ってた。
見てみてはどうでしょう。

>>116
なんか法務省が各答案の平均点を出して科目間や採点者の癖を無くすために偏差値使って均一化して得点を出すって書いてあった
そしてその得点が確か9点いかだとそれだけで不合格だと書いてあった気がする
俺の１問目が２０点以下（調整後）だと平均で１０点きるのでやばい。
俺の１問目どうよ？割と書けていると思うんだけど。自分では３０点は行くと思うんだけどなあ。

>>117
２０点は行くと思うよ。
ただ、Ｃには過失があるのは明らかなわけで
因果関係の問題とするのが素直だよね。
次にＢには７０９の過失を否定した上で７１８に流すのが素直
さらにＤは７１５を否定して７１８の成否に流すのが素直。
共同不法行為の話をしてるのもちょっとね・・・
これでほんとに３０点なんて思ってるの？
本気なら自信があると思ってる他の科目も
あまりあてにならないのでは？

>>117
つーか、1匁はスレ違いかと

小問１は普通の５６５でいいのとはおもうけど。
で、損害賠償で2500万の範囲になるかをちょっと触れた。
小問２は177条かなあと。第三者の意義とか普通に書いて主観的要件(地役権の判例)
を3,4行出してやっぱり無理だと(Ｄの登記が有効、Ａからの登記移転請求または抹消は無理）

そんなに簡単に30点とれりゃー苦労しねーよ。

＞120
それだとDが調べようとしたとかいった事情が全然使えない
といっても漏れもどう使うかはわからなかったｋど。

わはは。そうか。
ちなみに>>118さん、709も書いてるよ
Ｃのところは予見可能性云々じゃ駄目かな。一昨年みんなできなかったからまた聞いてきたのかなって思った。

あ、ごめん、１問めの話はこの辺で。まあ、相対評価だから脚きりは大丈夫だと思う。そう信じて口述つぶします。

小問1
1.錯誤を主張しての代金相当額2500万の不当利得
　→動機の表示なしとしてあっさり否定（4行程度）
2.数量指示売買の解除（565・563�U）で
　支払った代金2500万を原状回復請求（545�T）
　→要件を淡々と検討して肯定（20行程度）
3.履行利益1000万の損害賠償請求（565・563�V）
　→信頼利益しかだめだから否定（5行程度）

小問2
1.�@Ｄの土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求の可否
　→ＤはＢから所有権を承継取得（555）
　　登記あるＤはこの所有権を第三者Ａに対抗可（177）
　�Aでも混同（179�T本類推）で消滅した土地賃借権が復活
　　建物保存登記あるＡはこの土地賃借権をＤに対抗できる（借地借家10�T）
　�BＤの明渡し請求不可
　　かかる結論は騙されたＤに酷とも思える
　　でもＡの建物保存登記があるのにＤは安易にＢの偽網とＡの挙動から
　　信じただけ。ＤはＡにきちんと問い詰めるべきだったので
　　この結論はやむなし
2.ＤのＡに対する賃料請求
　→賃貸人たる地位の移転云々で請求できる
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
　　
　　　

わしは、数量の問題と法律上の瑕疵が競合してる問題だと思ったので、
どっちにもっていってもいいと思った。
で、単に売買代金を決める際の基準としてしているにすぎないとして、
しかも数量どうのこうのは、市役所の人との関係で重要だっただけとして
570条の瑕疵担保の損害賠償解除とした。
すくなくともあの事案で、代金減額請求することは考えにくいと思ったからです。

>>125
担保責任解除と錯誤無効の競合っていう論点なかってっけ・・・

>>126
！！
俺は本来あるべき広さが足りていなかったので瑕疵担保
瑕疵担保で解除損害賠償できるか？法定責任説　否定　ただし品質保証特約あるとき　本門では特約ある　解除等肯定
損害の範囲？〜〜略
とした

ただ、数量指示売買で鉄板だとしたら俺の答案は初歩的なミスということで０点かもしれない
その覚悟はしてある（>>115のカキコ参照）

>>127
それって双方の要件を満たす場合に初めて
問題となるのでは？

>>128
うーん結構苦しいかも…
民法のことはもう考えずに、できた科目のことを考えて
口述の勉強を！

数量指示売買か否かは、どっちでもいいと思う
理由がちゃんとしてれば・・・・・・

>>128

そんなことで、０点にするほど試験委員は偏狭じゃないよ。
わしは13年の水道管を必要費にして、利得の押し付けの論点でんかったけどＡやったから。
過失概念なんかしんどったし

しかし、あの問題で瑕疵担保というのはかなり説明責任が課されるな。
瑕疵担保で上位に行くのはわずかだろう。
ほとんどの人ははわかってないと思われ、かなり沈みそう。

>>129
ごめん読み落とした
俺はとりあえず両方肯定したので
上記論点に触れたのでした

>>130
はい覚悟してます
他のスレで見て欲しいのですが（俺はID晒しているので）、他は結構かけました。

ただ、数量指示だけ書いた人というのは、
建築基準法か何かしらんけど、
建蔽率によって土地利用制限かけられてる部分はどう使ったのですか。

みんな、代金減額請求の請求額は書いた？２９７平方メートルって、あまりに細かい
ので計算しちゃったよ。そしたら、ちょうど２５０万円になったＹＯ！

１００坪と９０坪

>>136
ネタか？
あんたそんなこといってるからべテになるんだよ

>>139
いや漏れは使いましたが。論文過去門で土地を交換したら法令上の制限あったとかいうのを
思い出した。あと、市役所の都市開発課に勤めてた友人が、今年の問題文みたいなこと言ってた。

建築課に相談に行ったとは書いてあるんだけど，
それ以上のことは書いていないんだよね。俺も
法令上の制限とかそのへんのことがアタマをよぎ
ったんだけど，結局書かなかった。

その代わり，Aはもともと改築をするつもりで，一定
量の面積があることを確認してあの土地を買った
みたいだったから，565条が準用する563条2項
の要件（「残存スル部分ノミナレハ買主カ之ヲ買受
ケサルヘカリシトキ」）を検討した。

つうか数量指示売買って
結局契約で数量が表示されて
その数量を元に価格が計算されていればＯＫ？



おれは認定できませんでした…。

>>137
うーん、代金減額請求って契約をまだ維持することが前提なんだよね
でも改築できないってわかったのに、まだ契約を維持しようとするかな
俺は契約解消一本でいったけどどうなんだろうか

１４３の考えの方がむしろいいんじゃないの。

問題文をよく読んで当事者の立場になって考えてくださいということかなあ

>>141
「残存スル部分ノミナレハ買主カ之ヲ買受ケサルヘカリシトキ」
この要件の検討、結構落としてる人いると思うな

【民法】 昭和44年・第２問
　Ａは、市街地に甲宅地を所有していたが、郊外にあるＢ所有の乙宅地に目をつけ、交渉の結果、
甲宅地と乙宅地とを交換した。Ｂは間もなく甲宅地をＣに転売した。そして、それぞれ登記を終えた。
その後、Ａは、乙宅地に計画していた住宅を建てるために建築業者に相談したところ、
乙宅地は、法律上の制限があって住宅の建築はできないことが明らかになった。
この場合に、ＡはＣから甲宅地を取り戻すことができるか。

>>145
それはないんでないかい？
条文ぐらい読むだろうし。

単純に減額と解除を並列に書いた人はあまり評価は伸びないだろうね
ベストなのは
まず減額可能→もっとも，Ａ代金全部返して欲しいはず
→目的達成不可能で解除して2500万返してもらえる
という流れでしょう。
並列的に書くくらいなら、解除のみ書いた方が
評価は高いはず

>>143
Aにとって改築不可能って確定してたっけ？
漏れは場合分けをしたが…

>148
試験委員がそこまで懇切丁寧な説明を望んでるんだろうか。
どう考えたって解除ｷﾎﾞﾝだし、触れてりゃいいんじゃないの。

たぶん何かいててもＡやＢはつくときはつくよ。

問題はどうかいてるかですよ。

そこらへんが答練の採点と全くちがうところやないかなあ

しかしBついても2500番だしな。全然嬉しくない

６９００に０．３５かけると２４１５になるよ

優秀な水準と評価されても、Ｂの人が４００以上いる。

ああ、ｳﾞｪﾃからするとAってのは「優秀な水準」どころか
「ぎりぎり合格できなかった人」ってイメージなんだわ。
2000人もAなんて、違和感ありあり。

同意

小問２で問題読み違えて177条書かずに、94条２項類推書いちまった…

∧||∧

＞156
あの問題文から94�Uを書きたくなる気持ちはすごくわかる。
漏れもかいちまったYO！

＞１５６
書いたらどうなるかなあ・・。
アシきりはないよねえ・・

>>156
>>157
Ｂが無権利（Ａが確定的に所有権を取得している）と思ったってこと？

>>159
うんにゃ、Dが対抗できるのが原則だけど、Aに179一項但書類推で
対抗力ある土地賃借権が消滅しなかったと見た上で、
94�U類推でDを保護する。
まあその場で考えてむちゃくちゃですわ

小問２，さすがに94�Uは厳しい感じ。
こういうときって，小問２分だけの点が
なくなるのか，第２問全体分の評価に
響くのか，どっち？

Ａに賃借権を剥奪される帰責性が認められるかどうかだろうね。
当時賃借権は消滅しているのであるし、Ｄが土地を買うつもりと
思ってはいないだろうから、そのとき賃貸借解除の問い合わせに
応じなかったからといって、Ａが土地だけではなく家まで失う
というのは利益考量としてどうなんだろう。騙したのはＢだしね。
でも、そう書いた人は結構いそうな気がするよ。

小問１
瑕疵担保責任と法律的瑕疵の論点を書いたのは漏れだけ？
家を建てる許可が下りないんだと思ってしまった･･･

Dの行動を答案上活かそうと思えば、94 2項以外にどんな構成があるだろ?

＞163
言われて見ればそんなんもありな気がする。

賃貸人たる地位の移転を認めて良いか、じゃないの？

普通は賃借権に対抗力ある場合は賃貸人たる地位を移転させるのが
当事者の合理的意思、とか言う訳だが、本問では明らかにそんな意思
は無い、と言うことで。

>>166
もし、賃貸人たる地位の移転を認める必要がないと考えたのなら
のであれば、そもそも賃貸人の地位の移転の論点に
触れるべきではないことになるよ。
当事者の誰にもメリットの無い結論を導く論点を書くのは
ナンセンスでしょ？
民法の事例問題においては特定の当事者が望むであろう
特定の請求が可能かどうかの判定に必要な限度で論点を
書けば良いわけであって、それに結びつかない論点を
書けばそれは余事記載になるはず

>>166
それならばＤがわざわざＡに尋ねる事情は必要ないでしょ。
ＢＤ間でその意思がなければ十分。ただ判例は当事者の合意
があっても賃貸人の地位を旧所有者に留保させることは
できないとしている。

問い合わせは目くらまし事情だったのかもね。

Ｄの背信的悪意検討を封じるためとか言ってみる

>>169
同意します

自分としては
わざわざ見に行った→借地借家法の対抗要件を認める趣旨（現地検分）→取り合わなかった→対抗させていいのか？
とか
詐欺取り消しした後→登記直接移転請求→中間省略登記になって許されないか？
とか



そう言うことが試験終わってから頭に浮かびマスタ…。

ひとつ聞いていい？ 小問２のＤって，
背信的悪意者ではないのは当然として，
そもそも悪意なの？
Ａを不法占拠者ぐらいにしか思っていない
と思うんだけど（俺の理解不足だったらｽﾏｿ

背信的悪意かどうかはともかく、
悪意かそうで無いかはどうでもいいことだ。

結局あの詐術は背信的悪意斜認定を排除するためでしかないの？
何か意味があるの買って悩んじまったじゃねーかよ！！
ウア〜〜ン　ヽ(`Д´)ノ

小問２は対抗関係でDの勝ち。
AはDの所有権に基づく返還請求に対しBに対する損賠請求権を被担保債権として
留置権を行使できないか。否定、けんれん性なし。
BD間の売買を詐害行為として取り消せないか。行使のとき金銭債権ならOK。
もっとも、１７７条と矛盾しないのか。・・・・でしない。
取り消したとしても、Bのところに戻して競売にかけるだけ・・・
Dの土地買取行為はAのBにたいする債権の侵害として不法行為にならないのか。
ならない。自由競争原理の範囲ないの行為でありならん。ただし背信的悪意なら
なる。でも本門Dは背信的悪意ではない。

賃借権については何も書いてないのね。

>>175
ネタか？

>177
おれは175ではないが解除した後の話なんて思いもつかなかったよ。
424やら第三者が96取消主張できるかとか、土地所有権の帰属の話
に終始してしまった。
あんなにあからさまに賃貸借関係が示されているのにな〜。
激しく鬱。

小問１でも、AB間の売買契約解除後のAの占有権限が問題となりうるんじゃないでしょうか。
予備校答案でも検討してないので気になってるんですが。

「Ａは，Ｂに対してどのような請求ができるか。」
という問いに対して占有権限をどのように問題にするの？

>>179
小問１はあくまでＡからＢへの請求が問われているわけだから
それは不要だと思うよ。
賃貸借契約に基づく土地の使用収益権を主張するとしても
これを請求というのは違和感あるでしょ？

小問２で取得時効と登記を書いた人いる？
「数年後」というのにつられたのだが（ただし５行くらいで済ませた）。

「数十年」でなく、「数年」だからなー
まあ、間違いではないよね。
5行くらいならいんでない？

俺も書いちまったよ。
常識的には数年は10年を超えないよな・・・
でもだったら1年後とか書いてくれればいいのに・・・

数年ってのは時効は気にするなってメッセージだと思った。

ここまで読んでも
ＡＢ間は精算関係だけで解除はできないと思うのだが

565、563II目的不達成で解除は？

各予備校の解答例はＡが問い合わせを無視した事情について
どのように処理していましたか？ よかったら教えて下さい。

賃借権の混同による不消滅の話なんて
全然きづかなかったです。超鬱です。
二重譲渡の話ばかりしてしまった。

小問２
１７７条だとおもったんだけど、混同の復活（択一以来やってない）思いつかなくて。。
あまりに書くことないし。
「数年後」「代金支払済み」とか「登記放置」とか「問い合わせ無視」とかあったんで。。
どーにも９４�U類推気になっちゃって。
「代金支払い済み」＆「数年立ってる」
→不完全物権変動説とろうがBA間の売買によりA所有権取得
　→B無権利→登記に公信力なし→Dはそもそも無権利では？
　　９４�U類推
　「登記放置」「問い合わせ無視」帰責性あり→D所有権帰属

AからDへの留置権の可否
　Bへの損害賠償の履行とDへの引渡し拒否関係なし→否定

　　激しく逝った。よね？
「１７７条パターン」と「このパターン」で悩んだけど。
この構成って絶対間違いなの？
どこがどう間違いなのか教えてくれるとうれしいです。

なんか９４�Uで自滅したーっていう人、何人かいるみたいだけど。
理解不足・実力不足で決定的な間違いの理由がわからない。。
実力者の方、説明求む！
　　

漏れと同じだ・・・

>１９１．おお！同士よ！
　でもさ、いまだに問題文の事情が、こう書いてくれっていってる気が。。
　この筋は絶対ありえないんだ！っていう致命的な誤り。
　それを指摘してくださる、論文実力者の方いませんか？
　どーにも、今だに、死にきれません。
　トドメを刺してください。

94条類推した場合何が外観になるの？
賃借権だったら実際家に住んでいる以上何がしかの権利があるだろうと推定すると思うのだが。
それが解除されたからって言われて信じたのはまた別問題なんじゃない？

失礼、ちょっと勘違い。
Ｄは登記があるんだから普通二重譲渡の場合177条で勝つということで問題ないのでは？
94条を類推する必要はないと思うのだが。
ただ背信的悪意者の場合と言うのがあるけど、本文はそれに当たらないと…。

>>190
同士もう一名ここに（涙）。

194が言うように177条で勝つんだから94条２項類推する必要ない
→二重譲渡の事例では94条２項類推は使われない
っていうことじゃないかね。
問題文の語句に引っ張られすぎたな。

意思表示だけで所有権は移転し、二重譲渡はありえない
（譲渡人は無権利となって第二譲受人は９４条２項類推で保護されるのみ）、
という見解はあるよ。だから、Ｄの土地所有権取得について９４条２項類推を
考えること自体は誤りではない。ただその場合、Ａの帰責性は、未登記のまま
放置していたことであって、問い合わせ無視は無関係。

次に、１７７条を前提に、Ｄが賃借権の負担のない更地の所有権を取得するか
について９４条２項類推を考えた場合。まず、Ａの賃借権がＡの土地取得によって
混同で消滅したとすると、賃借権はこの時点で真実不存在であってそもそも
虚偽の外観はないし、実質的にもＤの問い合せは辻褄が合わないから、復活した
賃借権を奪われるのは余りにも不当だろう。登記を得るまでは混同で消滅しない、
つまり問い合わせ時に賃借権は存在していたと考えたとしても、Ａにとっては
寝耳に水の話だから、問い合わせに応じないことをもって外観（あるのかね？）
に帰責性があったとして土地だけでなく対抗力のある賃借権を奪われるのは
余りにも不当だろう。

では、なぜＡが問い合わせを無視する事情が書かれていたか。
賃借権が二筆の土地に設定されたが一筆に対抗力のない場合、土地の譲受人が
土地上の建物の存在を認識しつつ使用貸借だと信じたことについての過失の有無、
借地権者が対抗力を具備していなかったことについてやむを得ない事情の有無、
双方の土地利用の必要性の程度によっては、譲受人からの明渡請求が
権利濫用にあたるとした判例がある（Ｈ９）。本問についてみるに、確かに
ＤはＡに尋ねており、Ａに賃借権がないと考えることに過失はないといえる。
しかし、Ａは建物に居住していたのだから賃借権を失う不利益大きいし、
そもそもＡの賃借権には対抗力がある（混同の復活で対抗力は復活しない
とすると復活の意味がないし、いずれにせよ借３１）。やはり妥当せず。

Ｈ９の判例を想起させたかったのかどうかは不明だが、いずれにせよ
Ａの犠牲の下Ｄが賃借権のない土地を取得できるとするのは利益衡量として
明らかに不当。でも本番では、多くの人が、Ａには賃借権について
何か落ち度ありそうだ、Ｄには落ち度なさそうだ、じゃ９４条２項類推、
と思いつきそうだ。

借１０だったｗ

あと、Ｈ９の判例は答練で出てたよ。

我妻と舟橋

ところで，賃借権が復活することの根拠条文は何？

179条は併存させる必要がない場合の政策的な規定だから
必要性が生じたら政策的に復活すると解釈されるのさ。

>>201
わ，そうなのか。
もれは困っちまって，信義則にしちゃったYO!

地上権類似で179�T但書類推ってことでつか？

>>203
179�T本文の類推がないってことだと思う。

＞204
なるほどー。知ってないと答案にそうは書きにくいね。

おっと179条�T但類推だよん。類推2個。

177を前提に、９４�U類でDに賃貸借のない土地を取得させえないか？
↓
Bの虚言を前提にAには、帰責性は認められうる。
でも、その帰責は低いので、信頼の程度は善意無過失であるべき。
↓
あてはめ
事情をたくさん拾って、Dは善意だが過失あり
よって、Dは保護されず、賃借権を対抗される。

としたんだけど、アウトかな？

ところで小問１って履行利益の賠償認めた？
判例や通説でいくと結構微妙なケースだと思うけど？

俺は認めた。でもどっちでも良さそう。

>>208
これは予見可能性があるかどうかが微妙ってこと？
もれは賠償認めなかった。というか，最初書いたん
だけど，後でその部分を消した。時間なくなってたし

>207
二重譲渡否定説？それとも単に混同を書かなかっただけ？

いや、まず所有権の問題として１７７でDに所有権あり。
では、Aは賃若権を対抗できるか。
んで、まず存在しているか？→混同の論点＝復活する＝存在している
すると、賃貸人たる地位が移転してAに対抗されるとおもわれる。
でも、なんとかDを保護できないか？

の後に上の流れです。

>>207
どうせ否定するならそもそも94�U類推の話不要なのでは？
俺は、Ａは賃借権を対抗可能なのでＤの建物収去土地明渡請求は
できないと結論出したあとで、この結論は確かに一見Ｄに酷とも
思えるがＡの建物保存登記あるのにきちんとＡを問い詰めなかった
Ｄが保護されないのは仕方ないとフォローしといたよ。

＞210
判例の解釈って
�@信頼利益+黙示の保証
�A履行利益
の二つだと思うけど、どっちでも微妙だよね。

動産譲渡担保の二重設定と同じように考えるわけね。
192に対応するものとして94.2を使うと。

でもそれまでの前提をきちんと書くと紙面と時間が終わるんだよな。

>>207
虚偽の外観がないとはしなかったの？

少なくとも、Dは賃借権の不存在を誤信している以上、
その不存在を思わせる外観があると考えました。

ただ、その不存在は、まずはBが作り出しこれをAが助長した、と。
このてんで、Bに帰責性があるといえばあるのではないか。

でも、Dには過失があるので保護されず。

です

＞２１７
すいません。４行目のBはAのことです。

帰責性あるの？

わしも、適用違憲の問題にしたが、普通に法令違憲の問題にすればよかったと
反省してる。

間違えた

＞少なくとも、Dは賃借権の不存在を誤信している以上、
＞その不存在を思わせる外観があると考えました。
誤信はＤの善意無過失の問題であって外観はその前提では。
それにＤに解除したと告げたことで外観が生じたという認定も
苦しいような気がします。
でもここらへんは多数が混乱していると思われます。

なるほど、当てはめが厳しいということですね。
個人的には、この問題、特殊性から逃げずに論理矛盾さえなければ
いいと考えたので、その点さえクリアならオーケーかと思っています

>>207

９４条２項は虚偽の登記に対する信頼
本問では賃借人は建物の登記を備えているので、９４条２項で賃借権の負担のない建物の取得という論理は使いえない気がする。
（漏れも書いてしまったが、後でゆっくり考えてそう思った）

９４条２項類推については所有権の問題と賃借権の問題を
はっきり分けていて利益考量が妥当ならよいんでないの？

外観なしか。

権利外観法理なんで、登記だけには限らない気もするのですが。。
理解不足でしょうか。

あと、登記があるのに９４�U類推肯定するのは。
賃借人が対抗要件を備えている限り賃貸人たる地位が当然移転するという判例との整合性がとれない気がする。

ＤはＡに対抗力さえなければ追い出せます（１７７条）。
Ａは借１３の対抗力を具備しています。
これはＢが何を言おうとＡが無視しようと変わりません。

借13？

＞２２８
賃貸人たる地位の移転の根拠は、
当事者の合理的な意思解釈にあるので、
もし、Dにこれと違った意思（誤信にもとづく）があれば整合性は
とれるかと。。
まあ、Dは保護すべきではないと思いますけど

そろそろ、自分の自己正当化に嫌気が差してきたのでやめます。

みんな、ありがとう。
受かってるといいね。。

借１０でした。

>>231

賃貸人たる地位の移転の一番の実質的根拠は賃借人保護にあるとおもう。
それを賃貸人の合理的意思に反するから移転しないといえるのかな。
あくまでも当事者の合理的意思に合致するというのは付加的理由にすぎないとおもっているのだが。

>>229
こんどーむ

>>234

おれ連帯債務の絶対効を

性交時めんどくさいがコンドーム
（請求、更改、時効、免除、相殺、混同）

って覚えてたよ・・・。

弁済・代物弁済抜けてるやん

性交時大便食ってめんどくさいがコンドーム

にするべし。

弁済で債権が消滅するのって当たり前じゃない？

なんか上の方で賃貸人の地位の移転っていっている人達がいるんだけど、
誰から誰に移転するって考えているんですか？

通常考えて土地の譲渡人Ｂから二重譲渡を受けたＤでしょ？↑

Ｄは賃貸人なんですか？

Ｄ→Ｂの間違いでした。
もう一度改めて聞きます。
Ｂは賃貸人なんですか？

最初はね
それがＤに移転するってこと

混同消滅との関係は？
しつこくて済みません。
Ａに売った時点で、Ｂは賃貸人でなくなるんじゃないかって思うんですが・・・
だからこそ、Ａの賃借権は混同消滅するのが原則になるんですよね？

解除した場合に遡及的無効で復活するんじゃねえかっつー話よ。

解除？？？
ごめんなさい。思考が追いつきません。
問題文読み違えていたのかも知れません。

俺も思いつかなかったから気にすんな。
二重譲渡で負けたＡが解除したら、って話だよ。
問題文上で実際に解除してるわけじゃない。

別に解除しなくても復活するだよ。
つまりＤが確定的に所有権を取得したことによって、Ａの所有権取得による
賃借権の混同による消滅も無かったことになる。でもって賃貸借の対抗力
アリ、と。
そこでＤから賃料請求できないか、Ｂから賃貸人たる地位が移転しているか
問題となる、と繋がる。

とすると今思いついたんですが、
この問題は、賃借権の混同消滅→混同例外ではなく、
時系列的には混同消滅しているようだけど、
Ｄの登記の遡及効により、もともとＡには所有権が移転していなかったことになるから、
混同消滅もしていなかった。だから、ＡはＤに賃借権を対抗できる。
っていうのが論理的なんですかね？
とすると、またウソが発見されてしまいました。ガックシ

言われてみればその通りだ。
う〜む。出直してこよう。

>>248
論理的に詰めればそうかもね。でもこの辺は価値判断が先行する問題だと
思う。だから
「所有権を取得しなければ賃借権を対抗できたはずのＢが、所有権を取得
したことによって却って不利な地位に立たされてしまうのは不合理」
とか書いて混同による消滅が無かったことになる、とか書いたほうが良いんで
ないだろうか。

>>250
うん。漏れはそれを１７９条１項但書の趣旨と絡めて、本件に類推しうる基礎として書いてきました。
だから、Ｄの賃貸人たる地位は脳内では原始取得的な発想でした。

>>248

登記に遡及効はないとおもうが。

>>252

遡及効はないけど、所有権が不確定な状態なら
未だ混同消滅も不確定と考えられない？

>>253

そうとも考えられる。
はっきり言ってどっちもありと思う。
不確定をどうとらえるかだな。
いずれにせよ、このレベルは合格ラインを超えるラインだと思う。

おれも混同の例外　賃借権復活

age

>>255
復活した時点の賃借権の貸主は誰ってしました？
悩ましい問題ですよね。サッパリわからん。

混同しないという理由付けについては，
最高裁判決だってあまり明確でない。
だから，その理由については，250で
十分だと思う。248は鋭いと思うけど。
賃借権が対抗できる以上，当初の
借地契約の内容が継承される。
ところで，敷金はどうなるんだろう？
たとえば，当初の賃借人が土地所有権を
購入した時に，敷金返還請求権があった筈で
それを売買代金と相殺したとすると敷金は
一応返還されたと考えられる。
となると，一旦返還された以上，敷金は
買主は承継しないのかな？いずれにせよ，
これは合格レベルと関係ないよね。

店員は占有補助者でしょ？
718条責任を負うのは占有者のAだけだよ。
基本法コンメンタールにも書いてあるし。
最判ｓ３８・２・１ほか。

あースレまちがい。ごめん。

小問１は

買主Ａの主観からすれば数量指示売買。
でも売主Ｂの主観からすればただの特定物売買のようにも思える
（Ａの事情を知らないＢからすれば貸してる土地の所有権を移転
するだけ。坪あたり２５万円というのは価格の基準にしただけ）。

こう考えると､本当に契約成立してるのか？という疑問まで浮かんでくる。
ここをまず処理して欲しい､というのが出題意図のような気がするのだが…
当事者の意思が異なるから､両当事者の公平の観点をいれながら合理的に
考えていくしかない。結果のほうから見ると代金減額（それに準じる損害賠償）
や土地そのものの代金の返還は認められるにしても､転売利益まで認めるのは
どうかな､と思う。

本売買の具体的事情は明らかでは無いが・・・
とか言って適当に場合わけして論じとけばいいじゃん。

なるほど。場合わけもありかもしれない。
このスレだと数量指示売買で処理するのが当たり前のように
考えている人が多そうだったから､本当にそうかな､という疑問が
生じた。

そこは、少し振っただけで、数量指示売買にしたよ。
それで十分では。

振ってあれば､考え方の順序として十分だと思う。

ただ､仮に場合わけをせずに問題文の事情のみから考えると
本問の売買契約で客観的に現れたのは
１　土地の売買の合意があったこと
２　坪当たり２５万円として代金額を２５００万円にしたこと
だけ。２の評価いかんでは特定物売買も十分ありうる。
僕の言いたかったのは「両方ありうる」ということ。両方あり
うる以上､問題なのはその後の処理ということになる。

Ａは自分で個人的に問合せをして「この土地を売ってくれ」と言っただけ。
Ｂは「いいよ」といっただけ。
値段どうしましょ→登記簿で１００坪になってるから坪２５万として
２５００万にしときましょかね→そうですね。

と考えました。
そうすると、これは本件土地ということのみに着目した売買に思えたので
数量指示売買はあっさり否定してしまいました。
それだと、その後あまり話が出てこなくなってしまうと思ったけど、
そう思うもんはしょうがないと思って押しとおしちゃいました（笑）

>>267
Ｈ13の民法の1匁は対抗を認めないと、
後半部の論点が、殆ど全く出てこなくなるので、
ここでは0点とかいわれてたけど、
結局そういう構成にした2割組からA評価が均等に出てる。
伊藤塾だけは、どちらでもいいといっていたがセミナーなどに至っては・・・。

対抗を認めないと→対抗を認めると

ほとんどここでは語られていないけど、本当は565条か
570条（法律上のカシ）か、という論点があった模様。

http://homepage3.nifty.com/coco-nut/
ヌーブラってエロくねーか？

１．５７０条の法律上の瑕疵を検討→肯定
　　１千万円の転売利益について検討。
２．他方、改築は諦めるとしても土地は欲しいと考えた場合はどうか。
　　５６５条で２５０万円の返還を請求できないか検討。
　　→>>267のようにあっさり否定。

５６５と５７０の関係は全然分かりません。

>>272
過去問で、建築規制を566条の問題とするか570条の問題とするかと
いうのがあって、その違いは強制競買の場合に売主が責任を負うか
否かというもの。判例は570条。

あと、本件は数量指示売買に該当するのは明らか（値段が面積を
基準に決められている）。

何れにせよ売主の責任をどう捉えるかの問題で、通説である法定責任
説だと売主は無過失責任を負い、その範囲は売買契約の対価的関係の
維持にあるから、代金減額は当然に認められなければいけない。

やっぱ駄目か。
こりゃ小問１は点がつかんな。
宅地売買は単純には数量指示売買に当たらないと誤解してた・・・・。

数量指示売買に当たらないという結論もそれはそれで一つの答えだと思うんだけど。
俺は数量指示売買肯定したが、はっきり言って何も書いてないに等しい。
それはそれで点がつかなそうな気がするんだよね。

>>273
値段が面積を基準に決められていることをもって数量指示売買に該当する
のが「明らか」と言いきるのは少し乱暴な気がしますね。
判例も、数量を基準として代金を定めることの他に、「一定の面積…等を
売主が契約において表示」することを要件としていますし、
さらに「登記簿記載の坪数をもって表示したとしても」、「直ちに売主が
その坪数あることを表示した」とはいえない、ともしています。
だから、問題の事情の捉えかたによって、数量指示売買でないとするのも
十分ありじゃないかと、個人的には思いますけどね。

明らか、というのはいささか乱暴でした。

しかし、Aが何らの請求もできないというのは結論の妥当性に
おいて問題があろうかと。

数量指示にしなかったら570で逝くんじゃない？

数量指示売買でいくと､Ａは善意だから代金減額
解除は一見問題なさそうに見える。しかし売主Ｂ側
からすると条文の文言どおりでいいのだろうか？と
いう疑問がある。
（条文にあてはめさえできればあとは加点事由という気もするが）

他方瑕疵担保の場合､損害賠償（実質的代金減額）は
いいにしても､解除には「契約の目的を達すること能
わざる場合」であることが必要。両者の意思が食い
違っている場合､「契約の目的」はどう認定するのか？
という疑問がある。

↑完全にポイントがずれてるぞ

信頼利益に限るって事さえ書けば十分

>> 280
相手に請求をするには請求する根拠となる条文の要件を
満たさないといけない､と考えた。
で数量指示の場合､まず形式的に要件は満たしそうだが
単純に「買主の善意」だけで認めると売主Ｂにとって
酷な結果にならないだろうか（特に解除について）。

瑕疵担保の場合､一応「１００坪の土地」の売買なので
損害賠償の方は要件を満たしそうだが､解除ついては､
単純じゃなさそうだと考えた。

前の文章が悪かったかな？それともこの考え方そのものが
ずれてる？

＞281
ポイントがずれまつ。
この問題は｢数量指示｣の判例ではなくて
｢賠償に履行利益が含まれるのか｣の判例を聞いてまつ。
判例は単純な信頼利益説に立っていませんのでそこをどう評価
するのかを問われてマツ。

基本書見てもよくわからないけど、
とりあえず土地の個性に着目していなくて（山林全体とか）
数量に基づいて価格を決定していれば
数量指示売買に当たると言ってよいのでは？

何の疑いもなく特定物売買と信じ込み、
570条大展開・信頼利益に限定、として帰ってきた。
予備校の解答速報みて、数量指示売買だって書いてあって、
１週間は寿命が縮んでました・・・・

数量指示売買じゃないからってＧになると決め込んでたから、
ここきて、少しだけ気持ちが軽くなりました。

数量指示売買では無いとするのもあり。
しかし数量指示売買に当たるか否かの認定は必須と思われ。

無かったからといって即Ｇだとも思わないけど・・・。

>>285
…認定…。してないっす。
決め込んでいたんで、
「本問は特定物売買であるので」
しか書いてない。
論文、はじめてだったんで、舞い上がっちゃいました。

そんな細かいところで大減点はされないのが本試験。

>> 282
百選51（５版）は損害賠償の話で､そこが論点になるのは分かる。
しかし解除ができるかどうかはまた別の論点ではなかろうか。
本問の売買で､買主Ａは
・１００坪あれば改築できそれが重要なのだと言ってない（言えばＢは調べたはず）
・今まで自分が居住していた土地を買っている（面積がわかるはず）
・内田によると買主に検査通知義務がある（商法５２６条が適用される）
これらの事情を考えると解除を認めていいのか微妙に思える。
答案でどのくらい書くかは別として､検討を加えること自体がずれてる
とは思えないのだが…

あんまり色々書くとうざい答案になる。
書かないという決断も必要。

＞285
そんなところで差っ引いていません。該当するのが前提
です。

＞288
解除できるか否かについてその程度の内容は皆あて
はめだけで検討してまつ。そういった趣旨なら賛成
しまつ。

確かに賃貸借を存続させるのはDの意思に反すると思ったけど、
時間がないから無視したよ。

179も類推じゃなくて直接適用しちゃったし。

焦ってなくてもやっただろうけど。この凡ミスは。馬鹿だね。

>>291

これはそれほどたいした問題ではないと思うよ。＞混同

94条2項類推は致命的ですか？

>>293
んなこたぁーねぇよー（自分で致命的なんて決めつけンな！）
でも、だいじょうぶともいえねぇょー（下手に自己正当化するな！）

結果が出るまで、今やるべきことをやってロー

どうしても内容が気になるんだったら、どう書けばよかったかを徹底的に追及することだな。
俺はそうしてる。おちたらやめるのでないかぎり、受かってもおちても悩んだ分だけ生きてくるからな。

>>273の書いてるように
目的物である土地を坪数で表示しても、当然には数量指示売買にはあたらず、
「一定の面積、容積、重量、員数又は尺度あることを売主が契約において表示し、
かつ、・・・・」（判例）っていうように

「売主」が契約において表示することを要件としてる。
認定でここをさらっと書けたら評価高いんでない？冒頭だし。

>>295
本問では、売主が表示したか否かは不明。しかし、契約内容になっていることは明らか。
ことさら「売主」の表示を要求しなくてもいいんじゃない？
そこにこだわったら、場合分けが必要にならないか？判例だけに、気持ちは分かるが。

>>296
禿同
判例が何で「売主」って限定しているのか、はっきりとはわからないけど、
たぶん申込者が売主であることが通常だからなんじゃないかな？
重要なのは、両当事者が数量指示売買として契約を締結したかどうかでしょ。
とすれば、契約内容として、単位面積あたりの価格を基準として、総面積から代金額が決められていれば、
売主による表示がなくても、数量指示売買とすることに、何ら問題はないように思います。

「土地の取引には565の適用はない」と一般論的に書いてしまったのですが、
「適用しにくい」というのが正解ですよね。
即Ｇですかね・・・

登記簿に表示されていたと思った。

>>297
>契約内容として、単位面積あたりの価格を基準として、
>総面積から代金額が決められていれば、売主による表示がなくても、
>数量指示売買とすることに、何ら問題はないように思います。

数量指示売買として悪いということはないと思います。

ただ、ここは争いがあるところで、数量指示売買を制限的にしか認めない
立場と、広く認める立場とがあり、判例は前者なのですから、
後者に立つ場合、数量指示売買にあたるとの認定をしっかりしておくと、
よかっただろうと言えるだけで・・・

認定という作業に悩みを見せずとも、ただちに致命傷にはならないと思います。
（受験生の多数派は数量指示売買をあっさり認定したでしょうから。）

>>300
勉強不足ですみませんが、判例が数量指示売買を制限的にしか認めないというのは、
売買一般に関してでしょうか、それとも、土地取引に関してだけなのでしょうか？
また、いずれにしてもそれを制限する根拠は何なのでしょうか？
土地の数量は筆数だからですか？よくわからないのでお願いします。

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あげ

＞301さん
私は独学中心にやってきたので、他の方と共通の認識があるか怪しいのですが
何とか書いてみます。少々長いです。

>判例が数量指示売買を制限的にしか認めないというのは、
>売買一般に関してでしょうか、それとも、土地取引に関してだけ
>なのでしょうか？

判例が数量指示売買について制限的な定義を示したのは最判43･8･20ですが、
土地売買の事案ですね。
でも、「数量」として「面積、容積、重量、員数または尺度」などと
述べていますから、不動産に限らず当該判例の定義は妥当するということ
なのでしょうね。

>また、いずれにしてもそれを制限する根拠は何なのでしょうか？

上記判例の事案は、契約中に登記簿の地番と坪数を表示した売買ですが、
数量指示売買でないとする根拠として最高裁は、「登記簿記載の坪数は
必ずしも実測の坪数と一致するものではないから」ということを
理由として挙げています。
要するに、たとえ契約中に坪数を表示したとしても、それはたんに、
地番と相まって土地を特定するための表示にすぎず、坪数が代金算出の
基礎にされていないから、というわけです。

ただ、これだけだと、今年の問題では、坪数が代金算出の基礎にされて
いるのが明らかですから、数量指示売買にあたると言えそうですが・・・
（つづく）

（つづき）
判例の表現によると、数量指示売買とは、
「当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の
面積、容積、重量、員数または尺度あることを売主が契約において表示し、
かつ、この数量を基礎として代金額が定められた売買」
ということになっています。

今、セミナーの羽広講師の再現講座の受験生の再現を見てみましたが、
上記判例の表現との大きな違いは、「当事者において目的物の実際に有する
数量を確保するため」という表現がないことですね。
つまり、判例は、契約が“数量確保目的”であることをも要求している
みたいなのです。
判例によれば、たとえ坪数を基礎に代金が定められていても、坪数確保が
契約の目的でない場合には、その契約は数量指示売買ではない、という
ことになりそうです。

ただし、今年の問題では、判例のように坪数確保目的を要件に入れたとしても、
数量指示売買と認定するのは可能だろうと思います。
これに対して私の場合、ＢＡ間では数量確保目的ではなかった、として否定
してしまったのですが・・・自分の認定に自信があるわけではありませんが、
これもまた一つの可能な認定であるような気がします。

以上、ご質問に沿えるかわかりませんが、上記のようなことを考えています。

３０１です。
>>304>>305

丁寧なレスありがとうございました。大変よくわかりました。
数量指示売買と言えるためには、当事者間に一定の数量確保目的があることが重要と言うことですね。
趣旨から考えても、その通りだと納得いたしました。
本問では、買主には確保目的はあったが、売主には微妙？と言うことでしょうか？
実は私も、そことのところは、本試験でも何となくではあったものの、不安を感じていました。
まあ、強引に肯定の方向で認定してしまいましたが・・・

＞301さん
>本問では、買主には確保目的はあったが、売主には微妙？と
>言うことでしょうか？

はい、そう考えました。土地を全体として評価して「この土地の所有権確保」
しかＢとＡとの間では問題になっていないのではないかと・・・

判例が数量確保目的を要件にすることへの批判には、不動産業者が素人に
土地を売る場合には、坪数を重視するのが通常であり（数量確保目的は通常は
あるので）、坪数の表示だけで数量指示売買と言えるのではないか、という
ものがあるようです。
ならば、今年の問題のように、既に特別な関係にある素人同士の場合には、
目的の要件は重視してもいいかも・・・などと考えました。

ただ、手元の資料をいくつか漁ってみましたが、判例のポイントが数量確保目的
にある、と言い切っているものは少なくて、多くは（我妻、内田、平野等）
「数量確保目的」という要件に着目していないようなのですね。
ですから、私の言っていることが一般的な理解であるかは疑問でもあるのです。

実務家の羽広講師も、「数量指示売買であることに問題はない」と断言して
いたので、私の方がズレている可能性もあります。
もう少し調べてみます。

後半は、１７９条但類推で賃借権が復活、Ｄは賃貸人の地位を取得する、
と当然のように書いたんですが…。
Ａが尋ねた事情をどう使ったらよかったんでしょうか。

賃借権復活なんだが、179但書って類推できるの？
これって第三者保護のために消滅しない、という規定であって、類推の基礎が
無い様な気がするんだが・・・

>>309
地上権の事例で１７９但書類推されていたと思うが

>>309
179但書が第三者保護の規定って、何かに書いてあったの？
双書には、相対立する権利の保存のためって書いてあるけど・・・
だから、俺は、賃借権への類推＋第三者の権利の目的ではないが保存の必要から趣旨を類推って、二重の類推を認めてきたけど・・・

311です。
間違えました。相対立する権利の保存＝第三者の保護でした。
・・・ということは、やってしまった！

但し書きでなくそもそも混同の規定の適用がない例と思われます。
つまり二重譲渡により確定的な所有権の取得否定→混同もなかったことになる
と考えるべきと思います。

>>300

貴方の認識で正しいと思います。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上

　

>>310
ホント？とりあえず手元の資料あさってみたけど見つからなかったんだが、
何時の判例か教えれ。

>>315
悪い。記憶違いだったことに気がついた。
条文の根拠は１７９本文だね。解釈だけど。

了解。やはり179本文の問題であって但書類推はちょっと違うよね。

数量指示売買って結局特定物の個性に着目していないことが条件ではないでしょうか？
つまり、山林全体というような場合に面積によって価格を算定したとしても数量指示売買には当たらない
という判例があったと思うのですが、これは山林全体ということに意味があって、
その面積確保云々は問題ないということで数量指示売買の適用が否定されていたのではと思います。

しかし通常の土地の売買の場合、土地の個性というよりは一定の面積を確保することが主目的であると
考えられるので（坪当たりいくらという売買なので）、数量指示売買に当たると考えるべきなのでしょう。

で、数量が不足する場合、法定責任説によれば信頼利益に限られるけど、特別な保証契約があれば履行利益まで請求できる
（判例は特別な保証契約の成立を認めなかったから信頼利益に制限した）と流れるのかな。

本問では更に履行利益に時価よりも高い転売利益まで含まれるのかということが聞かれていると思います。

でも、自分は数量指示の認定のところであれこれ書きすぎて訳わからなくなってしまい、本番ではここまで考え付きませんでした・・・。
つうか、穴だったよ＞数量指示売買


まとまりのない長文ｽﾏｿ・・・。

で、Ａが無視したことはどうなるの？

最判昭47.4.20をみてみれ。
所有権と賃借権の混同（179条1項但書の準用）
賃借人が賃貸人から不動産を譲り受けたが、未登記の間に、第三者が二重に譲り受け登記をしたときは、賃借権は第三者との関係では消滅しなかったことになる。
双書（２）第４版P121〜122に書いてあるぞ。

>>320
で、Ａが無視したことは何に関係するの？

>>320
そうだよね。確かまんまな判例あったと思ったんだよ！
俺も今確かめた。あーよかった。よかった。
誰だよ、ビックリさせてー。もー。

>>321
Ａが無視したととるんじゃなくて、Ｄが安易にＢの口車に乗ったのではないということを表したかっただけなんじゃないの？
ひょっとすると、そこから、Ｄの無過失を認定し、変な方向に暴走する香具師を落とそうとするネタだったかもしれんし。
善解すれば、１７７条の公信力説に立ったとしてもＤが勝つという筋で書いて欲しかったのかもしれん。
ただそれだけのことでは？

>>321
>>320にのっかると、Ｄは94�Uで保護されうることになるということでは。
にしても、ここにきて正解？が出てくるとは驚いた。

>>324
何で９４�Uなの？
賃借権がないという虚偽の外観ないよね？
Ｂの土地上に登記した建物あるんだし。

>>324
どういう論理構成で？
179条1項但書準用と94条2項のからみがよくわからん。
ちょっと理解できないので、説明してくれ。

>>323
１７７の問題なら、Ａへの土地譲渡について善意無過失が
問題になるんであって、Ａが賃貸借関係の問い合わせを
シカトした事情は関係なくない？

94�U類推。外観は契約解除による賃借権の不存在。
帰責性はＡのｼｶﾄか。結論は帰責性ナシで類推否定。
179とのからみでなんかまずいことあるの？

>>327
誰の善意無過失？Ｄ？
俺は単純悪意者も第三者に含まれるという説だから、無過失は不要なんだが。
あと、１７７条の問題なら、ッて、１７７条でＤの所有権が確定するのに、
更にＡの不利になる事情を持ち出す理由がよくわからないのだが？

>>328
あ、いや、>>324で「320に乗っかると」と言っていたから、
179条1項但書準用を前提にした議論だと思ったのよ。

類推否定するんなら、ま、いいんじゃない。書いても。
ただ、配点があるかどうかは何とも言えません。

>>329
１７７の問題なら、と書いたのは↓に対するレス
＞善解すれば、１７７条の公信力説に立ったとしてもＤが勝つという筋で書いて欲しかったのかもしれん。

＞Ａが無視したととるんじゃなくて、Ｄが安易にＢの口車に乗ったのではないということを表したかっただけなんじゃないの？
＞ひょっとすると、そこから、Ｄの無過失を認定し、変な方向に暴走する香具師を落とそうとするネタだったかもしれんし。
Ｄの無過失？ 賃借権がないと信じたことについて過失があったら
どんな方向に暴走するの？

>>328
解除による賃借権の不存在はＢが勝手に言っているだけで
賃借権があるとの外観はあるよね（借10)？
９４�U類推が問題になるのかなあ

>>330
１７９但で復活することを前提としない場合でも
Ｂ所有の土地上にＡが登記した建物があるんだから
虚偽の外観（賃借権がないかの外観）はなくない？

それにＡはシカトしただけで賃借権がないと言ったわけではない以上
一方当事者Ｂの言動だけで虚偽の外観が生じたとするのはさらに
困難なような気が。

＞Ｂ所有の土地上にＡが登記した建物があるんだから
↑
実質上の土地所有者はＡとしても登記簿上はＢが所有者であるからです
仮にＡが土地所有者であるとの外観があったとしても、
このとき賃借権は真に混同で消滅しているのだから、
虚偽の外観はないのではないかと

>>320
その判例、信じていいですよね？
４つの予備校の解答速報は、いずれも、179条1項但書には触れていなかったもので、
諦めかけていたのですが、もし判例があるのなら、どうして予備校はその通りに書かないのでしょうか？
ＬＥＣに至っては、債務不履行解除まで書いてるし。

３２０だが、双書の記述はまんま抜粋だから、間違いない。
漏れを信じてくれ。

予備校がこの判例を見過ごしたのは、漏れにわかるわけがないよ。
たぶん、有名判例じゃないからだろうね。
現に２ＣＨにだって、今まで紹介されてなかったらしいから・・・

３３５です。
＞＞３３６さん、ありがとうございました。

では、１７９条１項但書で賃借権が消滅しなかったことになるとして、
賃貸人は当然Ｄっていうことになりますよね？
それは、賃貸人の地位の移転によるのでしょうか？
なんか、そこのところがもやもやして、気持ち悪いんですが・・・

>>337
320=336ではないが、そこは俺も気になっていた。
俺は、賃貸人の地位の移転は書かなかった。
っていうか、気づかなかったというのが本当のとこなんだが。

320が引用した判例による限りは、
「賃借権は第三者との関係では消滅しなかったことになる」
っていうんだから、賃貸人の地位の移転とかゴチャゴチャ言わないで、
当然に第三者Ｄが賃貸人として扱われるっていうことなんじゃない？

だとうれしいんだが・・・

損害賠償の話にまったく触れず、解除と錯誤のみ、終わってますか？

３３５＝３３７です。

そうですよね。
賃貸人の地位の移転の議論もありのような気もするけど、
それって、かなり迂遠ですよね？
書けば書くほど、なんかむなしくなるっていうか・・・

>>339
小問１だよね？
終わってないんじゃない？　まぁー、問題文の事情を拾えば、損害賠償も聞いているのは明らかだから、
触れてないとその分の配点はもらえないだろうけど、事案解決能力を示すという点では、
Ａが最も望むであろう法律効果が認められるのであれば、最低限度のことを答えたことにはなると思うよ。
本問のＡは、３３０平米ないのなら、売買を解消（解除・無効）して、原状回復を図りたいと考えるだろうからね？
それプラス、転売利益までもらえれば、なおのことうれしいっていうことだと思うよ。
そういう意味では、代金減額は、最終手段とも言えるのかな？
俺は、書いた順序は逆だけど、そういう理解を伝えようと思ったけど？

>>341
久しぶりに人のやさしさに触れて泣けてきた
いやまじ

>>342
俺の経験からいうと、多少の論点を落としても、骨太く問に筋道建てて答えたときは、Ａはつくから。
論点落としの他、論理矛盾があったらやばいけど、採点者はどうも拾った論点の数だけを見ているわけではないと思うんだ。
その人のセンスというか、実務家としてやっていけるかどうかを答案から見ていると思うよ。
だから、問題点を正確に全部あげられるに越したことはないけど、それがすべてではないってことでしょう。
偉そうでスマソ。でもこれが俺の実感でつ。去年枠ありなら受かってますたので、この分析はいい線いっていると思う。

>>343
うー
お言葉心にしみました
実は俺も昨年は1500番台
今年こそはと思ったがいかんともしがたい展開に泣けてきます
とりあえずがんばって口述の勉強します

そういや94条2項類推ってのは物権についての公信の原則であって
債権に公信の原則は適用されないもんな･･･。
賃借権を物権に準じると考えるんなら登記とかそういうのが
外観にならなきゃ変だと思える。
今考えると。

>>345
それはそうだけど
一応判例は賃借権の94�U類推の余地があること自体は認めてるよ

>>346
だったら借地借家法10条や31条などが外観になるんでは？

つづき
例えば地上権の場合、設定者が設定契約を解除したと主張
している事情は外観になるのかどうか。

毎年試験が終わってしばらくすると、些末な議論になっちゃうねえ。

　　　 　∧＿∧　 ∧＿∧
ﾋﾟｭ.ｰ　（　 ・３・） (　　＾＾ ） ＜これからも僕たちを応援して下さいね（＾＾）。
　　＝〔~∪￣￣￣∪￣￣〕
　　＝ ◎――――――◎ 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山崎渉&ぼるじょあ

みんさんは、動機の錯誤はどの程度触れましたか？
数量指示売買って認定したなら、３３０平米あるものとしての売買だから、
当然動機の表示はあったものとしてよいですか？

>>351
ちょこっと触れて否定しとけばいいんだよ。
君のように神経質にならんでよろしいかと。
せいぜい4、5行かな。

>>352
表示がないとして否定？
あったとしても、担保責任の優先適用で否定？
どっちが筋がいいですか？

小問２は，125でいいと思う。
1.�@Ｄの土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求の可否
　→ＤはＢから所有権を承継取得（555）
　　登記あるＤはこの所有権を第三者Ａに対抗可（177）
　�Aでも混同（179�T本類推）で消滅した土地賃借権が復活
　　建物保存登記あるＡはこの土地賃借権をＤに対抗できる（借地借家10�T）
　�BＤの明渡し請求不可
　　Ｄは安易にＢの偽網とＡの挙動から
　　信じただけ。結論はやむなし
2.ＤのＡに対する賃料請求
　→賃貸人たる地位の移転云々で請求できる
あと１のiで背信的悪意かどうかの問題提起。が必要だと思う。
更に，２　で敷金返還請求権をどうするかの問題提起（既に，
　　土地売買の時点で清算され，Ｄは承継しないと思う）
をしておけば十分か。

賃借権の復活とする構成は異論ないんですが、これは論理必然ではないですよね。
混同の例外を認めたほうがいいのか認めないほうがいいのかの価値判断が先行で、
法律構成は後付ですよね。

なんか、論理必然みたいなレスがいくつかあったようでしたので。

>>355
おそらくそういうことでしょーね。
判例の179条1項但書の準用っていうのも、理由がはっきりわかんないからね？

>>356
179条1項本文の不適用じゃなかったっけ。
賃借権地上権類似だけど、は混同は政策的規定なので、存続の必要がある時は
消滅しない…みたいな感じで。

>>357
>>320の判例。本問のまんまで、１項但書の準用です。理由は不明。

>>320
その判例見たけど、但書を根拠にはしてなかったよ。
双書の記述は確かに紛らわしいけど、但書を根拠にするのは前半分の判例だけ。
まぁ双書の著者が但書を根拠にする説なのかもしれないが・・・。

>>359
但書が根拠じゃないとすると
賃借権不消滅の法的根拠は？
>>357のいう本文不適用だとすると、判例の言い回しである
「第三者との関係では」の理解に苦しむことになるが・・・

>>360
双書（４）第４版増補版Ｐ３２４には、次のように書いてありました。

「…判例は、所有権移転登記をしないうちに、後の譲受人（第三者）が
所有権移転登記をしてしまった場合には、この譲受人に対する関係では、
いったん消滅した賃借権が復活し、第三者の所有権取得によって消滅し
なかったものとなるとする（最判昭40.12.21民集19巻9号2221頁）。
したがって右の第三者は、法律上当然に賃貸人としての地位を承継した
ことになる。物権変動の一般理論である177条の対抗問題からいって、
当然の結論というべきであろう。」

賃借権と賃貸人の地位の混同消滅の根拠条文は520条。賃借権の復活は
混同例外の条文ではなく、177条によって説明しています。
微妙に解説のニュアンスが物権編とは異なってますね？

とりあえず最高裁では主要な争点ではなかったらしく、混同については述べてない。
で、混同について述べてるのは１審と２審。
１審は当事者の公平とかから本件では消滅しない、と述べてる。条文根拠は無し。
２審は（本問でのＤが）自分の所有権取得を前提に明渡しを求めてるのに、相手が
所有権取得したことを前提とする混同消滅主張は矛盾し主張自体失当、として
おしまい。

こんな感じだった。１審の言い回しからすると本文の解釈問題っぽかったけど、
正確にはどう考えてるのかは謎だな。

>>362は>>359ね。

どうやら若手が多いのか挙がっていませんが、4年位前のローラーその判例素材の問題が出ていました。そこでは混同の趣旨→存続が無意味じゃないから第三者との関係で非消滅としていましたよ。

>>364
実質論はその流れでいいと思いますが、
条文操作はどうしてましたか？
漏れは、520条で消滅が原則。
しかし、存続させるべきでは？→179条1項但書の趣旨→類推
っていう感じで書いてきました。

179は、抵当権等の存続が問題となっている場合に類推
できるかが問題となるわけで、本門では、５２０条だけ
挙げればいいんだよ。

>>366
賃借権の復活ないし不消滅は？

あげるよ

>>361
＞法律上当然に賃貸人としての地位を承継したことになる。
賃貸人の地位の移転は、意思による承継取得なのでしょうか？
法律上当然にっていう意味がよくわからないのですが？

い回しだと、当然承継するっていうのがよくわからないのですが。

369の最後の一文は単なる消し忘れです。スマソ

＞賃貸人の地位の移転は、意思による承継取得なのでしょうか？

違うよ。法律上当然承継というのが、判例であり、通説。
理論上の構成としては、賃貸借関係が、賃貸目的物の
所有権と結合する一種の状態債務関係として、
所有権とともに移転する、と説明されている。
新版注釈民法（１５）１８８頁

要するに、当事者の意思なんか関係ない、ということさ。
だから、旧賃貸人と賃借人間で、当然承継の効果を排除する
特約を交わしていたとしても、借地借家法の適用がある場合には
無効なのさ。

この賃貸人の地位の移転を、合理的意思解釈とかで説明すると
こいつ何も分かってない、となるから注意しな。

>>371
大変よくわかりました。
なんか、上の方で当事者の意思がどうたらこうたらっていうのを見たものですから、
わけがわかんなくってしまい質問させていただいた次第です。
これでスッキリしました。ありがとうございました。

>>371

よく分からないところがあるので、質問しますが、
本問は、ＡはＢから買い受けているのでひとまず賃借権は消滅してるわけですが、
その状態でＤが買い受けているので、Ｄに賃借権が移転してないのに、
Ｄが対抗要件を備えることで、遡及的に移転していたとするということなんでしょうか。
もし遡及して移転するとしたばあいの法的根拠というのは何なんでしょうか

>>373　俺は371ではないが、俺の考えも聞いておくれ。
考え方としては、２つありうるのではないだろうか。

１つは、混同の例外規定の準用（類推適用）により、Ｄとの関係では
賃借権が消滅していなかったと説明する方法。これによれば、
Ｄの意思にかかわらず、Ｄは賃借権付の土地をＢから買ったことになる。

２つ目は、Ｄが対抗要件を備えたことで、Ａは最初から所有権を取得し
なかったことになると構成する方法。これによれば、そもそもＡの賃借権
は、混同消滅しなかったということになり、通常の賃貸人の地位の移転の事例と同じになる。

上で出ていた双書の判例解説だが、物権編の方は１つ目に近く、債権編の方は２つ目に近いのではないかと思う。
どちらの筋でも、それなりに説明してあればいいのではないかというのが、今のところの俺の結論。

374だが、昼飯食いながら考えついたことがあるので、つけたします。
上の２つのうち、どっちがいいのかなって事ですが、１つ目の方がスッキリすると思いました。
確かに、直接適用場面ではないけど、混同消滅の例外の明文であるという点が大きい。
次に、２つ目の考え方だと、ＡＢ間の賃貸借の行方の説明が必要になるという点。
ＡはＤが出てくるまでは、賃料を払う必要はなかったのだから、その点をスッキリ説明するためにも、
Ｄとの関係で、賃借権の復活をいえれば足りるからと思ったからです。

hage

１７９条１項但書の類推で賃借権復活
賃貸人の地位は当然Ｄが取得
以上

小問２で、ＡがＢの債務不履行を理由に解除した場合を検討した人います？
Ｂに帰責事由あるのでしょうか？
ＬＥＣの解答例を見て、不安になってしまいました。

賃借権の復活は、５２０条の問題だよ。
基本書の該当箇所読め。択一式受験六法にも
５２０条のところででてるよん。

http://homepage.mac.com/hiroyuki45/

>>379
それ、捨てた方がいいと思うよ。
「その債権（賃借権）が第三者の権利の目的たるとき」にどうやってあてはめんの？

確かに司法試験に合格するためにはお金が必要ですね。
そこで、簡単にお金を稼ぐ方法を教えましょう。
ＣＲ新海物語大当たり直撃打法
１、まず、でも画面中に単発打ちでチャッカーに玉を１個入賞させます。
２、デジタルの回転が止まったら、単発打ちで３回転させ、再びデモ画面を出します。
３、デモ画面終了後通常画面から打ち出しリーチがかかる度に保留を全消化させます。
４、５度目のリーチで必ず大当たりします（確変か単発かはわかりません）
　

>>381
この問題ではそれは関係ないからなぁ

>>383
ああ、本文不適用って考えるのね。
なら、復活っていう表現はおかしいでしょ？
もともと混同消滅してないって考えるんだから・・・。
でも、その見解の理論的根拠は何？１７７条の遡及効？

制度の内在的要請

というか、
数量指示売買である場合　→　担保責任の法的性質で履行利益か信頼利益か決まる
数量指示売買でない場合　→　解除できない
でないの？

>>385
なるほどね。
それって、Ｄとの関係でのみ本文不適用なの？
結論の妥当性は認めるけど、なんか虫のいい解釈のような気がするが・・・

よく知らんが数年前学者答練で最判昭47.4.20をベースの出題で学者先生が
そんなことを言っていた。誰かは忘れた。

>>388
ま、ここはいろんな考え方ができるっていうことで、
５２０条本文不適用だけが唯一絶対の解釈ではないことも
認めていただければ幸いです。

>>386
ゴメン。スルーしてしまったけど、何を言いたいのかよくわからんのだ。

弁護士（東大卒１合格、町弁、５０台）のパパンに小問２を聞いてみた。

＞「(ﾟДﾟ)ﾊｧ? 　そんなの現実にはないね。考えても無駄」
いや、無駄とか言われても…

＞「（理論上Dが所有権を獲得するのではないかと聞いて）理論とかいっても結論が妥当じゃないからねぇ。
不法占拠者がいる土地なんか買うのはやくざ。一般人はそんな怪しい土地は買わない。」
・・・要するにわからないようです。ただ、実務家としてはDに利するのはダメみたい。

結論：司法試験はクソ

>>390
＞そんなの現実にはないね。
現実に起こったからこそ、判例がある。
＞要するにわからない
金にならないのに、考えるのはめんどくさいだけ。
依頼者から相談を受ければ、いろいろ考えると思うよ。パパも・・・
＞実務家としてはDに利するのはダメみたい。
さすが、事件の落としどころのセンスはいいね。
＞司法試験はクソ
問題文にけちをつけているうちは、・・・略・・・。

＞391
いや、実務家ってそんなもんですよ。

じゃぁＤの保護のために94条2項類推がどうとか論じた奴はそもそもバランス感覚
がダメってことか。

94�Uを論じた漏れからいわせてもらうと、Dがヤクザっぽなんてわからん。
そもそもヤクザがわざわざやってきたのをAは無視できるのか？

>>393>>394
94�Uを論じた人に質問ですが、混同消滅→復活を論じた上で、
Ｄにまっさらの所有権取得を認めるべきではという問題意識なんでしょうか？
もしそうなら、復活を認めなければいいような気がするのですが・・・
もしくは、１７７条の公信力説に立てばいいとも思うのですが・・・

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>>395
AがDを無視したというのを前提として、そういう問題意識でつ。
復活を認めたのは、原則としてAの賃借権を認めるべきだから。
94�Uはあくまで例外だから・・・

でも今思えばDに所有権取得を認めたのはバランス悪いと思います。

>>397
そこって、本当はかなり難しい問題なんだと思います。
賃借権の復活を認めた上で、じゃあ賃貸人は誰なの？ってなると、
Ｄしかいないわけで、それを賃貸人の地位の移転で説明するとなると、
微妙に典型事例とは異なるし・・・
９４条２項を持ち出す気持ちもわかります。
だけど、それなら賃借権の復活を認めなければとも思うのです。
ちなみに私は、Ａの賃借権がＤとの関係で復活する以上は、
Ｄが当然に賃貸人になると考えました。
それは、賃貸人の地位の移転を論じてドツボにはまりたくなかったからです。
つまり、逃げただけです。。。今もって、何が正解かわかりません。

>>398
結局、賃貸人の地位の移転は、書かない方がいいのかね？

賃借権が「復活」するわけじゃなく、そもそも混同で消滅してなかったことになる
わけだから、典型的な賃貸人たる地位の移転と同じでいいんじゃないの？
もともとＡＢ間の賃貸借だったわけで、Ｂが賃借権を原始取得するわけじゃない
んだから。

>>400
いや、そう考えると、Ａの賃借権はＢとの関係でも消滅しなかったことになるの？
っていうのが疑問な訳よ。でも、それはおかしいよね？
Ａは買い受け後はＢに賃料払う必要はないんだから。
なのに、なんで、Ｄは賃貸人でもないＢから、賃貸人たる地位を承継できるのかが
わかんないのよ。判例だって、Ｄとの関係で賃借権は消滅しなかったと判断しているんだから。

実務家ですが、
実務家と学者・受験生は発想がちがうわけよ。

�@事実→�A法の解釈・適用→�B結果
という経過の中で、
学者・受験生は、�@は与えられており、�A�B
がどうなるかを考察。

実務家は、�Bが与えられている。また、�Aも
判例（通説）で固定化されている。
その中で、目標の結果に到達するような事実を
集めるべく証拠集めをしたり、主張・立証する
わけでつ。つまり、司法試験でやったことの
逆算ですな。

でも、�Bから�@まで逆算するためには、�@から�Bへの
演算ができないと無理。その能力を測るのが司法試験
なわけです。したがって、判例や通説でオーソドックスな
解釈ができる能力を示せればそれでよい。

＞判例だって、Ｄとの関係で賃借権は消滅しなかったと判断している
たって、判例の事案がＤからの土地明渡請求だったからであって、Ａとの関係は
問題になってないだけだよ。別に「Ｄとの関係では消滅しない」とは言って無いよ。
Ａからの賃料請求はそれこそ権利濫用で良いんじゃないの？
或いは善意占有者か。

>>402
いや、まぁ、そりゃごもっともなわけですが。
本問で�A�Bのプロセスを示していただければ助かるのですが。

>>403
言ってることはわかるけど、
Ｂが賃貸人であることを前提にしている点が、
まだ、納得できないんだなー。
ＡＢ間では、あくまでも賃貸借は終了したものとして扱うべきだろうと・・・。
本問は、ＡＤ間の法律関係だから、ＡＢ間を書く必要は当然ないわけだが、
賃貸人の地位の移転を書く以上は、Ｂが賃貸人であることが前提となるから、
腑に落ちないんだよね。出題意図を超えていそうだから、もうどうでもいいんだけど、
賃貸人の地位の移転を書く理論的根拠がよくわからないということです。
結論は、Ｄが賃貸人となるということでいいと思います。

混同きずかなかった・・・・
１７７
と
賃貸人たる地位の移転しか書かなかった。。。

あいだがぬけてる・・・
賃借権の対抗要件あるから
二重譲渡でまけたら賃借権あるとおもってしまった。。
やばいよね（TT

ふと思ったんだが、ＡＢ間賃貸借が合意解除されて、土地売買がされてたら
どうなるんだろうな。

いや、本問とは関係ないけど。

>>407
いや面白い事例だ。本問と類似の状況が発生するね。
ちょっと考えてみるわ。

http://homepage.mac.com/hiroyuki45/

小問1で損害賠償の話に触れないのってかなりやばいよね？
損害賠償の話しまったくかかないやつって1割いるかな？

http://homepage.mac.com/hiroyuki45/jaz01.html

>>410
それは結構やばいね。みんな書くことだし、問題文がいかにも履行利益の話を
書いてくれって感じだからねぇ。
小問２と第1問目の出来次第じゃないの。

>>407
408ですが、中間報告します。
合意解除の場合は、当事者の意思を合理的に解釈して、
Ａが有効に所有権を取得することを停止条件とするものと考える。
従って条件不成就により解除の効果は発生していない
と主張することが考えられそう。とすると、あとは、本問とまったく同じ。
ダメですか？

>>412
小問1
数量指示売買の定義理由
当てはめ
解除OK
動機の錯誤→表示あればOK
両者の競合
小問2
177条によりDが所有者
所有権に基づきAに明け渡し請求
しかし借家法10で賃借権の対抗？
しかし賃借権混同でそもそも消滅？
原則→例外OK
明け渡し不可
そこで賃料請求
賃貸人の地位の移転
BDの合理的意思解釈からOK
Aの承諾も不要
冬季もある
よって賃料請求OK

こんなかんじ

それなら十分大丈夫なんじゃないの？
＞BDの合理的意思解釈からOK
ってとこだけちょっと引っかかるけど。

>>415
レスどうも
BDの合理的意思解釈
ここはもう少しなんか書いたはず
本問では賃貸人の地位を譲り受ける意思がないことがDには明確だが
土地明渡請求できないD保護の必要性があるから
賃貸人の地位を移転させるべき
見たいな

なんとかまだ死んでないかな・・・

ｶﾝﾍﾟｷﾀﾞ!

>>416
損害賠償落としている時点で試験委員に読んでもらえないだろ
そのあと何かいてもG確定だな

>>416
無問題。履行利益の賠償は付け足しみたいなモンだし。
ただ、不安を煽るわけではないが（俺も同じなんで）、
数量指示売買を認定したら、
動機は通常表示されているんでは？とも思ってみたりする。
細かいことなんで、体制に影響しないと踏んでるが・・・

大学ﾔﾘｺﾝｻｰｸﾙを主催し、ﾚｲﾌﾟを繰り返したｸｽﾞ共とそいつらに
買われていた雌豚達。

■和田真一郎（早稲田大学２文２年）
■沼崎敏行（早稲田大学３年）
■小林潤一郎（早稲田大学４年）
■小林大輔（学習院大学経済１年）
■藤村翔（日本大学３年）
■岸本英之（慶應義塾大学商学部）
http://great.mailux.com/file_view.php?id=UP3F11280EBAC4F


●蜂矢真代（恵泉女子大１年）
●浅見理沙（フェリス女学院２年）
●塚原綾香（学習院１年）
●小湟祐子（学習院１年)
この社会のｺﾞﾐの社会復帰を許してはいけない。こいつらの名前を各板にｺﾋﾟﾍﾟして知らせてくだちい。

>>419
確かに動機の錯誤のところは俺もそう思ったけど
数量指示売買の判例の定義は「売主が」数量があることを明らかにして
それをもとに価格を決定した場合だから
必ずしも買主の動機の錯誤が表示されたとは言い切れないと思って
留保したよ

>>421
俺も、現場では同じ思考をたどった。
ただ、敷地面積が３３０平米あるものとしての売買なんだから、
表示は当然黙示的にしろあるというのが、正しいと今は思っている。

>>422
うんそれでぜんぜん問題ないっしょ
瑣末なことだね
あーでも損害賠償書かないのはやっぱまずいと思うよなー
くそー

なにかいってよ
さびしいよー（TT

>>423
その気持ち、よくわかる。ちなみに俺は３９８なので、
賃貸人の地位の移転は怖かったので書いてないのです。
当然のごとく、Ｄに賃貸人の地位を肯定してしまった。
どう評価されるか、本当に不安です。

やばくないよ
混同書いたの　３割いないらしいから

>>406
俺もやばくはないと思うよ。
１７７条の処理で、Ｄが確定的に所有権を取得する結果、
Ａは当初から所有権を取得しなかったことになる、
とか書いてあれば、まったく問題ないでしょう。
書いてなくても、善解の余地はある。
それに引き換え、俺は、賃貸人の地位の移転を落としてるわけだ・・・
混同に気づいたばっかりに・・・

ううありがたや。。。。（TT

>>45

　　　　　　　？＿＿_
　　 ／■＼？|？？ch？？|　　 ／￣￣￣￣￣
　　（　´∀｀）？| A？A |　＜　早速読むよ！
？ 　 （　　つつ|辞典|　　 ＼＿＿＿＿＿
　　⊂＿）＿）￣￣
がんばれＹＯ

177条でＤを優先させて所有権取得させて、混同を否定してＡの賃借権存続としました。
で、最後に｢法律関係の簡明化のため｣、｢賃貸人たる地位がＤに移転、又は生じる｣
として、賃貸借契約成立･賃料請求としました。
ミスになりますか。

>>430
ミスはないと思うが、突っ込みは入れたくなるかな？
Ｄが登場する以前のＡＢ間の賃貸借はどうなるの？とか、
あと、賃貸人の地位が移転または生じるってどういうこと？とかね。

ま、ここは難しい問題だから、後で考えといてね、
という口述感覚の突っ込みですから、気にしないでね。
（基本書に書かれていない部分の問題意識だから）

>>431
＞Ｄが登場する以前のＡＢ間の賃貸借はどうなるの？
自分もここがうまく説明できそうになかったので、｢移転，又は生じる｣としました。
最初から(遡及的に)混同が生じてなかった、としたなら｢移転｣にしやすいと思ったのですが、
｢混同の原因が覆滅されることになったら、消滅した権利は復活する｣みたいに書いてしまったので、
｢移転｣にはしにくいかな、思った次第です。

>>432
その気持ち、よ〜くわかる。
俺もそこでさんざん悩んだんだから。
そこを正確にスッキリと書ければ、優秀もしくは抜群に優れた答案になるのだろうけど、
勝負に出てウソを書くと、一応の水準にも達していないことにもなりかねない。
そこで、お茶を濁してくる。ウソのない合格答案を書くコツだと思いますよ。

＞419無問題。履行利益の賠償は付け足しみたいなモンだし。

ん？履行利益を含むのか含まないのかは激しい争いがあ
って、判例は含む余地を残したいい方してるし、学説は
含むとする説が有力みたい。
憲法１の１４条や刑法１の因果関係と同様、ここは大転
回すべき論点であって、これを落とすと混同落とすより
よっぽど痛いと思うんですが・・・

>>434
419です。レスどうもです。
付け足しっていったのは、解除→不当利得でＡの利益の大部分は守られているし、
２５００万の土地に対して１０００万の転売利益の賠償はいくら何でもやりすぎと思ったモンで・・・
434さんの感覚だと
俺は、趣旨→法的性質→信頼利益→よって転売利益は×とだけ書いて、
他説批判を大展開までしてこなかったけど、大丈夫ですかね？
あと、賃貸人の地位の移転を書いてないのはどうでしょうか？
だんだん不安になってきたので、ご批判よろしく。

信頼利益だから×と単にしているならやはり論点が抜けて
ます。信頼利益説取るなら黙示の保証説を採用して、本問
の当てはめをして欲しかったんだと思う。問題文やたら長いしね。
ここらへんは百選に載ってるので参考にみてください。

賃貸人の地位の移転も書いて欲しかったところだと思い
ます。
民法２は大論点として履行利益、１７７、混同があって、
３つしっかり書けていれば、合格点をつけるという感じで
採点してるんだと思いますよ。

二つ抜けてるのは大きいと思いますが、混同が三割程度
しか書けていないという情報もあることだし、積極的ミ
スがなくて一問目がしっかり書けていればＧにはならな
いと思います。少なくともこれ１通で落ちるというほど
まずい答案にはならないと思います。

>>434=>>436
これはどうですか？

小問１
数量指示売買の認定・効果
代金減額＝○。でも不十分
損害賠償　転売利益＝×（４３５さんと同じ）
解除＝○→不当利得で代金返還
動機の錯誤・黙示の表示あり（解除と同じ効果）
担保責任との関係（担保責任優先適用）
小問２
物権関係：１７７条
債権関係：賃借権→混同→例外
（賃貸人の地位の移転も４３５さんと同じく触れず）

大論点が３つというのが、そうかな？って感じなんですけど・・・

>>437
いいんじゃないの？

>>436は独自説。
黙示の保証説って言ったって、
本問は転売を予定していたわけではないからね〜。
しかも、額が大きすぎる。
Ｂがそこまで保証しているといえるか？
結論がｎｏなら、書く必要性も低い。

試験委員ネタで恐縮だけど、
数量指示とか、近藤とかより大事なところを、皆スッポかしてないかって・・
聞いた。

>>439
そんな抽象的な事言われてもな・・・
履行利益の損賠？

>>440

履行利益の話も重要ですよ。
ちなみに、信頼利益に限ったとしても、何にもほかに損賠取れないんでしょうか

http://www.yomiuri.co.jp/main/news/20030813it07.htm

http://life.fam.cx/a011/

>>441
本問は、売主Ｂよりはむしろ買主Ａの方が
売買に積極的だったんだよね？
それでも履行利益を書かせたかったっていうの？
試験委員の話ってのは、マジネタ？

>>444

いやですから、転売して1000万入る。これは履行利益という評価が普通でしょう。
信頼利益に限るとしても、ほかに賠償されるべきものありませんか？ということです。
ちなみに、ここはあんまり本質的な議論ではありません。

>>445
専門業者の実測代金とか、Ｃから賠償責任を問われたとか？
当然考えたけど、書くべき事項ではないと思って、削ったけど・・・

あと、本質的な議論って、はっきり言ってちょうだいよ。
お願いします。このままだと気持ちわりーから・・・

>>446
えっ、どうしてそれを削ったのですか！？
でも、そんなに重要じゃないですね。

重要なのは、本問が民法の３大原則から考えられないかということかと・・

http://endou.kir.jp/marimo/link.html
★最高でした！！（＾０＾）★最高でした！！

>>447
別人だけど、最終的には種明かししてくれ。
この吐き気は、うっ。

>>449

ですから、もう種明かしてます。
嫌味とかじゃなくて、みなさん優秀ですから、分かるはずです。
予備校の論点主義的問題は氏ねということですけど。

>>451
小問１＝過失責任の原則？
小問２＝所有権絶対の原則？
それとも、私的自治の原則？
わからんぞ！！

>>451

混乱されているようですが、落ち着いて考えれば分かると思います。
もうこれ以上は、カキコしないでね。

ﾈﾀﾆﾏｼﾞﾚｽｶｺﾜﾙｲ

な〜んだ、やっぱりネタだったのか・・・

小問２で、第1譲受け人が、登記を優先的に取得した第2譲受け人に、賃借権を主張できると書いた人は、
第2譲受け人は、小問１同様、売主に担保責任（566条2項）を追及してくれということになるのでしょうか？
なんか登記を何年も放置してた第1譲受け人が保護されて、第2譲受け人が悪党売主の尻拭いをさせられる
のは違和感があるのですが、別に何か逆の考え方ってあるでしょうか？

>>455
本問では問われてないからみな書かなかっただけで、
詐欺取消などを主張すればよいだけでは？

>>456
詐欺取消ですか。ということは、いずれにしても第2譲受け人は保護されなくても良いということですね。

94-2 でＤを勝たせたいの？
それともＡの賃借権主張は　信義則に反するとか？

賃借権付の土地所有権取得で我慢するか、
それが嫌なら、土地取得を諦めて金銭的満足を受けるか、
あとは、Ａと話し合っていくらか支払ってＡに出ていってもらうしかないのでしょう。
Ｄがまっさらな所有権を取得するとしたら、どういう法的構成があるの？
９４条２項類推？気持ちは分かるけど、賃借権がないという外観はあるかな？

いや、私の場合は、もし賃借権主張を認めたら、私的自治の原則に反するとしました。
すなわち、個人の自由な意思に基づかなければ権利を有したり、義務を負わされたりすることはないという
原則に反すると。第2譲受け人は貸す債務を負う意思はあの事案ではないと思ったので。
ただ、私的自治の原則も絶対のものではなくて、修正する余地はあると思います。
で、あの事案で、修正するようなファクターがあったのかというのを問うているのです。

Aの借りる意思は？
Aの賃借権が対抗できる→Dの合理的意思あり

ということなんじゃないの？

たしかに、Ａはあるかも知れませんね。
でも、契約は申し込みと承諾の意思表示の合致があるのがあくまで原則ですので、
第2譲受け人が賃貸借契約する意思がなければ、合理的意思もないとはいえないですかねえ？

>>460
Ｄの意思を保護したいって気持はわからなくもないが、
そのためにＡは土地も家も失うの？
その結論を支えるＡの意思（帰責性）はある？
所有権移転登記をしてない、Ｄの問い合わせに応じなかった、
それだけで土地も家もすべて失うというのもＡに気の毒だと思うが・・・

もっと言えば、仮にその結論を妥当とするなら、
Ａの賃借権の復活のところでＡとＤの利益考量をすればいいのであって、
そうすればＡの意思（土地を購入さえしていなければ賃借権は混同消滅していなかった）
も尊重したいという気になれると思うが・・・。

>>463

なるほど。そう考えると、修正することもできるのかな・・・
私の場合は、第1譲受け人が、数年間にも渡って自分に登記を移転せず、
不動産登記秩序を害してる点に帰責性があると思いました。
また、第2譲受け人が尋ねても無視されたり。
↑にも書きましたが、この問題は、売主が一番悪党だと思うので、その尻拭いを
最終的に誰がするのだろうかと思いました。
あと、第2譲受け人は、おそらく賃借権が付着してたら土地を買わなかったと思いました。

>>460
＞あの事案で、修正するようなファクターがあったのか

Ｄは完全な土地所有権を取得したい。
Ａは土地所有権を失うとしても、少なくとも建物所有権とそのために土地賃借権を対抗したい。
この利益考量こそがＤの意思を修正するファクターと考えられないかな？

>>465
なるほど。Ｄが何を考えていたのかという点で、おそらく出発点が違うので、
修正するかしないか相違が出たと思います。
私のばあい、小問１で、さすがに代金減額はなく、全面解除するだろうという思いから、
小問２も、さすがに賃借権が付着してたら担保責任を問うて全面解除するだとうから、
貸す債務はないかなあ・・・と思っただけです。ただ、これも問題文の曲解かも知れないので、
修正するほうが、いいかも知れません。

だったら
ＡＤ間に賃貸借関係が承継されたあと
Ｄは売買契約を解除すればいいだけの話

そうですね。
それでもいいのかも知れません。
ただ、二重譲渡で先に登記を譲受けておきながら、最終的に第2譲受け人が
結局、土地の使用収益が出来ないのはどうなんだろうとも思いました。ここら辺は、13年の1問に似てませんかね。

>>467
はあ？　賃貸人の地位の移転を理解している？　２点で間違っていると思われ。
１．Ａは本当に賃貸人だったのか？Ａとの関係でも混同不消滅を論じたの？
２．仮に承継の話をしたのなら、それはＤが賃料請求等をするためでしょ？
　　なのに、賃借権つきなら解除というのは、自己矛盾供述。。。
　　（ここは、問われていないので、書かなくていいけど）

1.かつて賃貸人だったのはBだけどな
　まあ　それはいいとして　Aの賃借権が対抗力をもつ以上
　Dとの関係においても　従前内容の賃借権を主張できる
　これをDの側から見れば　
　状態債務としての賃貸人の地位の移転　として論じても　問題内と思うがな

2.これは当然　聞かれていない以上　書く必要はないし　買いてない
　ただ　Dがいやなら　BD間の契約を解除すればいい　というだけの話

>>470
1.Ｄが賃料請求したいなら、Ｄに賃貸人の地位を認めるという結論は支持します。
　ただ、そのための法律論として、Ｂからの承継というのが疑問なわけです。
　絶対ダメとはいいませんが、Ｄが所有権を取得した時点での賃貸人は
　Ａ（Ａは賃貸人であると同時に賃借人でもあった）だったのでは？と思うのです。
　だから怖くて地位の移転を論じることができなかった。
　Ｄとの関係で賃借権が復活する以上、当然にＤが賃貸人となるとしか書けませんでした。
　法律論としては、反射的効果としての原始取得のようなものでしょうか？
　もちろん、答案にそんなことは怖くて書いてませんが。

1.Dが現れる前までは　もちろんBは賃貸人ではなかった
　ただ　DはBから土地所有権を取得している以上
　Dが現れた瞬間　Bに賃貸人の地位が復活して　Dにそれが移転された
　と　考えることは　別に179条の法理には反しないと思うけど
　522条の話として考える場合には　悩むところだが

ただ　本番では　時間がなく
さらっと　賃貸人の地位の移転をかいただけです

>>472
うん。その筋もあり得るとは思う。
最後に１つだけ聞いていい？
賃貸人の地位の復活の根拠は１７９条１項本文の不適用？　それとも但書？
俺は但書の類推適用と考えた結果、
その効果としてＡＢ間の所有権移転までは復活しないと考えたのだよ。
あくまでも消滅したはずの賃借権だけがＤとの関係でＡのところで復活するだけ、と。
ホント、難しい問題だ！

所有権がAに移転していなかった
ということだから　179条の適用はなかった
と考えるべきじゃないかな

>>474
やっぱりね。そう考えれば、確かに賃貸人の地位の移転を論じることになるだろうね？
それが一番いいのかな？登記の遡及効を認めるっていうことですよね？
俺は、そんなこと言ったら、ＡＢ間の賃借権まで復活するの？って思ったわけよ。
Ｄが出てくるまでのＡの使用についても賃料支払義務を認めるのはおかしいってね。

登記の遡及効　というのがわからないが

Aの賃借権が復活するのは
あくまでDとの関係であって　AB間で復活するわけじゃない
その前提として　Dの賃借権は　どこからきたか　といえば
BD間の地位の移転を考えることができる　

Dが現れる前までは　不完全ではあるが
Aに所有権は移転しており　その間の賃借権は消滅していた
Dが現れた瞬間　Bに賃貸人の地位が復活し　それがDに移転された

登記の遡及効：平成１３年第１問での隠し論点だったそうな・・・
本問に即していうと、Ｄが登記を具備したことにより、
Ａは遡及的に所有権を取得しなかったことになるのか、
それとも、一応取得はしていたが、対抗できないだけか。
前者とすれば、１７９条１項本文の不適用
後者とすれば、１７９条１項但書の問題。

小問２は、
　Ａは数量支持売買の担保責任を根拠に解除できるのだから、解除の遡及効（直接
効果説）を根拠に、混同によって消滅したはずのＡの賃借権は消滅しなかった
ことになる。よって、Ｂの賃貸人の地位も消滅していなかったことになるのでＤに
移転する。
　として、Ａの解除をクッションとすればすっきりするのでは？

　俺は、解除の遡及効を根拠に、Ａは賃借権をＤに対抗できると結論付けただけで
賃貸人の地位の移転を論ずるのを忘れた。とほほ。

>>477
後者でも179条1項但書の問題では無いと思うのだが。

>>478
数年たっているから、担保責任の解除は無理。

>>480
　数量指示担保責任の除斥期間の起算点は、知ったときだから必ずしも
不可能ではない。
　しかし、本問は小問１と２が独立なので、小問２では担保責任の追及は
無理。債務不履行を原因とするＡの解除は可能。

>>481
ナルホド！
１番スッキリするかも。

>>481
二重譲渡だから　債務不履行解除できる

>>483
同じことを言っているのでは？

　　　 (⌒V⌒)
　　　│ ＾ ＾ │＜これからも僕を応援して下さいね（＾＾）。
　　⊂|　　　　|つ
　　　（＿）（＿）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山崎パン

>>483
解除は気づかなかった！
ＡＤ間の法律関係を聞いているだけなのに、
ＡＢ間の解除も書かせたかったのかな？

>>486

んなー、こたないやろ

>>486
　１７７条でＤに勝てないとなったとき、Ａとしては「少なくとも借地権だけは
対抗したい」と考えるよなぁ。そこで、賃借権を対抗するための法律構成を考える
と解除の遡及効を使うのが素直かなぁ。試験委員がそれを求めていたかは不明。
　小問１でも、ＡＢ間の契約の解除の遡及効を根拠にすれば、Ａの借地権は混同
による消滅を免れる。従って、ＡはＢに対して土地を使用させるよう請求できる。

　それにしてもこの問題は論点が多すぎる。担保責任の法的性質、動機の錯誤、
混同、解除の法的性質、１７７条の処理、賃貸人の地位の移転など。とてもじゃ
ないが全部は書けないよ。俺は小問２で迂闊にも二重売買における留置権を検討
してしまった。解除の法的性質も論証せずに遡及効に触れただけだ。動機の錯誤は
書ききれないと思ったので敢えて触れなかった（勇気が必要だった）。

＞小問２で迂闊にも二重売買における留置権を検討

これって、留置権否定するのが判例・多数説だと思うのですが、
その理屈を応用すると、二重譲渡でＤが先に登記を取得したので、
Ｂの履行不能が生じて、解除して賃借権が復活するってことは、
それをＤに主張するのは、
債務不履行の損害賠償請求権を被担保債権として留置権は主張できない
というのと並行的に考えられないのかなあ。よく分からんけど。

どうして賃借権と留置権が並行的に考えられるのかが分からん。

>>489
Ｄが解除前の第三者として保護されるってことかな？

Ｄが登記を移転しちゃったからこそ、Ａに対する賃借権が復活するってことじゃないの？
だとするなら、Ａに対する賃借権をＤに主張しても筋違いってことか？

小問�A債務不履行解除はレクの答案構成と同じでつ

解除前提の議論は聞いてないだろうなー
たぶん、漏れの感覚にすぎないけど・・・

>>489
488殿は、ＡがＤに対してどういう主張をするか、という観点から考えたのだろう。
そして、まずＤの土地明渡請求に対して留置権主張の可否を検討し（結論として
否定）、次にＡＢ間の契約を解除した上での賃借権対抗の可否を検討したのだろう
（結論として肯定）。留置権の成否はそれほど重要でもないのに、論じてしまった
ので「迂闊」という表現を使ったのだろう。

　ま、俺が488なので･･･自己弁護してみた。

>>491
うーむ。
ＡがＢとの売買を解除したとして、遡及効をＤに対抗できるかは１つの問題ではあるな。
ややこしい話だ。どんどん議論が深みにはまっていくような気がするのは、俺だけか？

このスレの上の方で１３年の１問に似ていると私が書いてしまったので、
遡及効の話になってしまったのかも知れません。
ちなみに、よく分からなかったのは、
かりに第２譲受け人の建物収去土地明渡し請求が認められた場合、
第１譲受け人は、改築しているのでその費用を被担保債権として留置権を主張できるのでしょうか。
私は、利得の押し付けだと思ってそんなこと言わずに収去したまえとしたのですが、
一方、建物も買い取ろうという意思だった場合もよく分からないのです。
問題文からいまいち、第２譲受け人は一体建物をどうしようと思って買ってたのかということが
分からないためだと思うのですが・・・

改築したとは書いてないと思うが

普通によみゃ、改築しとる罠

普通によみゃ、建物は売買の対象とはなってない

>>496
典型論点じゃないの？DがAに対抗しうる登記（判例）を備えてない以上、
Aは遡及効をDに対抗できる。

>>501
Ｄが登記を備えて建物収去土地明渡を請求してきたから、
Ａがあわてて、それならＡとの売買を解除して、賃借権を対抗するって話なんでしょ？
Ｄが出てくる前なら、Ａに債務不履行もないように思われ・・・

おもわれれれのおじさん

レックの攻めの答案を読ませてもらったが、
Ｄを解除前の第三者として扱っているよ。
しかし、権利保護要件に欠ける（有過失）として、
解除の遡及効を対抗できると結論づけている。
その意味で、>>502が正しい。

しかし、解除はやっぱり我田引水のような気がする・・・

うむ稲が枯れるよな

>>504
　予備校の見解が、“正しい”とは限らない。
　自分の頭で考えろよ。

>>506
自分の頭で考えても、
解除・遡及効でＤに賃借権対抗可とするのは
筋が悪いと思った。
やっぱり混同→例外の流れがオーソドックスかな？

>>507
　なぜ筋が悪いと思うのか？
　なぜ混同→例外の流れがオーソドックスだと思うのか？
　そこんとこの理由を示して欲しいな。

　ＡがＢから買い受けたときに混同により賃借権が消滅しているので、賃借権の対抗を考えるならば混同に拘って、混同の例外に論を進めるのがスッキリするな、確かに。
ここで解除を持ち出すと確かに議論が複雑になってしまうかも知れん。混同の例外で処理できるなら敢えて解除を持ち出すのは、無意味だしな。
　ただ、混同の例外でも解除でもどっちでも評価に差はないと思うけどね。Ｄが賃借権の負担無しに土地所有権を取得できるのでは結論の妥当性に欠けるので、何とかして法律構成を考えました
という思考過程が示せていればね。

>>508
言葉足らずでしたか。
解除構成は、ＡがＢから代金を取り戻すためとからな有効な手段だが、
Ｄに賃借権を対抗するための手段としては、
仰せの通りわざわざそんなこと言わなくてももっと簡単に（混同→例外）
処理できるのに・・・という意味で、筋が悪いと言ったまでです。
とりわけ、Ｄが解除善の第三者である点を乗り越えなければならない点は
Ａにとっては筋の悪い法律構成だろうと考えたわけです。
もちろん、それなりに説明がつけばいいわけで、私もミスとまでは言ってません。
あくまで、筋が悪いなーと言ったまでですのであしからず。

数量指示売買にあたるかで、登記簿上３３０平方メートルと表示されていた
というとこをだれも問題点にしてないんですけど？

>>510

darenikiiteruno?

それより「錯誤」を書いたら、
加点になるのか、単なる余事か
どう思われますか。

数量指示売買の法的性質はみんな書いてるんですか？

>>513
書かざるを得ないような。
だって履行はダメで、信頼のみって書くとき、その理由を書きたいじゃん。
それは、数量支持売買の担保責任が認められた趣旨は、
本来原始的一部無効で、なにも請求できないところ、それでは
等価的均衡が保てないので法律があえて規定したんだから、
有効な履行を前提とする履行利益は取れず、信頼利益のみってなるじゃん。

そっかあ、じゃあ書かなかった人は致命傷なんですかね

>>512
加点だと思うけど･･･実際錯誤に陥ってるんだし。

お気に入り集 ☆
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＞512
あんまり関係ないのでは？

　　　ぼっき　ドラえもん　　　　ぼっき　ドラえもん　　　　　ぼっき　ドラえもん
　＼＿＿＿＿＿　＿＿＿／　＼＿＿＿＿　＿＿＿／　＼＿＿＿＿＿　＿＿＿／
　　　　　　　　　　|/　　　　　　　　　　　　　　|/　　　　　　　　　　　　　　　|/

　　　　　　　 ／⌒ヽ⌒ヽ　 　　　　　　 ／⌒ヽ⌒ヽ　　 　　　　　 ／⌒ヽ⌒ヽ
　 　 　 　　　 ....:::..　Ｙ.　 .　 　 　 　　　 ....:::..　Ｙ.　 .　　 　　　　　 ....:::..　Ｙ.　 .
　　　　　 　 .::::::::.（･）（･）::ヽ　　　　 　 .::::::::.（･）（･）::ヽ　　　　 　 .::::::::.（･）（･）::ヽ
　　　　　（ ::::::::;;;／ ○ ヽ;.:;） 　　　（ ::::::::;;;／ ○ ヽ;.:;） 　　　（ ::::::::;;;／ ○ ヽ;.:;）
　　　　　 丶1;.' ≡　|　≡!/　　　　 丶1;.' ≡　|　≡!/　　 　 　丶1;.' ≡　|　≡!/
　　　　　　　 l, 　t-┴‐' .j　　 　　　　　l, 　t-┴‐' .j　　　　　　　 l, 　 t-┴‐' .j
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　　　　 　　 |　 　 　八 　 | 　　　 　　 |　 　 　八 　 |　 　 　 　　|　 　 　八 　 |
　　 　 　 　 {=====(T)===} 　 　 　 　 {=====(T)===}　 　 　 　 {=====(T)===}
　　　　　　 | i し　"　i　 　'|　 　　　　 | i し　"　i　 　'|　　　　　 | i し　"　i　 　'|
　　　　　　|ﾉ　(　　　i　 　 i|　 　　　　|ﾉ　(　　　i　 　 i|　 　　 　|ﾉ　(　　　i　 　 i|
　　　　　 (　'~ヽ　　　!　　‖　　　　 (　'~ヽ　　　!　　‖　　　　(　'~ヽ　　　!　　‖
　 　 　 　 │　 　　　i　 　‖ 　 　 　 │　 　　　i　 　‖　　 　 │　 　　　i　 　‖
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　　　　　　|　　　 │　　　　|　　　　　|　　　 │　　　　|　 　　　|　　　 │　　　　|
　　 　　　|　 　 　 　| 　 　| |　 　　　|　 　 　 　| 　 　| |　 　　 |　 　 　 　| 　 　| |
　　　　　| 　 　　　　|　　　| |　　　　| 　 　　　　|　　　| |　 　　| 　 　　　　|　　　| |
　　　　 | 　　　　 　 !　　 　| |　　　 | 　　　　 　 !　　 　| |　　 | 　　　　 　

ハイローヤーとか見てると、担保責任の法的性質について、
受験生はいかに理解していないかよくわかるね。

民法は一問も恐ろしくレベル低いしね。

＞520
どんな回答だったの？
教えてくらはい。

>>521
kae

＞520
Ａさんは確かに理由付けおかしいが、Ｂさんはそれなりに
書けてるのでは？

>>523
そうだよね。
でもBさんはカシタンポにしてしまってるし、
他の記載がいまいち。

この問題の出来って
相当みんな悪いって本当ですか？

今年、全体の出来が悪い問題といったら
民法２問目と刑訴２問目だよね。

もしかしたら試験委員にとっては
憲法２問目、刑法１問目、民訴２問目も出来が悪いかもしれないけど。

全体の出来が悪い場合に自己評価って難しいよね。
去年、手形で支払い呈示期間過ぎているのに気づかず連続や善意取得を
論じ、交付献血も失念していたので主観的にはG確実だと思ってたけど
、結果はD、みんなもできていなかったんだなーと思った。

>>527
�@みんなが出来ている問題が出来ていなくて、出来ていない問題が出来ている場合
と、
�Aみんなが出来ている問題が出来ていて、出来ていない問題が出来ていない場合
とでは、どちらが、よりましなんでしょうか？
今年で言えば、私は、民法１問目は全然ダメで、２問目は結構書けました。

�@は偏差値３０＋７０

�Aは偏差値５０＋５０

モデル的には同じ偏差値点数になるのでは。


　　

ただ、一昨年に民法に１行問題や商法の場屋の問題、それから去年の手形の
問題などは、出来ていない奴が多かったので採点基準が変更された（採点基準
が２本立てになった問題もある、例えば当初の採点基準と上屋を配点から除いた
採点基準など）。
　従って、みんなが出来ない問題で採点基準が変更されると、よく出来た場合の
アドバンテージが減殺されてしまうことになるみたいです。
　だから、今年の民２も採点基準が変更されて、例えば、多くの受験生が混同の
例外を論じていなければ、賃借権は消滅することを前提に、単なる二重譲渡の事後
処理の問題として論じても点数がもらえる場合が出てくると思います。出来た人達に
とっては納得いかないかもしれませんが。噂では今年の憲法２でも採点基準が見直された
らしいですね。
　ということで、みんなが出来ない問題で、出来た場合については、採点基準が変更され
ない程度にみんなが出来ていなければ、かなり跳ねると思いますが、採点基準が変更され
てしまうとそんなには跳ねないと思います。

伊藤塾によると今年の民２は混同の例外書けている奴が３割弱。
逆に言うと書けていない奴が７割強か。まー再現にわざわざ出す奴やここに書き込む
やつは出来た奴が多いだろうから、実際には２割くらいしか書けていないだろうな。
　この問題は採点基準変更の可能性大の問題かもな。

同感。

俺もそのような予感。

商法２６０忘れも同じく変更キボン。

>>534
260条忘れは５０％しか居ないから、普通に当初の採点基準で採点される
と思われ。ガックリすんなよ。

たとえ採点基準見直されなくても、８割近く書けてなかったら
相対評価ではそう落ち込まないだろうけどね。ただ、逆にこの問題だけで
合格してしまうみたいなことを避ける意図もあるのかな。

民訴２の小門３も採点基準見直される
可能性大だな

>>537
なわけないｗ

試験委員では、ないが某情報筋ネタｗ
小問１については、数量指示、用益物権付き売買、瑕疵担保の関係を問うているらしい。
ただ、法務省の出題趣旨では、それらの言葉に、「等」という言葉をつけてごまかして、
結局、錯誤で書いてても救済する戦法らしい。
小問２は、混同という言葉は、後々発表される法務省の出題の趣旨にはないらしい。
賃借権の存続とかいう言葉でごまかしてあって、法律構成は問わない戦法らしい。

混同の例外について書いていない７割以上の奴等は
賃借権の存続についての問題そのものを書いていないという
ことだと思うけど。

＞＞５４０

んなーこたない

>>540
小問２で混同の例外の論点に気づかなかった香具師には
２タイプがあると思う。

�@賃借権は当然混同で消滅（論点にせず）→所有権同士を１７７で

�A土地は１７７でＤ勝ち。賃借権は残るので（当然に肯定）、
賃借人の地位の移転


本来民法の力は�@のほうがまだマシとおもうが、
論点は�Aのヤツの方が、正解に近く出てくるんだよね。

>>541
混同の例外を書いた、っていっても利益こう料をほとんどせずに、
賃借権が復活することがまるで論理必然のように書いてるとしたら、
それはアドバンテージはほとんどないと言ってもいいだろうからなあ。

>>523>>524
いやあ、Bさんは、担保責任の法的性質の議論を理解してないことを自ら暴露しているような
答案だからなあ。

まあ嘘を書いているわけではないから致命傷になることはないと思うけど。

�Aの香具師は原則たる混同による消滅すら気づかないで、
スキップしてるからね。
どう評価するかだ。

>>542
>論点は�Aのヤツの方が、正解に近く出てくるんだよね。

？？？

賃貸人たる地位の移転とか
同意はいらんとか
賃料請求とか

のこと。

混同の例外を論じた上で、それを認めた月並みな合格答案
はこれらを次ぎに論じていると。

>>542
�@は、順番が変な気がします。やはり、
１　１７７の対抗問題→Ｄ勝利
２　占有権の有無→賃借権
の順番で書かないと、理解を疑われるでしょう。
その意味で、�Aの方が�@より高く評価されうると思います。

なお、私自身は、上記２の問題で、賃借権の混同による消滅には
気づいたものの、その例外につき、判例を知らなかったので、
登記の移転まで、混同による消滅はしない、と書いてしまった
（おそらくは完全な独自説）のですが、どう評価されるのでしょう？

自分は賃借権は消滅したものと頭の中で勝手に思い、混同で消滅したという点も書かずに
所有権についての帰趨しか書いていません。相当の減点を覚悟しております。

伊藤塾のオープンスクールで
この問題の小門２は非常に出来が悪いって言ってるけど、具体的には
どういう答案が多かったんだろう。

マコツ塾の回答例見せてもらったけど、ひどいものだったよ。
あんなん書いといて「出来が悪い」はないよな。

具体的にｷﾎﾞﾝﾇ

＞544
特定物は現状のまま引き渡せばいいところ、対価的均衡を保つ
ために認められたのが担保責任。でもって、特定物については、
数量が足らないことがそもそも観念しえないんだから、履行利益
が観念しえない。→信頼利益のみってことでＯＫ？

っていう論証ならいいのかな？

確かによくみるとＢは瑕疵担保で論じてるね。
こんな答案書いてる半分が合格してると思うとちょっと気が
楽になるや。

小門１は、数量指示売買の法的性質をちゃんと理解して書いている人はほとんどゼロ
小門２は、そもそも混同について言及している人自体が少ない。
　　　　　その上、混同の例外について書いた、って言う人も問題文の事情をつかえた人はほとんどゼロ

この問題は恐ろしいほどできが悪いと思われる。

後Ｂさんって良く見ると、

賃借権は消滅しないことが大前提→Ｄは94条2項で保護されるか？

ていう論じ方してるけど、これは積極的ミスになるのかな？

>>554さん、それはどこの情報ですか？例の伊藤塾のやつですか

>>547
おそるべき論点主義ですね。

でも、辰巳のＡ評価集みても、大論点（今回なら混同）落としている
ようなもんでも積極的ミスがなく他がよく書けていればＡ（1000番以内）
がついているのよね。と混同忘れてた自分を慰めてみる。

>>558
マジでー？しかも1000番以内のA?
と混同わすれた俺が驚いてみる。

>>558
そういう話ならもっと聞きたい。

科目別のＡって1000番以内だっけ？

＞５６１
いや、2000番以内。
でも、何年か前までは1000番以内。総合もAは1000番以内だった

＞559
ﾏｼﾞ。むしろ、二問とも全論点網羅した答案の方が少ない。
特に難しい問題だとね。

今年だと民法�A問目もそんな難しい問題の部類に入るのではと願ってマツ。
むしろ混同しっかり論じられた人は一問目いまいちでもＡじゃないのかな〜。

発表後、この問題で賃借権のこと一切書かずに合格しました
みたいな奴、多数出てきそうだね。

>>539

おまいどこでしった・・・・
ハイローヤのBさんは、瑕疵担保書いたといっても変な書き方なのであれはまずいと思う。
しかし、法律上の土地利用制限が瑕疵に当たるか議論した香具師は評価がたかいらしい

伊藤塾の去年のテープ聞きなおしてみたところ、

去年の民法1問目の小問２で、弁済行為を利益相反（代理）と
してしまった人（本来は代理ではなく、これは小問１に引きずられた結果）
は、再現中３〜４割といってたよ。
これから推測すると、ヘンシュ金を応用して、まともにかけた人は５割以上いただろう。

ということは去年の１問目より今年の２問目のほうが難しかった（７割５分がコンドー無）
とみていいのではないか？そうであってほしい。
俺は去年民法はそこそこ出来てＡだったが、今年もコンドー無だけど
Ａレベルにいってほしいよ。

>>565
マヂかよ、、、。
答案構成では書いたのに、余事記載だろうって、はずしちゃったよ。

>>552
捨ててしまったので覚えてるとこだけ

・混同の復活を、利益衡量だけで片付けている（信義則とか持ち出すならまだしも、根拠が全くなし）
・本問の特殊性を考慮せず、外観法理を認めてしまっている。
など。

>>566

混同書いたからAじゃないとか、Aだとかそういう微視的な見方は辞めたほうがいい。

ちなみに、去年の利益相反と親権の濫用は多罪の論予でストレートに出てたので、

伊藤塾の連中はかけない香具師が多くても、ぜんたいてきにみるとどうかというもんだいもある。

かつ、そこがかけたかかけないかが、民法の評価すべてを決しているわけではないことに注意。

書いたとしてもへたくそな書き方をしていれば、当然評価は悪い。それだけ。

ちなみにワシも去年は民法Ａですた。
思考回路は542�@。当然に賃借権は消滅してると
思った。

俺は一問目はかなり出来たと思うけど
二問目は混同どころか賃借権の帰趨は議論してないし、留置権の可否など余事記載
だらけだしDEあたりで止まってくれないかなと願ってるよ。

568の補足

＞・本問の特殊性を考慮せず、外観法理を認めてしまっている。
外観法理を認めることが悪いとは言わないけど、当たり前のように帰責性を認定してた。
あてはめもブロックどおり。
外観法理を認めるにしても、本問の特殊性に触れ、悩みを見せないとねぇ。

>>571

充分Aもあるとおもうよ。むしろ、1問目は隠れた予備校つぶしの問題だったので、

注意が必要。

>>567
釣りだよ、きっと釣りだよ、釣られたな
・・・釣りに決まってんだろ！ヽ（`Д´）ﾉ ｳﾜｧｧｧﾝ

>>568
混同の復活はなぁ、条文はあくまで混同そのものの条文なんだし、
利益考量だけで片付けるのは悪いとは思わんなぁ。
信義則持ち出すんじゃそれこそ意味不明だ。

>>573
隠れた予備校つぶしの問題ってどういう意味ですか？

予備校つぶしとか言っちゃう時点で妄想だな

てゆーかおまいら釣られ過ぎ

>>575
混同消滅が原則→でも利益衡量→よってこの場合は消滅しない

こんなんだったら法なんかいらないじゃない？

趣旨にさかのぼったり、他の条文書いたりするもんじゃないの？

>>574
別にそれができないと即死とかいうレベルの話では全くないから気にしなくてもいいよ。
でも釣りじゃないYO

>>576
外形標準説の論証吐き出しで、無理やりあてはめてる香具師が多いとか聞いた。
あと、何の迷いも無く、過失相殺の類推肯定してる香具師が多いとか聞いた。

ま、漏れは遡及的に混同の効果が消滅し、賃借権が復活する、というようなことを書いたが。

>>579
いや、そりゃ趣旨は書くよ。でも他の条文は不要だって。
あくまで混同制度自体の問題なんだから。

>>582
マコツ塾は趣旨すら書いてなかったよ、確か。
利益衡量だけだったと思う。

うーん、微妙だな。やっぱ現物見て無いとなんも言えん。
しかし余計な変な条文引くよりは却ってマシかも。

>>580
あとどんな情報がありましたか？
他の科目でも、もしあれば、ぜひ情報の提供を！

>>580
やはり過失相殺は悩みを見せないとだめですか。
民２の全体的な出来についてはなんか言ってませんでしたか？

>>584
漏れが568で言いたかったのは、信義則を持ち出すのがよし、ということではなく
せめて何か根拠をもってこいよ、と言う事。
信義則がずれてるのは分ってるよ。
ただ条文があるのに、根拠なしに「この場合は消滅しない」ってするよりは
強引でも何か理由付けをした方がマシ何じゃないの？

小学生の作文じゃないんだからさ。
「僕は〜の場合は消滅しない方がいいと思います！」

>留置権の可否など余事記載

混同による消滅を肯定したら、これ論点になるんじゃない・

>>585

他の科目は知りませんね・・・・
とにかく1問目は、数量指示か用益物権つき類推か瑕疵担保か認定するのが
微妙な事案だったのに、数量指示にとびついて、しかもあの事案で代金減額とか当然のように
書くなよな！！！とか聞いたような気がしまふ。以上。

５８９やけど、ちゃうわ2匁だったわ。

http://www3.masterweb.ne.jp/~retro/swf01/ero_fla001.swf

やばい当然のように数量指示売買にしてしまったよー

>>592

５８９やけど、いや別にそんなに気にすること無いって。
だいたい予備校の解答例みんなそんな感じだし。
ただ、代金減額請求するって言うのは法律解釈以前の問題として、
問題文読んでないのかっていう悪印象はあるらしい

漏れは逆に当然のように数量指示売買を否定してしまった。
それはそれでやばい

おれ民法二問目って点数もらえるんだろうか。ぼろぼろだ。

>>594

５８９やけど、それも別に気にすること無いって。
ただ、そのあとどう書いたのか気になるところだけど。

一問目はやっぱり７１９は論じた方がいいんだよね

>>596
数量指示売買否定
→瑕疵（570条）にあたるか？→否定
→566条は適用できるか？→制限物権ではないので否定
→しかし買主の不都合性は制限物権の場合と同じ→566類適

たしかこんな感じ。

先入観って怖いよね。
みんなこの問題見たとき「数量指示売買だ！」って思ったらしいけど、
漏れは「５６６類推だ！」と思っちゃったんだよね。

>>597

５８９やけど、それはもちろん論じたほうがいいよ。ただ、それ書いてないから即死とかそいうことはないと思う。

>>598

むしろ法的根拠いろいろ悩みながら、評価高いんじゃないですか。
法律上の制限を瑕疵でないとするということは、判例じゃなくて内田説に立つということなのかなあ。
別に何説でもいいけど。

>>600
いや、何説とか考えてなかった。
ただ直感で思い浮かんだ566類推に繋げるオードブルみたいなつもりで挙げた。

漏れのまずいところは、みんなが最初に思い浮かんだ数量指示売買を、
当たり前のように否定してるとこ。

>>601

いや別にまずくないというか、当たり前っていうのは、1行で理由なく、数量指示ノー
ってことなんでしょうか？

>>602
＞1行で理由なく、数量指示ノー
そういうことｗ
「本契約は数量指示売買ではないので・・・」と書き始めてしまった。
漏れはそれが当たり前だと思っちゃったんだよね。そのときは。

小門２については
なんか言ってませんでしたか

>>603

５８９だけど。ムムムそれはどうでしょう・・・。分かりません。
とにかく数量指示を否定する最大の根拠というのは、そもそもあの事例では
代金減額請求するのに適した事案ではないということらしい。
>>604
小問２については・・・。だんだん丸裸にされてくかんじなのですいません。寝まつ。

>>605
漏れは山林や分譲地じゃないから、数量指示売買じゃないな、と思ってしまった。
せめて一言書いておけばよかったんだけどね。

いろいろありがとう。おやすみなさい。

あ〜、みんなねちゃったよ〜。
もんもん、もんもん。

民法２が今年は1番できなかったなー。これさえできていればなー。
でも現場ではいっぱいいっぱいだったから仕方ないか

この問題の出来が、みんな悪いことを願うしかないな。

民２が今年一番の難問ってことでよろしいか？

刑訴２が一番に１票。
あとは、ドングリの背比べって感じ。

民２は正解が大体はっきりしてて、でも気づけなかった奴多数という意味で
結果的に一番の難問だったかと思う。
刑訴２は正解がはっきりしていなく、結果的に伝聞の趣旨と例外といった最小限書くべきことは
みんな書いており、そっから先は書ければ加点みたいな状態なので、俺は民２に1票。

＞612
なんか盲点なのよね。
普通に勉強していれば所有権取得した時点で賃借権消滅。だから賃借権
の問題って思いつきにくいのよね。理論の筋を摘めて考えるほどそうなる。
勿論基本書とかで論点として載っていればかけるんだろうけど、問題１も
多論点で時間がないとそこまで思いつかないよ。

>>612
＞結果的に伝聞の趣旨と例外といった最小限書くべきことはみんな書いており、

辰巳の再現は二人ともそれすら書いてないよ。

終わってから考えりゃ、賃借権の存続の可否が問題になるってこと解るけど、
試験の最中は全然気づけなかった。失敗したー。

俺もこの問題で
また来年ってことになったかも。

＞結果的に伝聞の趣旨と例外といった最小限書くべきこと

結局この点を書いておけば、そこそこの点がつくのではないか。

この問題の全体的な出来についての情報は伊藤塾の解説の情報しかないのか

伊藤塾の情報しかないが
この問題の出来は全体的には相当悪いんじゃないかなー

もうだめだー

小問2について、
179�T但類推でAの賃借権を認める
→94�U類推否定　（賃貸人たる地位の移転を論点落とし）

というのと、

179�T但類推でAの賃借権を認める
→類推肯定（賃貸人たる地位の移転は論理的に問題にならないが、
結論不当）

というのだと、どっちが評価高いと思いますか？
前者は漏れで、後者は伊藤塾なわけなんだけど・・・

混同の論点書いているだけでA決定。
うらやますい

火星だめぽ

>>621
前者じゃﾈｰﾉ
94�U肯定は結論があまりに不当過ぎるとおもわれ。

94�U肯定でも、本事例の特殊性に触れた上で悩みを出しながらの結論なら構わないと思う。

>625
特殊性って何？
どーせあてはめで問題文の事情は使うわけなんだけど。

突然変な奴が押しかけてきて、追い払っただけで自分が追い出される
ことになるんじゃかなわねーよ

伊藤塾のレジュメみたけど
答案例も再現も９４条２なんてまったく
書いてないじゃん？

いいなー、そういう贅沢な議論が出来て・・・
俺なんて、賃借権って単語すら出てこなかった・・・

一応晒しとくね。

113 ：氏名黙秘 ：03/07/22 09:38 ID:???
つーか、これだけ問題文に数量指示売買について書いてくれよ
という態度がありありと見えるのに、数量指示売買を否定して
あえて難しいことを考えようとする人には脱帽する。
絶対まねはしないけど。

>>630
晒す意味不明。
自分の意見と違うものなら何でも晒せばいいというわけではないだろ。
レスの流れからいっても、なんの脈絡もないし・・・
どういう趣旨で晒したか言ってみ？

113=631

>>632
残念でした。

631 名前：氏名黙秘 ：03/09/08 15:21 ID:???
>>630
晒す意味不明。
自分の意見と違うものなら何でも晒せばいいというわけではないだろ。
レスの流れからいっても、なんの脈絡もないし・・・
どういう趣旨で晒したか言ってみ？

口述に落ちるタイプだな。
会話のキャッチボールができない香具師は・・・

いきなり数量指示売買と認定してしまうのではなくて、問題文が建築制限にこだわって
書かれているのだから、法律上の瑕疵として５７０条や、あるいは５６６条（用益制限）と、
数量指示売買の担保責任の関係を訊いてたんだと。

言いたいことはわかったよ。問題文の「市の建築課と相談し，
敷地面積が３３０平方メートルならば希望する建物が建築可能
と言われた」の部分にこだわるということね。
かなり抽象的な事実しか与えられていないので、微妙な認定だと思うけど・・・

>>636
そんなにこだわっても
損害賠償の内容に影響するのか？

むしろ　影響するのは担保責任の法的性質だから
メインとして聞かれてるわけじゃないと思うがな…

>>637>>638
俺も、建築制限は地雷的要素が強いと思う。
法律（条例）でいかなる制限がなされていたかが
問題文からは明らかでない以上、そこに足を踏み入れるのは
かなりのリスクを負うのではないかと考える。
公表される出題の趣旨をみるまでは正確にはだれにもわからないことだが、
法律上の瑕疵や用益制限がメインとは思えない。
書くべきことが他に一杯あるしね。

>>639
禿同。
Ｃにとっては建築制限となったことは明らかと言えるが、
Ｂにとっては明らかとまでは言えず（３３０平方メートル
ならば希望する建物が建築可能といっても２９７平方メー
トルならダメとは問題文には書いてない）、
Ｃをわざわざ出したのは履行利益の賠償を聞くだけでなく、
Ｂは５６５条だけを書けばよいとのヒントだったのでは？

「登記簿上330平方メートル」ような記述
が気になるのですが、これは数量支持売買になるのか？
ということを少し書いて欲しかったのでしょうか。
どう思いますか。

>>641
あくまでも私見なんだけど、
数量指示売買の定義を趣旨から書いてあてはめていれば、
その点をスルーしていても、おそらく配点はほぼもらえると思う。
要は数量指示売買がわかっているかどうかだから。
この土地がいくらで欲しい。登記簿上○○平米だから１平米いくらとして契約する。
これは数量指示売買ではない。
しかし本問は、まず３３０平米ある土地として売買している。
そして１平米あたりの単価を基準に代金額が定められている。
だから数量指示売買ということになる。
この筋が示せれば十分なのではないでしょうか？

354 ：氏名黙秘 ：03/09/13 00:38 ID:???
民法２の小問１は、
まず、支払った代金２５００万円の返還請求の可否
→次に、それに加えて取りっぱぐれた１０００万円の損害賠償請求の可否
という流れを明確に示せているか否かがポイントらしい
小問２は、
冒頭で所有権に基づく建物収去土地明渡請求の可否が問題になることを
示せたか否かがポイントらしい
以上のポイントを示せていればそれだけで相当好印象とのことです

保守

ｄ

＞643
それぐらい馬鹿でも書くだろう？

>>646
禿同
民法２の答案作成に際してのイロハです。

>>646
そうでもないみたいだよ。
解除請求できるで終わってる再現答案かなりあったし

自分でも信じられんのだが、俺、受かってた。まじで。

君は誰？

だから１１５書いた人だよ。
民法2問目でむごい勘違いをしてた人。
>>128も俺。>>115付近でIDが9wXM1eecは全部俺。信じられん。

おめでとうございます。
ここで全部の答案の構成載せてください。口述終わってからでいいから。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1065092642/l50

小問２で９４�U類推した人、評価はどうだった？

合格でした。

この問題一言も数量指示売買の話をしなかったけどAだった

数量指示売買の話じゃなくて瑕疵担保の話にした

１．数量指示売買
２．心裡留保、１７７条の対抗関係、留置権の肯否、混同の例外

合格でした。　多分民法は上位Aだと思ってます。

心理留保？

心裡留保なんて使う場面あったか？

Aが事情を隠して売ってる設定じゃなかった？　それが心裡留保に該当しないかを書いたんだが。

・・・。

>>659
なるほど。
ただ、結論に影響を及ぼすわけでもなく、他の論点の論理的前提でも無いわけですよね？
減点は無いという程度なのではないでしょうか？

（出題趣旨）
　本問は，数量不足の担保責任と二重譲渡に関する問題である。小問１は，
数量指示売買の定義と本件への当てはめ，契約解除の可否，代金減額請
求による不当利得返還請求，責任の性質と損害賠償の範囲など，基礎的
知識を事案に即して展開する能力を問う問題である。小問２は，背信的悪
意者排除を含めて，対抗要件による問題処理の基本構造を正確に理解し
ているかをみた上で，所有権の取得を対抗できない賃借人を保護する必要
性と方法を考えさせるものである。

そうか？

ごめん、ageちまった

法務省に逆らう不届き者ﾊｯｹｿ