±? 学者系演習書についての千考察 ±?

予備校系演習書もいいが、ヤパーリその道のプロが書いた演習書も味わい深いよ。
ヴェテになるだけとか言わずに貴様等の蘊蓄を披露せよ。
なお射程範囲は予備校系刊行物であっても著者が学者ならこれも含める。

芦部信喜『新版　演習憲法』（有斐閣）
浦部法穂『事例式演習教室』（勁草書房）
小林武『演習講義　憲法』（法学書院）
浦田賢治『演習ノート　憲法』（法学書院）
江橋崇・戸松秀典『基礎演習　憲法』（有斐閣）
清宮四郎『憲法演習』（有斐閣）

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　　　　　　　　　　　　　　　─（ ﾟ ∀ ﾟ ）＜　さいたまさいたま！
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￣￣￣￣￣￣￣￣＼∩ ∧　∧　＼（ ﾟ∀ﾟ）＜　さいたまさいたまさいたま！
さいたま〜〜〜〜！ ＞（ ﾟ∀ﾟ ）/ ｜　　　　/　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
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福田平・大塚仁『基礎演習　刑法』（有斐閣）
前田雅英『刑法演習講座』（日本評論社）

佐久間修『演習講義　刑法総論』（法学書院）
斉藤誠二『演習ノート　刑法総論』（法学書院）
川端博『刑法判例演習教室』（一粒社）

佐久間修『演習講義　刑法各論』（法学書院）
岡野光雄『演習ノート　刑法各論』（法学書院）

周知あげ

棟据センセの「理論演習憲法」もよかった。
ＬＩＶＥ憲法が気に入った人には、特にお薦め。

安富先生のは？

民法

山田・野村・円谷・鎌田・新美・岡・池田
『分析と展開　民法�T　総則物権　[第２版増補版]』（弘文堂）
『分析と展開　民法�U　債権　　　　[第３版]』（弘文堂）


池田・浦川・瀬川・安永
『基礎演習　民法（財産法）』（有斐閣）

段々書き込まれてきましたな。
今日は眠いからねるけど、漏れも暇を見つけてまとめるつもりだから、
みんな書いてね。

安富は駄目だな。あいつ、昔、出張のため休講とあって、
しかたなくサテンにはいったらワイドショーがついいてて
その中にうつってた。

安富の法学書院から出ている，
演習講義刑事訴訟法？（もう知り合いにあげてしまったので，
正確ではないかも）は，司法試験向きにかかれており良かったですよ。
この本だけで，おおむね，予想される問題はつぶせますし。
解説も，判例通説でかかれているものが多いですしね。

>>11
大阪のスタジオからこんにちは
だったりして

石山　卓磨【編】ワークスタディ　商法・会社法
不磨書房；信山社〔発売〕；大学図書〔発売〕 (2002-05-25出版)

どう？

>>12
内容は・・・・。

漏れも今、安冨タンの使ってるよ。
簡潔で論点ごとに細かく分かれているけど、全体的に系統だっているから
読みやすい。
というか、辰巳の論点マスタを聴いて分かりやすい解説だなと思って、
ちょうど2版がでたところなので試しに買ってみたって感じ。
刑訴って他に適当なものあまりないでしょ。
ワークブックも改訂しないし。

>>15
内容は，判例の事案を中心とした，問題が多かったですね。
近時の改正にも対応しています。
また，田口・田宮等のメジャーな基本書も，こまめに引用されています。
一つ難点をいえば，
自白について規範説を採っていることでしょうか。
もっとも，判例・通説についても解説されていますから，
それほど問題はないと思います。

>>12
いや、そういうことじゃなくて・・・。
ごめん。

芦部信喜『新版　演習憲法』（有斐閣）　古すぎて使えない。
浦部法穂『事例式演習教室』（勁草書房）　本試験とは明らかに異なる。
小林武『演習講義　憲法』（法学書院）　問題が簡単過ぎる。
浦田賢治『演習ノート　憲法』（法学書院）　使ったこと無い。
江橋崇・戸松秀典『基礎演習　憲法』（有斐閣）　問題が小林と重複し過ぎ。
清宮四郎『憲法演習』（有斐閣）　使ったこと無い。

　以上、憲法には良い学者系問題集は無いのでは無いか？

学者のではないのですけど、法曹回からでてる
設題解説　刑事訴訟法や刑法などはどうですか？
本試験っぽく複雑だとは聞いたのですが。

安冨集中講義が絶版になった理由って何ですか！？

>>21
その点に触れてはいけません

この〜木、何の木、気になる木。

この〜本、何の本、気になる本。

>>22
洩れもそれ気になる

辰巳ＬＩＶＥの棟据センセイのはいいね。
出題意図の見抜き方が参考になる。

棟据説はクセがありすぎてちょっと採れないけど。

奥島孝康・中島史雄編『商法演習〈１〉会社法』（成文堂、1999）
奥島孝康編『演習ノート　会社法』（法学書院、1998）
西脇敏男・丸山秀平編著『判例に学ぶ会社法演習講座』（八千代出版、1997）
末永敏和『会社法　演習ノート』（日本評論社、1997）
石山卓磨『商法総則・会社法―論文式問題演習』（中央経済社、1996）
石山卓磨編『ワークスタディ　商法・会社法』（不磨書房、2002）

丸山秀平『演習講義　手形・小切手法』（法学書院、2001）
奥島孝康・中島史雄編『商法演習２　手形法・小切手法』（成文堂、1993）
堀口亘編『演習ノート　手形法・小切手法』（法学書院、1992）

稲田俊信編『演習ノート　商法総側・商行為法・保険法・海商法 』（法学書院、1992）

高窪貞人編『演習ノ−ト刑事訴訟法』（法学書院、2002）
安冨潔『演習講義刑事訴訟法』（法学書院、2001）
上口裕ほか『基礎演習刑事訴訟法』（有斐閣、1996）
光藤景皎・田宮裕編『ワークブック刑事訴訟法』（有斐閣、1989）絶版

飯倉一郎編『演習ノート民事訴訟法』（法学書院、1997）
中村英郎編『民事訴訟法演習』（成文堂、1994）
井上治典『ケース演習民事訴訟法』（有斐閣、1996）
小林秀之『ケーススタディ新民事訴訟法』（日本評論社、1998）

>>29

井上治典『ケース演習民事訴訟法』（有斐閣、1996）は、改訂されて、
井上治典『実践民事訴訟法』（有斐閣、2002）になったあるよ。

>>28
松本一郎「事例式問題演習講座」を忘れずに。

考える民放

　【刑事訴訟法】

高窪貞人編『演習ノ−ト刑事訴訟法』（法学書院、2002）
安冨潔『演習講義刑事訴訟法』（法学書院、2001）>>12-17
上口裕ほか『基礎演習刑事訴訟法』（有斐閣、1996）
光藤景皎・田宮裕編『ワークブック刑事訴訟法』（有斐閣、1989）絶版
松本一郎『事例式演習教室刑事訴訟法』（勁草書房、1987）絶版
田宮裕『演習刑事訴訟法』（有斐閣、1983）絶版

『刑事訴訟法例題解説1〜6』（法曹会）

>>5
刑法に、前田「レッスン３７」が抜けていますよ（ｗ

いくつかの感想。

（１）刑法
・前田雅英「レッスン刑法３７」（立花書房）：既に言われているように、解答例の文章は本番では
　使えないが、問題そのものは、近年出そうな論点を一通り触れているので有益。
・佐久間修「演習講義刑法総論・各論」（法学書院）：解説はかなりわかりにくい（自説解説だけで徹底
　しているわけでもなく、他説からの帰結もごちゃごちゃ組み込んでいるので、同著者の基本書よりも
　わかりづらい）。
　ただし、問題はここ数年の本試験で出るような入り組んだ事案であり（前田３７よりもさらに
　ひねってある）本試験対策として有効と思う。

（２）民法
・池田・浦川・瀬川・安永「基礎演習　民法（財産法）」（有斐閣）
　本試験で出そうな問題が多く、解説はやや完結だがわかりやすい。おすすめ。
　（ただ、財産法しかカバーしていないせいもあり、H14年問題では特に有益では
　なかったけどＷ）

LIVE本の民訴ってどうよ？

安富集中講義絶版のなぞは？

大塚裕史の『刑法総論の思考方法』は学者本でありながら受験に極めて有益。先生の受験新報の誌上答案練習会野問題解説は演習テキストとして十分使えるぞ。

【民法�T】　憲>>2 刑>>5 商>>27 民訴>>29 刑訴>>33

伊藤進『論文本試験過去問解説講義・実践中継民法』（辰已法律研究所、2000）
遠藤浩・川井健編『ワークブック民法』（有斐閣、1995）
川島一郎・遠藤浩編『法学基礎演習〈1〉民法』（有斐閣、1986）絶版
半田正夫『事例式演習教室　民法』（勁草書房、2版、1997）
森泉章『民法演習基本問題集』（学陽書房、1992）絶版
滝沢昌彦「演習民法1」『法学教室』（連載中）
野澤正充「演習民法2」『法学教室』（連載中）
平野裕之「誌上答練Ｃ民法」『受験新報』（連載中）

【民法�U】　憲>>2 刑>>5 商>>27 民訴>>29 刑訴>>33

池田真朗ほか『基礎演習民法〈財産法〉』（有斐閣、1993）>>34
石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法〈1〉民法総則』（成文堂、1988）
石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法〈2〉物権法』（成文堂、1993）
石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法〈3〉債権総論』（成文堂、1996）
三和一博編『演習ノート　民法総則・物権法』（法学書院、全訂版、2001）
石川利夫編『演習ノート債権総論・各論』（法学書院、改訂版、1994）
小野幸二編『演習ノート親族法・相続法』（法学書院、全訂版、2002）
田山輝明『民法演習〈1〉民法総則』（成文堂、1987）
田山輝明『民法演習〈2〉物権法・担保物権法』（成文堂、1991）
田山輝明『民法演習〈3〉債権総論』（成文堂、1996）
半田正夫『民法演習―総則・物権・担保物権』（三嶺書房、1992）
平井一雄編『民法演習〈2〉債権』（三嶺書房、1993）
平野裕之『考える民法�T民法総則』 （辰已法律研究所、1999）
平野裕之『考える民法�U物権法担保物権法』 （辰已法律研究所、補訂版、2001）
平野裕之『考える民法�V債権総論 』 （辰已法律研究所、1997）
平野裕之『考える民法�W債権各論』 （辰已法律研究所、1999）
山田卓生ほか『分析と展開民法�T』（弘文堂、2版増補、2000）
山田卓生ほか『分析と展開民法�U』（弘文堂、3版、1998）

泉久雄『演習親族・相続法』（有斐閣、新版、1989）

『民法例題解説1』（法曹会、1994）
『民法例題解説2』（法曹会、1994）

安永正昭・道垣内弘人『民法解釈ゼミナール　(2)物権』
道垣内弘人・大村敦志『民法解釈ゼミナール５　親族・相続』

総則は山本敬三が執筆中らしい。

>>11
本の内容とワイドショーに関係があるのですか?

>>36
i

図書館で安冨集中講義を読んで、謎を解明しる。

【刑法】　憲>>2 民>>38-39 商>>27 民訴>>29 刑訴>>33

福田平・大塚仁『基礎演習刑法』（有斐閣、新版、1999）
川端博『刑法判例演習教室』（一粒社、1995）絶版
川端博『事例式演習教室刑法』（勁草書房、1987）
船山泰範『論文本試験過去問解説講義・実践中継刑法』（辰已法律研究所、2000）
前田雅英『刑法演習講座』（日本評論社、1991）
前田雅英『Lesson刑法37』（立花書房、1997）>>34
伊藤渉「演習民法1」『法学教室』（連載中）
大塚裕史「誌上答練Ｃ刑法」『受験新報』（連載中）>>37
只木誠「演習民法1」『法学教室』（連載中）

大塚仁『刑法演習問題総論』（成文堂、2版、1987）
岡野光雄『刑法演習〈１〉総論』（成文堂、1987）
斉藤誠二『演習ノート刑法総論』（法学書院、全訂2版、1996）
佐久間修『演習講義刑法総論』（法学書院、1998）>>34
立山　龍彦『刑法総論演習』（北樹出版、1996）

大塚仁『刑法演習問題各論』（成文堂、2版、1985）
大野真義『演習刑法各論』（晃洋書房、1998）
岡野光雄『演習ノート　刑法各論』（法学書院、全訂版、1996）
佐久間修『演習講義刑法各論』（法学書院、1997）>>34

『設題解説刑法1』（法曹会、1990）

>>43
図書館にある?

もういい加減この話題はやめよう。
ちょっとｺﾜｲ

確かに。立山とか只木とか、怖くて使えない。

>>46
真相知ってるね？
怖いよな、うん。
怖いわ、この話は。

ということで、かの件に関しては、終了という事で。

安冨のこと？

もう触れてはいけないといったでしょう、めっ！

もったいぶっちゃってバーカｗ

刑事訴訟法 : 集中講義 / 安冨潔著

愛大豊 図 327.6:Y66 9711001954
杏大社外 社外図 327.6:Sh99 0014089544
学習院 法経 00691324
慶大三 三田 [email protected]@Ya1@2 10100446116
広大中 327.6:Y-66/72463867 3000418283
香大 図
阪市大 センタ 327.6//Y66//5235 11700552356
札院大 200031602
上智大 学部 327.6:Y666k 002360522
新大 図 327.6//Y66 1960263825
神奈大
奈産大 326.4||YAS 0109658
名大情言 情報・言語 327.6||Y 11229212
名大法 法 326.4||Y26 1225042
明学大 図 327.6:Y29 0005950977
明大 本 327.6||268||||H 19624152
立命館 0114298968

http://webcat.nii.ac.jp/cgi-bin/shsproc?id=BN15822406

>>52
知らないということは幸せだね

ヽ( ´ー`)ﾉ

ヒントは本に隠されているの？

安冨の話はネタだろ。
大したオチもなかろうて。
無駄なことに気を遣うな。
所詮、ここは２ちゃん。

他板の半日で落ちるスレ
に書き込んでくれないか？
スレ用意するから

祝がヤフオクに本を出すというおちではないだろうな。

知らぬが仏、だな。
ネタのわけないだろ。
ただひとつ言っておくなら、ただ漫然と本を見ていても分からないよ。

あー、怖い。

デハ修了

誰か削除キーつきの掲示板さがしてこいや。

>>58
http://www2.aaacafe.ne.jp/free/tomo3106/exlow.bbs

てか安富なんか興味無いし

ぷ、だからその本は・・・安富に興味ない奴の方が使える本なのさｗ
これで分かるだろ。
手に入れられるなら、重宝する本だぜ。

>>60
その散々もったいぶっているところがネタの蓋然性が非常に高い。

井上

たぶんオチが思いつかないのでしょうな

>>67
ヲイ！！！！！！！！！！
やば・・

ただ、図書館に行って読みたくはなった。

内田は他人からのパクリをさも自分で考えたように載せてますが

もうやめよう、いちぬーけたっと。

言えないと言われるほど聞きたくなるのが人情でつ。
教えてくれ！

もうヤバイってば。この辺でマジでやめよう。

井上正仁に関係あり？
笹田井上に関係あり？

もう書いてあるだろ、答えが。・・・
核心レスだけつなげ。分かるだろ、もう・・

俺らがこんなちんけなことを重大そうにいうか言わないか考えてる一方
カトシンは教室で色んな事件の当事者の実名を出してこき下ろしてるわけだ

結局、オチはあったとしても大したことないんだろうな。
流れから推測すると、本の後ろの方の著者紹介とかかな。
くだらないと思いつつもレスしちゃった。
寝よ。

>>65
>>67
>>71

そりゃ絶版になるわな。

またﾀｲｰﾎ者がでるのか・・・。

井上正仁

演習講議手形小切手法　丸山秀平　法学書院

激ムズっ！　　この事例全部処理できたら、
本番は楽勝な気がするんだけど、
誰か使ってる人いる？

弘文堂のかんがえるシリーズもあったね。

>>84
それは演習形式かいな？

>>83
使ってました。
今年のような傾向が続くなら，試験委員でもあるし，
目を通しておくべきかもしれません。
>>85
本の題名どおり演習形式です。
丸山先生が，過去に答練で出題された際のレジュメを
元にしたものが多いようです。

【商法】　憲>>2 民>>38-39 刑>>44 民訴>>29 刑訴>>33

服部栄三・蓮井良憲編『ワークブック商法』（有斐閣、1991）
大塚英明「誌上答練Ｃ商法」『受験新報』（連載中）
野村修也「演習商法2」『法学教室』（連載中）
森田章「演習商法1」『法学教室』（連載中）

石山卓磨『商法総則・会社法』（中央経済社、1996）
石山卓磨編『ワークスタディ　商法・会社法』（不磨書房、2002）
奥島孝康・中島史雄編『商法演習１会社法』（成文堂、1999）
奥島孝康編『演習ノート会社法』（法学書院、1998）
倉沢康一郎ほか『考える会社法』（弘文堂、1983）
末永敏和『会社法演習ノート』（日本評論社、1997）
西脇敏男・丸山秀平編著『判例に学ぶ会社法演習講座』（八千代出版、1997）

奥島孝康・中島史雄編『商法演習２手形法・小切手法』（成文堂、1993）
倉沢康一郎ほか『考える手形・小切手法』（弘文堂、1983）
丸山秀平『演習講義　手形・小切手法』（法学書院、2001）>>86
堀口亘編『演習ノート　手形法・小切手法』（法学書院、1992）

稲田俊信編『演習ノート　商法総側・商行為法・保険法・海商法 』（法学書院、1992）

名前を挙げるだけじゃなく、スレタイどうり考察をせよ！！

町野ほか「考える刑法」ってまだ売っているの？

稲田俊信編『演習ノート　商法総側・商行為法・保険法・海商法 』（法学書院、1992）
は使えないよ。
糞本だとおもう。

商行為は網羅的に演習したいなら
予備校問題地道に集めるしかないのかなあ。。

>>90
をいをい、根拠まで書いてくれないと参考にできないよ。

夏に、我慢して一回まわした。
でも一行問題ばっかりだから
近年出題される事例形式の総則商行為の問題（平成１３年第二問など過去問をみれば明らか）
に対する対策にならない。
あの程度なら基本書読めば十分。
百選をベースにした複雑な事例問題を演習しまくりたいんだが、
何かいいのはないですか？

手小切手は
丸山秀平『演習講義　手形・小切手法』が今年みたいな問題の対策には
いいと思うけど
いまの私には解説読んでも難解だから
自信もって答案構成できる問題は数少ない。
だって
どの問題も予備校で出してるような典型問題じゃなくて
ひねりが入っているから。。
どなたこここで問題ごとに答案構成して検討会しませんか？

>>93
いいね。漏れも最近買っておいてあるけど、
日練スレみたいに問題検討会をやってもいいな。

９４さんも持ってるんですか。
しかし、このスレでやると趣旨が違うとか言われそうですね。
ちなみに、僕は前田説はとってないんですが。
問題２８なんて通説で書いたらなんの面白味もない問題の気が
するんですがいかかですか？
それともスレ別に立てるか違う掲示板ついかますか？

「ついかますか」
　　訂正
「使いますか」

>>90
94＝1だし、基本書スレみたいに盛り上がるとも思えないから、
苦情が出なければ、問題検討もここでしていいのでは。
本の評価レスに関しては漏れが時々まとめるつもり。

>>90
さて、28についてだが、こんなのでたら相当奇問じゃネーノ？
（因みに前田説はよく知らない）

・約手にない引受を持ち出すことの問題性
　　→43条1号は裏書ではなく引受のみにおいて一部引受がなされたときに
　　　　登場する制度であろうから、裏書をしながら一部引受拒絶とする
　　　　のではなく、単に12条1項で当事者間以外は無効とすべきではないの
　　　　だろうか。この点で184頁2の記述には不親切さを感じる。　　　
　　　　そう考えると、C→Bの満期前遡求を認めることは良いとしても
　　　　（遡求権保全手続なくても）、B→Aの満期前再遡求を単純に
　　　　認めることはよろしくないのでは。

・AB間の人的抗弁は持ち出せないか
　　→上記B→Aの満期前再遡求（70万円）を認めるとしても、
　　　　支払に代えて振り出された場合は満期までは支払を拒める
　　　　余地があるのではないか。この点で、前田説で答案を書くとしても
　　　　場合分けが必要と思われる。

　感想としては、殊更に前田説の理解を求めるような問題の気がする。
本試験でこれが出たら、引受も手薄だろうし、通説によっていれば、
1頁で終わるか、3頁分前田説を登場させて残り1頁で批判して終わるって
感じになると思うね。
　つーわけで昼飯食いながら考えたので間違ってるかもしれん。
　よろしく叩いてくれ。

構成してみました。

ＢはＣに対して原因債務の一部を支払っているがＢＣの手形面上への
一部支払の記載から、その実質は満期前の遡求にBが応じたものと解される。
したがって、これに基づきBはｃに対して遡求義務を履行したとして
Aに再遡求しているものと解されるが満期前遡求が約束手形に認められるか。
７７条1項４号が「支払拒絶による遡求」としており、満期遡求に限定して
準用しているように思えることから問題となる。
思うに、満期における振出人に支払い可能性が低くなった場合には
所持人の権利行使を満期まで待たせる必要がないし、
遡求義務者にとっても遡求金額の負担が少なくて済む上、早期に再遡求できれば
回収の確実性が高まり有利である。また、７７条４号は明らかに４８条を準用してる。
そこで約束手形にも満期前遡求は認められると解する。
もっとも、Bは一部について遡求義務を履行したに過ぎない。
一部遡求義務を履行した場合に本問のような証明書の呈示で
履行分についてのみ再遡求できるか。
この点、権利の分属を前提に、約束手形に５１条を準用して
同上の手続きにより再遡求を認める見解もあるが
権利の分属自体が法律関係を複雑にするので妥当でないし、
７７条１項４号ががあえて５１条を除外している点を無視すべきでない。
したがって手形を受け戻さずに遡求義務の一部を履行したとしても
為替手形に関する５０条の手続きで再遡求することはできない。
また、約束手形における再遡求（７７条１項４号、５０条）と
解することができないか問題となるが遡求義務の一部の履行では
遡求義務を履行したことにはならず、再遡求のための要件を満たさない。
したがって本問のような方法によるＢの手形金請求は不適法であり、
Aは支払う必要はない。
以上

これが私の限界です。

疑問１
問題文は「原因となった債務のうち金７０万円を支払った」
と言ってるのに上記では遡求義務履行をしたと強引に当事者の行為を解釈して
しまいましたが、いいのでしょうか？

疑問２
遡求義務の一部履行では再遡求のための要件を満たさない
と書いてしまったがこの理解でいいんだろうか。。

疑問３
５１条の手続きが良くわからん。
前田説によった場合手形の一部支払を受けた手形所持人（本問ではＣ）が
残金をAに遡求した後に初めてＢも再遡求できるのでしょうか？
それとも同時？
こんなこと気にする必要はない、というツッコミもありです。

疑問４
この場合、Ｂはどうしたら、７０万円を回収できるのでしょうか？
Ｂは手形を戻り裏書で取得したわけでないから、
残金をＣに払って完全に遡求義務を履行し手形を受け戻した上ではじめて再遡求するしかない？

疑問５
丸山は解説書くのがヘタではないのか？読みにくい。。。
こんな問題はでないだろう。。。もっと出題可能性が高い問題から、
やりますか。

漏れの感想。
《疑問1》「遡求義務履行をした」というのはちょっときつい気もします。
そもそも手形行為としてみると満期前で、しかも遡求権保全措置もないので、
Ｂに何ら支払義務はなく、単に任意支払をしたただけなので、類似の行為と
捉えるのがいいのかなと思います。
《疑問2》通説がいっている満期前遡求は手形債務者の支払能力が低くなった
場合などでしょうが、本問の場合は権利分属状態に対する一部引受拒絶の
転用事例とみるかと思いますので、厳格な要件の検討は要らないような気
もします。
《疑問3》これは同時ではないでしょうか。いずれにしてもAの資力が
乏しくなった等を除いてAの期限の利益はありますので、
BもCも満期前遡求は出来ないものと解されます
《疑問4》通説からだと、支払に代えて手形が振り出された場合は、
Aが受け戻すのも待って、不当利得なり利得返還（要件がきついか・・・）
でいくことになるでしょう。担保のためなら原因債権の一部請求として
いけるのではないでしょうか。といっても、Bが記載した一部支払の文が
消されて流通すれば善意取得者が現れて、二重払いの危険もありますので
これも手形を受け戻してからということになるのでしょう。
《疑問5》たぶん演習書を書くというより研究書を書くという感覚になって
しまったのでは。参考文献も論文等が異常に多いですし。
もうこの問題は没問にしましょう。

で、漏れが答案化するとしたら、1.Aに満期前遡求はできない、
2.Bの遡求はAが手形を受け戻してからでないとできないと解します。
前田説の場合はおそらく受戻証券性をなんとか確保しながら、Bの
遡求を認めるために51条の手続を持ち出したのではないかと思われます。
とはいっても、やはりAの二重払いの危険はあるのですから十分では
ないでしょう。こんなのを認めたら手形を振り出しにくくなって、
かえって手形の価値を削いでしまうでしょう。

次は交互計算の勉強も兼ねて37にしませんか？

１　前段　特約のあった場合
Ｙは交互計算取引の決済手段として振り出した手形は交互計算契約の債権に含まれると主張している。
この点、手形債権は権利行使に呈示を要する証券としての性質上、多数の債権を集団的に相殺する
交互計算契約にはには含まないと解される。したがって、この点についての主張は認められない。
しかし、当事者間では手形債権を組み入れる合意があるので
当事者間では相殺予約の人的抗弁となる。
これをもってＹがＸに対抗するにはＸが１７条但書の第三に該当する必要がある
そこで、第三者の意義が問題となるが、
河本フォーミュラ
本問では手形債権が交互計算の契約に含まれていること認識をしている主張ではなく
交互計算に含まれる債権の決済手段として振り出した手形であることを認識してるとの主張にすぎない。
したがって満期に前者に対して、相殺予約の抗弁をもって拒むことが確実であることを
認識していたとは言えない。よって不可
２　前段　特約が無かった場合
前記の通り交互計算契約の債権に含まれるとの主張は認められない。
また、当事者間での人的抗弁も存在しない。したがってＹの主張が認められない点では変わりない。

３　後段　
ＹA間では交互計算契約が存在する。
交互計算契約では債権譲渡は交互計算不可分の原則により譲渡できないものとされている。
では本問のように交互計算不可分の原則に違反した債権譲渡の効果はどうなるか明文なく問題となる。
この点、交互計算の担保的機能を重視し交互計算不可分の原則により債権譲渡は第三者との間でも
絶対的に無効とする見解もある。
しかし、交互計算の有無は第三者から知るのは困難であり絶対的に無効と
するのでは取引の安全を害する。
また、当事者の意志により差し押さえ禁止債権を創設することになり妥当でない。
思うに交互計算特約には債権譲渡禁止特約が含まれている以上
交互計算契約の当事者は債権譲渡禁止特約の合意も
なしたものと解することが出来る。
そこで、債権譲渡禁止特約違反に関する民法４６６条２項の規定を適用し
善意無重過失の者に対しては債務者は交互計算契約の債権であることをもって対抗できないと解する。

本問ではＸの主観的態様はあきらかでないが譲渡の対象となった債権が交互計算契約の対象であることにつき
悪意重過失であればＹは拒むことが出来る。

これは本番ででたら、みんなパニックでは？
僕なら交互計算といえば相殺しか思いつかないから、民法の債権譲渡
と相殺の話をテコに自爆すると思う。

ポイントは下記のとおりになると思われる。
１　交互計算契約には手形債権は含まれない。
２　交互計算不可分の意義
３　１　前段のあてはめ

１，２を知ってれば、何とか守れる問題ですか。

疑問１　
手形債権は交互計算契約に組み入れる特約は当事者間では相殺予約の人的抗弁
としてしまいましたが、これでよいのでしょうか。
手形債権譲渡禁止特約の抗弁とすべきだったか。。
抗弁の具体的な内容は？
減点されるかなあ。

疑問２
１　前段のあてはめがあっさりしすぎたか。
　　
以上よろしくお願いします。

交互計算なんてでたらパニックだよ。
商行為、全然基本書読んでないから
こわ

５６期修習生ですけど，佐久間「演習講義」は結構お勧めだと思います。
確かに，>>34も書いているように，解説はかなり難解。
ただ，問題はかなり練られていて，市販されている演習書の類（予備校のものを含む。）の中では最も近年の論文本試験での出題傾向に似ていると思います。
ですから，この本は，それで内容面を勉強するというのではなく，問題点抽出能力，答案構成能力を鍛錬するために，問題文だけを見て実際に自分で答案構成してみるという使い方が良いと思います。
実際，自分もそうしていました。

佐久間「演習講義」は確かにいいですよね。

ちなみに各論の第２問なんか、すさまじい事例だと思いました。

「離れ小島を襲った台風により
　Ｙ女を含めた観光客は全滅するに至った」

って、答案構成よりも、事案に想像をふくらませちゃうよ。
これも、本番ででたら、別な意味で、ペンが止まるな。。。

演習書なら、法曹会の説例解説が最強じゃないの？
あの事例を解けたら本試験なんて、、、。
あ、学者系じゃないからスレ違いか。

>>109
スレ違いといわず含めて欲しいんだけど、どうだろう。

>>1の
＞予備校系演習書もいいが、ヤパーリその道のプロが書いた演習書も味わい深いよ。
その道のプロなら外せないと思うが。

持ってるのは「設題解説刑法（一）」だけなんで、他の科目の評価も聞きたいのだが
誰かお願いします。

>>109>>110さんの仰る演習書に興味有り。
一度手にとって見てみたいのだけど、ちかくに置いてなさそうなので
注文するしかないみたいなので、意見ください。

説例解説ってのもあるのですか？法曹会のＨＰで見たけど、設題解説と例題解説しか
でてこない。。。この３つの中だとどれが一番オススメなシリーズなんでしょう？
設題解説って刑法は１、民法は２しかないのだけど、どういうことなんでしょう？
あと設題解説刑法は古いみたいですけど評価はどうですか？

>>90
実家に帰っていたので、これからその問題を検討します。
いちおう2、3日に1問のペースで検討していきたいのですがどうでしょう。
あと、さすがに答案構成をうＰするのは重いので、疑義争点を中心に
検討していきませんか。その方が他の人にも参考になるかと思いますので。

で、手形を半分ぐらいこなして、佐久間の各論でもいきますか？

>>109-111
漏れも民法をもってますけど、ぱっと見では難しい問題はないようですが。
よろしければ問題部分をOCRで読みとってうＰしますよ。

うｐしてくれるんですか。お手間取らせます。
お願いいたします。

前段なんですが、一見して意味がとれなかったので、ちょっと変えてみました。

原則として手形債権の交互計算への組入について第三者効なし→ＸはＹに手形金請求ができる。
但し、本問の場合は上記特約についてＹが知悉しているので16条2項（準用条文省略）に
より支払を拒むことができないか。同条同項の「害スルコトヲ知リテ」にあたるか
問題となるので以下検討する。
→河本フォーミュラ→あてはめ
で、やはりあてはめのポイントは交互計算契約の事実を「知っているだけ」では
ダメなようで、ここの認定が加点事由となるのかも知れないですね。

後段でちょっと気になった点として、重過失は公平の見地から悪意と同視ぐらいの
付加的記述がいるのではないかと。民466�Uの明文にないので。
それから漏れなら商人間取引である点から重過失を認定してしまいますね。

結局、交互計算不可分の原則の大まかな意味と第三者の差押えを禁止した判例を覚えて、
公示性の乏しさからその判例に問題ありとの問題意識をもっていれば何とか
なるって感じでしょうかね。

>>111 基礎的な問題ばかりのようですが・・・。
【設　　題】
　Aは、高利貸Bから借金した際、Bが任意の時に単独で抵当権設定登記手続ができるよう
にとの趣旨で、A所有の甲地の権利証、白紙委任状、印鑑証明書一式をBに預けた。ところ
が、Bは、Aから債権全額の弁済を受けたにもかかわらず、右書類を返還せず、かえって、
右書類を使って、善意無過失の第三者Cに村し、Aの代理人として甲地を売却した。他方、
Aは、Bのなした右代理行為の効力は自己に及ばないと考え、その後第三者Dに村し、甲地
を売り渡し、その旨の所有権移転登記を済ませた。
　この場合におけるACD間の法律関係を説明せょ

【設　　頴】
　Aからその所有の甲土地を売るについての一切の代理権を授与されたBは、甲土地の売買
代金を自己の借金の返済に充てようと考えた上、平成五年二月一日、Aの代理人として、C
との間で、代金を一〇〇〇万円とし、内金四〇〇万円は同年三月一日に、残代金六〇〇万円
は同年五月一日に甲土地の所有権移転登記手続及び引渡しをするのと引換えに、それぞれ支
払うこととする約定で、甲土地をCに売る旨の合意をした。そして、Bは、同年三月一日、
Cから売買代金の内金四〇〇万円の支払を受けた。
　ところが、Aは、Dから甲土地を一三〇〇万円で売ってほしいとの申出を受けたため、同
年四月一日、Dとの問で、甲土地を代金一三〇〇万円でDに売る旨の合意をし、同月一〇日、
Dから右代金全額の支払を受けるのと引換えに、Dに村し甲土地の所有権移転加筆記手続及び
引渡しをした。
　右の揚△ロにおけるAC▲問の法律関係について説明せよ。

>>116
うｐありがとうございます。思った以上に基礎的な問題ですね。
「これをやってれば本試験なんて簡単に感じる」というのを期待
していたのですが。残念。

たしかに、分かりくかったですね。
１さんの方がスッキリしてます。
僕が手形債権を交互計算に組み入れることができるか、
どうかの問題として論じてしまったところを
端的にズバッと

交互計算に組み入れたときの「効果」の問題
すなわち
特約で交互計算に組み入れられた手形債権の譲渡の可否の問題として
論じているからスッキリしてるんですね。勉強になりました。

ということは
本問のＹA間の人的抗弁の内容は債権譲渡禁止の効果に絞って
考えていった方が、簡単に論じていけるってことですよね。
（実際には、手形債権を交互計算契約に含めた場合の効果全てが
人的抗弁だとは思いますが。）

僕は「交互計算」の定義の方に引きずられて、
交互計算契約の「効果」から、発想することができなかったようです。
相殺うんぬんなんて、ポイントがズレてますよね。お恥ずかしい。

整理すると
前段については
Ｙの主張は
１　交互計算契約により手形の権利移転の効果は生じていないからＸは無権利者である。
２　仮に、権利移転の効果が生じていたとしても
　　Ｘは１７条但書の第三者に該当するからＹはＹA間の人的抗弁をＸに対抗できる。

って感じですか？

>>１１２

了解。

もちろん交互計算に解釈上、手形債権を含めるかどうかの検討は最初にしますけど、
前段のメイン論点は人的抗弁でしょうから、まあ書いても5行でしょうか。

で、これなんですが、
>Ｙの主張は
>１　交互計算契約により手形の権利移転の効果は生じていないからＸは無権利者である。
>２　仮に、権利移転の効果が生じていたとしても
>　　Ｘは１７条但書の第三者に該当するからＹはＹA間の人的抗弁をＸに対抗できる。

正確には裏書による権利移転も正常になされているので、Ｘに資格授与的効力は
生じているものと解します。で、それはAX間では有効だけれども、
XY間では人的抗弁により対抗されるという相対的なものではないかと思います。
ちょうど振出人が第一裏書人と第ニ裏書人間の裏書譲渡を詐害行為取消した場合と
似てるかと思います。

いちおう本文の総括をしておきますと、
1.交互計算不可分の原則と大判Ｓ11.3.11の判旨（百選にあり）
2.16条2項の規範

さて、次はどれにします？

では29なんかどうでしょう。

29について
　1.新旧手形の法的性質
　　更改説を批判→代物弁済→しかし、当事者の合理的意思解釈をもって修正すべき
　だが、本件はその意思が判然としない
　　→少なくともＹは併存の意思ありと思われ（ちょっと強引？）。
　　よって、併存。

　2.上記に従えば、形式的には旧手形での支払請求もできそう。
　しかし、そんなことよりＸには権利がない。
　　→結論α：無権利の抗弁
　　　　　　β：（信義則上？）Ｘは手形をＢに返す義務あり→権利濫用

と、と思われるが、漏れの感じたポイントは4点。
　1.書替手形についての判例の立場は本当に更改か？
　この点についての田邊の疑問があるが、近時の判例は更改とは言い切らずに
実質的な考察をして結論を出しているようであるから、「判例は更改とするが」との
記述はちょっと避けたい気がする。
　2.通説は新旧手形の関係について「実質的に同一」というが、答案上
このマジックワードを出すだけでは不十分であろう。とりわけ、194-195から
丸山の問題意識を感じ取ることができるので、通説を補完する感じで実質的な
分析を加えて事実認定すれば加点かと思われる。しかも採点で丸山にあたれば、
（・∀・）ﾆﾔﾆﾔしながら、ドカンと裁量点も夢じゃない（かな？）。
　3.結論は無権利の抗弁でも良いが、Ｈ3年に高松高判があるので、
権利濫用で落とす方が実務家への受けが良いかも。また10年たってることから
ヤマとしても格付けＢ+ぐらいにいくのでは（なお、重版とハンドブックに記載あり）。
　4.時間切れでパニクルーと、併存を認めておきながら、人的抗弁で処理をして
しまうという失態を侵す虞がある。

　では、また23時ぐらいに登場します。

んー。この問題はどうでしょう。
結論をコッチにしてねという導きが問題文にはないので
本試験ぽいとも言えますがいずれにせよ、予備校に頼りっぱなしの受験生にはちとキツイかな、
という印象を受けました。
ＹＢではなく、間にAが入っているのが厄介ですな。旧手形が回収されていない点をどう評価するか
悩ましいのでは。

併存することを前提にすると

まずＢが旧手形でＹに請求してきたときは権利濫用になるのは問題ないと思います。
しかし、Ｂから旧手形の裏書を受けたＸの権利行使が
果たして権利濫用といってしまっていいんでしょうか。
権利濫用といえるためには説得的なあてはめが、必要になると思いますが
とりあえず、問題文からそういう事情が書いてないので
以下のように自分はしたいと思います。

新旧併存してるので、Ｙは、Ｘの旧手形の請求を拒めないのが原則である。
しかし、「これこれの事情」があるときには、正当な権利行使といえず、
Ｘの権利行使は権利濫用になる。

という風に。
問題は「これこれの事情」というのをどうするかです。
単にAＢ間の原因債権が消滅したのを知っていただけで、
濫用にしてしまうのは対価を提供して裏書を受けているＸに酷な気がします。
ＸはＢに担保責任を追及することで我慢すべきか、どうか。
ＸＹ間の利益調整の問題になると思いますが。
どうでしょう？どういう事情があれば権利濫用になると思いますか？

あるいは権利濫用と構成せずに
ＹＢ間の権利濫用抗弁は人的抗弁だからＹが拒むことが確実であることを
認識していながら手形を取得したとして、河本フォーミュラで処理するのは
どうでしょう？「リーガルマインド手小切」弥永ｐ２６８の下３行

私がアフォでした。122の2は手形がY→A→Bで、Ｂが請求した場合の
事例でした。今、答案構成のメモをみたらＸが欠けていました。
（本試験でこれをやったら、1日目に凹みまくって精神的ダメージが大きいな・・・

で、気を取り直してＸの請求を考えると、まずは16条1項にて適法な所持人と
推定されますので、原則として認められると解します。
そして、なんとかＹは拒めないか考えると、
1.河本Ｆ：まず、Ｘが手形取得時に事情を知らないと、「害スルコトヲ知リテ」の前提
　　が崩れます。更に、その際、Ｙも了知してないと、Ｙが支払を拒むだろうという
　　Ｘの予見可能性が消えるので、この場合も無理そうです。
2.無権利の抗弁：上記と同様だが、Ｙが事情を知るのがＸの手形を取得後であっても、
　　抗弁事由の基底になし得るので、こちらの方がややＹの保護に厚いでしょう。

以上から基本的にＸを保護する方向で考えて、場合分けで具体的事情を推論して
抗弁事由を探って書くしかないと思います。権利濫用については持ち出せないと
考えます。

　なお、重版でみたところ、高松地丸亀支判ではＢ→Ｘを後裏書としてＹの人的抗弁を
肯定し、Ｘ敗訴。高松高判も人的抗弁は同様に肯定するも、後裏書の点について
ノンリケットとし、Ｘを勝訴させたものと思われる（事実は白地式後裏書らしいが、
20条2項で期限前裏書と推定している模様）。

無権利の抗弁について

ｐ１９７、最後の２行は
無権利の抗弁は前田説を前提にした場合に認められる
と書いてますが、

通説（無因論の立場）からでも無権利の抗便（汚）が出せるのでしょうか？

ここで言う無権利の抗弁とは
AＢ間の原因関係が消滅したことで旧手形債権も消滅した
という意味に僕は理解していたんですがどうでしょうか？
無権利の抗弁の意味を誤解してたらすいません。

要するに無因を貫く立場だと無権利の抗弁はだせないのではないか
と疑問に思ったわけなんです。
よろしければ、無権利の抗弁を詳しく説明してもらえませんか？

>>126
無権利の抗弁は16条1項の推定を覆して、手形所持人の無権利を
証明して抗弁とするもので、所持人の手形取得面に注目した抗弁といえます。
つまり、人的抗弁は所持人の権利推定を肯定した上で登場させる
抗弁ですが、それより手前の出来事（権利移転無し）を持ち出して抗弁事由とするような
ものでしょうか。例としては手形を盗んだり、拾ったりした場合の他、
無権代理による裏書なども挙げられています。
で、よくよく考えますと、無因論を貫きますと手形外の事情を取り込めませんので
無権利の抗弁は出せないような気もしてきます。
ただ、私としては本当に厳格に無因論を貫く必要があるのか疑問なわけでして、
Ｘが手形取得時にＢが無権利であることを知っていたのなら無因論を若干修正して
無権利の抗弁を認めても流通性を阻害するような事由とはならないと思うのですが、
これをいっている学説はないようです。これを認める実益としては125の2に書いた
通りですが、私見の私見なので激しく批判的にみてください。
やはり、高松の判例も処理しているように人的抗弁が良いんでしょうね。

まとめとしては、無因論で無権利の抗弁を持ち出すとしたら、
書研記載の盗取、拾得、無権代理による裏書に限った方が無難のようです。

次は7と、稲田演習ノートの19をセットで名板貸もおさえましょう。

ありがとうございます。
本番では人的抗弁でいきたいと思います。
次の問題の検討は、しばし、お待ちを。。

【稲田演習ノート19】
1.Aの契約相手は乙なので乙の責任から論ずる
　（1）A-乙の契約の法的性質→寄託（民657以下）→善管注意義務（民400）
　　　盗難にて違反あり→債務不履行責任（民415）
　　　この点、乙の商人資格の是非によって責任認定に差はない。
　（2）次に不法行為責任（民709）の成否が問題となる
　　　上記契約関係にて乙に注意義務あり→肯定
　（3）両責任に基づく損害賠償請求権は法的性質が違うので競合を認める。
2.甲の責任
　（1）契約関係はないが、甲は商人であることから（商4�U、52�U）、
　　　名板貸人（商23条）として責任を負わないか検討。
　　　甲が乙に�@「自己ノ･･････商号を使用シテ」、�A「営業ヲナスコトヲ」を�B「許諾シ」、
　　　その外観をAが�C「誤認シ」て取引をし、その�D「取引ニヨリ生ジタル債務」といえるか。
　　　　�@：社会通念上同一の外観があるといえるか→「ジャンボストアー」だからOK。
　　　　�A：営業とは継続的集団的営利行為と解する→有料駐車場だからOK。
　　　　�B：許諾あり？→取引の相手方保護の要請から黙示でも可→OK、しかも客の便宜にもなってる。
　　　　�C：一般人が認識する程度→そりゃー誤認するだろ（詳細略）（重過失は悪意と同視し、
　　　　　　　この場合は否定）
　　　　�D：いえる。
　　　よって、甲はAに重過失無き限り債務不履行責任（でいいよな？）を負う。

　（2）不法行為責任（民709）→さすがに甲に過失はないだろ→否定。
　　　不法行為責任に基づく使用者責任（民715）→管理監督関係にない→否定。
3.以上から甲と乙はAに対して債務不履行責任を負い、両者は不真正連帯債務関係となる。
　乙については別途不法行為責任も負う。
4.消滅時効について
　債務不履行責任：Aと乙の取引は商行為か？→商502条10号に該当し商行為
　　→商行為より生じたから5年（商522）
　不法行為責任：民722。

【感想】主要論点は名板貸だけだが、条文操作に結構手間を喰う。本問では乙が商人であるか
どうかを検討する必要はなかったが、甲が会社ではなかったら商人の検討を必要とし、
さらに学校法人とかだともっと面倒になるだろう（東京地裁厚生部判例注意）。
また、消滅時効について触れる必要があるか疑問ではあるが、これが民法の短期消滅時効に
関わる事案であると益々条文操作が大変になる。寄託以外の事例なら本試験に出そうな感じ。

手形の方はまたあとで。23時ぐらいに来ます。

こんだけ書けば
十分だと思います。

が、一つ疑問点が。

乙の取引は「営業的商行為」（５０２条４号）である場屋取引にあたる
したがって乙は不可抗力を証明しない限り
５９４条により損害賠償責任を負う

と考えてみたのですが、
駐車場経営は場屋取引に該当するのは無理でしょうか？

それとも、微妙だということであえて、
民法の寄託で処理をされたのでしょうか。

僕もこれから手形検討します。

>>132
駐車場経営だけで場屋はきついんじゃ無いですか。
仮に外観上、スーパーの経営していると見ることができても、法律上の経営主体は
駐車場の経営者ですから、ここに名板貸の概念をあてはめることも無理そうですし。

なお、基本法コンメンタールによれば、「公衆の来集に適する物的及び人的設備をし、
これを利用させる行為」とあり、例として旅館、飲食店、ビリヤード場、パチンコ、
劇場、浴場、遊園地、理髪店なんかですが、仮に本問についてスーパーが駐車場を
直営していた場合は場屋に付随する寄託なので、商594�Tの規定が適用されるでしょう。
因みに、その前提として、商人の営業の範囲内に属するので有償無償関係なく
商593で善管注意義務があります。
　ただ、どの範囲で営業に付随する無償寄託があるかは詳しく書いてありませんが、
とりあえず従業員の許諾なしで駐車していた例は否定していますので、パチンコ屋の
勝手に止める終車場もちょっと無理そうです。許容範囲は、係員がいて30分以内無料とか、
高級ホテルで係員が誘導してくれるようなものまででしょうか。もっとも約款で
免責条項をおいていると思いますが。
　なお、コメの寄託部分は丸山秀平執筆です（って、もうでちまったが）。

　で、今回勉強になったのが、商事時効の適用範囲で、コメによれば、
「本来の商行為債権のみならず、その変形したもの、またはこれと実質上
同一視すべき債権」もふくめるようで、商行為によって生じた債務不履行に
よる損害賠償請求権（大判M41･1・21）や原状回復義務（最判S35・11・1）、
解除権（大判T5・5・10）が挙げられています。
　なお、商行為たる契約が無効となったときの不当利得返還請求権は民事時効ですた
（大判S10・10・29）。

それから、スーパーが場屋といえるかですが、
我妻大先生が百貨店を「全体として一個の場屋」と言っていることから
すれば、郊外型の大型スーパーぐらいまででしょうか。
（なんか、試験勉強を離れてマニアックになってきたな・・・さあ寝るか。

どうも。

有料駐車場もアスファルトを敷いたりフエンスを巡らす等で「物的設備」を有しているし
料金支払いのゲート小屋に管理人がいれば「人的設備」もあるといえるし、
駐車場自体を「利用させている」から
スーパー経営とは別個に場屋とみれないかと思ってしまいました。
どの本にも具体例には上がってないですが。。。

upしました。ガンガン叩いてください。

１　丁は乙振り出しの甲名義手形を甲振り出しと信頼そこで２３条名板貸
　（１　まず、同条は連帯責任を定めていることから名板借人が債務を負担することが必要
　　名板借人乙は手形債務を負担するか
　　自己を表示する名称として他人名義を用いた署名の効力が問題となる。
　　この点判例は慣用性周知性を備えた場合のみ有効とする。
　　しかし自ら債務負担の意思あるのに署名を無効としては取引安全害する。
　　そこで自己の署名として有効と解する。
　　乙は手形債務を負担する。
　（２　次に
　　　丁は乙を甲の使用人と信じており「自己（甲）を営業主と誤信している」といえる　
　 しかし
　　　甲は、手形振出しの許諾にすぎず、
　　「営業」許諾したわけではない。
　　　２３条直接適用不可。とすると
　　　甲に責任追及できないかに見える。
　（３　しかし同条は名板借人との取り引きを名板貸人の取引と信頼した者を保護する規定
　　この点おいては手形の振り出しのみの許諾と営業の許諾で差異を設ける
　　必然性はなく外観を信頼した者を保護する必要性においては変わりない。
　　そこで手形の振り出しの許諾の場合にも類推適用できる
２ 　以上より本問では甲は名板貸人の責任として乙と連帯して手形責任を負担する
　

>>136
3点気になりました。
1.まず、白地手形の有効性の論点が必要と思われます。
　これについては、補充権あり→正当に補充→手形有効→適法に呈示という
　流れでしょうが、手形債務の帰属主体に疑義があるので、補充権の授与者を
　どちらとみて書くか悩ましいところです。まあ、どっちでも効果に差はない
　ことを臭わせて適当に流すしかなさそうです。
2.次に名板貸については、私も同様の構成をしましたが、手形行為は
　営業行為ではないので、原則として23条の適用はないと解します。
　最判S42・6・6も「訴外会社の営業である繊維製品販売業についてなされた
　ものでないことが明らかであるのみならず」としていますので、営業行為と
　関連して出された手形については、特段の事情ありとして23条適用とまでは
　いけないでしょうが、類推適用は肯定して良いと考えます。
　その際には23条が外観法理による規定である点も書き添えました。
3.更に、乙は本当に甲の手形行為代行者ではないのか気になりました。
　P49L5では代行を否定していますが、甲は1回目の手形を自分で決済している
　訳ですから、黙示の代行権があったとみて機関方式の署名として名板貸を
　持ち出さずに乙の権限濫用とし、心裡留保や表見代理で直接甲に効果帰属させる
　手もありそうです。この点では、1回目の手形を乙が買い取ったとか、
　裏書きを受けたとかの配慮がほしいような気もします。
　まあ、答案政策上、代行権なしと善解し、名板貸に強引に持っていくしか
　ないでしょうが。

なお、>>130の「寄託（民657以下）」ですが、商502条10号もついでに
挙げておく必要もありそうです。この点、補足します。

それから、今後はどうしましょうか。
過去問で出たところや複雑でないところとして、1、3、6、11、12、
21、22、23、30ははずせると思います。

どれも検討しておきたい
面白そうな問題が並んでいますが、
１０番はどうでしょうか。

【丸山演習講義10】
1.設問前段
　（1）偽造か？：権限なき機関署名、自己を表示するつもり無し→偽造
　（2）乙の責任：無権代理と類似、不法行為責任は
　　　　　迂遠（なんと判例がここまで言ってた百選15）なので
　　　　　8条類推→但し、表見法理規定と解され117条2項の法意から善意を
　　　　　要求。無過失は手形の性質から要求せず。
　（3）よって、丙は悪意にて乙に支払義務なし
2.設問後段
　（1）偽造か？交付欠缺か？：「流通におく意思」があれば（百選8をぱくった）、
　　　　　正当な署名とし、本件は交付欠缺事例。どっちか分からないので場合分け。
　（2）乙の責任
　　　　　（ア）流通におく意思あり：丙が善意・無重過失なら
　　　　　　　甲に請求できるが（16条2項類推適用）、乙にはできず。
　　　　　　　悪意ならどっちもダメ。
　　　　　（イ）流通におく意思なし：無効手形。
　　　　　　　よって、乙には請求できない。

【感想】
2.（2）は自信なし。飯喰った後に考えたので眠い。
これ、超ヤマだとおもう。関連判例を倉沢、大塚、丸山が評釈を書いてる。
で、面白かったのが、百選8事件について、大塚はどっちともいえないとし、
倉沢は権利外観理論における帰責性の拡大といって判例は自説をとったかのような表現で、
坂井はこれは判例が創造説をとったのだみたいな表現をしてる。
まあ、判例は単に実質判断をしているだけだと思うけど・・・。

なお、次は8でお願いします。

それから稲田演習ノートを見てみましたが、
13、17、38、48、55はおさえておいてもいい問題だと思います。
時間があれば、佐久間各論にいく前にやりたいと思いますがいかがでしょう。
また、芦部演習憲法か、浦部事例式をお持ちでしたら、
1-2月に引き続き検討会をしていきたいと考えております。

＞all　問題検討会の新規入会者を募集しております。

設問後段について
交付欠缺説に立ちました。

手形債務不成立、丙は無権利者
交付の有無は手形面上明らかでなく取引安全害する。
外観法理で手形の取得者は保護　１外観、２帰責性、３信頼

善意無重過失の場合
１　あり
２　帰責性は署名のみで足りるからあり。
３　善意無重過失みたせば丙は保護
甲には請求できるが乙は何ら手形行為をしていない。よって乙には手形責任不可
しかし
甲が無資力の事情があれば、丙に損害あり。乙は丙に民法７０９の責任を負う。

悪意重過失の場合
丙は手形債権取得不可。乙に対して民法７０９可

って感じです。
年賀状作成でペースが鈍ってしまいました。
スイマセンです。
今日は火曜答練を高田馬場で受けてきました。


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私からも新規加入の方、大歓迎です。
一人では学者系問題集を潰せないよという、そこの君！
ペースメーカーにもなるし
１さんはメッチャ実力者ですから勉強になりますYO！

手形振り出しについては承認（２６５）なし
「取引」にあたるか
不渡り制裁抗弁切断重い債務。規制の必要性大
取引にあたる
では２６５違反の効力は
相対的無効、また重過失は悪意と同視できる。
会社は相手方が悪意重過失であることを立証できれば拒める。
悪意重過失の内容は手形振り出しに承認がないこと。
本問ではＸは善意無重過失。Ｙは拒めない。

後段
ＢはＹ社の取締役であり少なくともAから手形取得の際に悪意重過失あり
よって２６５違反で無効主張可
Ｙは拒める


としたんですが
前段については相対的無効の場合もＸは善意取得しないかぎり
Ｙに請求できないんでしょうかね？
まあ本問では善意取得の要件もみたしてるので結論に差はないと思いますが。
Ｐ５６の４のカッコ書きの記述参照。

Ｘが善意なら当然Ｙは無効主張しえないとアッサリ処理しましたが。
減点でしょうか。。

>>143
>２　帰責性は署名のみで足りるからあり。

私も権利外観理論なんですが、ここはもの凄く悩んだんです。
百選の事例は交付前に事務所の机から盗まれたものなのでまだいいとして、
あらかじめ署名だけして金庫に保管していた手形通帳を盗まれたり
した場合は果たしてどう考えるのか？この問題意識は百選8事件の
左頁2段目5行目に記載されているので考えて於いて損はないと思います。
因みに気になったので口述本をみたら予想通り出題されてました。
その際、やはり意思主義的色彩を出した判例の「流通におく意思」という
メルクマールらしきものを脳裏に留めておくと役立つかも知れません。
この点は大塚も強調していましたから、この一言を出すだけで、判例理解を
アピールできちゃったりするかもしれません。

それから不法行為責任はどうしようか迷ったんですが、やはり書いた方が
いいですかね。まあ余事記載でも最悪、無益的記載事項で止まりますわな。

>>144
構成は同じです。というか、これ以外はあまりないでしょうが・・・。

>前段については相対的無効の場合もＸは善意取得しないかぎり
>Ｙに請求できないんでしょうかね？

私はそう考えています。
本件の場合は、代表権制限事例（商261�V、同78�U、民54）とパラレルに
考えられますので、行為能力案件だとしてその処理にしています。

なお、本問で取締役会の承認がなかった場合の答案構成に関して、
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/54-
で、粘着に反論している64は私です。

次はどれにします？

146の補足ですが、もちろんＸは軽過失でも保護されると思います。

今、思ったんですが
２６５違反は相対的無効だから
手形債務自体が不成立なので善意取得の問題じゃないですよね？
とすると
Ｘは外観法理保護されうることになるのか。
で、論じ方なんですが。

「では２６５違反の効力は
　相対的無効、また重過失は悪意と同視できる。
　会社は相手方が悪意重過失であることを立証できれば拒める。
　悪意重過失の内容は手形振り出しに承認がないこと。」

この続きに外観法理をどうやって論じてけばいいんでしょうか。

やはり当初通りそのまま

「本問ではＸは善意無重過失。Ｙは拒めない。」
と書いてもいい気がしてきたんですが。

この問題で
外観法理や善意取得をどの段階で論じると思われます？

次は１５でお願いします。

>>148
ｐ55に書いてあるとおりで、いちおう外観理論でも
いけるみたいですが、信義則でいいじゃないですね。
該頁の鈴木竹雄の引用もそんな感じに読めますし、
譲渡禁止特約と同じようなもんでしょーよ。

149は撤回。この点については田邊ライブ本の68-69頁が参考になると思います。
通説判例だと、原則として無効（債務負担、権利移転なし）であるが、
所持人の悪意・重過失を立証しないと第三者にも主張できないとするようです（相対無効≒取消的無効）。
従って善意取得の問題ではないようです。
一方、創造説だと債務の発生自体は肯定し、権利移転面について、
善意取得で第三者を保護するという形式をとるようです。

それからP55Ｌ5には外観法理に基づくという説も書いてありますが、
直接関係ないと思いますし、覚えても思考不経済な気もします（頭が混乱する）。
何となれば、本件の場合、代取や支配人の行為能力とかと同様に
法律上能力ありと見えてしまうわけですから（代表権）、
そもそも外観があって当然の話であるからです。
手形の場合は裏書きの連続があれば外観があるということになるのしょうか。
この点から軽過失でも第三者は保護されるとされるのでしょう。

どうも。
ライブ本、立ち読みしてきます。

読み立ちしてください

ところで、
民訴の演習書でおすすめなのってありますか？

【丸山演習講義15】
1.YのXに対する責任
　(1)Ｘが適法な所持人となるには裏書の連続いる（77�T�@、16�T）。
　　　この点、本問は�@AとペンネームPの同一性、�A拇印の有効性の点から方式の瑕疵となり
　　　裏書きの連続を否定するのではないか問題となる。
　　　　�@：形式的には様式上の瑕疵であり、裏書の連続は認められないが、
　　　　　　　同一であることをＸが実質的に証明すれば有効と解する（架橋説）。
　　　　　　　そして、本件の場合、ＸがＰの署名について社会的に認知されていることや、
　　　　　　　Pが自己を表示する意思で署名したなどを証明すれば、瑕疵は治癒される。
　　　　�A：まず、拇印は附則82条の「捺印」に含むかどうか→判例は判別の難しさ等を理由に
　　　　　　　否定するが、印象より本人判別が正確なので肯定すべき。
　　　　　　　もっとも、本問ではＢの拇印でないので、有効な署名とはいえない。
　　　　　　　よって、この点で、�@と同様にＸはＱの代行権を証明しなければならない。
　(2)以上から、Ｘが�@�Aを証明できればYは手形上の責任を負う。

2.ZのYに対する責任
　(1)前述1.の責任が肯定されれば、Ｚの遡求義務は問題ないが、証明されないとき、
　　　Ｚの責任を如何に解するか問題となる。
　　　この点は裏書人の担保責任についても、手形行為独立の原則（77�U、7）が適用される
　　　のであろうか。類推適用すべき∵裏書人は反射的とはいえ、支払担保責任あり(77�T�@、15)。
　(2)よって、Zは手形の支払担保責任を負う。


　後半は厳格な様式性VS実質（裏書人にも二次的に支払担保あり）って感じだと思いますが、
もうちょい調べてから23時にまたきます。

>>154
今は小林秀之『ケーススタディ新民訴』をやってますが、問題は判例を
ベースにした基本的なものばかりなので、
プロブレムメソッドの方がいいかも知れません。
私も買おうか迷っているところです。
なお、今のところ改訂予定は無いそうです。

ところで、これはどうなのでしょうか？
だれか読んだ人います？
井上治典『実践民事訴訟法』（有斐閣、2002）

なお、次は9でお願いします>>90

【民事訴訟法】　憲>>2 民>>38-39 刑>>44 商>>87 刑訴>>33

飯倉一郎編『演習ノート民事訴訟法』（法学書院、1997）
中村英郎編『民事訴訟法演習』（成文堂、1994）
井上治典『ケース演習民事訴訟法』（有斐閣、1996）↓に承継さる。
井上治典『実践民事訴訟法』（有斐閣、2002）
小林秀之『ケーススタディ新民事訴訟法』（日本評論社、1998）

川嶋四郎「民事訴訟法」『法学教室』（連載中）
松村和�ｺ「誌上答練Ｃ民事訴訟法」『受験新報』（連載中）

【民事訴訟法】　憲>>2 民>>38-39 刑>>44 商>>87 刑訴>>33

飯倉一郎編『演習ノート民事訴訟法』（法学書院、1997）
中村英郎編『民事訴訟法演習』（成文堂、1994）
井上治典『ケース演習民事訴訟法』（有斐閣、1996）↓に承継さる。
井上治典『実践民事訴訟法』（有斐閣、2002）
小林秀之『ケーススタディ新民事訴訟法』（日本評論社、1998）
小林秀之『プロブレム・メソッド新民事訴訟法』（判例タイムズ社、補訂版、1999）

川嶋四郎「民事訴訟法」『法学教室』（連載中）
松村和�ｺ「誌上答練Ｃ民事訴訟法」『受験新報』（連載中）

>>155の2の記述ですが、通説ベースでは否定するしかなさそうです。
結局、Ｚが裏書きする時点では、資格授与的効力も権利移転的効力も
生じてないので、それを前提に署名しても無意味ってことになるのだと
思います。
そうすると、原因債権の請求か、不当利得返還請求権の行使（利得返還請求権は
最終手段として）ということになりそうです。
このあたりを少し調べて見ましたが、どこにも見あたりませんでした。
（百選41事件の評釈は文末で省略とか書いてあるし・・・

さんくすです。
検討してみます。

ところで、刑訴の「（事例式演習教室）刑事訴訟法」がイイという評判を聞き、出版社に直接注文したら、‘絶版、再版の予定なし’とのこと。
そういうわけで、「新実例刑事訴訟法」を検討中。
タネ本らしいけど、細かすぎるし量も多いので、迷っております。

>>結局、Ｚが裏書きする時点では、資格授与的効力も権利移転的効力も
生じてないので、それを前提に署名しても無意味ってことになるのだと
思います。
そうすると、原因債権の請求か、不当利得返還請求権の行使（利得返還請求権は
最終手段として）ということになりそうです。
このあたりを少し調べて見ましたが、どこにも見あたりませんでした。

ここら辺はどうやって乗り切っていけばいいんでしょうかね。
ムズカシイ。。。原因債権行使で乗り切りれば十分ですか。

９について
前段
１）Ｂの無権代理。Aは何らの手形行為無し。手形上の責任を負わないのが原則
　しかし、代理権の有無は手形面上明らかでなく、取引安全害する
　表権代理（民法１１０条）の適用によりAはＤに手形責任負わないか
２）１基本代理権、２相手方に正当の理由が必要
３）１は満たす。２はどうか
　ア　Ｄは無権代理人Ｂと直接取引したわけでない。
　　　表権代理の相手方は無権代理人の直接の相手に限るか
　イ　手形は高度の流通証券取引安全が強く要請される。表権代理の適用範囲も広く解すべき。
　　　直接の相手に限られない。
　ウ　Ｄが事情を知らなければ善意無過失で表権代理成立。事情を知ってたら不成立Aは責任無し
後段
　１）偽造手形。Aは手形行為をしていない以上責任無いのが原則
　　表権代理の規定を類推適用できないか。
　　代理方式の場合に第三者が保護されるのに対して
　　機関方式で保護されないのは不均衡よって偽造の場合も表権代理の類推適用あり。
　２）Ｄが善意ならAは手形責任を負う、悪意なら負わない。

新実例刑事訴訟法
は
目次に全問題が載ってるので
目次だけ図書館でコピーしました。
買うのは、ためらいますよね。

>>162　1だす。責任あるカキコをするためコテハンにしますわ。

で、それなんですが、結局利益衡量としても
手形行為としてＸを保護する必要性ってあまりないんじゃないかと
思うんですよね。外観上Ｚに権利がきてないことはバレバレだし。
結局、創造説の場合は債務負担行為に重きを置いているから
裏書きした以上・・・ってなるのでしょうし。
私は原因債権、不当利得、利得償還でオチをつけて終わりにします。

なお、今日母校の図書館で商法の先生に出会ったので聞いてみたら、
丸山は創造説だそうです。
それから今日は眠いんでもう寝ます。昼ぐらいに書き込みますが、
次はどれにするか書いておいてもらえますか。

9の検討も昼にします。　もー今日は眠くて。

どうもです。
ナンじゃとおもいきゃ。
レイシオデシデンダイですか・・・

ちなみに利得償還の「手続キノ欠缺」って裏書連続を
手形債務者に証明できなかった場合も含むということで
よいのデスカ。
具体例書いた本が手元にないのもので。

>>164
丸山は創造説・・・かな？
漏れは師匠木内先生を受け継いだ契約説と聞いたけど。

永井和之が創造説だよん
丸山秀平は契約説＋外観理論だよん

>>167-168
そうでござるか。
だとしたら、この問題集は創造説にかなり配慮しているようですね。

>>162前半
　貞友商法大全集に詳細な記述がありました。
　通説ベースでＺに責任を負わせるとしたら、手形行為独立の原則を政策説に限定して、
裏書の担保的効力を「意思表示の効力ではなく、法律が、手形の流通を促進するために定めた
効果にすぎないから」適用？類推適用？することができそうです。
　もっとも本問の場合は、裏の価値判断として、ＺがＸに対して裏書連続を実質的に
疎明（ぐらい？）しているとかの特段の事情がないとストレートに肯定するのは
ちょっと気が引けます。

>>162後半　9について
　流れは同じです。ただ、判例が転得者を保護してない立場を明記するのは
民商法を通した重要判例なので必須だと思います。
　また基本代理権をどこまで認めるかというのは民法もそうですが、ある程度
判例を読み込んでおかないと、本番で焦ってしまうような気もしています。
　あと、百選25頁頭の倉沢意見と、同頁最下段の関意見に注目すれば、
手形流通の促進とかのお仕着せの根拠だけでは、2ベースヒット答案で
終わってしまうような気もします。かといって、木内、弥永も投げやりな意見しか
書いてないのでどうしましょうかね。23時までにちょっと文献をあたってみます。

>>166
>ちなみに利得償還の「手続キノ欠缺」って裏書連続を
>手形債務者に証明できなかった場合も含むということで
>よいのデスカ。

　書研111頁の記述より、
「大判昭5.9.17民集9-812は、裏書の連続を欠く場合につき否定したが、
これは、裏書の連続の欠ける手形所持人に権利行使を許さなかった旧時の
判例の立場に基づくもので、実質的権利移転の証明により権利行使を
認める最判昭31.2.7民集2-27の下では反対の結論となる。」

>>169
丸山教授は、かつて前田庸教授の創造説が全盛であったころ、
辰巳の学者講義の企画として、前田説の問題点を克服する、
という趣旨の講義をもたれたことがありました。

また、兄弟子にあたる木内宣彦教授が前田説を物凄く意識して、
特別講義なる演習書を書かれたことも影響しているのではないか。
学内に創造説の永井教授がいることも見逃せないでしょう。
中央大学は、商法の教授陣は充実していますからね。

近く私もこのスレに参加したく思います。

170の前半に書いた裏書に手形行為独立の原則が適用されるかですが、
田邊ライブ本79頁では、裏書の担保的効力を前提に肯定しています。
詳細は分かりませんが、よろしければ誰か田邊本を確認願います。

170の後半の件については説得的な見解はありませんでした。
現試験委員に迎合するという姿勢で行くなら、流通性確保という名目で
手形の転得者を表見代理の第三者として保護する説を批判して、
善意取得で保護する方が妥当という気がします。
その方が、民法の94条2項類推適用や192条の善意取得と
パラレルに考えられるので、脳に優しかったりしませんかね。
それにこの判例は民商法に共通した問題を提示するものなので、
脳のハードディスクを節約できると思います。
あくまで、試験対策という視点ですが・・・。

色々調べてもらってスンマセン。

ヤッパリ
文献総動員しないと駄目ですね。

とりあえず、次は５はどうでしょう。

あ、ちなみに９も自分でもう少し検討してみます。

>>172
是非ご参加ください。
一応、佐久間演習講義刑法、稲田演習ノート商法総則・商行為なんかを
やっていく予定ですが、参加者が揃えば、芦部憲法演習、浦部事例式、
分析と展開などを択一前までやりたいと思ってます。
もちろんその後も継続的に続けたいと思ってます。

>>174
ご心配なく。調べるのは大好きですから。

>>172

どうぞよろしく。

表権代理の相手方は無権代理人の直接の相手に限るか

　イ　この点、判例は表権代理の適用範囲は直接の相手方に限るとして、転得者を表権代理の適用範囲から除外する。
　　　しかし、手形は高度の流通証券取引安全が強く要請される。表権代理の適用範囲も広く解すべき。
　　　また、「正当の理由」の内容は「第三者が無権代理人の相手方に正当理由が備わっていることを知りそれを信頼したことと」解することもできる。
　　　ゆえに、直接の相手に限られない。
　　　

正当理由の内容を論じるにあたり交付欠缺における外観法理とのバランス云々
という丸山の問題意識を反映させることはデキナカッタです。。。
結局
通説ベースでも
第三者保護のための要件たる「正当の理由」は厳格に解するから
判例とそれほど、結論はかわらないんですね。
とすると、通説を批判して判例の結論に従う論じ方でも十分デスカ。

　散髪行って、こち亀見てたんで遅くなりましたが、

【丸山演習講義5】
1.本問手形の法的性質
　(1)「限り」の意味：客観的にみて、振出人は裏書禁止の意味で書き加えたといえるので
　　　　11条2項の指図禁止文句と解する。
　(2)もっとも、本問では統一手形用紙であることから、裏書を予定した指図文句が
　　　　消されていないので、この点で裏書禁止手形とみることに疑義がある。
　　　　→(1)を重視すべき。∵通常、振出人の意思は自ら記入した部分にあるといえる。
　(3)よって、裏書禁止手形。
2.従って、譲渡には指名債権譲渡の方式によるべき（77�T�@、11�U）。
　　本問の場合、対抗要件を欠いているのでＹは支払を拒むことが出来る。

　と、判例の立場に従って淡々と処理をしてみた。
　なお、31頁記載の手形の図は間違って為替手形が記載されているし、
33頁の指図文句も間違っている。
（こういう初歩的なミスには誰も気づかなかったのかな・・・

>>177
その点はもう少し検討してから23時にまたきます。

なお、次は4でお願いします。

>>177
結局、表見代理をどう見るかというのは、本人と第三者の利益衡量じゃあ
ないかと思います。
民法の場合、判例通説に従うと、現実的妥当性から基本代理権を
緩く解して、一方で正当理由で絞りをかける余地を残して、更に無限定に
広がるのを恐れて直接の第三者に留めておくといった感じたと思うのですわ。
で、本人の帰責性を要求する説も絞りを目的にしてるんじゃないかと思う
わけです。
そして、手形の場合に、商法学者が表見代理規定で転得者も保護しろと
言っているのは、一段上の抽象化概念である外観法理で括っているのでは
ないかと思います。しかし、これだと手形の場合は客観解釈に重きを
おいているので保護の範囲が広くなるような気もしますし、交付欠缺の
ような帰責性も問題としなければならないというのかもしれません。
なお、以上の点を証明責任との関係から考えるとできるかと思います。
この点、内田民法�Tの169頁【もう一歩前へ】「善意・無過失」の
立証責任についてが参考になると思います。

私も判例の読込がまだ足りないので、違っていたらすいません。
気づいた場合は後日でも書き込みます。

どうも世間では新年らしいage
90タンは帰省してしまったのかな・・・・・・

>>90
今週中に丸山演習講義を切り上げて、第2週は稲田演習ノート5問、
第3、4週は佐久間演習講義各論とつぶしていきたいと思っていますが、
どうでしょう？
なお、その後はお持ちでしたら、1-2月芦部演習憲法+浦部事例式、
2-3月分析と展開、3-4月佐久間演習講義総論？斉藤演習ノート？と、
進みたいと思いますがいかがでしょう？
また、余裕があったら小野演習ノート親族・相続からメジャー論点を
選んで何問か検討したいのですがどうでしょう？

引き続き問題検討会参加者を募集します。
また演習書の評価レスも是非お願いします。
とりわけ会社法の演習書の改定情報がほしいです。

一時帰省して
神社で最終合格祈願絵馬を
魂込めて書き上げてキマスタ。

４は２３時までにUPします。
スケルージュは足を引っ張らないようについてきますよ。

１　小問１
　（１）　錯誤ありyは錯誤無効主張することが考えらる
　　ア　民法の意思表示に関する規定が適用されるか
　　イ　手形行為も意思表示を要素とする法律行為に他ならない。手形法に明文がなけれ
　　　　ば私法の一般法たる民法の適用あり。ただし、意志表示の瑕疵欠缺は手形面上ら　　　
　 かでなく知らずに取得した第三者の取り引き安全害する
　　　　そこで?@外観の存在?A本人の帰責性?B善意無重過失の相手方には、権利外観法理　
　　　により手形責任を負うものと解する。
　　　ウ　本問では?@?Aは満たす。?Bは明らかでないが満たせば責任を負う
（２）　悪意重過失なら外観法利で保護されないがｙは１００万円につき負担意志あり。
　　この点については錯誤はない。そこで１００万円の限度で負担する。

　　
２　小問２
　１　ｙの引き受け責任　引受は支払人がなすことができる
　　しかし手形の支払人の記載と引受人の署名が不一致。引受行為は有効か
　２　この点引受人は債務負担意志ある以上免れるのは不当であるから、有効とすべきと　
　の見解もある。しかし手形は債務債務内容が手形面上の記載から決定される文言証　
　券。手形の外形を基準に判断
　３　本問題では手形面上別人と判断できる。引き受け行為は無効
　　

>>182
だいたい同じです。
特に揉めところもなさそうですね。

ただ、引受は多少頭に入れておかないと出た場合に焦ってしまいそうですね。
とりあえず、契約説も引受は単独行為としている点と、支払人の引受でないと
無効ってあたりを軽くおさえて終わりにしときます。

支払人の引受でないと無効ってのは
この問題で初めて知りました。

次は１７はどうですか。

【丸山演習講義17】
1.設問(1)について
　(ア)文句あり：18条但書にて代理人としての権限のみ→本人に対する抗弁も当然に主張できる。
　(イ)文句なし：文言証券性から外観解釈が基本
　　　　　→Ｃは所持人としての権利は制限されない（信託裏書説）。
　　　　　しかし、ＢＣ間の手形外の事情を取り込んでもＣに不利益とならないから、
　　　　　実質的事情も考慮に入れて(ア)と同様に解することが妥当。
　　　　　人的抗弁を主張できる。

2.設問(2)について
　(ア)文句あり：18条但書にて代理人としての権限のみ
　　　　　　しかし、手形外の事情もＣに不利益とならないから考慮してもいい
　　　　　→お前Ｂに手形を返せよ！→権利濫用であぼーん。
　　　　　
　(イ)文句なし：1(イ)と同様。処理は同上。

1の(ア)については、17条但書を河本Ｆに限定して取り扱う思考が出来ているので、
合わない場合は実質判断が手っ取り早いと思ってこうした。
2は書替における旧手形と同じ論法を用いた。


何か最近色々な抗弁が出てきたので、直前期に一覧表を作る必要があるような気がしてきました。
次は24でお願いします。　また23時に来ます。

抗弁といえば先の【丸山演習講義5】に戻ってしまい
スイマセンが
『見せ手形』について言及すべきような気がします。
はじめから、Aが詐取するなら意思表示の瑕疵の話しになりますが
そうでない場合は
債務負担の具体的効果意思なし、つまり交付が無い交付献血で処理して
外観法利でしょうか？
この点についてはどう考えますか？
【丸山演習講義17】は今から検討します。

【丸山演習講義17】
小問１　
　　　文句あり
　　　　同じ
　　　文句無し
　　　ア法的性質問題
　　　イ形式重視で信託裏書説、とすると１７条で抗弁切断にみえる。しかし、抗弁切断の趣旨は取り引き安全
　　　　被裏書き人は固有の経済的利益無し。よってこの場合は人的抗弁を被裏書き人に対抗できる。
　　　ウAはCに人的抗弁で拒める
小問２について
１取立委任文言がある場合は
　ア　形式重視で
　　取り立て委任文言を抹消しない限り合意のみでは取り立て委任解除の効力は生じない
　イ　しかし、不都合。そこで権利濫用（民法１条３項）
　ウAはCに権利濫用で拒める　
２文句無し
　ア　信託裏書説からは解除の合意が合っただけでは手形面上はCを権利者として扱うほかない。
　　しかし、不都合
　イ　そこで権利濫用（民法１条３項）
　ウ　AはCに権利濫用で拒める

隠れた取立委任裏書の解除の場合は
信託裏書説では合意のみでは手形返還義務が生じるにすぎず被裏書人は手形権利者であることはかわらない。
というのは分かるんですが
公然の取立委任裏書きの効力発生時は上記１８７の構成のような理解でよいでしょうか？

１８５の構成では
手形債務者AがCに対して拒める理由を権利濫用で処理しているので
多分そういうことでとは思うんですが
この点については手持ちにテキストで言及しているのが無いので念のために確認したいのでお教えくさい

＞＞２は書替における旧手形と同じ論法を用いた。
というのは具体的にはどういうことをさしているんでしょうか？

>>186
>『見せ手形』について言及すべきような気がします。
　自信はないのですが、見せ手形は人的抗弁事由ですから、裏書禁止手形で
　ないと認定されるか、指名債権譲渡の対抗要件を備えている場合の
　論点かと思います。（書いた場合は減点・・・かな？？？？？？
　私の構成は裏書禁止手形としましたので、指名債権譲渡の対抗要件を
　欠いている場合は振出人に対して対抗できないという物的抗弁もどきが
　あり、振出人としては手形外の事情を話すまでもなく、手形面状を
　指し示して「裏書禁止手形だろ！」「Aから漏れに通知はないぞ！」で
　追い返して終わりだと思います。

>はじめから、Aが詐取するなら意思表示の瑕疵の話しになりますが
>そうでない場合は
>債務負担の具体的効果意思なし、つまり交付が無い交付献血で処理して
>外観法利でしょうか？
　う〜、どうでしょう。
　無理じゃないですか。交付契約とも有効になされてますし。

>>188
>公然の取立委任裏書きの効力発生時は上記１８７の構成のような理解でよいでしょうか？
　通常の裏書譲渡と同じかと。ただ、権限の内容が限定されて、それが手形に乗っかるので
手形内の事情となるのではないかと。・・・ちょっと、自信なし・・・

>２は書替における旧手形と同じ論法を用いた。
　ちょっと、適当に書き過ぎちゃいましたね。前にやった書替のところで
手形を返却する義務があるにも関わらず（本問に則していうと、代理権が
消滅して返却する義務があるにもかかわらず）、それで権利行使することは
権利濫用って点で同じかと。

１小問１
１）DはCのもとで抗弁切断された地位を承継する。したがって主観的態様を問わず抗弁の対抗できない。
２）ではどのような場合にAは対抗できるか。
ア　まず、DがABの抗弁の存在と対抗されることが確実であることを知っている場合で
　　抗弁の切断を目的でが中間者を介在させる場合が挙げられる。
　　この場合中間者とその承継人を同一視でき、Cは害することを知りて取得したと
　　いえるからである（１７条但書）。
イ）次に各裏書きが隠れた譲渡裏書きである場合が挙げられる。
　　隠れた譲渡裏書きの法的性質信託裏書き説
　　とすると、抗弁が移転するように見えるが抗弁切断の趣旨は取り引き安全
　　この場合は取引き安全のために抗弁切断の利益を受けるに値する固有の経済的利益が
　　ない。よって対抗可

２小問２
１）Bは戻り裏書きを受けている。抗弁対抗できるか.戻り裏書きの法的性質が問題
２）戻裏書きも手形の権利移転方法たる裏書きに他ならない。
　　復活では無く再取得と解する。
　　とすると善意者Cのもとで切断された権利を承継取得するから抗弁対抗できないかにみえる。
　しかし人的抗弁は手形自体に付着するのでなく人そのものに付着するもの（人的抗弁屬人性）
３）したがってAは対抗できる

小問１は二重無権が思い浮かんだのですが、これも挙げてもよいのではと思いましたが
解説では触れて無いので挙げ無かった。

小問１は思い付くか否かで勝負がつくのでは。

で
見せ手形にもどりますが
見せ手形の場合の抗弁は一般的に譲渡禁止の抗弁が人的抗弁と
なると処理してよいんスカ？、

つぎは【丸山演習講義20】はどうでしょうか。

>>191
この問題は、ある意味怖い実質一行問題だと思いましたね。

小問1について
　単に省略しているだけだと思いますが、河本Ｆを規範として持ち出す
根拠を厚く述べる必要がありそうです。余裕があれば害意説を批判したり、
抗弁事由の具体的事例とかを挙げて内容を深めるといった感じになるでしょうか。
そういう意味では抗弁の総復習的問題のような気もしました。
　あと、無権利の抗弁（Dが盗取、拾得）を入れてもいいかと思います。

小問2について
　私は属人性説はとらず、単純に実質的評価で片づけました。
　いつも思うのですが、天下の最高裁が条文も挙げずに形式的不具合を
実質判断で補正している点からすれば、これで十分合格点になるのでは
ないかとおもってはいるんですよね。まあ、だめ押しに信義則とか
言っておく方がいいのかも知れませんが・・・

>>192
>見せ手形の場合の抗弁は一般的に譲渡禁止の抗弁が人的抗弁と
>なると処理してよいんスカ？、

裏書禁止文句がない限りいいと思います。
私は無因論を採りますので、思考方法はいつも、まず手形面状に着目して、
その後に手形外の事情がないか検討しています。
で、裏書禁止手形の場合は、手形外の事情（見せ手形）を検討するまでも
なく、手形上の問題として片がついてしまいました。

それから24の方ですが、二重無権も良いのではないでしょうか。
でも、本試験では時間切れでしょうね。
20は明日の昼にうＰします。

194内、訂正。
「余裕があれば害意説を批判したり、」
→「余裕があれば了知説、共謀説を批判したり」。

【丸山演習講義20】
1.Dは適法に支払呈示し、遡求権保全をなし、Dに対して裏書人の担保責任と
　　して遡求したものである。
2.従って、手形上ではDは裏書人としての地位から手形を受け戻したもので、
　　再遡求は「前者」（手49条）、即ちCに行うことが出来るが、実質を
　　考慮し、Bにも遡求出来ないか問題となるので以下検討。
　　　(1)手形上は各者とも手形保証人と裏書人の関係でしかないが、
　　　　　手形の流通促進を阻害するのでなければ、当事者間の合理的意思を
　　　　　推認してもいいと解する。
　　　(2)これについて本問をみると、各者とも保証の趣旨で署名しているので
　　　　　あるから民法446条により保証債務を負担するという共同保証の
　　　　　形態と認定でき、共同保証人間では分別の利益が存する（民427条）。
　　　(3)以上から、DはB、Cに対しそれぞれ1/3ずつ求償できる。もっとも、
　　　　　この求償は手形外の行為であり、手形を受け戻す必要はないと考える。

と、いうことで、争点は手形外の事情をどこまで認めるかという事実認定が
大きいと思われるが、本試験だともう少し認定しやすい事情が加算されるものと
思われる。それは例えば、最判H2・9・27のように各者が一緒の場にいて署名したとか
であろう。なお、平成2年重版における倉沢意見に注目すれば、最判Ｓ52・11・15で、
判例が裏書人の意思に殊更に注目している点を批判的にみて、もっと当事者の実質を
見るべきなのであろう。両判例は、主債務関係が手形債務と、原因債務との違いが
あることに注意を要する。
更に、試験委員がこぞって関連判例の評釈を書いているので、本問は直前見直し問題と
しておきたいところ。

余談であるが、
本問はＤが全額受け戻したのでよかったものの、一部支払をした場合の
事例で出たとしたら保証連帯とも関連し超難問となるであろう。その場合、
51条を類推適用して証明謄本で求償とか言うと、ホームランになったりして。。。

194内訂正。
>あと、無権利の抗弁（Dが盗取、拾得）を入れてもいいかと思います。

問題文の事実からみて、これは書けないですね。

>>90
次は25でお願いします。

＞＞無因論を採りますので、思考方法はいつも、まず手形面状に着目して、
その後に手形外の事情がないか検討しています。
で、裏書禁止手形の場合は、手形外の事情（見せ手形）を検討するまでも
なく、手形上の問題として片がついてしまいました

確かにそうでした。ありがとうございます。

【丸山演習講義20】
＞＞実質を考慮し、Bにも遡求出来ないか問題となるので以下検討。

ここは正確には
”遡求”ではなく「実質的には原因債務について民事保証契約が成立したものとして手形外の保証契約にもとづく
”求償債権”を行使できないか問題となる。」
とした方がよいのではないでしょうか？
細かいことでスミマセン（＞＿＜）が、確認の意味でもあります。

それと、省略をされているのだと思いますが
＞＞これについて本問をみると、各者とも保証の趣旨で署名しているのであるから民法446条により保証債務を
負担するという共同保証の形態と認定でき

この部分は原因債務を民事保証したか否かについてのあてはめですよね？
この場合のあてはめはこの程度でよいのでしょうか？
「本問では明らかで無いが、裏書き人が債権者Eと直接交渉したとか、交渉して無くても保証契約締結の代理権を授与した場合には
民事保証契約が成立したと認定できるくらいにした方がよいのではないでしょうか。

となると民事保証が認定できない場合の法律関係も当然問題になると思いますが
そこまでは検討は不要でしょうかね。。。
（ｐ133の１０行目の記述では本問では民事保証を成立させるような結論に持っていけ
と丸山氏が指示しているようにも読めますから。）

それと、手形債務の保証には”手形行為としてなす保証”と”手形債務に民事上の保証を設定する”場合が
あると思いますが。判例は手形債務に民事上の保証を設定する場合を認定するのではなく、
原因債務の民事保証の正否の問題として扱っているのは
何故だかお分かりになりますか？
僕は理由が分からないので、もし、御存じでしたら御教示願います。

この問題は私は
隠れた手形保証人と公然の手形保証人の間に手形上の共同保証関係が
成立するともいるのは困難であるという問題意識のもとに
求償できるためには手形外で民事保証が成立していないとならない。
では民事保証が成立しているか？求償の範囲は？
という構成にしました。

>>200　後段：同意。
>>201　少々、時間をください。昼に回答します。

>>201
前2段：同意。あてはめが適当すぎました。
3段目：”手形債務に民事上の保証を設定する”場合といういうのは取引類型的に
　　あまりないんじゃないかと思いますが。一般的には原因関係があって、
　　手形関係が生じて、原因関係を消滅させたのか否かという点が問題と
　　なるのではないかと思います。
4段目：裏の事情として、手形関係だけだと前者に全額求償できるが、
　　共同保証という原因関係をみとめると、分別の利益が出てしまうという
　　ジレンマが生じます。そう考えると、下手に希望的観測をせず判例を
　　参考にして客観的事情からドライに認定するのが無難かと思います。
　　判例でも原因関係を排除した事例は振出人が受取人に、保証のための
　　裏書をもらってこいと言われたもので、これで共同保証関係を認定するのは
　　さすがに困難でしょう。例としては、ナニ金で末期観光振出の手形に
　　灰原が金畑社長から保証の趣旨で裏書をさせられたことが挙げられましょうか。

【丸山演習講義25】
１　小問１
手形債権の時効期間は満期から３年とされている（７０条１項）。
　　このように民法の債権一般の時効期間よりも短期の期間が定められたのは
　　手形が抗弁切断不渡り制裁等を伴う重い債務であるため法律関係の早期確定して手形債務者を保護する政策的理由に基づく。
２　小問２
　　利得償還請求とは
　　時効期間に争いあるも、手形そのものでは無いが手形の変型物であるゆえ商法５０１条四号の「手形ニ関スル行為」により
生じた債権に準ずるものとして５年と解する（商法５２２条）
３　小問３
　　白地補充権とは
　　白地補充権も財産権の一種であるから時効にかかる。
　　そして白地補充権は補充権授与行為により発生するものであるから商法５０１条四号の「手形ニ関スル行為」により生じた債権に準ずるものとして５年と解する（商法５２２条）
４　小問４
　　小切手の遡求権は呈示期間経過後六ヶ月である（小切手５１条）


小問４は条文あげるだけになってしまった。
この問題は
どこで差がつくんだ。（；＿；）

つぎはどうしますか？
後これは
ヤルベキ（・∀・）！！
ってのありますか？

25は簡単でしたね。
では、2問ほどこなして、後は直前期に時間があったらやりますか。
1日1問ペースなら7月まで続けたとしてもかなりこなせますよ。
自分一人だと挫折するし・・・

26と27はどうでしょう？
どちらもヤマと言われている論点かと思います。

では１９番はどうですか。
これとの関係で
昭和６０ー２の小問２の相殺の抗弁の場合も同様に処理してよいものか
コメントいただければ幸いです。

すいません前後してしまいましたね。
お任せします。

>>204
白地補充権の時効と手形債権自体の時効について触れるべきではないでしょうか。
通説・判例だと、補充権で5年、補充した満期日から3年かと思います。

>>208
了解です。19を明日の昼にうｐします。
後は、26、27、稲田13、17、38、48、55で
新規参入者がいなければ、交互に23時までにうｐすることにしましょう。

【丸山演習講義19】
1.本件手形は支払済みであり、手形の受戻証券性（手77�T�B、39�T）から、
　　支払後と雖もＸはAに手形を返還する義務を負うものと解する。
　　これは信義則上も当然といえるし、実質的にみても善意取得される危険性があるからである。
2.上記関係から、XのYに対する遡求の是非を検討する。
　　(1)遡求権保全（手77�T�W、43）の必要性
　　　裏書人と違い、被保証人と「同一ノ責任」（手77�Vが準用する手32条）
　　　を負うことから遡求権保全の懈怠による影響は受けない。
　　　従って、XのYに対する支払呈示は形式上は適法といえる。
　　(2)手形保証の附従性について
　　　では、YはAの抗弁事由を援用し、Xに対抗できないか。
　　　手形の流通性確保ができれば、手形外観解釈を厳格に貫く必要性は薄い→よって援用できる。
　　(3）権利濫用について
　　　また、上記1のようにAに対して手形の返還義務を負うものであるから、
　　　そのような地位にありながら手形債権を行使するのは不当であり、権利濫用（民1�B）にあたる。
　　(4)上記(2)、(3)についての実質的理由
　　　仮にYが支払をなした場合、Aに求償し（手77�V、32�U）、
　　　AはXに対し不当利得返還請求権（民703）を行使することになるが、そのような迂遠な方法では、
　　　迅速決済を旨とする手形取引の実情にそぐわない。
3.よって、YはAの支払い済みの抗弁及び権利濫用の抗弁を
　　　選択的にあるいは並列的に主張し支払を拒める。

人的抗弁の援用と、権利濫用の抗弁は優劣がつけがたかったので、両方書いた。
時間がなければ人的抗弁の援用で処理するのが良いかも知れないが、司法試験的には
「手形返還義務者→権利濫用で封ずる」という判例のテーゼをうち立てておけば
危機管理マニュアルになろうか。なお、2(4)の迂遠云々という話は>>140の百選15判例でも
使っている論法なので、答案に書いても良いと考える。

次は26でお願いします。

>>208
>昭和６０ー２の小問２の相殺の抗弁の場合も同様に処理してよいものか
>コメントいただければ幸いです。

手形保証であり、原因関係が認定できないという前提で、
通説・判例に従えば援用不可と考えます。
しかし、振出人が相殺をするすることが確実という特段の事情があるなら
権利濫用で封じてもいい気がします。
（って、この理由はセミナーの過去問集に書いてあったのだが・・・）

>>214
振出人が相殺をするすることが確実という特段の事情があるなら
権利濫用で封じてもいい気がします

この問題は「解除」とか「取り消し」ではなく「相殺」としているところが
あてはめの見せ所なのでは。と思ったんです。

問題文からは反対債権を持っているからといって相殺をするとは限らないので
やはり権利濫用とあっさりあてはめてしまうより、”確実という特段の事情があるなら”
とひとこと触れた方がよいですよね？
この点セミナーのは得に「解除」や「取り消し」との差異に言及することなく、
「無用な循環はこの場合にも生じるから」と、あてはめてるので物足りなさを感じたんです。
【丸山演習講義19】は僕は濫用一本で構成しました。
【

丸山演習講義２６】
１小問１
　認められるためには中断効が生じないことが必要。
１）この点手形債務の時効中断については相対効の規定があるが手形債権の時効中断の
　　相対効については明文が無い。そこで手形債権の時効中断の効果も相対効に留まるか
　　が問題となる。
２）この点遡求に応じながらも再遡求できないのは酷として手形債権者間では絶対効とする見解もある
　　しかし遡求義務者は手形債務者に手形債務存在確認の訴えにより時効中断措置をとることができる。
　　保護される余地はある。
　　各手形債務は独立の債務（７条）よって相対効
３）甲は拒める。

２小問２
　丁の利得償還請求権が認められるためには８５条の要件満たす必要あり。
１）手形債権は成立していた。
２）満期から３年経過し時効により消滅している。なお利得償還請求権は
　　公平の見地から認められた特殊な権利であるから８５条の請求権者は民法上の救済手段も失ったことを要するが
　　本文では丁は手形を割り引いているので原因関係無し。この点についても要件をみたす。
３）利得はあるか。利得があるといえるためには
　　手形債務を免れるのみならず現実に原因債務を免れることを要する。
　　この点乙が裏書譲渡により対価を取得した時点では甲は乙から再遡求される可能性があるため
　　利得があるとはいえないが手形債権が消滅した時点で二次的債務である遡求義務も消滅し乙甲の
　　原因関係も消滅
　　そこで再遡求される可能性も原因債権を行使される可能性も消滅しているので
　　甲は現実に原因債務を免れており利得あり
４）以上より８５条の要件みたし丁の請求は認められる。

いつも思うんですが原因債権の消滅も要するかという要件は
どの段階で検討すればいんですかね。
権利の消滅の要件の段階で検討するか
一通り検討した後で
最後に条文とは別個の要件として二次的補充性も解釈上要件である
と言ったうえで、この要件にあてはめていく
という方法もあるかにみえるんですが、
どちらが正しいんでしょう（＞_＜）

>>216
小問1について
　不同意。利益衡量的にみても、振出人が支払拒絶するかどうかも
判らない段階でそこまで要求するのは過酷すぎますし、振出人は自己の
手形債務が時効中断された段階で、やがては求償されることは十分
認識できると思います。私としてはやはり実際上の不具合を早期に
解決しておく方がいいような気もします。

小問2について
　同意。因みに、利得償還請求権は附則に書かれていることからも
判るように、立法時に国際統一手形条約に準拠しない、日本独自の
制度としておかれたという立法趣旨があるみたいです。

なお、関連論点として、
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1022671849/183

【丸山演習講義27】
1.設問(1)について
　(イ)公示催告とは、手形を「盗取セラレ又ハ紛失若クハ滅失」（公示催告手続及ビ仲裁手続ニ
　　　　関スル法律（以下公催仲裁法という）777）等により喪失した者が、裁判所に公示催告の
　　　　申立をするもので、公示催告期間中に権利の届け出がない場合、6ヶ月以上の後に申立に
　　　　よって除権判決をくだすものである（公催仲裁783、同769）。これによって、該手形は
　　　　設権証券性を失うが（公催仲裁784�T）、本問のように善意取得の可能性がある場合、
　　　　手形所持人の権利をどう解するか問題となるので、以下で論ずる。
　(ロ)まず、本問の手形所持人は無権利者から譲り受けているので、原則として権利移転的効力は
　　　　生ぜず無効というべきであるが、善意所得をしており、除権判決前であるので、適法な
　　　　所持人と推定される（手77�T�@、同16�T、なお解釈上「看做ス」は「推定ス」読み替える
　　　　べきである）。
　(ハ)では、除権判決によって、該所持人の権利はどうなるか。
　　　　この点、公示催告期間中に申し立てなかった以上、無権利者と解する余地もあるが、現行の
　　　　公示制度は裁判所掲示板への告示と、官報・公報、あるいは新聞紙上に掲載するだけであり、
　　　　周知性は余りにうすく、これをもって善意取得者の権利を奪うのは手形取引の流通性を
　　　　損なうといえる。更に虚偽の喪失届出による場合もありうるから、より実質を考慮して、
　　　　所持人が善意取得であれば依然適法な所持人と推定すべきである。
　(ニ)以上から善意取得者に対しては、その推定が覆るような反証を提示しない限り、
　　　　その法的地位に変わりはない。

2.設問(2)について
　(イ)まず、白地手形は完成手形ではないので公示催告・除権判決の対象になるか問題であるが、
　　　　肯定すべきである。前者は善意取得の可能性があり、後者は白地手形手形といえども、
　　　　補充権が留保されている事情がある以上、潜在的に有効な手形といえるし、取引通念上も
　　　　流通しているからである。
　(ロ)では、除権判決により申立人は「証書ニ因リ義務ヲ負担スル者ニ対シテ証書ニ因レル
　　　　権利ヲ主張スルコト」（公催仲裁785）はできるのであろうか。この点、判例は支払請求、
　　　　再発行請求とも否定しているが、完成手形の場合に比しても善意取得の可能性は何ら
　　　　変わらないし、手形債務者の支払は準占有者への支払として民法478条で保護することが出来る。
　(ハ)従って、白地補充権の時効期間（商501�C、同522にて5年と解する）であれば、補充権行使の
　　　　意思表示をし、除権判決による判決正本をもって当初の手形上の権利を行使できるものと解する。
　　　　なお、再発行請求は当初の手形所持人の権利には含まれないのでこれは否定する。

　本問は株券喪失制度創設とも関連して、超ヤマだと思ったので、答案を用意する意味でも
ちょっと長めに書いた。まさか、両制度を比較して論ずるような問題はでないと思うが・・・。
なお、http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1007009521/823-
因みに実務上、判決正本で請求するというのは、ビジ法の勉強をしているときに知った。

>>217
私はまず手形関係を考えて、それで不都合な場合に民法などを持ち出して
実質を考慮していく方法を採っています。
で、田邊説が通説から離れているのは、より実質を重視して解釈しているからだと
おもいます。いうなれば、刑法平野説と前田説の関係みたいなものでしょうか。

次は稲田の13をお願いします。
なお、手形を一通りやってみて思いましたが、試験対策的には倉沢、大塚、丸山を
ターゲットとし、関、末永の意見を補充的におさえておくのがいいのかもしれません。
ちなみにこの中では倉沢が一番年上のようです。

ところで、佐久間演習講義の総論の方は結果無価値な私でも使用に耐えうるでしょうか？
おすすめならば、購入しようと思っています。

>>217
私ですと、
手形債権→原因債権→不当利得→利得返還でいきます。
利得返還については、附則についていますが、これは立法時に
国際統一手形条約に準拠しない規定なので、補充的におかれた
とのことらしいので、やっぱ衡平の観念による日本独自の
最終手段なのかな〜って思ってます。もちろん答案政策上
不都合があれば寝返りますよ（ラーメン食べる哀しい受験生・・・）。

いろいろと貴重なコメントありがとうございます。
佐久間演習講義の総論と問題検討は明日の夜には
したいと思います。

（＾＾）

何でこんなにさがってんだ。

【丸山演習講義27】
実務上、判決正本で請求するというのは、本当ですか？
判例は否定しているのにですか？

佐久間演習講義の総論ですが良く考えたら僕は行為無価値でしか
書いたことがないのでコメントをできる立ち場にナイデス。
スミマセン

演習ノート１３
明日の昼間に会社で検討してきます。
さすがに本格的に仕事が始まると。。疲れが。
なんて言い訳しているようではダメだとわかりつつも。

>>226
1段目：今、ビジホの本を見たら書いてありました。
　　根拠はよく分かりませんが、慣行なんでしょうかね。
2段目：違法性のあたりを見ていただいて、
　　前田がどうとか、平野がどうとか書いてないですか？
　　まあ、さすがに行為無価値オンリーってことはないと思いますが、
　　自分でも立ち読みしてみます。
　　でも、そうなると検討会をしても意味なさそうですね。
　　新規参入者がいればいいのですが・・・。
　　また考えましょう。
3段目：社会人だったんですか？
　　それはそれは。調子のいいときにまとめてうｐしてくださればいいですよ。
　　こちらは専業なんで対応できます。

１　１）法人なら設立登記の時点で法人格を取得する（５２条、５７条）。
　　２）自然人である場合はどうか。
　まずスーパーは投機売買及びその実行にあたり絶対的商行為である（５０１条１号）。
　かかる商行為を業とすれば商人資格を取得する。
　もっとも本文では未だスーパーを経営を始めていない。
　借り入れ行為、倉庫の買い入れ請負契約はいずれも商行為にあたらず、開業準備行為に過ぎない。
　ア　そこで開業準備行為を付属的商行為（５０３条１項）とみることができないか。
　　確かに、５０３条１項の「商人」ではないので形式的には要件みたさない。
　　しかし準備行為はその後の商行為と不可分一体である。
　そこで開業準備行為自体を付属的商行為とみて商人資格を取得することができると解する。
　イ　では何時の時点で商人資格を取得するか。この点商人とは自己の名をもって商行為をであるから
　　　行為者の主観的基準によるべきかにみえる。
　　　しかし基準として外部から知りえず取り引きの安全を害する。
　　　そこで客観的外部的に商行為を営業する意思が明らかになったときに商人資格を取得すると解する
　ウ　本文では借り入れ目的を相手方に明示しているか、相手方が認識しうる事情があればこの時点で商人資格を取得する。

２　法人で設立登記をえていれば付属的商行為
　　自然人ではどうか。借り入れ行為は商行為ではない。
　　そこでAが商人資格を取得していれば付属商行為となる。

一応、働いてますが、自分の労働力を資本家に売ってしか生きていけない
賃金労働者です。
ビジネスマンではなく
ただのサラリーマンにすぎません。（；＿；）

>>228　得意分野なので厳しく見ていきます。
まず、1　1）で「法人」で括っているのは間違いだと思います。
この際、会社であれば、設立登記時に商人性を取得しますが、
財団法人とか社団法人とかでは商人資格を取得できないので、
会社に限定すべきだと思います。

次に、相手方が商人であるかどうか、すなわち借り入れ行為が
商行為性をもつかの検討もいると思います。
これが銀行などの会社から営業として借り入れるのなら基本的に問題ないですが（商3）、
個人や信用金庫から借り入れたり、会社からであっても営業行為でない場合は問題になります。
個人の場合は論証の通りでしょうが、信用金庫の場合は商502条18号類推で
営業的商行為として、会社の営業の部類に属するか怪しい場合は、商503条で
推定することになると思います。

このあたりの条文操作は一度やっておかないとかなり苦しむと思います

前段、後段
ごもっとも。

佐久間は問題自体は検討しておいた方がよいとは
思いますが、ここでは遠慮したいと思います。
ちなみに、解説本文も難解な方だと思います。

あと、今日立ち読みで合格体験記読んでたら
民法の内田対策として内田問題意識対策ノートなるものを
作っていたとかいう人が二人程いたのですが
いまや、それ位は常識なのでしょうか？

>>230
実は私も内田対策ノートは作ってます。
それ以外も気になる部分もあってちょっと違う視点で対策を
立ててますが、ひょっとしてあたるかも知れないので、
書き込み時は情報を意図的に抑えています。
元試験委員とか、お世話になった教授などからの
情報も自分なりに分析していますが、まあ策におぼれても
なんですから愚直にやるのがいいんでしょうね。

＞＞231

非常に参考になりました。
各論くらいはやってみようかな。

次って稲田17でいいんですよね？

【稲田演習ノート17】
1.まず、A株式会社は大阪市内において登記をしているので、その登記事項たる商号の
　　専用権は大阪市内において保護される（商188�U�@・166�A、19）。
2.しかし、A社の商号は関西一円に広く認識されており、類似商号は営業に支障を
　　きたすことから、同一商号を京都市で登記したBに対して何らかの措置は
　　講じられないか。
　　この点、形式的にはBが先に登記したので、京都市内での商号専用権はBに
　　属し、A社は京都市内で登記することはできないが、Bの登記が�@「不正ノ競争
　　ノ目的」（商20�T）によるものか、あるいは、�A「不正ノ目的ヲ以テ他人ノ
　　営業ナリト誤認セシムベキ商号」（商21�T）であれば差止請求、損害賠償請求を
　　しうる。
　　　�@：同一名称+営業の実態なし→不正の競争目的あり→差止、賠償請求OK。
　　　�A：同上。
3.よって、A社はＢ社に対して、商号使用の差し止め請求及び不法行為による
　　損害賠償請求ができる（商20�T、21、民709）。

本問は株式会社で、しかも同一名称だったので、学部試験向き問題と思われる。
司法試験的には、個人商店で未登記商号+似通った商号（新潟新聞と新潟新聞社とか）
でくる公算が大きい。
なお不正競争防止法との絡みもあるが、司試六法に載ってないので省略。

229前段に関して、会社（除く相互会社）とした方が正確なようです。
もっとも、この程度で減点対象となるとは思えませんが・・・。

明日は38をお願いします。

ところで、下三法の演習書はどれをノミネートしましょうか。
私としては、井上実践民訴、安冨刑訴で、会社法は迷いますが、
石山論文式の改訂版が出ればいいと思っているのですが。
井上実践民訴は、母校の民訴の教授おすすめの本なので購入しました。

何がいいたいの

>>234
差し止めの内容として抹消登記請求権を有するとしてみては？

安冨刑訴は賛成。

井上実践民訴は名前だけは知ってましたが、立ち読みしてみます。

石山論文式ってどこから出ているんですか？
集中講議と同じとこですか？

会社法は酒巻編｢重要判例解説」成分堂の
読み込みをやってますが。

>>236
抹消登記はいいですね。確か判例も認めていたよな・・・
石山は中央経済社です。
重要判例解説は私も補助的に使ってます。

【稲田演習ノート38】
1 　１）乙A間には契約関係にない。乙は債務を引き受けたわけでない。
　　　　請求できないのが原則。しかし甲乙間ではパチンコ店の売買契約が成立しており、
　　　　乙は商号を続用している。
　　２）そこで２６条の適用により請求できないか。
　　　　アまずパチンコ点の経営の売買は営業目的のために組織化された有機的一体としての
　　　　　機能的財産の移転契約であるから営業譲渡にあたる。
　　　　イ次に商号を続用している。
　　　　ウ甲の債務は営業により生じたものである。
　　３）以上より２６条の要件を満たし、請求できる。
２
　　１）甲乙間では営業譲渡成立。本文では特約がないので甲は草加市内で２０年間同一営業たる
　　　　パチンコ店を営業してはならない義務を負う（競業避止義務。２５条）。
　　　　本文では乙はかかる競業避止義務に違反している。
　　　　したがって債務不履行違反として損害賠償請求できる（民４１５）。
　　　　また不法行為の成立により営業の差し止めもなしうる。

小問２は商号を別にしたとしても、２５条の義務を負うのは初めてしりました、
本番ではここも、論点にしてしまいそう。
２５条違反は介入権行使ができないというのがポイントですか。
営業差し止めは自信がなかったので不法行為にもとづきという形にしました。

>>238
債務不履行でも差し止め請求はいけるんじゃないでしょうかね。
不作為債務の実現といういうことで。

あと、介入権に関しては債務不履行なり不法行為なりで
特別損害として見積もれば同様の効果がだせる様な気がしますが。

【稲田演習ノート48】
1.(イ)について
　　少なくとも片方が商人（一方的商行為、商3）か、絶対的商行為（商501）、
　　営業的商行為（商502）なら商行為となって、商事消滅時効が適用される（商522）。
　　しかし、迅速決済を旨として規定された民法の短期消滅時効にあたる場合は、
　　こちらを優先適用すべき→本問は民173条�@に該当し、2年。
2.(ロ)について
　　1の前段と同旨。本問は民174�Bに該当し、1年。
3.(ハ)について
　　商行為による生じた変形物や実質的同一性をゆうする債権であれば
　　商法の適用をすべき→商522により5年。
4.(ニ)について
　　営業準備行為をする意思があって、客観的にそれが認識できれば、
　　準備行為であっても商行為性を肯定してよい。
　　→開業準備行為と明示している→商522により5年。

明日は55でお願いします。
なお、明後日から佐久間各論に入りたいと思いますが、
いちおう最近口述で出ているのと、問題探究で取り上げられている
罪責を一覧にしますと、1、2、4、6、7、12、15、17、18、20、
21、22、23、24なので、これらは確実に扱いましょう。
あと、9、14、19は過去問で出ているのではずせると思います。

１小問１
　１）甲は商行為を媒介すること目的としていなので仲立人（５４３）ではない。
　よって５５０条に基づき請求はできない。
　しかし甲は自己の名をもつて商行為（５０１条１号）をなすことを業とする商人
　そこで媒介した契約が成立すれば、報酬特約無くして、
　５１２条に基づき請求できる。
　２）本問では不成立。したがって５１２条に基づき不可
　３）もっとも媒介という事実行為の委任を目的とした準委任契約である。
そこで民６４８条により費用請求できないか
　　成立できないのは甲の責任。よって「責めに」といえず不可
２小問２
甲乙間で成立した買い替えの媒介契約は別個の契約
本問では一方について契約成立。書面交付すれば報酬請求権発生（５１２条）
そこで両契約が不可分との特約なき限り乙は拒めない。


「契約書作成交付」という要件は不要とすべきだったか？

３小問３　
１）契約不成立。請求不可。しかし乙は故意に妨げたといえる。
それまでの甲の媒介尽力を無にするのは不当。
２）思うに民事仲立人の契約は、目的とする契約の成立により報酬請求権が
発生する条件付き法律行為。
とするなら妨げた場合は民法１３０条の要件をみたす。そこで条件成就したものとみなし報酬請求できると解する。
３）本問でも可


４小問４　
１）契約不成立。故意はない。しかしその後の成立は甲の尽力によるところが大きい。反面乙はそれにより相手方をさがす労を免れるという利益を受けている
２）思うに準委任契約。そこで「責めに帰すべからざる事由により」その履行が半ばで終わったといえる（民６４８条３項）。
そこでなしたる履行の割合に応じて費用請求可。
さらに同条同項を類推適用して報酬請求も可。
なぜなら委託者は受託者の媒介により契約が成立した場合と同程度の利益を受けたといえるから
３）甲は全額は媒介した契約が成立した場合の報酬は請求できないが、甲の尽力の　　割合に応じて費用と報酬請求可


報酬も請求できるための類推適用の論述が価値判断だけになってしまった。
うまい論じ方についての意見を希望します。

なんか、読みづらいですね。
字下げをしたかったです。。。

243について

弁解サセテクダサイ。
いま、風呂は入っていて気付きマスタ。。。
小問４は
「そこでなしたる履行の割合に応じて費用請求可。
　さらに同条同項を類推適用して報酬請求も可。」
の部分は撤回します。
条文良く読めと自分にツッコミタイ。
「費用」ではなく。民６４８条３項類推適用により「報酬」請求ができる。
とします。

費用なんて、一言も書いて無いのに。
本番でやらかすとGデスナ。

ちなみに準委任契約も６５６条で準用するから民６４８条３項の直接適用ではダメなんですかね。
百選も「類推」にしてるのは何故？アフォな質問ですいません。

>>243
>２）本問では不成立。したがって５１２条に基づき不可
>３）もっとも媒介という事実行為の委任を目的とした準委任契約である。
>　　そこで民６４８条により費用請求できないか
>　　成立できないのは甲の責任。よって「責めに」といえず不可

ここで不成立は関係なく、有償で広告をなすこと自体が委任事務の
範囲外と捉えました。つまり特約なきかぎり業者の自腹と。
逆に考えると、成立しても広告代は請求できないと思います。
この点について、竹田、大隅は主たる契約に包含していると解しています。

>「契約書作成交付」という要件は不要とすべきだったか？
でしょうね。

小問4について
　いい感じに悩んだ様子が出てますね。
　読みながら感心してしまいました。
　ただ、私は委任契約が本来無償であって、それが商事になったとき
有償に変わるという民商法間の趣旨を踏まえれば商512条の「法意」と
信義則(民1条2項)で押していけるような気がしてます。

なお、これで商法総則・商行為を終わるわけですが、
辰已の商訴答案特訓講義に支配人と貨物引換証が入っていたので
いちおう押さえておいた方がいいかと思います。

>>245
>ちなみに準委任契約も６５６条で準用するから民６４８条３項の直接適用ではダメなんですかね。
>百選も「類推」にしてるのは何故？アフォな質問ですいません。
　単に当初の委任事務が（不満足で）結了しており、契約関係にないということかと思います。

【佐久間演習講義各論1】
1.甲は生命の危険を含む相当な副作用を伴う旨を事前に告げて、乙に対し
　　大量の麻酔剤を投与し、死に至らしめており、この行為は同意殺人罪
　　（202）、あるいは殺人罪(199)にあたらないか。
　(1)「承諾」が問題→生命侵害という重度の法益侵害であるから、
　　　完全なる自由意思により、結果発生についての真摯な承諾がいる
　(2)本問の場合、事前の説明は生命の危険を告げただけで、同意は得ていない。
　　更に致命的効果を伴うにも関わらず、本人には「より強力な鎮痛作用があると称して」
　　家族にも告げず、投与しており、ここおいて仮に被害者の同意があったとしても、
　　それは錯誤に基づく同意であって、本罪の同意とはなり得ない。
　(3)もっとも、乙は末期癌患者であることから、この旨を告げていれば
　　同意しただろうとの仮定はあり得るが、実際に(1)に掲げた形での
　　同意がない以上、このような事情を含めることは出来ない。
　(4)以上から、同意殺人罪(202)ではなく、殺人罪（199）の構成要件に
　　該当する。
2.では、所謂安楽死として、緊急避難および自己決定権の尊重の見地から
　　違法性を阻却しないか。
　　→6要件→同意が欠けるからダメ。
3.責任要件検討。故意→少なくとも未必の故意あり。
4.甲は殺人罪の罪責を負う。

　本問は試験委員の参考文献もかなりあり、川崎協同病院やダートトライアルの事件も
あるから、危険論点かも知れない。名古屋6要件と横浜4要件は直前暗記で行きますかね。

次は2をお願いします。

>>246

小問４は苦し紛れのタマタマデス。

支配人と貨物引換証は予備校でやたらと出てきますからね。

＞＞247
ありがとうございます。

えーーーと、本の評価をしておきますか、フゴ。

丸山演習講義：全体的によく練られている問題多し。解説は通説ベースだが、
　かなり創造説に配慮している記述が多い。司法試験用としてはかなり使える
　良問が多いが、紙面の量からして簡潔な説明になっているので、初学者は
　補助資料が相当程度必要となる。
　一箇所、決定的な誤植あり→P31、P33の手形上の指図文句。

稲田演習ノート：問題は学部試験に出たものを集めており、更に一行問題が
　多いので、司法試験向きではない。しかし、一部に判断の難しい問題も
　あるので1/3は司法試験用にこなしておいてもいい感じか。
　なお、記述が簡潔すぎる嫌いがあり、資料性はいまいち。
　改訂時は問題の入れ替えを切に願う。

【商法】　憲>>2 民>>38-39 刑>>44 民訴>>159 刑訴>>33

服部栄三・蓮井良憲編『ワークブック商法』（有斐閣、1991）
大塚英明「誌上答練Ｃ商法」『受験新報』（連載中）
野村修也「演習商法2」『法学教室』（連載中）
森田章「演習商法1」『法学教室』（連載中）

石山卓磨『商法総則・会社法』（中央経済社、1996）2003年1月現在改訂予定なし
奥島孝康・中島史雄編『商法演習１会社法』（成文堂、1999）
奥島孝康編『演習ノート会社法』（法学書院、1998）
倉沢康一郎ほか『考える会社法』（弘文堂、1983）
末永敏和『会社法演習ノート』（日本評論社、1997）
西脇敏男・丸山秀平編著『判例に学ぶ会社法演習講座』（八千代出版、1997）

奥島孝康・中島史雄編『商法演習２手形法・小切手法』（成文堂、1993）
倉沢康一郎ほか『考える手形・小切手法』（弘文堂、1983）
丸山秀平『演習講義　手形・小切手法』（法学書院、2001）>>86>>251
堀口亘編『演習ノート　手形法・小切手法』（法学書院、1992）

稲田俊信編『演習ノート　商法総側・商行為法・保険法・海商法 』（法学書院、1992）>>251

１A
１）傷害罪成立。
２）傷害致死の成否
　ア加勢前のAの行為によるものなら成立
　イ加勢後のCの行為によるならCに傷害致死罪成立する。そこでAに共同正犯？
　　結果的加重犯の共同正犯の肯否。基本犯を共同すれば相当因果関係ある限り可
　　この場合Aに傷害致死罪成立する
ウ不明な場合は傷害罪にとどまるが２０７条を適用し傷害致死罪成立しないか？
　　２０７条の適用範囲は傷害致死も含む
　　しかし本問では同時といえず、２０７条の要件みたさず。
３）以上よりいずれの行為か立証できない限りは傷害罪のみ

２C
１）暴行罪成立。生理的機能を害していれば傷害罪も成立。この場合暴行罪はこれに吸収される。
２）では傷害致死は？
　　ア加勢後のCの行為によるものなら成立
　　イ加勢前のAの行為による場合はどうか。承継的共同正犯の肯否
　　　加勢以前の行為について相互利用補充はありえない。よって否
　　ウ不明な場合は傷害罪にとどまるが２０７条を適用し傷害致死罪成立しないか？
　　しかし本問では同時といえず、２０７条の要件みたさず。
３）以上よりいずれの行為か立証できない限りは傷害罪のみ

刑法は去年Eだったので自信ないです・・・厳しく見てください。

>>253
疑問点

　　〈結果は致死でも傷害罪は認定できるのか〉
　本問の場合、結果は死であり、傷害罪を安易に認定して良いものか悩みました。
佐久間は行為態様をみて簡単に認定していますが、このような認定の仕方は
抽象的危険犯的に捉えているというか、行為無価値一元論の
方向性が強く、責任主義から問題がある気がします。確かに量刑の幅からしたら
実務上も余り問題にならないのかも知れませんが、結果をみずに行為態様だけで
判断しているようで答案に書くには躊躇しますね。
　もっとも出題意図を探ると、同時傷害規定を致死の場合に適用した判例を
意識したものでしょうから、傷害罪とすべきなのでしょうが、この辺は血が出ていたとか、
脳震盪で一時気を失ったとか問題に配慮がほしいなと思いました。
　また仮に傷害の結果を認定しても、時間に開きがあるので、同時傷害規定適用の
要件が欠けるように思います。
　以上から、仮定的傷害結果を前提に同時傷害の規定をもってくるのは
やめまして、A:暴行罪、傷害致死罪、B:暴行罪としました。

　結構難しい問題でしたね。刑法は私も自信がないので、誰か上級者が加わって
くれるとありがたいのですが・・・

【佐久間演習講義各論4】
1.丙
　(1)扶養者として保護義務あり(民877�T)、不保護にて死の結果。
　　　保護責任者遺棄致死罪（刑219、218）
　(2)殺意あり、殺人罪を検討。
　　　不作為による殺人罪は作為によるものと違法性・責任とも同価値と
　　判断されるものでなければならない。本問では要保護性を
　　生じた事由に乙の意図はなく、また死の結果が生ずるまでに
　　第三者に発見されることもある程度予測され、作為による殺人と同じ程度の
　　生命の危険性があったともいえない。
　(3)よって、保護責任者遺棄致死罪（刑219、218）。
2.甲
　(1)保護責任者遺棄致死罪を検討
　　　保護義務者か？
　　　法的には保護義務がない、条理上どうか。本問では丙がいるので、
　　同棲というだけで条理上扶養義務を肯定し、保護義務を認定できない。
　(2)身分なき共犯の検討
　　　65条1項か2項か？
　　　1項は真性身分犯、2項は不真正身分犯→1項で処理。
　(3)保護責任者遺棄致死教唆罪（刑219、218、65�T、61）。

といった感じなんですが、一番迷ったのは殺人罪との峻別ですが、
論証は適当なんで批判的に見てください。なお、甲の身分者性ですが、
判例に立つと共同正犯になるかと思います。

次は6をお願いします。

255に補足。
この問題は罪数処理もミソのような気がします。
当初は併合罪かと思ったのですが、名古屋高金沢支判Ｈ3・7・18
（前田250記載）に従えば、どちらの暴行かは分からないが、
「全体的に観察して」、「混合した包括一罪」として処理することになると思います。
なお、同様の問題として沢井論特17番（カトシン出題）がありますが、
これは身分犯の要素も入りますので、もっと難問になっています。

う〜だんだん難しくなってきた・・・。

ロムっている人がいたら、単発レスでもいいので是非間違い等を指摘してください。

（＾＾）

佐久間６
１丙
１）丙は住居権者甲の意思に反して甲の部屋に侵入しており住居侵入罪の
　　構成要件該当
　　この点甲から住居の管理を委任された乙の承諾があるので甲の意思に反するとはいえないかに
　　みえるが、乙の承諾は甲により委任された管理権の範囲を越えるものであり、
　　管理権を超えた承諾は法的に無効であるから甲の意思に反する。
２）丙に故意があれば住居侵入罪成立
　　故意がなければ不成立。
２乙
１）丙に故意があるときは住居侵入罪の教唆犯成立
２）丙に故意がなければ住居侵入罪の間接正犯成立

これから、外出しないとならないので、
かなり急ぎで書きました。
山口問題各論を参考にしてます。

４番は今検討中です。スミマセン

>>260
1について
　新住居権説で許諾権を中心に見ているかと思いますが、私も同様の
立場に立ち故意阻却をしました。ただ、友人を入れたとかならまだしも、
買春目的での立入りで住居権者の許諾があったと認識するのは若干
無理っぽい気もしますが・・・。
とりあえず判例に従えば、推定的不同意で故意を認定するのでしょう。

2について
　乙については、換気や植物の世話といった管理行為以外での立入りは
委任事務の範囲を超えるもので、住居侵入罪を認定しました。
また寝室への立入りは、部屋への立入りがそもそも違法であり、それが
継続しているので別罪を構成しないと考えます。

　以上から、乙も丙らも住居侵入罪の構成要件該当性はあるが、丙らは故意なく、
無罪としました（乙が主犯）。
　なお、教唆や間接正犯にする余地があるのかちょっと分かりませんが、
私はこれはちょっときついのではないかという気がしてます。

　
　次は7ですが、レスが錯綜するので、明日の昼にうｐします。

【佐久間２】
>>この辺は血が出ていたとか、脳震盪で一時気を失ったとか問題に配慮がほしいなと思いました。

過去問の平成３年類題では「全身打撲の傷害を負い」と書いてますからね。
ここら辺まで配慮している点が一人の学者が作った問題と本番の問題の違いでしょうかね。

【佐久間４】
丙に殺意がある場合の殺人罪の成否ですが
自宅で難病患者を介護しているのに、食事や医者の手当てをさせずに衰弱死させたのは。
自己の支配領域内で第三者の救助可能性を排除したといえ作為と不作為の等価値性がある
として殺人罪成立にしました。
佐久間本では「扶助すべき状況を自ら作り出さないと等価値性なし」
と見ているようですが
この点については等価値性があるためには先行行為を必ずしも必要としない見解もあるように
思えるのですが。手元ノ予備校本では確定できませんでした。

甲の罪責
甲が乙を始末しようという意図があったのですから、計画変更後も殺意があったとみて
甲には丙の２１９，２１８を利用した間接正犯としましたが。
これもありですよね？


【佐久間６】
ｐ３８の下２行を見て書いたのですが、確かに、かなり、違和感のある結論ですね。
乙が寝室に入って１３０条前段成立も見逃してました。
住居侵入だけでこんなに考える論文問題はあまり見ないですからよい勉強になりますね。
論文過去問でもそんなに問われていない気がするし。

>>255
結果は致死でも傷害罪は認定できるのか

確かにこれは難しいですね。ただ佐久間氏の解説をみると
傷害罪にしてくれよと
言ってるようなものなので問題文に配慮が欠けていたということで済ますのでは
ダメですかね。

>>262
【佐久間４】
上段：先行行為云々については規範的構成要件要素として微妙なところだと思います。
なお、判例の場合は、基本的に赤ん坊の事例で殺人罪傾向が強く、また共謀者絡みでは
同棲相手の連れ子を東名高速に置き去りにして遺棄致死の事例（東京地判S48・3・9）がありますので、
本問は限界事例かと思います。
メルクマールとしては、ガキかジジイか、夫婦か同棲かってあたりかと思います。

それから256の答案構成ですが、量刑の重い殺人罪の検討を先にしておくべきでした。

後段：乙の自由意思が介入している以上、間接正犯は無理だと思います。

>>263
それでいいと思いますがね。
行為無価値の学者が問題を作ると、やはり行為中心に見るような事例に
なるのでしょうか。。。

・・・誰かレスしてくれないかな。ヘボ将棋になってなければいいが・・・

【佐久間演習講義各論7】
1.ＸはＹ会社について「・・・・・・」という情報をインターネット上に
　　流しており信用毀損罪(刑233)、名誉毀損罪(刑230)、侮辱罪（刑231）の成否を検討。
　(1)信用毀損罪：経済的側面における信用を低下させるという抽象的危険犯
　　　→構成要件該当性あり→故意なし→不成立。
　(2)名誉毀損罪：
　　　(イ)「公然」：不特定多数に認知されるような状態（伝播可能性込み）
　　　　→会員制ネットといえども不特定多数といえるし、伝播可能性は高い。
　　　　　「事実」：具体的である必要あり→充たす。よって、構成要件該当性あり
　　　(二)230条の2はどうか
　　　　　本条の法的性質は条文からは処罰阻却事由と解されるが、憲法21条の
　　　　表現の自由を優越的に保障するため、違法性阻却事由とみるべき。
　　　　　「公共の利害に関する事実」：そう
　　　　　「専ら公益を図ること」：競争相手を不利にさせる意図ではあるが、
　　　　公正な競争を考えて実情を暴いているとみることができる(・・・ちょっときついか？)。
　　　　　「真実であることの証明」：食品衛生所の検査結果で十分
　　　　以上から違法性を阻却し不成立。
　(3)侮辱罪は？ 条文形式や量刑から事実を摘示しない場合とみるべき→Tb落ち
　(4）よって無罪。
2.ＸはＺ社長について「愛人・・・」という事実情報をインターネット上に
　　流しており名誉毀損罪(刑230)、の成否を検討。
　(1)名誉毀損罪
　　(イ)「公然」：同上
　　(二)230条の2：別に愛人の業者であったも公共性と関係ない
　　(ハ)故意は？：余計なことを書いてＺの外部的名誉を毀損させるという認識あるだろう。
　　　　　　　　　→少なくとも未必の故意あり(・・・※)
　(2)よって、名誉毀損罪成立。

※は、ちょっと疑義あり。23時までに判例をあたってみます。
なお、http://www.autoascii.jp/auto24/issue/2002/0401/09nin_si9999_09.html　参照。

明日は12番をお願いします。

>>後段：乙の自由意思が介入している以上、間接正犯は無理だと思います。

過失犯を利用した間接正犯と同じに考えてしまいました。
確かに基本犯は故意犯だから規範に直面してますもんね。

【佐久間演習講義各論7】
は２３時頃までには。検討します。


お伝えしてませんでしたが、明日から木曜まで北海道に出張になってしまいました。
なので木曜までレスできません。１２はその時にさせて頂こうと思います。

265の2の方ですが、月刊ペンの大作を参考にする限り、比較衡量で判断するしかないようです。
私としては、書き込みの内容を全体的にみると「愛人」と「有毒物質」は同価値的に
思いますので、勢い余って余計に書いたとはいえないような気がします。
まあこのあたりは経験則が出るところでしょうな。
これが公企業なら、もうすこし違法性を弱める方向に働くのでしょうが・・・。

>>266
大変ですな。
12はおそらくこの問題集で一番の難問だと思いますので、
木曜までじっくり考えることにしましょう。たぶん2の変形型。
とりあえず山崎が出現しない限りsageでいっときます。

ところで、来月からは浦部でいいですか？
芦部はちょっと古すぎていまいちな気がするんですが。

浦部,,,
事例式を答案構成するんですか？

>>269
そうですが、他におすすめありますか？
まあ解説はちょっと怪しいですが、問題はそれなりだと思います。

＞＞２６５
２（１）（ハ）
出所不明の材料を仕入れたため有毒物質が混入されたことを
摘示すれば、目的は達成できるのに

必要性がないのにわざわざ、
仕入れ業者が「愛人」であることまで
あえて書いた点で、未必の故意があると処理しました。

もっとも全体的にみてどうかといわれると微妙ですな。

浦部の事例式ですね。

ちなみに民法ですが基礎演習財産法ってどうですか？
分析と展開も有名ですが。
両方やるべきでしょうか？

>>271
どうでしょうかね。
分析と展開はかつて種本と言われていたこともあり、試験委員も多数入っているし、
受験新報のアンケートでも上位に入っているので、少なくともヤマ論点については
読んでおく必要があるかと思います。「展開」の方にさりげなく著者の問題意識も
入っていますし。
基礎演習の方は法学教室に連載された問題を元にした用ですが、難易度はどうなんでしょうか。
ちょっと立ち読みしてみます。

それから石山論文式は改訂予定がないので、他のものを探しましょうか。
いちおうこのスレは司法試験向きの学者系演習書を格付けする趣旨なので
全科目制覇しようと思っています。

　　【【なお、使われている方の感想を求めます。】】

ところで皆さんの中で新実例刑法総論（青林書房）をやってる奴はいますか？
編者は大塚仁先生ですが、執筆者は裁判官が多く、かなり良い
（特に過失共同正犯のあたり）と思われるのですが、いかがでしょう？

>>273 これ？　絶版やん。
http://bookweb.kinokuniya.co.jp/guest/cgi-bin/wshosea.cgi?RECNO=1&HITCNT=10&W-TITLE=刑法総論&W-AUTHOR=大塚&ISN=1975553&STRCT=11

>>274
馬場の早稲田セミナーには平積みでしたよ。

273
おまえ、それ出すなよ。

>>253
Ａの傷害致死の成否について、
ア加勢前
イ加勢後
ウ不明な場合
と、場合わけするのはよくないように思うのですが。
そのような選択的記載による訴因の構成はないでしょう。

【佐久間１２】

１　甲
　１）住居侵入罪（１３０条前段）
　２）窃盗未遂罪成立（２４３条、２３５条）
　３）事後強盗殺人未遂罪（以下条文適宜略）の成否
ア「窃盗が・・・暴行を加えたといえるか」
窃盗の機会に刑事学的顕著な点に着目した犯罪類型
そこで窃盗の機会といえるかにより判断
機会といえるためには時間的場所的近接関係が必要
本門ではあり
イもっとも、本門では殺人若しくは傷害の故意の有無が明らかでない。
そこで故意がある場合にも同条の適用あるか
思うに刑事学的に顕著
よって適用あり
本門では明らかでないが殺人の故意があれば事後強盗殺人未遂罪成立
傷害の故意があれば事後強盗致傷罪成立
これらの故意がなければ事後強盗致傷罪成立。
ウなお、窃盗は未遂だが身体も保護法益であるから、事後強盗致死、致傷罪の既遂未遂は
致傷、致死の有無できまるので、この点は犯罪の成否に影響ない。
４）公務執行妨害罪成立（９５条）
５）以上より窃盗未遂罪は事後強盗殺人未遂罪又は事後強盗致傷罪に吸収され、
　　公務執行妨害罪と観念的競合となり、これと住居侵入罪と牽連犯（５４条後段）となる。

２　丁
１）丁は拳銃を手渡している。そこで事後強盗殺人未遂又は事後強盗致傷罪の幇助犯の成否
アこの点事後強盗罪の法的性質を結合犯と解し、承継的共犯の問題として扱い、
　先行行為に因果関係を及ぼすことはありえないとして共犯を否定する見解もある
イしかし同罪は窃盗を身分とする身分犯。そこで身分と共犯に関するする６５条の適用の
　問題と解する。
２）そして同罪は真正身分犯と解するので
６５条１項が適用され、事後強盗殺人未遂又は事後強盗致傷罪の幇助犯が成立する。
３）以上より甲に事後強盗殺人未遂罪が成立すれば丁には同罪の幇助犯
　　事後強盗致傷罪が成立すれば同罪の幇助犯が成立

条文は省略しました。目がショボショボするもので。。。

>>277 さん
ご指摘ありがとうございます。

問題文から何時の時点の暴行によるものか明らかでなかったので
場合分けをしたのですが


問題文から何時の時点の暴行かが
不明なら
因果関係が不明な場合だけを端的に論じれば済むジャン。
ということで
いきなり、
「２０７条を適用し傷害致死罪成立しないか？」
とすれば良いということでしょうか？
ちなみに
「エグゾゼ刑法総論」の平成３年の過去問の解答例【Ｐ１２８】を参考にしてます。

２７８，９は私です。

>>278-279
甲の2ですが、窃盗の着手から発砲行為までまとめて論じてもいい気がします。
私は窃盗の実行の着手→ポリに追尾され発砲（暴行）→致傷で、
それぞれの問題点を検討し、事後強盗致傷罪を成立させました。
乙は同旨。

253については、傷害致死罪を先に論じたらどうでしょうか？
傷害致死が成立した場合は、傷害罪を論じる必要がなくなると思うので、
答案上に思考経済面を出せるような気がします。

次は15ですが、都合により夕方にうｐします。

・・・それはそうと山口厚辞任ですな。
ちょっと問題探究の比重を低くしようかと思います。

山口先生はどうして辞めたの?
変わりに誰が入るの?

【佐久間演習講義各論15】
1.Aは自己の権限の濫用し、Cの口座に振込を指示しており、
　　　背任罪（刑248）、業務上横領罪（刑253）、電子計算機使用詐欺罪（刑246の2）を検討。
　(1)正犯性：実際に振込処理をしたのはEだが、Eは自己の業務をこなしただけで、
　　　事情も知らないので関係なし。
　(2)背任罪
　　�@他人のためにその事務を処理する者：あたる
　　�A図利加害：接待を受けた弱みあり→何とか加害
　　�B任務違背：あり
　　�C損害：現実化してないからちょっと無理
　　よって不成立。
　(3)業務上横領罪
　　�@自己の占有する他人の物：だな
　　�A不法領得の意思：無理だろうな。
　　よって不成立。
　(4)電子計算機使用詐欺罪
　　虚偽の情報や不正の指令ではない。
2.無罪。

う〜難しい。こまかい当てはめにもうちょっと判例をあたってみます。
本問は最近住専絡みで実務でも相当問題になっているで、
試験委員の文献もあるのでヤマ格付Aaaを予想します。

>>283
木村光江、山嶌一高（背任が得意らしいとどっかに書いてあった）だそうです。
辰已や基本書スレあたりに詳しく書いてあると思います。

＞＞２８４
山口問研各論買ったばかりなのにいい。。

かつて日練で木村光が「佐久間さんは本当に問題作りがうまい」と
いっていたなあ。

284の訂正と補足。
まず量刑の問題からして横領罪を先に述べるべきでした。
で、横領罪の性質について、�@権限の逸脱と�A領得行為でわけて、
立場を表明し、�@なら権限逸脱なし、�Aなら不法領得の意思なしとし、
横領罪を不成立とさせることになるかと思います。
更に、判例の基準を加えると第三者のためにする場合であるが、
本人の計算なので、ここでも横領罪として拾い上げることは
できなくなるかと思います。
（って、あってんのかな？？？？

本問の絡みとしては、不法領得の意思について、最決H13・7・19と
Ｈ14・3・15の国際航業事件があり（前田がしつこく重要と言っていた）、
百選は野村、伊東、上嶌、佐久間、斎藤が書いているので、
危険度は極めて高いと思われます。
私としては、この手の問題は他説批判などをしている余裕はないと思うので、
横領罪の法的性質を中心に答案を用意しておこうと思っています。

なおこんなのがありました。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1019626011/169

＞＞２８７
�@で権限逸脱なし、横領罪を不成立とさせ
と僕はしました。

＞＞判例の基準を加えると第三者のためにする場合であるが、
＞＞本人の計算なので、ここでも横領罪として拾い上げることはできなくなるかと思います。

は合ってると思いますが。
それと、参考判例はチェックしてみます。ありがとうございます。

＞＞２８４図利加害目的は
判例の基準たる主目的基準でいけば
問題文の記述の仕方からは
有りと認定できそうですね。


＞＞２８６
財産上の損害の有無で
通説である経済的財産説をとる人にとっては
この説からアテハメても「損害」が無いことになり、
犯罪が不成立との結論に持っていかざるを得ないのも
なんかイヤラシイですね。

勢いで経済的財産説。よって損害あり！
とか書いてしまいそうになりました。

本試験では
犯罪が成立しないという結論にもっていくのは
どうも、書いてて、いやあな気分になるんですよね。

次は17でお願いします。

あ〜と、15については、弱点部分ですし、まだ残尿感が残っているので
日練が刑法に入ったときに自分なりにもう少し検討してみますわ。
新たな発見があったらうｐします。

【佐久間１７】
１　Yの非現住建造物放火罪の成否
１）安全装置を破壊し、暖房スイッチを入れさえすれば焼損が発生する状態にした行為は
　法益侵害を有する現実的危険性を有する行為を開始したといえ放火罪の実行に着手したといえる
２）では焼損したといえるか公共危険犯よって独立燃焼説
　本問では排気口の一部を損傷させており焼損したといえる。
３）因果関係はあるか
　Zの行為が介在しているが折衷説からは相当因果関係あり
４）非現住建造物放火罪成立
２　Xの現住建造物放火罪の成否
１）共謀している。
　共謀共同正犯の肯否
　物理的心理的因果関係を及ぼし相互利用補充関係あり
　肯定
２）離脱したといえないか
　物理的心理的因果関係断ち切る必要有り。
　首謀者が着手後の離脱するには特に積極的に防止措置を
　とってはじめて断ち切ったといえる。
　本問では積極的防止措置なし
　よって離脱はみとめられない
３）非現住建造物放火罪の共同正犯成立（１１５、１０９条２項，６０）
　

>>291
構成は因果関係について客観説をとった以外はだいたい同じですが、
最初、これは実行の着手にいたっておらず、予備罪かと思いました。
しかし、この問題については従業員Ｚの存在と相俟って、
実行の着手時期が早まったと見るべきなんでしょうね。
これが従業員がＹだけなら、誰かがスイッチを入れる可能性は
非常に低いので予備とするのが妥当なのかと思います。

こういう問題を論点ブロックの延長で、あっさりスイッチを入れた時点で
実行の着手とかにすると、みすみす盗塁の機会を逃し、2塁止まりの答案で
終わってしまうのでしょうか。
（しかも途中で気づいても引き返せないし、、、(( ；ﾟДﾟ))ﾌﾞﾙﾌﾞﾙ

【佐久間演習講義各論18】
1.Aは自己の所有する店舗内に灯油を撒いて、火をつけ、火災を発生させており、
　現住建造物放火罪（刑108）、非現住建造物放火罪（刑109）の成否を検討。
　(1)人の現住性と現在性について
　　(イ)Aの区画：店舗なので起臥寝食の場ではなく現住性は無し
　　　　A自身は法益保護の対象ではないから現在性なし。
　　(ロ)その他の区画：耐火構造により独立区画とみるべき（･･･※1）。
　　(ニ)よって、現住性・現在性なし。
　(2)非現住建造物放火罪のみ検討
　　(イ)自己所有なので「公共の危険」が必要（刑109条2項）。
　　　→故意との峻別が判然としなくなるので、
　　　　　延焼の結果についての認識不要。
　　(ロ)既遂？「焼損」といえるか？
　　　→独立燃焼説が妥当→「焦がした」では無理だろう(･･･※2)
　　　→未遂にとどまる。
2.よって、非現住建造物放火未遂罪（刑112、109）。


※1：この点、122頁に記載の仙台地判S58・3・28は主として「鉄筋コンクリート」
という点で独立区画とみているようなので、引用が適切ではないと思われる。
佐久間は高級マンションに住んでいるのかもしれないが、隣の野郎の屁が聞こえる
マンションに住んでいる漏れからすると、大規模であっても軽量鉄骨の場合もある上、
更に鉄筋コンクリートであっても、同一階の区画はタイガーボードで
仕切られている場合などもあるので、当てはめには気をつかってしまう。
（この手の問題はＨ9年民法1問目のカーポートみたいな説明が入るのではないだろうか。
※2：交通会館事件（東京地判S59・6・22）と最決Ｈ元・7・7を比較して
焦げでは未遂、「溶融、気化して燃焼・・・」で既遂といった認識から
未遂にとどめた。

なお、放火は昭和40年から出てない上、口述では続出しており、
更に新宿の事件もあるので危険論点とおもわる。

明日は20でお願いします。

>>292
確かにここの認定は怖いですよね。

こういうのでコケないためには

判例の事案をみっちり頭にたたき込んで
問題文の事案とどう違うのかを探っていくしかないんですかね？

【佐久間演習講義各論18】

物理的一体性の判断は
本問ではすぐ上の階の部屋に燃え移ったので
独立区画を云々するょりも延焼可能性で判断して一体性を否定しました。


＞＞(ロ)既遂？「焼損」といえるか？
　　　→独立燃焼説が妥当→「焦がした」では無理だろう(･･･※2)
　　　→未遂にとどまる。

「焦がした」のはB宅ですが。。。
非現住建造物の検討はA宅を対象としているので
「A宅内の家具設備」を焼失というところに評価を加えて既遂未遂を
判断すべきなのではないでしょうか？

その上で非現住建造物放火罪を肯定して
Ｂ宅への延焼罪の成否を検討し
Ｂ宅の外壁を「焦がした」点について「焼損」したかを
検討するのではないでしょうか？
（Ｐ１２６参照）
まあ、A宅の非現住建造物放火罪の既遂を否定して
非現住建造物放火未遂罪（刑112、109）。
としてもよいと思いますが。

間違ってたらゴメンナサイ。

＞＞タイガーボード
後輩がこれを作ってる会社にいますが。
機会があれば耐火性について聞いてみたいと思います【爆】。

【佐久間演習講義各論20】

スミマセン。改正からんでると思うので
昼間に考えます。面目ないデス・・・

>>296
おぉーーー、確かに。
判例を読んで、「決まったぜ！」って思っていたら、
完璧に延焼罪のことを忘れていました。
（択一の知識が抜け落ちていた・・・
（しかも客体を間違えて論理矛盾を引き起こしているし・・・

A宅：非現住建造物放火未遂罪
B宅：延焼の結果なし

謹んで訂正いたします。
そういえば、これと全く同じような事件が最近ありましたな。
スキンヘッドのオッサンが嫁に傷害を負わせて、家に火をつけて、
ベランダから乗り込んだポリが現行犯逮捕したやつ（障碍未遂？）。
あれは鉄筋コンクリートだったようだが、現住放火だったかな・・・。
（テレビを見ながら構成要件該当性を考えていた覚えがある。

【佐久間２０】遅くなりました
１Ｙ
１）買い取っている。１６３条の２の３項は交付の処罰規定そこで共犯の成否
必要的共犯、処罰を除外する趣旨
２）所持していることから所持罪（１６３条の３）の成否
本問のテレカは不正につくられたカードにあたる。
「人の財産上の事務処理を誤らせる目的」有り
「所持した」といえる
１６３条の３成立
３）カード挿入供用罪（１６３条の２の２項）の成否
使用可能性の有無の確認目的であり「
人の財産上の事務処理を誤らせる目的」はない
よって不成立
４）無償で貸し渡し。そこで貸し渡し罪（１６３条の２の３項）の成否
目的はあるか
自らが使用する目的でなくとも誰かが最終的に供用することを認識していらば足りる
よって目的ある
貸し渡しとは使用のみを許可する行為
無償貸与も含む。
よって貸し渡し罪（１６３条の２の３項）の成立
５）以上より１６３条の３と１６３条の２の３項の２罪が成立し牽連犯

２Ｚ
１）所持罪成立
２）供用罪成立
３）罪数関係は牽連犯

今まで問題となっていた偽造有価証券行使罪をどこで論じるか
が問題ですね。改正前通り要件を丁寧に検討していると
新設規定の要件も検討しないとならない以上時間不足になる危険があります。
ただ、あえて改正にもかかわらず試験委員が本番で出題してくるなら
それは有価証券罪との関係も聞いているのでしょうから論じた方が
いいんでしょうね。どの程度を書くかが問題ですが

また、いままで成立するとされた不正電磁的記録供用罪との関係はどうなるのか
この点については西田各論にも書いてなかったですが偽造有価証券行使罪と同様に
適用は排除されると考えますがいかがですか？

実は改正が
からんでたのを見て
あわてて西田各論を買いにいってたので遅れてしまいました。

盛り上がっているところスンマソン。マルチラテラル民法・あと、レインボー色の
民法の本、基礎演習民法、の評価を教えていただきたいのですが。

君かね。

803 名前：フレキシブル 投稿日：03/01/28 01:29 ID:???
先ず、質問から宜しいですか？
マルチラテラル民法・基礎演習民法・分析と展開�T�U
は学者演習本としては、どうですか？

そうです。教えて下され。

>>302 えーーと、さって、いちおう今の時点の評価を書いておきましょうか、ふご。

マルチラテラル民法：テーマは網羅的ではないが、ニッチ論点を別の視点で集めた感じと
　　パンデクテンを輪切りにしてMRI的に概観しているような書き方。脳に点在している
　　論点を直リンさせることもできるかもしれないが、初心者にはお勧めできない。
　　サダミンが好きな人なら、興味をもって読めるのではあるまいか。司法試験的には
　　2/3ぐらいは役に立つと思われるが、あくまで副読本にとどめるべきか。
基礎演習民法：法学教室の演習を集めたものらしい。このスレで扱おうか迷っているところだが、
　　試験委員が書いていることもあり、少なくともヤマ論点ぐらいは目を通しておくべきか。
　　90タンが読んだのではないかな。
分析と展開�T�U：かつて種本と噂された本。受験新報のアンケートでも、芦部演習憲法、
　　浦部事例式とならんで受験生の多くが使っている本。問題は中+レベルかと思われるが、
　　なにしろ解説が簡潔すぎて、禅問答になっているので、読むには補助資料を多く必要と
　　する。貞友の読込講座が秀逸なので、これを使うのが能率的と思われる。
レインボー色の民法：平野裕之の「考える民法」？俗称は「考えすぎの民法」と言われるように、
　　それぞれの論点を深堀する感じで、構成を予備校本に近い感じにし、旧来の学者本の
　　とっかかりにくさを幾分か払拭している模様。ただ、漏れとしては、このシリーズの
　　の総集編として複合論点問題を集めたものを一冊出してほしいところ。
　　辰已に著者自らの講義がある。

（注）きちんと読み込んだ訳ではないので、適切な評価ではないかもしれない。
漏れも来月、これらの本をつぶす予定なので、他の人の評価がほしいところである。
基礎演習と分析と展開は90タンと相談して来月にはこのスレで扱うかも知れないので、
よかったらご参加くだされ。もちろん単発レスでも結構でござる。

>>299
1　2）不正電磁的記録カード所持罪
　　問題文が「明らかに使用済みとわかる外観」と曖昧な表現なので、
　いちおう不正作出のカードであるという認識、すなわち未必の故意を
　認定する旨の記述が必要かと。
　　Ｚについても同様でしょうか（「老人」という点が
　気になりますし）。
　3）支払用カード電磁的記録不正供用罪
　　「人の財産上の事務処理を誤らせる目的」は
　　度数確認も含めるのではないかと思います。
　　西田等を確認してみましたが、着手：挿入しようとした時点、
　　既遂：度数が表示された時点かと思いますので、既遂としました。
　4）問題文自体が改正を意識したものではないので、迷いましたが、
　　譲渡罪としました。
以上から所持罪、供用罪、譲渡罪を牽連犯としました。

2　所持罪、供用罪、電子計算機使用詐欺罪（刑246の2）
　（→西田各論210頁参照）を成立させ、牽連犯として処理しました。

>>300
前段：本罪の立法経緯からしてそれは書かなくてもいいのではないかと思います。
　この問題が出るとしたら、条文操作の事務処理能力を問うような形で、
　ちょっと難しくするように共犯とからめて163の枝番の罪をまとめて
　出すのではないかと思いますが、今年はさすがにないでしょうね。
　（とか、知ったかぶりをしつつも一応準備していたりする神経質な自分がいる。

後段：特別関係として適用排除でいいと思います。

>>電子計算機使用詐欺罪（刑246の2）
　（→西田各論210頁参照）を成立させ、
忘れてました。
有価証券罪を書かなくていよいなら
少しはラクチンですね
まあ、テレカをネタに出題されるのかは僕も疑問ですが。。

基礎演習財産法は立ち読みでパラパラめくった程度でまだ買ってないです。
余裕が有れば
やりたいですね。
貞友の読み込み講座はそんなに良いんですか。
参考になります。

冷しゃぶだす。
パソコンのレジストリが逝かれたらしく、現在復旧作業中です。
少々遅れますが、しばしお待ち願います。

初めて入ったマンガ喫茶にて。
>>307
中上級者で手際よく貞友メソッドを知ろうと思ったら、
分析と展開読み込みがおすすめです。

　押入れに眠っていたSCSIハードディスクを接続して仮復活しました。
　（何でこの時期に壊れるかなー・・・電話帳を１冊解くぐらいのエネルギーを使っちまった。

【佐久間演習講義各論21】
1.保護法益について
　　文言上は「公務員」が客体とされており、保護法益は公務員自身の身体、自由ともよめるが、
　憲法１４条に徴すると、該公務員個人を殊更に強く保護する合理的理由は見出せない。
　これはむしろ、公務員の職務執行を暴行・脅迫から保護することで、もって公務の円滑な
　執行を保護しようとするものと考えられる（・・・＊）。
　　とするならば、保護される公務については当然に適法な行為でなければならず、
　この点はいわば「書かれざる構成要件要素」となろう。以下で、職務の適用性と
　錯誤の問題について論ずる。
2.職務の適法性と行為者の錯誤について
　（1）適法性
　　　上記の趣旨に鑑みれば、適法性の要件は厳格に解されるべきであり、判例は、
　　�@該公務員が、その地位に伴う抽象的職務権限を有し、�A職務執行の内容が
　　具体的な職務権限に属し、�B法令上の方式・手続を得ていること、との３点を
　　掲げるが、これが妥当と解される。
　　　とはいうものの、何を基準にこの要件を判断すればいいのであろうか。
　　　主観を批判
　　　折衷を批判
　　　したがって、客観的・類型的に解するべき構成要件からすると、
　　裁判所により客観的に判断するのが妥当というべきである。もっとも裁判時に結果的に
　　無実となったとしても、上記保護法益からすると依然職務執行は要保護性を失わないから、
　　判断の基準時は本罪の行為時を基準とすべきであろう。

　（2）錯誤
　　　次に、客観的に適法とされる職務執行に対して、行為者が違法との錯誤により
　　暴行・脅迫を加えた場合の処理について論ずる。
　　　法律の錯誤：構成要件要素なので妥当でない
　　　事実の錯誤：行為者の主観としては、事実の認識が前提となり、その評価が
　　あるのであるから、両者を同一で捉えるべきでなく、前者については事実の錯誤として
　　故意を阻却するが、後者については法的評価の誤りであり法律の錯誤として
　　故意は阻却しないと解するべきである（二分説）。

　結構あたりまえに書かれていることを趣旨にさかのぼって考えないといけないような
問題だった。
　＊については、公務の分類と業務との関係を書くべきであったのか。。。


次は22をお願いします。
なお、浦部事例式ですが、近年の出題論点をはずして、お互いに問題を選んで
半分程度扱うということでよろしいですか？

大変でしたね。御苦労さんです。

浦部了解しました。

>>90
今日、基礎演習財産法を見てきました。
問題自体は基礎的なものなのであまり妙味はないかもしれませんが、
試験委員の問題意識を探るということでやってみようと思います。
よろしければ、分析と展開とあわせて半分ずつぐらい問題検討をしませんか？

【佐久間演習講義各論21】は大体おなじです。

【佐久間演習講義各論22】
１　乙
　１）甲が乙の車に向けて生卵をぶつけた行為につき暴行罪の成否を検討
　　　本罪における暴行とは人の身体に向けられた有形力の行使である。
　　　本問では乙の身体ではなく乙の車に向けられているので本罪における暴行にあたらない。
　２）　よって不成立

２　丙
　１）甲が警察官丙に対して大声を張り上げ門扉にしがみついて抵抗した行為につき公務執行妨害罪
　　　の成否につき検討する。
　　ア「公務員」である丙が排除しようとした行為は行政警察活動に基づくものであり、
　　　「職務を執行するにあたり」といえる。
　　イ　では暴行といえるか本罪における暴行とは人叉は物に対する有形力の行使である。
　　　　本問では大声を張り上げ門扉にしがみつく行為であり、人叉は物に対する有形力を行使したとはいえない。
　　ウ　よって不成立
　　２）では業務妨害罪が成立しないか
　　ア　公務が「業務」に含まれるかが問題となる
　　イ　思うに非権力的公務は外形上民間業務と異なるところが無いから威力や義兄から保護する必要性はかわり無い
　　　　から業務に含まれる
　　　　しかし権力的公務は威力、義兄は実力で排除でき、保護する必要性は無い。
　　　　そこで権力は含まず。
　　ウ　本問では丙は警察官であるから丙の公務は権力的公務である
　　　　よって業務にあたらず、本罪不成立

３　丁
　１）警備員丁に対して大声を張り上げ門扉にしがみついて抵抗した行為につき業務妨害罪
　　　の成否を検討する
　　　ア　警備活動は社会生活上の地位にもとづき反復継続しておこなう事務といえ業務にあたる
　　　イ　威力を行使したといえるか
　　　　　威力とは人の意思を制圧するに足りる勢力であるから、消極的行為では意思を制圧するとはいえない。
　　　　　したがって積極的行為が必要と解する
　　２）本文では消極的行為に終始している。よって威力といえず、本罪不成立

４　以上より甲には犯罪は成立しない。

>>313-314
瑣末な点なのですが、通常、暴行について「不法な」とつけませんかね。
こだわる必要はないかとは思うのですが、構成要件の違法推定機能に鑑みると
妥当なような気もしますし、判例のほとんどがこのような表現を
使っていますので、実務家に違和感をもたれないためにもいいかと思います。

それからいちおう器物損壊罪と侮辱罪も検討しました。
前者はペンキやカラーボールではないので不成立としましたが、
後者は口頭で罵るのと同じ無価値性を認めて成立させました。

なお、塩振りまきの「不快感情」に対する学説の批判は
注意しておく必要がありそうです（西田各論40頁、山口探求各論34頁）。

【佐久間演習講義各論23】
1.Ｙの罪責
　（1）Ｙは宣誓の上、虚偽の陳述をしており、偽証罪（刑169）を検討。
　　　（イ）裁判所の認定に影響がなかった点
　　　　　　　-本罪の保護法益は国家の公正な審判作用であり、
　　　　　　抽象的危険犯と解すべき。関係なし。
　　　（ロ）「虚偽の陳述」にあたるか
　　　　　　　-客観的事実に反する
　　　　　　　-また故意を阻却する要件も認められない
　　　（ハ）よって、偽証罪成立。
　（2）次に証拠隠滅罪（刑）はどうか
　　　法条競合で排除。
　（3）しかし、親族間であるから、105条の準用により、処罰を阻却すべきか？
　　　もともと期待可能性の問題から限定的に明文で認めているもので、
　　　ここで準用すべきではない。
　（4）よって、偽証罪の罪責を負う。
2.Ｘの罪責
　共謀の上、Ｙに偽称させており、偽証罪の正犯あるいは教唆犯にあたるか？
　（1）正犯：身分ないので正犯にあたらず。
　　　　　　　　なお、Ｘも宣誓をしているが、本罪の行為とは関係ない。
　　　　　　　　よって、正犯たりえない。
　（2）教唆犯：被告人が自らの被告事件について虚偽の陳述をするのは、
　　　　　　　　期待可能性が欠け、また黙秘権（憲38）との関係で
　　　　　　　　政策的に排除しているだけであり、他人を教唆して
　　　　　　　　虚偽の陳述をさせることまで認めているわけではないと解される。
　　　　　　　　偽証教唆罪にあたる。
　　　　　　　　　もっとも、身分がないので問題
　　　　　　　　−真正身分犯として65条�Tで処理。
　（3）よって、偽証教唆罪の罪責を負う。

次は24をお願いします。
なお、浦部事例式の最初の検討問題も選んでください。
憲法は私が先手で構成をうｐします。

それから事例式は10−14年出題のものとして、
3、9、10、17、19、23、28、37ははずせると思います。
今月は20問ほど扱うことでよろしいですか？

おっと、黙秘権は1条だけだった。

>>315
御指摘りがとうございます。今後はそうしたいと思います。
つづきは
また、明日にさせて頂きたいと思います。

１甲
１）「公務員」である国立大学の教授Aが５００万円の振り込みを受けた行為につき受託収賄罪（１９７条１項後段）の成否を検討
　ア「請託」とはその職務に関して一定の行為を行うことを依頼すること。
　　請託は黙示でも足りる。本問では従前から便宜を受けており黙示の請託あり。
　イ「職務に関し」とは
　職務の公正に対する社会の信頼という保護法益の点から本来の職務権限属さなくとも職務権限と密接関連を有する場合も含む。
本問では共同プロジェクトの技術そのものに関するものではないため職務権限に属するとはいえないが、副産物の技術開発も職務権限に密接関連するといえる。

　ウ「賄賂」とは職務行為に対する対価としての不正な報酬
　　もっとも社会的儀礼の範囲内であれば職務行為との対価性が希薄になるため
　　賄賂とはいえない。
　　しかし本問では範囲内とはいえない。
　エ収受したといえるか。
　　口座の振り込みを知り自己のものとして放置した点で収受したといえる。
　オ故意はあるか。
　　賄賂性の認識が必要
　　振り込まれたのを認識した時点で故意はあり。
　カよって成立

２）では加重収賄罪（１９７条の３の１項）の成否は
　ア前条の受託収賄罪を犯している。
　イ「相当な行為をしなかった」といえるか
　　その行為自体が職務に違反する一切の作意不作為をいう。
　　本問では省エネ技術を大学に届け出る義務に違反しているのでこれにあたる。
　ウ因果関係もある。
　エ　加重収賄罪が成立する（１９７条の３の１項）。
３）背任罪（２４７条）の成否
甲は大学のプロジェクトの構成員であるから大学という「他人のために事務を処理する者」にあたる。
「第三者」である乙の「利益を図る目的」で、届け出を怠った行為は信任関係を破る行為であり「任務に背く行為」といえる
そして、特許権をえられないなどの事情があれば「財産上の損害」もある。
よって損害があれば背任罪成立
４）以上より受託収賄罪?@と加重収賄罪?A、背任罪?Bが成立するが
?@は?Aを構成要件の一部とするものであるから加重収賄罪のみが成立する。
そして?Bとは観念競５４条となる

２乙
１）贈賄罪成立
２）加重収賄罪の共犯は
　　必要的共犯であるにもかかわらず、規定していないのは処罰を除外する
　　趣旨であるから成立しない。
３）背任罪の教唆犯成立

甲
どの行為を収受と評価するのが難しいですな。５００万円の振り込みを受けた
行為を収受としました。
追徴まで論ずるべきかは疑問。
そこまで書いてる時間はない。
背任罪もバランスからいってコンパクトにすべきだろうが。時間内かも。

>>321-322
収受について
　振込み記録を確認し放置したとしても、点として定まらないですし、
現実の受け渡しに比べて贈賄者の一方的な行為で左右されてしまうので
責任主義の観点からして妥当でないと思います。
引き出すとか、乙にお礼の連絡を入れるとか、現実の受け渡しと同程度と
評価できる行為を既遂とすべきなのではないかと思います。

>賄賂性の認識が必要
>振り込まれたのを認識した時点で故意はあり。

不正な金程度の認識で足るといったような記述で
ワンクッション入れるほうが流れがいいかと思います。

乙に罪責について
　観念的競合でいけるかと思います。

全体の感想
　この問題は65分と考えます。残り5分で追徴も論じて加点を狙いましょう。
（もっとも、家で菓子を食いながら考えているので言えることで、
　本試験の2問目の最後5分で追徴まで思考が及ぶかは甚だ疑問ですが・・・
ただ、各罪の構成要件の認識があまいと答案構成でロスタイムが
相当出るかと思います。

>>90
次は浦部事例式ですが、どれにしますか？
明日の昼に私からうｐしていきます。
なお、2番もはずせるかと思います。

ところで、よろしければ佐久間総論の検討会を4月にやりませんか？
当方は結果無価値（not前田）ですが、学説対立に影響のない問題を
選んでも1/3はできるかと思います。
もっとも、択一対策との関連で時間制限はありますが。

えーーーと、さって、本の評価をしておきましょうか、ふご。

佐久間演習講義刑法各論
　全体的に考えさせる良問多し。ただ、取り上げている罪が偏っている点、
解説に一部行為無価値一元論的記述かと思わせるような点があり、漏れの偏見かも
しれないが不満が残る。
20番については改正関連で過去の遺物となってしまった。
そろそろ補訂を加えるべきではなかろうか。

司法試験的にはこなしておいて損のない問題集であり、値段も相応である。

367 ：氏名黙秘 ：03/02/05 19:27 ID:???
木村光江『演習 刑法』ｷﾀ━━━━━━（ﾟ∀ﾟ）━━━━━━!!!!

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039616687/367-

いつも有益なコメントありがとうございます。
収受の認定なんて自分で考えてもアレ以上ひねり出せないですよ。
そこら辺の感覚は判例読みで身に付けたんですか？
よろしければ御教示ください。

んで
佐久間演習講義各論２３は
今から検討させてもらいます。
浦部も今日かってきたんで選別作業に入ります。１時までには。

９０さんもコテハンになったら？

>>327
公共性の高い掲示板であまり手の内を明かしたくはないのですが、
基本的には判例の読みこみでバランス感覚は出てくると思います。
結局、突きつめて考えると、規範的要件については人権保障vs法益保護を
被告人vs検察官に置き換えればリアルに考えることができて、だいたいの
市場価格のようなものは出ると思います。
刑法の場合、択一対策で判例をあまり読まない人が多いので、逆に読んでおくと
敵を出し抜くことができるでしょうし、学者試験委員のわがままに翻弄されるより、
実務家試験委員にあっさり加点をもらえるように判例のちょっとした言い回しや、
ニュアンスを出したほうが安全パイともいえるような気がします。

これについては誤振込の判例（大阪高判Ｈ10・3・18）を参考にして、
故意の認定を弱めた以上、何らかの能動的行為ぐらいないと収受というのは
ちょっときついのではないかと思いました。

とまあ、知り合いの合格者が教官から聞いた話などを参考にいろいろと方策を
練ってはいるのですが、、、吉と出るのでしょうか。。。

>>329
すいませんね。なんか。
なにげに、いろんな人が見てんだろうな。

やっぱりそうかという気がしました。
かたじけない。
それで２４に戻りますが。
そうすると、まあ確認ですが
１００万円引き出して収受にすべきですか。

４００万円は共同研究に使ったとあるので、
これは賄賂ではないということになるんでしょうかね。

本番でこの問題みたいに、わざわざ金額を分けてきた場合に
パニクリそうで、きっちり押さえないと恐ろしいなあ。

佐久間２２は
とくに問題はないと思いますが
偽証罪は自手犯だからいくら共謀しても
共謀共同正犯は不可能ってとこで
ハッとさせられました。
この問題、見ておいてよかった。

浦部、僕からは１０個セレクトしました。
１、１４、１８、２２、２６、３２、３４、４０、４１、４５

【浦部事例式1】
1.制度的保障とは、人権保障とは別に一定の客観的制度を憲法上保障することで、
　　公権力、とりわけ立法府に特定の制度の創設を排除し、もってその本質的内容の
　　侵害を禁止するものである。
　これにより、間接的に人権保障を強化する利点もあるが、一方で制度の
　　本質は依然明確になっているとはいえず、更に本質的部分に触れなければ
　　制度の周辺を侵すことを容易に容認する理論になり下がる危険もある。
　以上の点からすれば、法律の留保を認めない現行憲法下において解釈論としての
　有用性は非常に疑問であるといえる。
　以下では20条、29条について本理論の意義を具体的に検討する。

2.
　（1）政教分離条項において（20条）
　　　　本規定については明文上、信教の自由を保障するとともに、国家に
　　　政教分離を義務付けており、また歴史上政治が宗教によって左右されて
　　　きた経緯や多数の宗教が並存する日本の現状も踏まえると、
　　　信教の自由を確固としたものにするのにするため、制度的保障と捉えるのは
　　　適合的であるともいえる。
　　　　しかし、冒頭に示したように、人権保障を弱める効果も問題となる。
　　　これは津地鎮祭最高裁判決において、信教の自由と政教分離規定が分けて
　　　論じられ、後者は実際的な理由から限界を認めており、本来厳格に貫くべき
　　　政教分離がややもすると人権保障を弱めるといった懸念を抱かせるものといえる。
　（2）財産権保障条項において（29条）
　　　　前段同旨。本質は個別財産権、私有財産制。
　　　　しかし、今日、社会国家的観点から、経済的自由に関しては広く制約が
　　　なされるべきという要請もまたあり、冒頭のように制度的保障を貫くなら
　　　社会福祉立法を制限するような方向にも働き、かえって憲法の社会権保障を
　　　不必要に弱めてしまうおそれもある。
3.以上から今日、制度的保障論を解釈論上用いることは本質とする人権を弱める方向（2（1））や、
　　他の人権との不調和（2（2））といった弊害が大きく有用性はないといえる。

　制度的保障は意義としてわかっていても、解釈に使った場合の弊害までは考えてなかったので
非常にいい問題だと思った。
　津地鎮祭の最高裁判例は制度的保障を歪曲して使っているふしがあり、漏れには
結論を方向づけるために規範をイジリーすぎた嫌いが感じられる。あるいは5人の
反対意見と対照するなら、経験則が大きく影響したのであろうか。
本試験で無批判に制度的保障を持ち出すのは危険だと感じた次第である。
とりあえず津地鎮祭の高裁判決はなかなか読ませる面白い文章だった。

>>330
４００万円は共同研究に使ったとあるので、
これは賄賂ではないということになるんでしょうかね。

対価性はないですしそれでいいかと思います。


なお、検討問題は私のも含めて
1、4、5、6、7、14、18、22、25、26、27、29、32、33、34、39、40、
41、42、45の順で交互にいきましょう。
次は4をお願いします。
それから15と43もＨ7年に出ていますのではずそうと思います。

>>324
読み飛ばしてました。
実は私も、こりゃ総論もやらないとだめかな。と気になってたんですよ。
やりましょう。

浦部１ですが
これはLの論森のオプション問題で似たような問題があったんですが
じっくり検討してなかったんで取り上げさせてもらいました。

つうか、これは
Lが浦部のからパクったんですね。
今見てて気付きました。

で
構成はLのとほぼ同じになってますね。
ただ、Lは２０条と２９条の対比を意識して２９条のほうでは制度的保証の意義を
積極的に肯定してます。
つまり２９条の場合は制度の核心は生産手段の私有制であり
２０条の場合で制度の核心とされる政教分離原則よりもはるかに明確であり
それゆえ、立法裁量を明確に限界付けられる。
また福祉主義を理念とする現代国家のもとでは
財産権に対する制約は不可避なものとなっており
立法裁量が広く認められる財産権に対してこそ
私有財産制度を制度的保障とすることが意味を持つ。
としてます、

まあ、右か左かの思想の違いで変わってくるんでしょうか

あと浦部先生は私有財産制を制度的保障とすることは社会権を弱めることに
なる、といってますが、
私有財産制を制度的保障とする意義は財産権保障を強化することにあるといのが
肯定する立場の主張なのに、社会権うんぬんを持ち出すのは、ちとズレてないかという
気がしました。

政教分離では信教の自由の保障が弱められる危険があると、おっしゃっているんだから
私有財産制でも、ちゃんと財産権がどうなるかだけに絞って内在的に議論してほしいと
思いました。

まあでも解説は分かりやすい文章なので
ヨシとしましょうか。

>>334-335
多分、浦部の言いたいことは、制度的保障の問題点として
�@立法裁量を安易に認めてしまう、�A立法裁量を厳格に制約してしまうといったことで、
もっとさかのぼれば、司法審査の踏み込めない領域を拡大し、多数者による
横暴な立法がなされる危険とともに、積極目的の立法が制限されてしまう危険が
あるということではないでしょうか。
�@は津地鎮祭の最高裁判決が歪曲してつかっているように思えますし（通説は厳格な分離を説く）、
�Aは社会福祉立法（例えば大店法など）が立法しにくくなり、勢い社会権保障が甘くなる
ような弊害を引き起こすといったことではないでしょうか。

で、一匿名受験生ごときが、論森に文句をつけるのはおこまがしいのですが、
その構成だと、逆立ちというか、憲法に内田説を持ち込んだような変な
気がしますね。すなわち、通説の場合、主に文理解釈で私有財産性を【根本的に】
否定しなければとして、内在的制約との調和の見地を容れ、制度的保障が妥当する
と消極的にもってくると思うのですが、論森だと立法裁量を
広く認めるための手段として便利だから使うべき（上記�@の強調）といった
雰囲気が感じられ、制度的保障の本来的意味が薄れているような気がします。
香城とかならいいんでしょうけど、他の学者にあたった場合によい点がつきますかね。
　もともとは広範な裁量があることを前提にして安易に人権が侵されないように
制度というオブラートで包んでおくものを、広範な裁量を認めるために
利用するとした場合、逆に裁量を抑制する機能（上記�A）を引き起こすのでは
という問題意識があると思うのです。別言すれば、自由主義礼賛型の制度的保障を
福祉主義に持ち込んだ場合に、福祉主義の貫徹を阻害するのではという懸念を
提示していると思います。
それは生産管理闘争事件を持ち出していることかも明らかかと思います。

（注）この問題は非常に難易度が高いと思われます。
　以上の私見はまったくもって自信がないので、激しく批判的に読んでください。

１　国家公務員法１０１条は公務員の政治的行為を禁止している。
　　禁止行為を規則に委任しているが、その規則は禁止行為を広範に定めている
　　そこでかかる包括的禁止は政治的行為の自由を侵害し違憲ではないか
　　政治的行為の自由は２１条１項で保障
　　もっとも
　　憲法は公務員関係の存在と自律性を憲法秩序の構成要素としている。
　　したがって
　　国との雇用関係という特殊な地位にある公務員には、かかる目的達成の
　　ための制約をうける、
　　では合憲か。審査基準が問題となる。
　　この点
　　判例は猿払事件において目的の合理性、目的と手段の合理的関連性、達成
　　される目的と失われる利益の比較衡量の３点から審査し合憲の結論を導いて
　　いる。
　　しかし、
　　比較衡量を用いては公益が事実上常に優先され、ほとんどの規制が合憲とさ
　　れるに等しいため妥当でない。。
　　一度侵害されると民主制の過程での自己回復が困難であるという表現の自由の
　　特殊性にかんがみ、LRAによるべき。
　　本法の目的は行政の政治的中立な運営確保である。重要
　　しかし目的達成ための手段は勤務時間の無外の区別、現業非現業などの職種に
　　よる区別で達成することが可能。
　　したがって違憲の疑いが強い。

２　規則に委任している、規則には罰則があるから、本法律は刑罰法規の構成要件
　　を委任したものである。４１条３１条に反しないか
　　必要性もあるし、７３条６号も予定しているので委任自体は可
　　しかし４１条３１条の趣旨から白紙委任は不可
　　個別具体的委任、刑罰法規の場合は概括的構成要件を法律でさだめることが
　　必要
　　本法は規則で定めるべき行為につき法律でなんらかの限界を設けていると読み
　　取ることは不可能。白紙委任に等しい。
　　以上より３１条４１条に反し違憲の疑いが強い。

問題提起に結構気をつかう問題だと思う、
上の構成ではそれが成功しているかは不明です。
ただ、本問では、事件性がない問題なので、
広範な規制が２１条に反しないかという形の問題提起にするほかないんでしょうか？？？

>>338-339
確かに事件性はないので、抽象的違憲審査をするような感覚で展開してみました。
争点は�@委任の態様、�A規則の内容を踏まえた規制の妥当性かと思い、答案構成は
抽象から具象にもっていく形で1と2を逆にし、序論で公務員の政治的行為の自由が
憲法上保障されるかを書きました。
こうすると、2では
　・人事院への委任の可否（独立行政委員会の是非を書くべきか・・・？
　　　　まあ、書いて3行でしょうな）
　・当該委任は白紙委任ではないか？---明確性の問題---疑義あるも合憲とする。
1では、
　・目的はよいか？---重要---まあいいだろう。
　・手段はよいか？---LRAが妥当---違憲。

前段も違憲とすべき感が強いのですが、折衷案としては猿払旭川地判が
落としどころのように思います。そして、時間が余ったら、猿払の事件を
具体的に提示して、こんなおかしな事になると味付けしようと思います
（個人的にも猿払最高裁のあてはめのコペ転は納得いかないですし）。
なお、猿払事件の場合、最高裁と旭川地裁の評価は大きく分かれていますので、
要件検討に際しては「最高裁」との明記は要るかと思います。

あと、寺西判事補事件との比較できた場合、統治がらみも
あってちょっと怖いなと感じております。

【浦部事例式5】
1.本問における就業規則は男女別定年制を定めており、平等原則（14条）に抵触しないか
　問題となるが、前提としてこのような私人間の問題について憲法論として立ち入ることが
　できるのかであろうか（憲法の私人間適用の可否）。
　　（論証略）
　　したがって、本問のような場合、民法90条の解釈において憲法の趣旨を読みこみ
　該就業規則を無効とすべきか検討されることになる（間接適用説）。
　以下で、憲法上の問題を述べる。
2.本問のような性別による差別については、14条前段の「法の下の平等」のみならず、
　後段列挙事由の「性別」にあたりことから、このような就業規則認めるには、
　強い合理的理由が存しなければならないと解する。なぜなら、14条後段は歴史的に
　不合理と考えられてきた差別事由を特に例示していると考えられ、更に性別という
　個人の力では如何ともしがたい事由ならなおさらであろう。
　　これについて、本問の就業規則をみると、その制定趣旨は生理的機能において
　男性に劣ることや、社会類型的に結婚等で早期退社が多くなるなどの理由が
　考えられうるが、いずれも強い合理性が認められるとは思えない。
　　また、仮にこのような事情があるとしても、職能に応じた賃金体系や、
　適正配置をすることで妥当な措置を講ずるべきであって、一般的類型的に定年の
　差を設ける必要性はうかがえない。
3.以上から、該就業規則の規定は憲法14条に反し、この趣旨を踏まえて、
　民法90条違反として無効とすべきである。

　日産事件をアレンジして、利益衡量の中にLRAの雰囲気を匂わせてみた。
　結構あてはめ勝負の問題かと思われ、2の内容はもう少し吟味したいと思う。
　ヤマとしては、辻村をターゲットにするなら夫婦別性か非嫡出子が
くるのではあるまいか。

全然話は変わりますが、

サダトモの民法ライブ本を読んでいて
ふと思ったんですが

多罪はなぜ、
カトシンのライブ本を出さないんですかね。

看板講師だから
かなり売れると思うんだけど。
テープおこしが大変なのかな。。

ガイシュツだったらすみません。

>>342
また妙な話ですね。
前にカトシンスレで、出してほしいような意見があった気がしますけど、
いつものように出すならAAを使えだとか、ふご、ごほっを取れとか、
ねたで終わっていたような気がします。
　まあ出しても思想的に棟据とかぶるでしょうから、二番煎じに
なってしまうような気もしますし、カトシンの場合は漫談との
抱き合わせ販売が基本ですからね。

私としては棟据と合作で難問奇問の「考えすぎの憲法」でも
出してくれるといいかなとも思いますが。

カトシンスレか辰巳スレで盛り上げれば、
実現するかもしれませんよ。（ｗ

＞＞あと、寺西判事補事件との比較できた場合、統治がらみも
あってちょっと怖いなと感じております。

これは去年の論予でも出てますしね、

＞＞カトシンスレか辰巳スレで盛り上げれば、
実現するかもしれませんよ。（ｗ

きっと本気で盛り上げても
どうせネタだろ！
くらいにしか多罪には扱われずに終わってしまうんでしょうね。

【浦部事例式5】
ですが、この問題は予備校が
法令（嫡出子やら認知の有無の受給制限やら）と１４条の関係の問題ばっかり
出題しているために、この人権パターンに慣らされてしまった私のような受験生
には、一度目をとおしておきたい問題でした。
僕も、同じく、私人間のあてはめで、どのように１４条を用いるかがポイント
だと思います。
予備校も私人間ではお決まりのように、表現の自由とプライバシーのあてはめ
を聞く問題ばかりなので、
よいあてはめを準備しておこうと思います。

>>342
フゴッ

浦部６
１　設問見解は
　　?@選挙区間での選挙人の投票価値に不平等が生じた場合には１４条違反になる余地を
　　認めつつも。?A参議院の都道府県代表的意義機能を加味することが憲法上許容されるとし、
　　?Bその結果、投票価値の平等が損なわれても直ちには違反とならないとしている

２　?@の点は妥当
　　なぜなら１４条は、国民の政治的価値における徹底した平等化を志向し、投票価値の
　　平等を要求しているからである
　　しかし制度は立法裁量（４７）。
　　設問見解はいかなる場合に１４条に違反するを明らかにしていない
　　この点で妥当でない、
　　ではいかなる場合に１４条違反となるかが問題となる
　　この点判例は衆議院では2倍を超えた場合、参議院では５倍を超えた場合でも合憲として
　　いる
　　しかし徹底した平等化を志向している１４条の趣旨にてらせば1体１が原則であるから妥当
　　でない。
　　もっとも人口の移動出生死亡により1対1は事実上不可能
　　そこで複数投票を認めることを禁止した１４条に照らし1対２以上の較差が生じれば
　　１４条違反
　　以上のような場合に違憲となることを前提としているのであれば妥当といえるが、
　　この点を明らかにしていないため妥当とはいえない。

３　?Aはどうか
　　たしかに選挙制度は国会の立法裁量（４７）であるから公正かつ効果的な代表を実現する
　　ためには各種の要素を加味する必要がある。
　　そして憲法が参議院と衆議院を異なる扱いをしている以上、憲法が認めている任期、
　　半数改選、解散という参議院の特性を加味することは許される。
　　では設問見解が都道府県代表的意義機能を参議院の特性に含めることを前提としている
　　点は妥当か
　　確かに、かかる側面も、ないわけではない
　　しかし、「全国民の代表」（４３）。明確に参議院を代表と位置付け参議院の特性に
　　含めているとはいいがたい。
　　この点では妥当でない。
４　?Bはどうか
　　?Aで検討したように都道府県代表的性格を含めることは許されない以上、
　　その結果不均衡が生じれば違憲である。
　　仮に許されるとしても、?@で検討した基準を超え選挙人の投票価値に不平等な事態をもたら
　　すような選挙制度は許されない。
　　しかし設問見解は、その結果不均衡が生じても「直ちに」違憲とはならないという留保を付
　　けている。この点は妥当か。
　　思うに、選挙制度の構築は立法事項（４７）
　　よって
　　国会が調査資料する必要がある以上期間を要するのはやむをえない。
　　そこで是正に必要とされる合理的期間の経過があって初めて違憲となる。
　　以上のような場合に違憲となることを前提として「直ちに」という留保をつけている
　　のであれば妥当といえるが、この点を明らかにしていないため妥当とはいえない。

構成でめっちゃ時間がかかった。
みんな準備してるから構成で差がつくだろうが
よりよい構成を求めていると時間切れになる危険大！

この情報についてはどうでしょう？

http://sagisou.sakura.ne.jp/~deai2/cgi/rank.cgi?fdeai

>>346-347
なかなか凝った構成ですね。
私は問題文2行目で前後に切って論評しました。
　地域特性については、2倍未満まで許容という落としどころを後に秘めているので、
多少加味しても許されるとしました。
個人的には、地方分権の趨勢からすれば多少は連邦制的雰囲気を選挙に入れても
良いのではないかと思うわけでして、また裏の価値観としてはムネヲのように
自分の出身地のことしか考えられない国会議員ばかりの現状を踏まえると
都市優遇になるのは必至だから、いっそ選挙の段階で地方を優遇して
おくのもどうよってのもあります。
　そして後半は、まるで合憲推定をするような趣旨に読み取れるので、
違憲推定から審査するほうが妥当だとして批判しました。

　たぶん多くの受験生は2倍を落としどころに攻めてくると思うのですが、
我らとしては近年連発している判決をしっかり読みこんで味付けをするとともに
時間短縮を狙いましょうか。

　なお、選挙がらみは辻村、岡田あたりが好きなところらしく、
それに市川が日練で出しているんですよね。そう考えると、逆に来ないとの見解も
成り立ちますが、むしろ戸松あたりの提言で国賠とか判決効（参考：日練矢島出題）
を絡めてややこしくするのではないかと思っています。
（とか考えると、いろいろ出てきて結局ヤマはりにならないのですが・・・
まあ、択一対策にもなりますし関連判例を読みこんでおきますか。

【浦部事例式7】
1.本問では刑事手続きにおいて投票用紙の指紋照合をしており、
　　投票の秘密（15条4項）を侵すのではないか問題となる。
2.これについては適正手続きをりせんしているからといって
　　許されるものではなく、憲法が投票の秘密を明記した趣旨から
　　選挙権の性質をも踏まえて判断しなければならない。
　すなわち、選挙権は国家の運営に関与する公務としての側面と
　　同時に、主権者として政治に参加するという権利としての
　　意味をもち（二元説）、国民の自由な意思が国政に
　　反映されることを期待しているものであるが、
　　投票において秘密が保持されなければ、国民の意思表明は
　　萎縮してしまうことになり、国民主権原理（前文、1条、43条1項）を
　　空文化してしまう。そこで憲法は15条4項でもって選挙人の免責規定と
　　ともに投票の秘密を保障しているのである。これは歴史的に
　　秘密投票が保障されなかったことによる弊害への反省も
　　含まれているといえよう。
3.以上の趣旨を踏まえると、刑事手続きにおいて選挙犯罪に
　　かかわった者のみの投票秘密が侵された場合においても、
　　正当な選挙人の秘密が結果的に侵される蓋然性は高く、
　　また選挙制度自体への信頼を損なうことになる。
　　このような疑念を選挙民にもたれることは民主政治にとって
　　ゆゆしき事であり、あらかじめ厳格に保障しておく必要がある。
　これについて本問をみると、投票用紙のすべてを差し押さえており、
　　捜査の過程では正当な選挙人の投票の秘密を侵す危険が極めて
　高いといえる。
4.したがって、・・・・・・違反となる。

　眠いので少し内容を端折った。
　基本的に判例の立場で良いと思うので、復習時に厚くしようと思う。

あー、差し押さえと、指紋照合を分けて論じたほうがよかったな・・・

えーと
この問題はLの何年か前のファイナルで出てまして
参考までに責めの答案を紹介しますと

百選の１６７番の解説左下の福田裁判官の捕足意見を
規範にもってきて
あてはめている様です。

「事件の重大性、捜査の高度の必要性、捜査方法の妥当性を満たす場合に
　例外的に許される」

とした上で、
あてはめに、いっています。

>>352
今、9年の重版を読んでみました。
最判Ｈ9・3・28はどうも国倍でいったようで、押し並べてみると違法だが、
法的利益の侵害なしとしているようです。
したがって結果の無価値性はなかったということがいえましょうが、
行為の無価値性を同様にみることはできない気もします。
------なんつーか、中間省略登記の是非みたいなもので、やる前は
許さないけど、やっちまったらほっとけみたいな感じでしょうか。

で、この判例からは最高裁が例外を認めているかはわかりませんが、
確かに福田補足意見が限定的な比較衡量で、極めて微小の例外を
認めているようです。ただ、その３要件にあてはまるような事例が
実際ありますかね。本問にしても投票所入場券の指紋照合で十分だと
思いますし。

私としては、行為規範という観点からすれば、やはり基本的に例外を
許すべきではないと思いますが、福田補足意見よりやや厳格な要件を
現場ででっち上げるのもありかなとも思ってます。

ところで、そのレックの答案は結論は何て言ってますか？

＞＞ところで、そのレックの答案は結論は何て言ってますか？

投票用紙すべてを差し押さえ、指紋照合する必要は無く
不正投票した者たちの投票所の投票用紙を差し押さえれば足りるので
捜査方法が妥当とはいえない

として違憲にしています。

僕も重判見に行ってきます。

問題文では国賠をしたという設定にはしてません、

>不正投票した者たちの投票所の投票用紙を差し押さえれば足りるので

う〜ん、こんなことができるのか・・・
ありうるとしたら、開票前にひとつの投票箱に入っている票がすべて不正投票の
蓋然性が高いとか、かなり稀有な事例になってしまうような気もしますが・・・
それに差し押さえるだけでは、ろくな証明力もないでしょうから、
指紋照合の現実的危険が迫っているといえるでしょうし・・・

口述だったら学者が突っ込んできそうですな。

>>90
そういえば最近古本屋で基礎演習財産法を購入しました。
驚くほど簡潔な解説になってます。

やはり分析と展開とともに両方やっておいたほうがよさそうですね。
問題数は基礎演習財産法が６０問で、分析と展開が５９問ですが、
３月中にあつかうとして３０問が精一杯でしょうかね。
よろしければ15問ずつ選んで検討をしましょう。

>>356
確かにそうですね、重版にかいてること以外は
あてはめでも言及しないほうがよいかも。

すいません。ちょっと今日はUPできませんでした。
明日にしたいと思います。

ところで分析展開は第２版でもいいですか。
古本屋にあったんですが。

>>358
まあ無理とはいいませんが、
新問もありますし、できることなら�Uの方は3版を買ったほうがいいと思いますがね。
あまり土壇場でケチると運気が逃げていくらしいという合格者の弁もありますし。

１表現の自由を侵害し違憲ではないか
　１）犯罪行為、違法行為を教唆、煽動する自由が表現の自由として保障されるか
　２）確かに表現内容は法秩序に反するものともいえ保障されないかに見える
　　　しかし構成要件化されている正犯と教唆煽動行為は別個の行為である。
　　　罪刑法定主義（３１）の自由保障機能の点からも、正犯が実行行為に及
　　　ばない段階での教唆煽動行為が当然に犯罪となるものではない。
　よって犯罪行為、違法行為を教唆煽動する自由も表現の自由として保障される
２　１）もっとも公共の福祉。独立処罰はこの範囲内か
　　２）二重の基準。厳格な基準
　　　　本問のような内容規制は明白かつ現在の危険の基準
　　３）ア　表現を許すことで生じる害悪は、煽動教唆により誘発される犯罪
　　　　　　である。正犯が犯罪とされている限り重大といえる
　　　　イ　害悪発生の蓋然性が明白か
　　　　　　正犯とは別個の教唆煽動行為だけでは、明白とはいえない、
　　　　　　そこで教唆された者や扇動された者が犯罪行為に及ぶことが確実で
　　　　　　ある客観的な状況があることを要件とすることが必要。
　　　　ウ　そして犯罪という重大な害悪防止のためには事前に刑罰をもって
　　　　　　抑止する必要があり、処罰することが害悪防止には不可欠
３　以上より教唆、煽動する自由を処罰する法律が上記の要件をみたす限りにおいてのみ許され合憲。

これは、とても構成するのが難しかった。
判例の規範も使えそうなのがみあたらなかったし、
現行法であるので違憲とするのは、ためらわれるので要件を厳格にすることを
条件に合憲とした。おくれて、スミマセンです。

分析３版は新作問題が入っているみたいですね。
失礼しました。

>>360
1の論証がやや不明確に思えました。
まず、前提として民主政治の過程において表現の自由の保障は
必須であり、煽動罪の対象となる表現の多くは通常、政治的表現を
含むことが多い点でよりあつく保護されるべき等の
前置きがいるかと思います。
　（百選�Tp113の三が論証に使えると思われ）
そこから明白かつ現在の危険で審査するのは常套かと思われます。

ただ、気になったのは実体的デュープロセス（３１）も論じる余地が
あるのではないかという点でして、逆にここから刑罰の適正を
明白かつ現在の危険で判断する方法もあるのではないかと思います。
　（学説の分類は四人組が詳しい。）

>判例の規範も使えそうなのがみあたらなかったし、
　これは無理でしょう。
　最高裁判例は「表現の自由の基本問題を取り扱っているとの
自覚がなきがごとき単純で形式的な論理」（松井幸）といわれますから、
まあ論証としては、菅が小泉を口撃するような感じで
より実質論に言及した展開が望まれているといったとこでしょうか。
たぶん「公共の福祉」論が精緻化されてきた学説の流れを意識して
（もはや戦後ではないって感じ？）書かないとピントがずれてしまうのでは
ないかと思います。
　（読む８７頁以下が簡潔だった）

＞＞１の論証がやや不明確に思えました。
するどいですね。
それは自覚してました。

＞＞ピントがずれてしまうのでは
ないかと思います。

そうなんです。これを定めるのが私には難しくて
よい勉強になりました。

【浦部事例式１８】
1.「教育の自由」は憲法上保障されるか
　　明文はない。・・・
　　しかし、教育というのは、人々の人格形成や思想形成等に資するものであり、
　そこでは思想の自由市場が形成され、受け手が自由に批判できるような素地が
　保障されている必要があり、国家からの自由が必要となる。そして、このような
　教育の実践の場を保障することは、教師自らの研究成果の発表でもあるから、
　学問の自由（２３）の一つとして憲法上保障されると解される。それは戦前、
　教育内容が国家による統制下にあり、偏向した教育がなされたことへの反省も
　加味すれば、強く保護されるべきである。
２．制約について
　　もっとも無制限に保障されるわけではなく、公共の福祉（１２，１３）による、
　制約を受けることになるが、その具体的態様を以下で論じる。
　　（１）教育を受ける権利（２６）との関係
　　　本権利は国家に対して子どもの学習権を十分に確保できるよう
　　要求するという社会権的側面はあるが、一方で国家からの偏向教育等を
　　防ぐための自由権的側面も併せもつと解される。ここにおいて、
　　公教育における教師の教育は公権力によるものであり、後退せざるを
　　得ない。（・・・＊）
　　　それは、画一的なものではなく、子どもの発達段階に応じて
　　考慮すべきであり、大学などにくらべて、小学校では
　　児童の批判能力の乏しさから教師の教育の自由は大きく制約されることになる。
　　　かといって、公権力による教育権を肯定するものではない。

　　（２）親の教育権との関係
　　　親の教育権は親権（民８２０）として、幸福追求権（１３）に含まれると
　　解され、ここにおいて対立があるならば後退せざるを得ない。すなわち、
　　教師が偏向教育等を行い、親の教育権を侵害するのであれば、
　　教師の教育の自由は制約されることになる。
３．以上のように・・・

むずかしい・・・。
日練の長尾の問題の復習とセットでやったのだが、まったくもって自信なし。

＊：たぶんここにおいて、国家に教育権はないのだから同視される
教師の教育の自由は、自由権という側面でとらえられないというのが
浦部の問題意識だと思う。しかし、教師の裁量が介入する余地が
ある以上私人間の権利の衝突類似として考えていいのではないかと思う。

このあたりの問題はこども、親、教師、学校、国家、国民といった各主体間の
構造を理解して自説を確立しておかないと地雷を踏む可能性があると思われる。

365に補足。
奥平、浦部の「教師の教育の自由」を職務権限ととらえる説に対して、
内野が裁判的救済を保障するためには人権とする方がよいとの
反論がある。　う〜ん、なるほど・・・。

手持ちの文献ではファンダメンタル１１２頁以下の記述が
明解で一番よかった。

もう少し考えてみた。
　浦部の問題意識を入れて構成し直すなら、１の冒頭で教育を受ける権利（２６）の
社会権的側面を述べて、「その拡充のために教師の役割があり、実際に充実した教育を
行うには国家の画一的な監督を排し、教師の裁量の中で教育の自由を認めてゆくという
性質のものであり、一般の自由権と同価値とはとらえられないという説もある。
確かにこのような特殊な状況において、教育の自由が存するともいえるが、
初等中等教育における教育は学問研究の実践の場でもあるから、
高等教育機関における教授の自由と同様に国家からの自由は保障されるべきであると
考える。更に、こう解することで裁判による救済が容易に肯定できることになる。」

　といった感じで、初等中等教育においては教師の教育の自由を２６条の反射的権利で
あるとともに、２３条からも保障されると中庸の立場(旭川学テ準拠？)
が無難ではないかと思う。

　（きわめて私見だが、２６条説をとる学者は歴史的に大学教育に国家が介入してた
教訓を踏まえているのだと思うが、それ以上に、大学は研究の場であり高尚なことを
やっているのだから、初等中等教育とは憲法的保障も分けてくれといわんばかりの
エリートの奢りが感じられてならない。

教育の自由の憲法的位置付けという一行問題ですが

私は抽象論だと、書くことがあまり思いつかずに
いきづまってしまったので
２３条で保障されることを前提に
具体例を通じて位置付け（限界）を明らかにするという構成にしました。
教科書検定制度と教師の教育の自由
学習指導要項（伝修館高校事件）と教師の教育の自由
という感じです。

>>368
まあ２３条説で書くのが通常でしょうし、きょうびの問題は
反対説にも言及して・・・なんてのではなく、
むしろその先の各主体間の人権対立をどう処理するかという
あたりにきているように思いますね。
それはファンダメンタルの記述や、長尾の出題をみても
わかると思います。

そういう意味では本問は９０年代の司法試験向きといった感じでしょうか。
もっとも、択一・口述対策では有効かとは思いますが・・・
ちょっと中途半端ですが先に進みましょう。

浦部２２
本見解は?@公務員の労働基本権が及ばないとし。?Aその理由を勤務条件法定主義（２７条2項、４１条）と財政民主主義（８４条）に求めている
?@は妥当で無い。公務員も「勤労者」であり２７条で労働基本権保障されるから
?Aはどうか、確かに労働基本権も無制約では無く公共の福祉による制約をうけ
さらに憲法は公務員関係の存在と自律性を予定していることらかかる憲法上の要請による必要最小限の制約を受ける。
その意味で、勤務条件法定主義（２７条2項、４１条）と財政民主主義（８４条）という憲法上の原理に制約根拠を求めている点は妥当ともいえる。
しかし、これを根拠に全面的に制約することを認めるの本見解は妥当で無い
労働基本権の趣旨である生存権の実効性確保のためにも、制約は最小限でなくてはならない。
具体的にはLRA（芦辺？）
公務員の職務内容の性質、職員の地位、代償措置制度の有無、を考慮しつつより制限的でない他の
選びうる手段の有無で。。。。。。。

この問題は予備校に依存してきた自分にとっては手薄な分野であった。
つーか
民間でも組合がベアゼロ容認したり
定期昇給廃止とか奥田氏が言ったり、裁判官も減給されたり、
修習生のボーナスも減らされたり
という昨今の状況下では賃上げのための労働基本権も色褪せてきてると思う。

組合離れが問題にされるようになって久しいし。
むしろ
組合に加入しない自由と労働組合の団結権をどう両立指せるかという問題の方が
出題可能性はあるのでは？

つーか、この問題選んだの俺だった。

まあ、問題の文句つけずに
判例マニュアルとかも、見てみようと思う。

>>370
この問題は全逓名古屋中郵を抜き出しているようです。
論旨は教師の教育の自由が２６条から導かれるのと同様のスタンスで、
裁量の余地をきわめて少なくするといった流れのようなので、
私も基本的に頭ごなしに批判しました。

　あとは公務員関係のいつもの論証を加えて、
権力的とか公共性、現業非現業等の要件で段階的に
考えていくべきといった落としどころにしています。

>組合に加入しない自由と労働組合の団結権をどう両立指せるかという問題の方が
>出題可能性はあるのでは？

今日的な話題ですが、１３年１問目に類似するので、
今年はこないような気もしますが・・・。
ただ、憲法の私人間適用は刑法の共犯みたいに
問題を複雑にするので、いろいろな事例でなれておく
必要はありそうですな。

【浦部事例式２５】
１．本訴訟では・・・と・・・とを根拠に選択的な請求をしているので、
　　まずその法的性質から明らかにし、両者の扱いについて競合の問題を
　　中心に論ずる。
２．国バイ
　　　本請求の要件は・・・、「故意過失」であり、これは不法行為責任
　　（民７０９以下）の特則と解される。この請求が認められるには、
　　この要件を満たす必要がある。
　　　これについて本件をみると、過失の有無は明きからではないが、
　　責任主体たる公務員（厚生労働大臣等）に何らかの注意義務違反が
　　あれば過失を認定でき、本請求は認められる。
３．２９�V
　　　（１）法的性質−−−具体的請求権−−−適法行為が前提
　　　（２）要件−−−「私有財産」−−−生命・身体が含まれるか問題となる。
　　　　　　　財産が含まれるなら生命・身体も含むべきとの説があるが
　　　　　　　（もちろん解釈・・・＊１）、立法時は公共の福祉のために人の
　　　　　　　生命や身体が犠牲になるような状況はおよそ予想されてはおらず、
　　　　　　　当然に含むということはいえない。また文言解釈をして、
　　　　　　　含まれないと解すこともできる（・・・＊２）が、財産権に
　　　　　　　補償があるのに生命身体に対する補償がないというのを
　　　　　　　立法上の不備と割り切るのは被害者救済の観点からして妥当でない。
　　　　　　　　従って、本件の事故は、公共の福祉の見地からなされた
　　　　　　　予防接種において犠牲が生じた（いわゆる「悪魔のくじ」）
　　　　　　　ものといえ、財産権侵害類似の関係を窺い知ることができるから
　　　　　　　２９条３項を類推適用して請求権を認めるべきである（・・・＊３）

４．請求権競合
　　　上記請求権が認められるとした場合、選択的に主張した本訴訟を
　　どのようにとらえるべきか問題となる。
　　　要件の違いとしては上記２が違法行為、上記３が適法行為となるので
　　請求権競合の問題は生じない。
　　　事案に応じて解決すべき。

＊１：大阪地判Ｓ６２・９・３０
＊２：東京高判Ｈ４・１２・１８
＊３：東京地判Ｓ５９・５・１８（百選�Tｐ２２４）

理論派の浦部は国賠の方がすっきりするといっているが、
「過失が否定された場合に備えてのバックアップ」（宇賀・重判４年５６頁）つーことを
考えると、過失の有無で分けて過失の認定はグレーゾーンのままでいいのではと思う。
ただ、この手の問題でどう考えても過失が認定できないような事例できた場合に備えて
２９条３項でいける論証を用意しておかねばならないかもしれない。おーこわ。

【浦部事例式26】
１　公開の法廷で対審。判決の手続きによらないことは裁判を受ける権利を保障した３２条、
　　裁判、対審の公開を要求する８２条に反しないか。
　　家事審判法９条1項乙類、７条に規定される事件はいずれも、具体的権利義務の存在を前提に
　　その権利関係を裁判所が合目的的裁量にもとづき変更形成する非訟事件であるが、非訟事件の審判が
　　８２条の裁判にあたるか問題となる
２　この点判例は３２条、８２条の「裁判」とは当事者の具体的権利義務の存否を確定する純然たる
　　訴訟事件を裁定する国家作用を意味し、非訟事件はこれにあたらないとして、８２条に反しないと
　　する。
　　かかる理解は裁判の意義を司法権（八章参照）の概念に基づき統一的に把握しようとしたことに基
　　づいていると思われ
　　しかし
　　これでは、行政国家現象のもと国家の後見的役割が期待される非訟事件について裁判を受ける権利
　　　（３２条）の保障が及ばず妥当で無い
　　そこで８２条は純然たる訴訟事件を対象とするような裁判と解すとしても、３２条の裁判は事件の性
　　質に応じ公正な解決にふさわしい手続きによる裁判と解する。
３　家事審判法に規定される事件はいずれも、親族法や相続法などに関する事件である
　　これは個人のプライバシーに関わる性質を有する事件であり非公開がふさわしい。
　　よって純然たる訴訟事件では無い。８２条に反しない。
　　また、事件の性質に応じた手続きであり、３２条にも反しない。

【浦部事例式２５】はとくに問題はないかと。

>>375
3がちょっと気になります。
基本的に、事件の性質上職権主義→非訟
　→1　対審要らず
　→2　非公開
とする問切り型の判例規範と、2への流れに対する批判が主だと思うのですが、
プライバシー確保→非公開はいいとしても、もっときめの細かい
論証を用意しておく必要があると思います。
　まあ、それを言えと言われると困りますが、167頁中に掲示された
判例を読み込んで自分なりに刑法前田の3要件みたいなものを
作っておく必要があるのかなと思います。
　（明日は答練なんで時間があるかわかりませんが、23時までに
　判例とその評釈を読み込んでみます。

あと、
＞よって純然たる訴訟事件では無い。
この一文を入れたのは、判例批判をしながら、判例に回帰しているようで
ちょっとまずいのではないかと思います。

【浦部事例式27】
1.設問見解は、憲法の35条（令状主義）と、38条1項（黙秘権）の規定を、
　　�@基本的に刑事手続に関するものとしつつ、�A「実質上、・・・・・・手続」
　には及ぶとするものであるが、まず、冒頭に掲げた規定の趣旨を明確にし、
　それを前提にこの二点を分けて論ずる。
2.
　（1）令状主義：・・・
　（2）黙秘権：・・・
3.�@について
　　歴史的にみれば、国家による人権侵害は刑罰によるものが最たるものであり、
　いわゆる夜警国家下においては、刑事手続きにおいて令状主義・黙秘権が
　確保されていれば十分といえた。このような沿革からすれば基本的に
　刑事手続に関する規定と捉えるのは妥当ともいえる。
　　しかし、現代は著しい行政国家化が進んでおり、行政手続においても
　刑事手続と同様、あるいはそれ以上の人権侵害（例えば懲罰的要素のある
　追徴金など）が加えられるおそれがある。また高度に専門化し、手続きが
　分化した中では不明確さの中に行政による恣意的操作が介入するおそれもある。
　　とするならば、手続を司法による監視の下におくことは有用であるし（令状主義）、
　黙秘権を原則的に保障することで、人権侵害を抑制する効果が期待できる。
　　以上から、原則として行政手続全般に令状主義。黙秘権が
　及ぶと解すべきであり、設問見解はこの点で妥当とは言い難い。

4.�Aについて
　　前記3の自らの見解を前提にすれば、原則として行政手続にも令状主義・黙秘権が
　および、その後は例外をどれだけ認めるかという個別の議論となり、人権侵害の
　態様等を踏まえて個別具体的に検討されることになるが、設問見解についても
　効果として自説と同様に考えることができる可能性もあるので以下で論評する。
　　（・・・＊）
　　設問見解は上記�Aで刑事責任追及との「直接」の関連性に加えて、そのような
　作用を「一般的」に有するものときわめて限定的に捉えているが、これでは
　間接的に刑事責任追及がなされる危険性があってもおよび得ないし、
　具体的に刑事責任追及がなされる危険性があってもおよび得ない。
　このような解釈では現実に人権侵害を抑制する機能が及び得ない領域を
　作ってしまうことになり、2に掲げた令状主義・黙秘権の趣旨が没却されてしまう
　ことになる。
　　従って、�@に加えて、刑事手続以外に及ぼす領域を限定し、更に不明確にする点で
　効果の面からみても解釈としては失当である。


　構成は迷ったあげく夏休みのレポートみたいになってしまったが、読みやすくするための再考の余地はあろう。また、答案政策上は�@をより妥当方向にして論を進めた方が
据わりが良いともいえるが、�@を「言い難い」と結論づけて後半へのつなぎとした。
4は、原則をどう捉えるかとの違いはあっても、効果の面で差がなければ妥当と
解する余地があると思ったので、あえて挑戦してみた。
　なお、文言解釈から刑事手続に限定されるものではないという点（ｐ176）からの
考察も加えるべきであったかもしれない。

376に補足。
詰まるところ、裁判の公開に関しては、
プライバシーの観点から考えて、基本的に非公開ともってゆくという
ことで問題はないと思います。
ただ、当事者が望んだ場合にまで非公開にする必要はないでしょうが・・・

対審に関しては、やはり手続保障の点で大きく争いがあるようですが、
類型化したものとして民訴の争点12頁にある新堂執筆部分が参考になると思います。
（たぶん論証をつくるのにも最適だと思う。

【浦部事例式２９】

１　法案提出権を認めることは国会を唯一の立法機関とした４１条に反しないか
　　たしかに４１条は立法手続きを国会に独占させる単独立法の原則を採用していることから
　　法案提出を認めることは形式的には反する
　　しかし
　　行政国家における必要性あり
　　法案提出は立法の契機にすぎず、審議、議決を侵害してるのではない
　　７２条の議案で予定しているということもできる
　　４１条に反しない

２　憲法改正案提出
　　たしかに、法案童謡契機にすぎないとも、
　　しかし法案程の専門技術性は要請されず、必要性は高くない
　　９６条は改憲手続きに国会の発議と国民投票を必要とし国民主権原理を貫徹を図っている。
　　とすれば発議は国会専権であり、行政機関の内閣は改憲案提出は不可と解する。
３　まとめ
　　専門技術性による必要性の程度と国民主権原理の要請の程度によると思われ

【浦部事例式２６】は全くの理解不足でした、
問題提起自体から考え直してます。
判例批判するなら訴訟、非訟の区別のみで
公開非公開を割り切ろうとするのは妥当で無いとすべきでした。

>>380
大略は同じです。
結局3の観点が意識できるかってことでしょうね。

【浦部事例式31】
1.設問中1について
　（1）「会期不継続の原則」が憲法上の要請なのか問題。
　　　　会期性の規定（52、53）から、前提としているとも思えるが、
　　　これだけでは不十分であり、実質的にみても会期不継続とする
　　　理由はないし、むしろ現実的な弊害が大きい。
　　　　従って、本原則は憲法上の要請ではなく、国会法上の原則と
　　　みるべき（国会法68）。
　（2）よって、本件は前会からの継続案件ではなく、告発決議は
　　　有効であり、Ｙの主張は失当。
2.設問中2について
　（1）まず国会の国政調査権（62）の範囲
　　　　いつもの論証→補助的権能説
　　　　といっても、権能自体が広範なので、
　　　基本的に議院の自主的判断に任せるが妥当。
　（2）もっとも委員会所管事項に限定される。
　　　　これも基本的に委員会の自主的判断。
　（3）よって、Ｙの主張は失当。
3.設問中3について
　（1）国政調査権は国政全般に及ぶので原則として、
　　　調査できるが、検察権の準司法的役割に照らして問題。
　　　　すなわち、政治的圧力等によって、公正たるべき
　　　検察権をゆがめるような態様は許されない。
　（2）これについて本件をみると、具体的態様は明らかではなく、
　　　場合によっては違法となる余地はあるが、
　　　並行調査を直ちに違法とするＹの主張自体は失当である。

>>90
そろそろ民法用の15問を選んでおいてもらえますか。
できましたら基礎演習と分析と展開の両方でお願いします。

おそくなりました。

まず【浦部事例式27】は一行問題ででるか分かりませんが
３５条、３８条1項を判例を踏まえてどこまで具体的に書けるかが
勝負な気がしました。

【浦部事例式31】は当初の検討問題には入っていなかったですが
追加されたんですね。

内容的に特にコメントは
ないんですが
設問中3については
議院の自律権を、つい忘れがちなので気をつけようと思います。

次は僕は【浦部事例式32】でいいですよね。

>>384
あﾞーーーーーしまった。

次は32でいいです。

【浦部事例式32】
１　免責特権とは
　　その趣旨は審議権確保
２　主体に係わる問題点
　　議員以外の主体である国務大臣には認められないか
　　出席権があることから問題となる
　　憲法上の例外であるから拡大すべきでない。文言上に従うべき
３　適用を受ける行為に係わる問題
　　討議、表決
　　議員の職務行為に附随行為に及ぶか
　　５１条の趣旨からは含むと解す
　　しかし野次や死後、犯罪行為（侮辱罪名誉毀損罪の除く）は職務附随といえない
４　効果に係わる問題
　　政治的責任はともかく一般国民が負うべき刑事民事責任は問われない
　　議員の名誉毀損発言に国賠はどうか？
　　５１条は議員個人の免責であり国に責任まで免除する趣旨で無い。ょって可　
　　但し５１条の趣旨から議員に求償不可
　　院内では責任負う。
　　契約上の責任についても負う

これはどこで差がつくんだろうか。本番では事例で国賠がらみか
ところで
ファンダメンタルって良い本ですか？
どれだけの人が使ってんだろうか。

＞＞383
ではセレクトにとりかかります。

>>386
この問題は択一合格レベルだと必要論点は全部かけるでしょうから、
むしろ3に絡んで、「職務に付随するか否か」という点で
微妙な判断を要求されるような形でくるかと思います。
その点では病院長自殺国賠（最判H9・9・9）は必読でしょうか。

そういえば、加藤の乱があったとき、松波がコップの水をかけていたのを
深夜にも関わらずリアルタイムで見ていたのを思い出しましたわ。
（あのころは、漏れも一発合格したるわいと意気込んでいたっけか・・・

さて、ファンダメンタルですが、これといって特徴のある本ではありませんが、
憲法全体にわたって重要事項が簡潔に網羅されていますので、
上級者が知識の最終確認をするためには格好の素材かと思います。
以前は論文試験の種本と言われていたこともありますから、
かなりの受験生が使っていると思います。択一後に問題演習や
直前答練と並行して使っても十分つぶせる量だと思います。

【浦部事例式33】
1.実体的問題点
　（1）解散権について
　　　本問では憲法7条を根拠にして解散しているが、OKか？
　　　　69条に限らない→7条で内閣の助言と承認にて
　　　内閣に実質的解散権（いつもの論証
　　　　→本件に問題なし。
　（2）閣議での議決方法について
　　　　慣習として全員一致が原則となっているが、
　　　憲法上の要請ではない。
　　　　---多数決説を書く---こっちが妥当。
　　　　→本件に問題なし。
2.訴訟的問題点
　（1）解散権について
　　　　司法権---具体的争訟性いる---あり
　　　　しかし、統治行為論（いつもの論証
　　　　　---司法権及ばず
　（2）閣議での議決方法について
　　　　内閣の自律の問題であって、司法権を及ぼすべきでない。

最近はやりつつあるらしい憲法訴訟論を意識して構成を変えてみた。

特にもめるところもなさそうですね。
いつもの典型論点がでてくるかどうかの確認という感じでしょうか。

【浦部事例式3４】

１　趣旨
　　裁判官の職権行使の独立を確保することにより公正な裁判を実現し
　　人権保障の最後の砦として役割を全うする点にある。

２　１）法律が判例を含むか
　　　思うに法令解釈を統一することを通じて国民の行動の予測可能性を確保する必要性
　　　平等原則の要請もある
　　　そこで
　　　法律とは客観的法規範と解する
　　　判例も客観的法規範である
　　　よって７６条３項の法律に含まれる。
　　２）では法的拘束力を有するか
　　　成文法主義は採用してないので法的拘束力はないが
　　　後の裁判を拘束するという事実上の拘束力にとどまる

２は
どの説をとるか迷いましたが
みんな芦部説で書くと思いましたので。それに従いました。
ただ事実上の拘束力の中身を具体的に論じてこの部分を膨らませたかったですが
手元の資料では記述が薄いものばかりなので諦めました。

ファンダメンタルよさげですね。
ありがとうございます。

【浦部事例式33】は問題ないかと思われます。

>>389
1について
　「良心」の説明が若干いるかと思います。

2について
　設題の文意からちょっと乖離しているような気がします。
　私の構成に沿って変えてみました。
　
　法律とは客観的法規範と解する
　　　判例も客観的法規範である
┌─→
│　　よって７６条３項の法律に含まれる。←含まれないのでは？
│　　
│ 　┌では法的拘束力を有するか
└─┤成文法主義は採用してないので法的拘束力はないが
　　　└後の裁判を拘束するという事実上の拘束力にとどまる

4人組を参考に憲法上の説をまとめると、
　�@沿革重視→判例法主義にあらず→法的拘束力はない→「法律」にいれず（芦部）
　�A目的重視→平等原則、罪刑法定主義等→法的拘束力を認めるべき→「法律」にいれる（佐藤、小嶋）
で、�@からは裁判所法4、10条の存在なら別にいいじゃネーノ？ってあたりで、
�Aからは、そうはいっても法律と同レベルではないよってあたりでしょうか。
従って、効果として両者は近づきつつあるも、�Aだと結局、事実上の拘束力としかみないのに、
最初から含めたらおかしいじゃネーノという理論上の問題点があるということでしょう（浦部215頁）。
また、行き過ぎてしまって「『事実上の拘束力』というわけのわからない概念」（浦部217頁）が、
一人歩きして台頭するようなら、それもまた危険といったとこでしょうか。

【浦部事例式39】
1.裁判所は意見審査権を有し（76、81）、理論上は立法不作為違憲審査も
　ありうるが、実際の可能性はどうか以下で論ずる。
2.訴訟形態
　（1）確認訴訟：
　　　　無効確認、取消：議員定数不均衡など
　（2）給付訴訟　
　　　　国賠：在宅投票制など→実際は違法性の認定が難しい
3.判断規範
　（1）憲法の文言上義務づけられている場合（29条2項等）
　　　　　→実際、立法あり問題なし
　（2）解釈上立法義務あり
　　　　　�@法律未制定：私立高校教育整備・・・など
　　　　　�A法律未廃止or未改正：議員定数不均衡など

いやー、理論的に難しい問題ですな。
一行問題でくることはさすがにないと思いますが、ちょっと考えておかなければ
ならない問題かと思います。
構成はだいたいこんな感じでいいと思うので、ファンダメンタル285頁以下を
みてふくらませておこうと思います。

>>391

含まれないですね。
破たんしてました。

僕の方はもって破たんしてるかもしれませんが。。。

御指摘ありがとうございます。

難しいなあ。ふう。

【浦部事例式４０】

１　設問見解は憲法判断回避の原則である
　　裁判所の違憲審査権の行使にあたっての態度に関する見解である
　　妥当か
　　基本的には妥当
　　憲法は具体的事件の解決に必要な限度で憲法判断をする付随的違憲審査制を採用し
　　裁判所に私権保障を図る役割を期待しているから
　　また、
　　豊富な立法資料を有する立法権の判断を尊重することにもなり
　　司法の政治化を防止し独立性を確保することにつながる
２　しかし
　　設問見解の憲法判断回避の原則は人権の性質に係わりなく一律に裁判所が
　　憲法判断に消極的であるべきことを要求している。この点は妥当でない
　　なぜなら
　　司法権には法の支配の原理を貫徹すべく憲法保障の役割も期待されている以上
　　問題となる事件の性質、人権の性質のよっては積極的に憲法判断をして
　　かかる役割を全うすべきだから
３　以上より
　　裁判所がとるべき態度としては基本的には妥当だが
　　事件の性質、人権の性質に係わりなく一律憲法判断に
　　消極的であるべきことを要求している点は妥当でない

>>394
大筋で同じです。
私はもう少し細かくして、設問の文を三つに割って検討しました。
2文「すなわち・・・」：は「直接かつ絶対的」が妥当でないとし、
3文「したがって・・・」：「すべきでもない」が妥当でないとしました。

こういった問題の場合はどこで文を切るかというのは迷うところですな。

【浦部事例式41】
1.本問は第三者の権利に関わる憲法上の争点を、自己の訴訟において主張できるか、
　　すなわち独自に違憲主張の利益（・・・＊1）があるかという点で問題となる。
2.この点、付随的違憲審査制の下では当該紛争を解決する限りで憲法問題に
　　立ち入るべきであり、基本的に自己に関係のない第三者の違憲主張を
　　容れる必要はないといえる。
3.しかし、第三者に関わる憲法上の争点であっても、自己の利益に関わる場合もある。
　　　例えば、第三者所有物没収事件においては、没収手続きにおいて告知・弁解・
　　防御の機会を設けていないと違憲であると解されるが、これは本人には憲法問題としては
　　直接関係がないものの、付加刑としてなされるため本人に不利益が及び訴えの利益が存する。
　　　従って、この点で第三者の権利に関わる憲法上の争点を持ち出せる。
4.次に、具体的な第三者でなく、仮想の場合がありうる。
　　　例えば、ある条例の文言が漠然不明確な故に無効と解される場合（・・・＊2）、
　　自己に適用される限りに関しては合憲であるとしても、不特定多数に適用されて
　　違憲となり文面上無効となることで帰納的に自己への適用が違憲となる場合である。
　　　この場合も第三者の権利に関わる憲法上の争点を持ち出せる。
5.よって、・・・

＊1：あえて利益と言ってみた。憲法訴訟の「当事者適格」というかどうかは、
憲法訴訟論という学問領域を意識するか、あくまで民事・刑事・行政訴訟の
過程で主張される争点にすぎないと考えるかの違いだと思う。
この点は浦部の他、安念あたりが言ってるみたい。
＊2：これ以外には百選419頁最下段のものがあるが、
具体例が思い浮かばなかったのでさけた。

本問は統治関係で漏れがそこそこヤマだと思っている問題。
このあたりは受験生も手薄な上、戸松、戸波、市川、渋谷が結構気合いを
いれている部分らしい。『論じ方』にもでていた。
でも、今年は内閣関係なのかな・・・
しかし、こんな問題を初めてみたら目が点だと思う。
すっかり時間くっちまった。今日、答練じゃねーか。寝るとするか

>>90
私のミスで先攻後攻が入れ替わってしまったので、
あらかじめ民法の1回目の問題をこちらで決めたいと思います。
最初は、短答知識の整理もかねて分析と展開�Tの2番でお願いします。

【浦部事例式４２】
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
１　違憲判決の効力に関する一般効力説とは
　　これに対して個別効力説とは
２　論拠
　　一般効力説は９８条の文言と８１条には憲法保障機能がある以上
　　法的安定性を確保し平等原則を徹底する必要性があるとする
　　対して
　　個別効力説は８１条が付随的違憲審査制を採用している以上
　　事件解決に必要な限度で違憲判決の効力を及ぼせば足りるとする
３　問題点
　　一般的効力説は一種の消極立法となり国会の立法権を侵害することになり
　　三権分立に反するという問題点がある
　　対して
　　個別効力説は法的安定性を損なう
　　平等原則に反する問題点がある

４　ではどちらの説を採用すべきか
　　思うに一般的効力説を採用すれば
　　上記の問題点ゆえに司法の政治化を招き司法権の独立を損ねる、
　　また、裁判所が違憲判決に慎重になり違憲審査権が事実上機能になくなる恐れも有る
　　このように一般効力を認める弊害は重大
　　他方、個別の問題点は内閣は執行を差し控え、
　　国会が政治的に改廃責任を負うことで回避できおる
　　そこで個別効力説を採用すべき　　　　　

>>397 気にしないで下さい

民法は一応これは
はずしておこうというのがあれば教えて下さい
選ぶときの参考にしたいとおもいますので

>>398
特に問題はなさそうですね。
択一の勉強になったということでしょうか。

【浦部事例式45】
1.憲法の最高法規性はまず、形式的意味においてみることができる。
　　すなわち、96条は厳格な改正手続きを定めており、この点から
　　いわば硬性法規であることがわかり、それを受けて98条1項では
　　実定法としての効力を確認している。
2.とすれば、第10章に最高法規として97条の人権の永久不可侵性を
　　規定したのは11条と重複している点も踏まえて無用とも思える。
　しかし、近代憲法が成立してきた歴史的経緯を踏まえると、
　　97条はより重要な規定といえる。なぜなら、近代憲法は国家からの
　　自由を確保するため、国家に対しての制限規範として成り立っており、
　　その意味をもつ法規は存在形式を問わず国家の根本法としての
　　地位（実質的最高法規性）をもち、そのことを示しているからである。
3.従って、憲法の最高法規性は、人権保障のための国家に対する
　　制限規範たりうるという性質（実質的最高法規性）から導かれるものあり、
　　その趣旨に対応して改正手続きを厳格にするなどしているのである。
　　
　こんな理解でいいのかな〜。
　また択一の問題で見たらじっくり考えてみるかな。

　本文は論文には直接関係ないと思うが、択一用に解説を読み込んでおくといいかも。

えーーと、さって、本の評価をしておきましょうか、ふご。

浦部　事例式演習教室　憲法

　問題は一見、90年代の司法試験を行っているのでは？と思わせるような
純理論的で難解なものが多いが、実は近年の多論点事例問題を解く際の
基盤となる制度趣旨や学説の沿革を理解するのに非常に役にたつ。
更に、学説が一貫して批判してきたような重要な判例を題材にした
問題も多数含まれているので、併せて関連判例を読み込むと効果は飛躍的に
アップするし、問題を解いていく過程では判例規範の本質が理解できてしまう
という反射的利益がある。ただ、このような特徴を持っているが故に、
読みこなすには骨が折れるし、直前期に触れると不安になってしまう
おそれもあるだろう。
　解説に関しては、著者本人の問題意識が色濃くでている。もっとも、
それは理論・歴史重視の立場から加えられるものであり、
偏向性は特に感じられない。
　難点としては、他説の解説が少ない点、参考文献が少ない点などがあり、
私見では芦部演習憲法と対照し、学説分析に関してはファンダメンタルと
並行してこなしていくのが効果的と思われる。

　改訂の際は、問題を近年の試験傾向にあわせて、参考文献も多数あげて、
利用者の省エネに配慮していただきたいと思う次第である。

>>399
民法は満遍なくつぶしておく方がいいと思うのですが、
いちおう以下のものをはずしましょうか。

【分析と展開民法�T】
7：Ｈ11年出
26：民法改正がらみ+受験生対策立てまくりずみ
27：同上
【分析と展開民法�U】
3：Ｈ11年
【基礎演習財産法】
6：Ｈ11年出
9：Ｈ10年出
10：同上
25：民法改正がらみ+受験生対策立てまくりずみ
60：Ｈ13年出

あとは出題のメインテーマになってないようなので、これが限界でしょうね。

【浦部事例式41】
【浦部事例式45】は構成は同じでした。

分析?氓ﾍとりあえず５問選びました以下のとおり
３、１４、２３、２５、３１

分析??
の２は今、検討中です

では、当方の選んだものも加えまして、以下の順にいきましょう。

【分析と展開民法�T】
２、３、１３、１４、２２、２３、２５、３１

１　小問１イ
　　取り消しうる行為１２条３号
　　保佐人は１２０条の取消権者
　　ｃは保佐人で可
　　取り戻しはｃには代理権がないので不可
　　本人に促すのみ

　
２　小問１ロ
　　取り消し、遡求的無効、不当利得
　　Aは宝石返還請求権あり
　　他方代金返還債務を負担。但し１２１条で現存利益で足りる
　　Aは浪費してるので現存利益なし
　

３　小問２
　１）改正前の制度は高齢化社会を想定した制度ではなかった
　　
　ア　禁治産、準禁治産制度
　　問題点
　　?@禁治産制度の名称、戸籍記載
　　?A二類型のみ、柔軟な対応困難
　　?B自己残存能力を考慮してない
　　?C自己決定権の尊重不十分

　　イ　任意代理制度
　　　　持続的代理権授与による
　　問題点
　　?@意思能力の確認方法
　　?A効力発生時期不明確
　　?B濫用防止策に欠ける


　２）　改正後
　　ア　成年後見制度
　　?@名称の変更（成年後見）、戸籍記載廃止
　　?A従来に加え補助制度を創設し多様化、権限を拡大縮小可能、柔軟制度
　　?B残存能力活用（日常家事）
　　?C自己決定権尊重（補助審判本人同意要件、後見監督人選任に本人申し立て可）
　　
　　イ　任意代理制度　任意後見法
　　?@公正証書で　　
　　?A後見監督人選任時に発生
　　?B監督人により

>>406-407
　解きはじめて「意味なかったかも」と思ったのですが、一通り読んでみると
近時の改正の経緯がよくわかった気がしました。
　残った問題点としては、
>本人に促すのみ
　で終わっていいのかってあたりでしょうか（352頁11行目）。
　一度考えておく必要がありそうです。

　例えば、嫌がっている息子の借金の弁済みたいに、被保佐人が意固地になって
頑なに返還請求権の行使を拒んでいるような事例などが考えられますが、
この場合は代理権付与の審判の申し立てをしても、本人の同意が
いるので（876の4第2項）、自己決定権とパターナリズムが拮抗して
微妙な判断が要求されるのかもしれません。

出題可能性としては、そろそろくるのではないかとも思っています。
目立った論点はないでしょうが、条文操作になれてないと時間切れと
なってしまうようにおもいます。

【分析と展開民法�T-3】
1.Cの差押の排除について
　　本問はＸの事務所がAらの共有物か、団体Ｘの単独所有かで変わるので、
　　　以下で分けて論ずる。
　　　（1）共有物の場合
　　　　本問においてAらは団体Ｘを設立して活動しているが、法人格を取得して
　　　おらず、その事業については少なくとも組合契約が成立していると考えられ、
　　　事務所の所有権はAらの共有となる（668）。もっとも、持ち分の処分は
　　　制限される（676：いわゆる合有）。
　　　　とすれば、Ｃの差押はAの持分についてのみ有効となり、A以外の
　　　持分に関しては差押を排除できる。
　　　（2）団体Ｘの単独所有の場合
　　　　本問でＸは法人格を有していないので、法的には独立の権利義務の
　　　主体として扱うことはできないが、現在は様々な性質をもった団体があるので
　　　一定の要件をもって社団性が認められるのであれば、いわゆる法人格なき社団として
　　　法人に準じて扱うのが社会経済上妥当である。すなわち、社団の特性を考えて、
　　　・・・（判例の要件　＊1）・・・を満たすものを法人格なき社団として扱うべきである。
　　　　これについてＸをみると明らかでないが、満たしていれば、Ｘの単独所有として
　　　認定し、Ｃの差押を排除できる。

2.Ｄの差押について
　　本問も同様に分けて論ずる。
　　　（1）組合の場合
　　　　この場合、組合の債権者はその性質上、組合全体に対して債権を行使すると
　　　ともに各組合員に損失分担割合（674�U、675）に応じて請求することができると解される
　　　（・・・＊2）。
　　　　従って、Aは自己の負う損失分担割合があれば、その限りで差押を排除できない。
　　　（2）権利能力なき社団の場合
　　　　この場合は、法人に準じて団体債務と個人債務は別と解される。
　　　　よって、　　　排除できる。

＊1：ゴルフクラブに関しての最新判例あり（団体の財産の実体の問題：最判Ｈ14・6・7）
＊2：併存説に準拠した

中間法人法ができてはいるものの、あぶれた団体について権利能力なき社団の問題は
残されているので多少意義のある論点かと思われる。
もっとも、31頁記載の問題意識や＊1からして、判例の要件をドグマティックに捉えていると、
墓穴を掘るような問題が出てくるかもしれない。

>>90
【分析と展開民法�U】ですが、
当方からは4、10、12、15、17を選択します。

411に追加
【基礎演習財産法】は
3、7、27、40、48、49、54を選択しました。

あ〜、409は柱書きで、組合と権利能力なき社団の違いを書いてから
場合分けに入った方が良かったかも。

演習刑法 木村光江

http://www.utp.or.jp/shelf/200303/032326.html

木村光江
演習刑法

A5判 488頁 本体価格 3600円
ISBN 4-13-032326-1
★最新判例・重要判例を参考に，最新の論点を取り上げる．
司法試験の論文試験で求められる思考方法，解答とはどのようなものか．最新判例にも目を配り，総・各あわせて41の設問で重要論点を網羅．答案作成に必要なポイントを整理し，詳細な解説で理解を確かなものにする．さらに著者による解答例も提示．司法試験受験生必携．
〈主要目次〉
第I部　総論問題
　　実行行為と結果／相当因果関係／中止犯／被害者の承諾／特別法の構成要件解釈／
　　挑発行為と正当防衛／緊急避難・過剰避難／原因において自由な行為／具体的事実の
　　錯誤／抽象的事実の錯誤／誤想過剰防衛／危険運転致死傷罪と危険引受／過剰防衛と
　　共同正犯／間接正犯と教唆／過失の共同正犯／幇助の因果性／共犯と身分
第II部　各論問題
　　自殺関与罪と殺人罪，瑕疵ある同意／住居侵入・業務妨害／窃盗罪と詐欺罪，不法領得
　　の意思／不法領得の意思・事後強盗／本権説・所持説，不法原因給付／反抗抑圧後の
　　財物奪取と強盗罪／強盗強姦罪と死傷の結果／詐欺罪における損害／ローンカード騙取
　　と現金の引出し／クレジットカード詐欺／横領と背任／情報窃盗，親族相盗例／放火罪
　　の客体と焼損概念／同姓同名の肩書利用と私文書偽造／履歴書と有形偽造／インターネ
　　ットとわいせつ画像／公務執行妨害罪と職務の要保護性／犯人蔵匿罪と共犯／賄賂罪
第III部　総合問題
　　共同正犯と幇助・文書偽造罪／承継的共犯・同時傷害の特例／承継的共犯・事後強盗罪
　　／故意・作為義務の錯誤・遺棄罪／共犯の射程・昏酔強盗罪

刑訴において、真の実務に即し、合理的な解釈を行うためには、
やはり、本当の実務的な刑事訴訟法の基本書を使わねばならない。
既存の基本書・教科書では捜査法が薄くて弱いと嘆く受験生も多いだろうが、
そんな諸君は、
桐山隆彦著/土金賢三改訂増補『警察官のための刑事訴訟法解説』（東京法令出版）
を使用するとよい。桐山刑訴として関係者には知られているが、受験生の捜査法の
理解に大いに役に立つ。全体の３分の２を捜査と証拠の解説に費やしている。
また、金子仁洋『警察官の捜査手続』（令文社）も併せて参考にすると力が付く。

>>416
新実例刑訴とどう違いますか？

『分析と展開?氈x１４
１ 小問１
　1)AのCへの撤去請求の可否
　　ア賃借権は債権である。賃貸人へ請求原則
　　イ債権者代位権の転用の可否　可
　　ウ賃借権に基づき　登記を備えることで可
　

　2)撤去費用の負担について
　　ア誰の負担か
　　イ行為請求権修正説
　　ウあてはめ
　　　台風なので相手に不可
　　　請求権者負担
　　　１）のイ、ウの方法ならA負担
　　　但し必要費として（６０８?氈jでBに請求可

2 小問２
　１）所有者でない。収去権なし　原則不可
　　　しかし登記名義はある
　　　譲渡で常に回避できるのは不当
　２）思うに
　　　物権の「得喪」は１７７条の問題
　　　「喪失」の局面でも１７７条適用あり
　　　譲渡しても、自らの意思で取得し登記名義を有する限り
　　　收去明け渡し義務免れない
　３）あてはめ
　Dに可

>>418
ありゃ、14に飛びましたか。
では、こちらは明日の昼に13をうｐします。

【分析と展開民法�T-3】
>>Aらの共有物か、団体Ｘの単独所有かで変わるので、

単独所有というのは誤解を招く恐れがあるので避けた方が
よいのではないでしょうか。。。

本問では
団体自体が権利義務の帰属主体にはなれないので。。

>>420
確かに妙な流れになってました。
書き込んでから気づいたのですが、判例法理が頭にこびりついていたせいかもしれません。

では、ちょっと修正しまして、
（問題提起）所有権を主張し排除するには団体Ｘの法的性質によってかわるのでまず検討。
　　法人格はない→組合とみることができる→合有
But,・・・から実態をみて権利能力なき社団として法人に準じてあつかう必要あり
　　・・・の要件に当てはまればOK
まとめ
　　---組合だと・・・
　　---権利能力なき社団だと・・・

>>418　小問1について
1）は飛躍しているようなので、補足訂正しました。
2）は現実的に妥当な解決法を探ってみました。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
>ア賃借権は債権である。賃貸人へ請求原則
　だが、対抗要件で直接請求可
　　・土地賃借権の登記（605）→本件でこれがあればOK
　　・建物の登記（借地借家10）→該当せず
　次に、
>イ債権者代位権の転用の可否　可
　
>2)撤去費用の負担について（・・・＊1）
　　信義則（1�U）、226条類推（・・・＊2）にてAとCで折半。
　　AはＣに対して必要費として請求（608�T）

　　＊1：Ｈ7年1問目とも関連して一番難しいのがこの点だと思う。
判例は不可抗力を除外すると言っているが何請求を除外しているのか判然としない（百選�Uｐ103の3）。
鈴木禄・内田説に従うと頭を抱えていき詰まる可能性が高い（貞友ライブ本396頁参照）。
（ひょっとして内田がこの説をとる理由は過失相殺による妥当な費用負担が
できることを裏の目的にしているのか・・・
　　＊2：すべて賃貸人に負担させるのは酷なのでなんとか妥当な解決を探る。
本件は相隣関係の問題だったので一番妥当そうな条文を引っ張ってきたが、
それ以外の事例だったら、信義則一本でいくか、418、722�Uあたりをくっつけると
いったあたりか・・・
　　なお、本問は費用負担と明記されているので良いが、本試験だと省略されてしまうだろう
（H7年1問目：思考回路について貞友ライブ本390頁以下が参考になる）

小問2について
特に異論なしです。
「自らの意思に基づいて」（最判H6・2・8）がポイントでしょうね。
もっとも9年改版にも関わらず、解説にこの判例が出てこないのが気になりますが。

【分析と展開民法�T-13】
1.通常の売買だと契約時に所有権移転（176：意思主義）。
　しかし、農地の場合は農地法3条の法的性質との関連で効力が生じるのか問題。
　・・・（p132Ｌ2）・・・により効力発生要件（・・・＊1）。
　　従って、所有権は取得しないものの、売買契約に基づいて
　許可申請に協力すべき付随的義務が存すると解する。
　　これについて本問をみると売買契約から10年が経過しており、
　上記の協力を求める権利は時効消滅していることになる（167�T）。
2.では、Ｂは他人の物を10年占有しているので該土地を時効取得したといえないか。
　�@所有の意思を以て、�A平穏かつ公然、�C占有開始時に善意無過失
　�@：意思客観的外形的に見て判断（・・・＊2）
　　最初は賃借していた---他主占有。
　　だが、新権限が認められれば、自主占有とすべき余地あり。
　　本件は売買契約に依拠する+代金支払+耕作でOK
　�A：売買契約+代金支払い+耕作にてOK
　�B：同上
　よって、時効により所有権を取得する（・・・＊3）。
3.以上から、ＢはAに対して登記移転請求権をもつのみで、
許可申請協力請求権を論ずる必要はない。

＊1：いちおう判例に従ってみたが、あまりに古すぎて妥当するのか疑問。
農地法3条の文理解釈では出てこないし、現在の農地取引の実状に
妥当するか激しく疑問であり、単なる取締規定とすべきだと思ったが、
後が続かないので答案政策上ひよってみた。
＊2：判例は所有の意思なしとするが（136頁前半）、ここも激しく疑問。
＊3：実際どうなるのかな・・・許可なくしても登記官の職権で登記？？？？

　本問は田舎の街弁を目指す漏れにとって関心があったので選んでみた。
それに、農地法3条の解釈は違憲臭いので、森林法判決みたいに・・・の
法律を定めたとして、憲法上問題となる・・・みたいな問題が出そうな
気もしたのでちょっと考えてみた。

>>90 次は22でお願いします。

失礼しました

すっとばしてしまいました。

『分析と展開?氈x２２

一　設問前段
　１　Yに対して
　　１）通行地役権の主張の可否
　　　ア　明示黙示の設定の合意がAX間にあるとき
　　　　　ア）Yに主張できるか
　　　　　イ）１７７条対抗関係、登記を要するのが原則
　　　　　　　もっとも通行地役権の特殊性
　　　　　　　そこで継続的通路として使用されていることが
　　　　　　　その位置、形状などの物理的状況から客観的に明らかで
　　　　　　　かつ譲受人が認識可能の場合には例外的に登記なくして対抗できる
　　　　　ウ）あてはめ

　　　イ　時効取得期間が経過しているとき
　　　　　時効取得できるか
　　　　　自ら通路開設し継続かつ表現なら可
　　　　　Yが時効完成前の第三者ならXは登記なくして対抗可
　　　　　時効完成後の第三者なら対抗関係が原則だが地役権の特殊性により
　　　　　前述の要件をみたせば登記不要
　　２）囲繞地通行権の主張の可否
　　　ア　賃借権者も対抗要件を具備すれば主張可
　　　　　しかし
　　　　　甲地は乙地と賃貸人であるAの所有に属する。
　　　　　そして乙地を通じて公道に面している。
　　　　　Xは賃借権にもとづきAに対して乙地を使用請求できる以上甲地は
　　　　　袋地とはいえない
　　　　　よって不可
　２　Aに対して
　　１）前述のとおり賃借権に基づき請求可

二　設問後段
　　１Yに対して
　　　１）地役権の主張については前段と同様
　　　２）囲繞地通行権の主張の可否
　　　　　前段と異なり乙地はZがすでに賃借している
　　　　　よってXはAに乙地の使用請求不可
　　　　　甲地は実質的に袋地。
　　　　　そこで２１3条類推適用で丙地に囲繞地通行権の主張可
　　　　　そして特定承継人Zにも可
　　　　　囲繞地通行権は袋地に付着した物権。残余地自体に課せられた
　　　　　物権的負担だから

これは以外にむずかしい。
設問後段は甲地の所有者からみれば乙地をつうじで公道に出れるから
袋地とはいえないと思い類推適用としたがどうであろう。
あるいは
あくまで賃借人を基準にみて直接適用でよいのか？

P238の八行目は「囲繞地通行権の方がすっきり」と言っているが
直接適用でいいのか根拠を明示してないのが気になる。

>>426-427
>イ　時効取得期間が経過しているとき
　問題は賃借人が通路を開設した場合などに
>自ら
　の要件（最判S30・12・26）をどうするかですな。
　いっそ多数説に従って取っ払っておくか、賃貸人（要役地所有者）に準じて考えるかになるでしょうか。

>２）囲繞地通行権の主張の可否
　同意です。
　ただ、本試験としては更に捻りを加えて、甲乙間がちょっとした崖だとか、
　既に建物があって人が通れるぐらいしかない場合（車が通れないと
　何事ぞみたいな・・・←下級審は割れてる）に、
　実質的囲繞地としとどこまで認めるかといったあたりが来そうな気配ではあります。

>そこで２１3条類推適用で丙地に囲繞地通行権の主張可
　これは「公路ニ通セサルトキ」（210�T）の解釈を厳格にみる説によるか、
　若干実質解釈をする説の違いだと思うので、どちらでもいいかと思います。
　ただ、他の場面で類推解釈をする場合を踏まえると拡張解釈として
　直接適用の方が一般的かと思いますが。

>そして特定承継人Zにも可
>囲繞地通行権は袋地に付着した物権。残余地自体に課せられた
>物権的負担だから
　Ｐ238Ｌ8の「すっきりする」というのは債権的権利ではなく、
　「袋地に付着した物権的権利」（最判Ｈ2・11・20：百選�T-71）と
　みることからでしょう。

あと、本問では償金については問われていませんでしたが、本試験では
絶対くるでしょうね。しかも、問題文はもっと抽象化される可能性大。

428最上段に追加。

>１）通行地役権の主張の可否
　登記なしの地役権対抗力の事案は択一の知識としてはあったものの、百選や短答関係の参考書を
　探っても出てこなかったので焦りましたが、やっと「ゆうゆ」で見つけました。最判Ｈ10・2・13ですな。

【分析と展開民法�T-23】
1.設問(1)
　（イ）床板の張り替え
　　　　造作にあたるか問題。
　　　　　建物に付加、賃貸人の所有、客観的便益（・・・＊1）→あたらず。造作買取請求不可。
　（ロ）水洗トイレ
　　　　同　　　　　→建物に附合し、賃貸人の所有権となり、現代では水洗が通常なので、
　　　　客観的便益を高めたといえる。
　　　　もっとも、賃貸人の同意がない。社会通念上客観的価値を高めるようなもので、
　　　　相応な設備ならば黙示の合意を認める（・・・＊2）。
　　　　　本件は満たす。造作買取請求可。
　（ハ）留置権は？
　　　　　→その物から生じた債権にて留置権行使可（295�T）（・・・＊3）
　　　　　但し、その間の家賃は不当利得として支払う義務あり。
2.設問（2）
　（イ）子ども部屋は有益費？
　　　　当事者間に特約なければ、
　　　　本宅に附合し建物の価値を高めたといえる：有益費償還請求（608�U）
　（ロ）留置権は？
　　　　　→その物から生じた債権にて留置権行使可（295�T）
　　　　　　ただし、裁判所が相当の期限を許与している場合（608�U但書）はできない。
　　　　　　但し、その間の家賃は不当利得として支払う義務あり。

＊1：最判Ｓ29・3・11
＊2：占有屋の事例にも考慮し、黙示の合意の認定は慎重にした。もっとも、
買取請求額を信義則で制限する方法もあるかもしれない。
＊3：判例も多数説も気の利いた理由を書いてくれてない。

一応、設問（1）の床板については
　　　　�@使用収益に必要→必要費償還請求（608�T）
　　　　�A建物の価値を高めた：有益費償還請求（608�U）
と、状況に分かれると思われる。
水洗トイレは有益費、子ども部屋は有益費で基本的に良いと思う。

この手の問題は占有屋を念頭に置くとややこしくなるので、社会立法たる借地借家法の
趣旨に鑑みて基本的に賃借人擁護のベースで、事案に応じて信義則等で考慮するしかないかも。
（あ〜前に半年がかりで取り戻した敷金を思い出した・・・
（銀行の顧問弁護士とかになれば多少気持ちも変わるんだろうな・・・

　　　　　☆　　　☆　　　☆
　一粒社「民法1〜3　全3巻」我妻栄・有泉亨著、いわゆるダットサン
　出版社が倒産してしまい、事実上入手不可能になってしまいました。

　この本をぜひ復刊してもらいたいと思っております。
　「復刊ドットコム」というＨＰで、復刊希望の投票数が集まると、
復刊が実現される可能性があります。

　http://www.fukkan.com/vote.php3?no=11156

　心ある方、ぜひともご投票にご協力お願い致します。
　　　　　☆　　　☆　　　☆
　　　
　　　

『分析と展開?氈x２５
一　物上代位の目的物
　　１　火災保険が物上代位の対象に？
　　２　経済的実質的にみて３７２、３０４条の金銭。可

二　自ら差し押えの要否
　　１　自ら差し押え必要？
　　２　この点価値権説。差押は特定性維持のため、自ら差押は不要
　　　　しかし
　　　　第三債務者の立場を不安定にさせ妥当で無い
　　　　３０４条１項但書の趣旨は第三債務者保護（最H10.1.30）。
　　　　よって、他の債権者に先立つ必要はないが、自ら差押必要。
　　　　
三　差押えをなし得る時期
　　１　では、まだBは差押え可？　時期が問題
　　２　転付命令の効力が生じると弁済とみなされる（民執１６０条）。
　　　　よって効力発生前まで
　　３　１）本問では「転付命令受けてしまった」とあるが効力発生なら差押不可。
　　　　　　債権質をとるべきだった。
　　　　２）これに対し、効力発生前（第三債務者送達前（民執１６０条））
　　　　　　差押え可。
　　　　　　ア　この場合、４９４で供託すると思われるが全額優先権主張できるか
　　　　　　イ　３７２、３０４で及ぶのは登記で公示済み。よって可
　　
最後の「イ」について
P２７５では(最H10.3.26)をあげるべきだと思うが,言及してないのが気になる。

小括
最初、「二」以降は優先権保全説で貫徹しようとしたが、
判例言及必須と思い、優先権保全説だと論述量が多くなる気がしたのでやめました。

http://members.tripod.co.jp/WGIP/vote2.html
私、党総帥を私を捨て公の為に日夜
勤めさせて頂いてる、総裁・れんみと申します。
さて、早速皆さんにお願いですが、
現在我が党がいる「ﾆｭｰｽ極東板」で工作活動を
している左翼員が、天皇を元首に置く旨活動している
当党に対し「ローカルルールに違反するから出て行け！」
と下らない事を言っています。
当党では「極東は日本も含まれるのだから関係ない」と
ツッぱねていますが、民主主義を守る意味で現在
一般の方も広く投票をお願いしている所です。
お忙しいと思いますが、上記URLの投票所で
「移動する必要は無い」にｸﾘｯｸして頂くようお願いします。
党本部：http://members.tripod.co.jp/WGIP/index.html

>>【分析と展開民法�U】ですが、当方からは4、10、12、15、17を選択します。

こちらは
６、２０、２４、２６、２８です。

＞＞424
＊1：いちおう判例に従ってみたが、あまりに古すぎて妥当するのか疑問。
農地法3条の文理解釈では出てこないし、現在の農地取引の実状に
妥当するか激しく疑問であり、単なる取締規定とすべきだと思ったが、
後が続かないので答案政策上ひよってみた

これは現在の登記実務上も農業委員会の許可を効力要件として運用してるので、
素直にしたがって、よいと思います。

＊3：実際どうなるのかな・・・許可なくしても登記官の職権で登記？？？？

これは難しいですね。判決正本を添付して登記申請があれば、登記官にも
時効取得であることが分かるので、許可なくして受理するんでしょうが。

ここまでは、気にしなくてよいとは思いますが。

>>433
>３０４条１項但書の趣旨は第三債務者保護（最H10.1.30）。
　判例の理解については少々疑義があるも、これでいいんでしょうね。
（平野も割り切っているみたいだし・・・
　物上代位による差押との競合はまだ整理できてないので、
また蒸し返すかもしれませんが、よろしくおつきあいください。
（あ〜これ以上つっこんだら考えすぎの民法かな〜

なお、最判Ｈ14・3・12（物上代位による差押えに先行する転付命令の効力
：受験新報02/10号に古積の解説あり）を加えておきます。

う〜ん、物上代位関係の判例の理解が錯綜してきた。
（けつまくり300分で貞友が整理したレジュメを作ってくれることに期待して
自分で整理するのはやめておこう。こういうときに予備校資料を使わねば・・・

>>436
一件最新判例を追加しておきます。
最判Ｈ13・10・26民集55-6-1001
（転用目的の農地の無許可売買における買主の自主占有の開始時期）

　　 。　　*　　　 。 ☆　　 。 + 。 + ☆　　*
http://www5b.biglobe.ne.jp/~ryo-kyo/osu.html
　　 。 ☆ 。 * ☆ + 。　　　　。　　　+　　　+　　　☆　☆

【分析と展開民法�T-31】
1.設問（1）
　（イ）A-Bの法律関係がまず問題。
　いわゆる譲渡担保---実態を重視---担保的構成---抵当権に準じて処理
　Aは受戻権を有する---弁済により土地を受け戻すことができる。
　では、本問のように悪意の第三者に売却されて、登記を備えた場合はどうか。
　（ロ）判例は背信的悪意の第三者をも保護する。（・・・＊1）
　しかし、上記の通り実態は譲渡担保であり、Bには担保権しかないから、
　仮登記担保法11条を類推適用し、同条但書の解釈として悪意者は含まれないと
　解すべきである。（・・・＊2）
　このように解しても、第三者に不測の損害を課すものではない。
　　よって、・・・

＊1：最判Ｈ6・2・22だが、印象としては実態通りの登記（仮登記担保）を
せんヤシには制裁を喰らわすといった登記のペナルティ的側面が強い。（のかな〜
一方、下級審は譲渡担保の公示性から捉えているように思える。
なお、本判例の分析は6年重判の山野目解説が優れている。
＊2：94条2項類推の反対解釈で悪意者は保護されないという形もできるかもしれないが、
解釈で無過失も要求する通説も考えると脳が錯綜してしまいそう。

結局、実態を重視して、公示性の観点から補正していくのが無難だと思う。

2.設問（2）
　　できる。
　　上記に従えば、実体的には
　　　Ｄが善意orＤが悪意（含む重過失）で勝敗が決まることになろうか。

3.設問（3）
　（イ）前段：Ｂは担保に供しているものの、所有権あり。
　　　　　　176により所有権取得。もっとも担保権はついたまま。
　（ロ）後段：所有権あるも、所有権登記（外観）はＢにあり。
　　　　　　執行手続における外観主義重視---ダメ。

さすがに設問（3）はこないだろうな・・・
難しすぎるちゅーねん。

>>437
ここは僕も理解しきれていなかったんですが

予備校本（デバイス）を
みて割り切ってしまいました。

去年の日曜答練で似た問題があったきがするので
資料みてみます。

>>90
分析と展開の次なのですが、日練の勉強とあわせるために
先に佐久間総論をやりませんか？

そのあとは、お持ちでしたら小野演習ノートから択一にも出そうな問題を
6問ほど扱いたいのですが。
（↑カトシンの読み込み講座を聴くのでそのついでにやりたくて・・・

基礎演習財産法の方は余裕がある限り択一前にこなしておくという計画の方が
効率がいい気がするんですがね。

いいですよ。

民法は知識が点数アップに直結しますからね。
四月の方が記憶に残りやすいし。

小野演習ノートはもってないです。
まあ、僕もそろそろ手は広げるのがシンドクなってきたので

基礎演習財産法の後に考えます。

>>443
では、次は佐久間刑法総論でいきたいと思います。
取り扱い数は12問でいいと思うのですが、
択一後に他説の答案を読むのは苦痛でしょうから、
なるべく説の割れる問題を扱いましょう。

分析展開?�
も
佐久間刑法の後でと
いうことでよいのでしょうか。
確認なんですが。
それとも分析展開?�
は先ですか？

―――復讐○仕返し○特殊探偵○悩み事相談○駆込み寺―――
●復讐・貴方に代って恨み晴らします！★★★別れ工作★★★
騙された・捨てられた・弄ばれた・相手に誠意がない・債権トラブル・
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◆復讐・リンチ現場特撮２４時◆危険！！！

>>445
明日からはこの順でお願いします。
　【分析と展開民法�U】
　　4、6、10、12、15、17、２０、２４、２６、２８


なお、【佐久間演習講義総論】は以下のものをはずせると思います。

12：Ｈ9出
15：Ｈ13出
17：Ｈ12出
18：Ｈ11出

当方からは2、5、9、13、19、22を選択します。

『分析と展開?�』４
一　小問１
　　１　１）Aは代位権行使の主張をしてる。
　　　　　　しかし非金銭債権。これを被保全債権とできるか
　　　　２）本来は責任財産保全の制度
　　　　　　しかし
　　　　　　認める必要性高い
　　　　　　４２３の文言上金銭に限定してない。４２５のような規定もない。
　　　　　　よって転用として可
　　　　３）Aは他の要件みたせば代位権行使可能。
　　　　　　以下Cの主張を通じて他の要件を検討する
　
　　２　１）Cの主張?@
　　　　　　ア　代位債権は存在するか。Cも賃借権主張
　　　　　　　　そこで二重賃借権の優劣が問題
　　　　　　イ　債権といえども登記で対抗力が認められてるので（６０５）
　　　　　　　　登記の前後により決する（１７７条）
　　　　　　ウ　Aが先に登記を得てれば?@の主張はダメ
　
　　　　２）Cの主張?A
　　　　　　ア　無資力要件必要か
　　　　　　イ　非金銭債権にとっては債務者が無資力であるかは無関係。不要
　　　　　　ウ　?Aの主張はダメ
　　　　3)　以上より代位権行使可能

二　小問２
　　１　債務の性質上自己の持分につき登記義務を履行できず
　　　　同時履行の抗弁を奪えない。　
　　２　１）そこで
　　　　　　登記請求権を代位行使により給付判決でNの意思表示擬制し
　　　　　　登記債務の履行を提供することで同時履行の抗弁を奪えないか
　　　　２）被保全債権は金銭債権
　　　　３）無資力要件は？
　　　　　　同時履行抗弁を奪うのが目的。転用といえる。
　　　　　　よって小問１の場合と同様に不要
　　　　

>>448-449
小問1
ここは錯綜する学説に入り込むより判例の正確な分析ってあたりでしょうね。

>３）無資力要件は？
>　　　　　同時履行抗弁を奪うのが目的。転用といえる。
>　　　　　よって小問１の場合と同様に不要

沿革を踏まえると、本制度は債務者の責任財産の保全のため例外的に
認められた制度であるから「無資力」を要求すべきだが、
本問は同時履行抗弁を奪うのが目的（法制度の不備を補完）で、
弊害はないから不要ってあたりでしょうな。

これは判例があるから良かったのですが、突拍子もない事案が出たとき
ステレオタイプに対応すると自滅してしまうかもしれませんな。
特に、代位の対象が金銭債権の場合でトラップに引っかかる可能性もありそうです。
例えば、保険金の判例（最判49・11・29）は無資力要件を要求していますが、
これは学説の批判が多いようですから注意しておく必要がありそうです。
無資力要件についての判例分析は内田勝の論文が優れているようです。
（星野編『判例に学ぶ民法』107頁

【分析と展開民法�U-6】
1.まず、前提となる宿泊代金の法的性質
　当事者の合理的意思解釈から不可分債務（428）。（・・・＊）
　　従って、Aらは宿に連帯して宿泊代金の債務を負う（430で432を準用）。
2.Aとそのメンバーの法律関係
　　Aは弁済により、各自の負担割合に応じて求償権を取得（430、442）
　　本件は特約なし、平等の割合（427）
　　・各メンバーへの求償範囲
　　　　出えん額（10万円）および「避クルコトヲ得サリシ費用」（442�U）
　　　（例えばAがATMを使っておろした場合の手数料など）をAを含めた人数で割った額。
　　　更に、それに法定利息（442�U）としてAが弁済した日以降年利5分加算（404）
　　・消滅時効：もとの債務は174�Cの短期消滅時効で1年だが、
　　　　求償権は形を変えて債権が成立しており、Aが権利を行使しうるとき（166�T）、
　　　　すなわち弁済した日から10年。

＊：この認定は強引すぎたかもしれない。
　　でも、ゼミ旅行なら払えないヤシがいても、そいつに直接請求してくれとは
　　常識として（信義則上？）言わんわな。
　　なお、宿→場屋（商502条7号）→一方的商行為（商3）だが、商511の商事による連帯債務は
　　債務者にとって商行為となる場合だけに適用されるのでパス。

んーでいいのかな？
論点としては不可分債務ぐらいで、後は条文整理ってとこか。
これは説例を2問載っけてもいいと思う。

451に補足。
　法定代位（500）を追加。
　なんですが、ふと思った疑問は、例えば宿がゼミ生の預けた手荷物に
留置権、先取特権を取得しているとき、A教授がその担保権を随伴性により
取得できるかという点です。
　性質としては原債権（可分化）と求償権をセットで取得するので、
求償権→（付従）→原債権→（随伴）→担保権という順になるということで
いいのかな〜とは思いますが、、、

（保証人の場合につき分析と展開�U75頁以下

『分析と展開?�』10

一　小問１
　１　契約関係なし、原則不可
　２　信義則上の契約交渉継続義務。違反の賠償範囲は信頼利益。
　３　あてはめ
　
二　小問２
　１　成立したといえるか
　　　中間的合意なら成立してない。
　　　最終的合意ならどうか
　２　取引通念に従い確定できる限りは代金確定は不要
　３　本問では取引通念に従い確定できる。

三　小問３
　１　１）定義　約款とは
　　　２）意義　
　　　　通常、企業などが反復継続的な個人との取引を画一的に処理する場合に
　　　　用いられる
　　　　このように約款は定型性を本質とする以上、性質上、
　　　　個別に交渉しないことが前提とされる

　２　１）契約交渉余地あるか
　　　２）私的自治のもとでは
　　　　　企業にも交渉に応じない自由を有する（契約内容自由の原則）
　　　　　よって相手方が拒否している以上、原則として交渉の余地なし
　　　　　しかし
　　　　　個人の側としても契約締結をしない自由を有するとはいえ
　　　　　約款内容が、電気供給など、
　　　　　社会生活上必要不可欠な給付を目的とする場合もあり
　　　　　約款を事実上受け入れざるをえないのは不当。
　　　３）そこで
　　　　　?@約款を作成する企業が社会生活上不可欠な給付を提供する者であり
　　　　　?A提供する約款の内容が著しく不当なものであれば
　　　　　信義則上の交渉義務が企業側に課されると解す。
　　　　　この場合は余地あり

小問２は
内田本のどこかで見かけた気がするが、見つけられなかった。
これって、いわゆる論点じゃないですよね。。。。
小問３は
民法の土俵をわらずに論じるのは難しい。。。
はっきりいって
時間制限のある本番で、
いきなりでたら爆死すると思う。
内田本でも触れてるから、
一行問題くずれで出てくるのか。
まあ、「分析展開」は合格者でも結構つかってる人がいるみたいだから
差をつけられないためにも、筋を自分で予めつくる必要性がある。

（＾＾）

救いの手を

>>454-455
>小問２は
>内田本のどこかで見かけた気がするが、見つけられなかった。
>これって、いわゆる論点じゃないですよね。。。。
論点といえば、まあ大論点（大ヤマって意味じゃあなく）って感じでじゃないですかね。
つまり、契約関係が複雑になった現代社会では、契約交渉の過程も入り組んでいて、
伝統的な契約法で片づけることへの疑問からこういった議論が出てきていると思うのですよ。
しかし、今度は逆に附合契約の台頭で社会福祉的観点から国家が介入して
行かざるを得なくなって、いわゆる「業法」や消費者契約法が成立し、
それで捕捉できないような部分を信義則でフォローしていこうという流れだと思うのです。
で、その解釈は事案によって契約法の延長なのか、一般条項がらみなのかってあたりが
ややこしい部分かと思います。
（内田本だと債権各論の頭の方だと思いますが、たぶん実質を考慮せずに
形式でスパッと割り切った答案を書くと相当印象が悪くなるでしょうね。

>小問３は
>民法の土俵をわらずに論じるのは難しい。。。
>はっきりいって
>時間制限のある本番で、
>いきなりでたら爆死すると思う。
>内田本でも触れてるから、
>一行問題くずれで出てｭるのか。
>まあ、「分析展開」は合格者でも結構つかってる人がいるみたいだから
>差をつけられないためにも、筋を自分で予めつくる必要性がある。

ここは判例の読み込みや実体験がものをいうところかと思います。
上記のように契約自由の原則を認めすぎたがために、企業との交渉では契約が
画一的に押しやられて相手方は交渉の余地がないのだが、それでいいのか？
といった大きな問題意識が必要かと思います。
この問題はマルチラテラルを読んでいたとき、松本、浦川、円谷あたりが関心を
もってそうな気配を感じましたし、また製造物責任法や消費者契約法が成立し、
社会的にも最近ホットな話題だと思って選びました。
山崎あたりだと賃貸借がらみでくるのでしょうか。
出るとしたら、契約法の外延という形で総花的問題でくるのかと思いますが、
とりあえず直前にちょろっと下級審判例を読み込んで、平野の直前講義で
ポイントを絞っていこうと思ってます。
（あまり択一前にやる問題ではなかったですね・・・

いちおう当方でストックしてある最新判例は以下のものがありますが、
やっぱ流行のネタはＱ2でしょうかね。
3段目はこの前山野目が出したネタ元かと思います。
http://www.kokusen.go.jp/hanrei/data/200111.html
http://www.kokusen.go.jp/hanrei/data/200110.html
http://www.kokusen.go.jp/hanrei/data/200109.html
http://www.kokusen.go.jp/hanrei/data/200108.html
http://www.kokusen.go.jp/hanrei/data/200301.html

【分析と展開民法�U-12】
1.設問1
　　A社は本問の特約による保守サービスを受ける債権を有し、
　　債権は相対的なものだが、第三者たるＣ社にも主張できるか問題。
　　原則的にはＣ社は契約当事者でないので契約に拘束されるという
　ことはできないが、一方で何らの制限無しに契約上の地位の移転が
　自由になされるのであれば、特約によって権利をもつ当事者には酷である。
　　よって、466条類推適用し悪意の譲受人には特約を対抗できるとするのが妥当であり、
　また加えて重過失ある譲受人にも対抗できるとするべきである。（・・・＊1）
　　従って、本問の場合、・・・
2.設問2
　　建物所有を目的とする本件借地契約は借地借家法の適用があり（借地借家法1）、
　Ｄが更新拒絶をするには同法6条の「正当の事由」を示す必要があるが、
　その際、地上建物の賃借人Ｆの事情が障害要件として考慮しうるかという問題。（・・・＊2）
　　思うに実質的にみると、借地権は30年以上とされているが（借地借家法3条）。
　このような長期の契約の更新について後に契約された借家契約は20年（604）が上限であり、
　実際はこれより短い期間が多く、土地賃貸人にとって不測の損失を被りかねないので、
　基本的に正当事由の判断要素とするにはなじまない。（・・・＊3）
　　従って、・・・Ｐ144Ｌ3の判例・・・と解すべきである。

＊1：重過失はどうするか難しいところ。
　形式重視なら明文なき故の類推適用という視点から悪意のみとすべきかもしれないが、
　実質重視なら重過失も含めていいのかな？
　（つっこむ必要がありそうだが、時間がないのでパス。
＊2：要件事実を意識してみたが、こういう感じで抗弁事実になりうるかということなのかな？
＊3：あまり適当な理由付けがでてこなかったが貞友が言っていたことを少しアレンジしてみた。

1問目は営業譲渡の問題ですんでしまいそうだが、それだと商法になってしまうし、
まあ個人間の特約を想定すればいいんでしょうな。

2問目は話が規範レベルなので、抽象論しか述べられないが、本試験はもっと
事案を複雑にして右にも左にも転びうる微妙な利益衡量を要求してくるのではあるまいか。

気になった判例を補足しておきます。

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1031732386/183
（偽証教唆：佐久間各論23がらみ）

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1028987874/700-701
（前に収賄のところで書き込んだ大阪高判Ｈ10・3・18（判例刑法各論268）
の最高裁判決がでたようです）

『分析と展開?�』15

一　１　Aの請求が認められるにはBの主張が認められないことが必要
　　　　Bの主張は?@解約手付け性質有する?A手付け解除の要件を満たす。
　　　　　以下検討
二　１　?@まず手付解除をなしうるか。
　　　　本問の手付けは違約手付けの趣旨で交付。損倍賠償の予定
　　　　そこで違約手付けが解約手付けを兼ねるか
　　２　この点
　　　　契約の拘束力を強化する違約手付けの趣旨に反すると否定する考えもある
　　　　しかし
　　　　解約手付けも契約の拘束力を強化する目的で交付するもの
　　３　よって矛盾せず両者は併存する

三　　１　?A当事者の一方が履行に着手していないといえるか
　　　　　解約権行使への期待と履行着手した者の契約の履行への期待とを
　　　　　調整すべく
　　　　　１）履行に着手の意義
　　　　　　　「客観的に外部から認識・・・前提行為をした場合」
　　　　　２）当事者の一方の意義
　　　　　　　「相手方」を指す。自らはふくまず。
　　　２　Bの「相手方」Aは残代金全額準備し履行を求めている。外部から認識
可能な前提行為といえ「着手』あり
　　　　　?Aの要件みたさず。
四　　以上より。Aの請求は可

これは
２００１年の日連で円谷が出題してるんですな。
前回、構成した
分析展開?�の１０の小問２もしかり。

>>462
>解約手付けも契約の拘束力を強化する目的で交付するもの

ここって規範レベルで割り切っていいものか難しいところですよね。
金額によっては契約の拘束力を弱める場合も想定しておかないと、
事案に即した妥当な解決ができない場合もでてくるような気もします。
とりあえず構成は同じです。

>これは
>２００１年の日連で円谷が出題してるんですな。
>前回、構成した
>分析展開・の１０の小問２もしかり。

アジャパー。
新任の試験委員が問題を作成するという噂から察すれば、
ヤマランクの格付けを落とさねばなりませぬ。

【分析と展開民法�U-17】
1.・・・没問かな？・・・
　　∵Ｐ197Ｌ9
2.本件の法的性質は
　　Ｄ-Ｆ間売買契約、Ｆ-E間賃貸借契約であり、商品すなわち賃貸物件に
　瑕疵ある場合は賃貸人たるＦが修繕義務を負うことになる（606�T）が、
　瑕疵担保免責特約があり（・・・＊1）、Dは何ら請求できないともいえる。
　　しかし、親子会社の関係にあるとか、実質的に一体とみられる場合にまで
　否定するのは信義則上妥当でない。
　　よって本件の場合、Ｄ会社のセールスマンの勧め、契約代行・・・の
　事情があり、ＤＦは一体関係とみることができ、瑕疵担保責任免責特約の
　効力を否定し、修繕義務と賃料支払義務は対価的牽連性あり同時履行関係とし、
　修補まで拒める。（・・・＊2）

＊1：問題のすわりが悪いので特約をつけた。
＊2：つーか、実態を売買とみて単純に瑕疵担保でもいいのかな。
　それだと販売業者がこけたときがまずいのか・・・
　事案に応じてひよっておくしかないか・・・

1問目は解決済みのようだった。
というだけでは味気ないので、最新判例を掲示。択一対策にも重要と思われる。

　最判Ｈ14・7・11（判例集未登載）（判批は中舎：法教270Ｐ114）
1問目と同様で、それに連帯保証人がついて、実は売買は嘘で実態は金消だった事案。
保証人は空クレジットという実態を関知しなかった（らしい・・・従業員だから実際は
違うと思うけど、、、ミナミの帝王ででてきそうな事案）
　判旨：保証契約にとって主債務（売買契約の成否）は重要→要素の錯誤
論文用抜き出し：
「保証人にとって、主債務がどちらの態様のものであるかにより、その負うべきリスクが
異なってくるはずであり、看過し得ない重要な相違があるといわざるを得ない。」

『分析と展開?�』20

一小問１
　１　　Cに対する主張
　　 　解除により債務の不存在を主張
　　?^　これに対して５４５条１項但書の第三者である旨の反論が考えられるが、
　　　　債権そのものを譲受けた者はこれに当たらない。
　　　　解除制度の趣旨を没却するから
　　　　よってかかる反論は認められない
　　?_　次に、は４６６条１項により無留保承諾しているとの反論
　　　　確かに解除権発生の基礎となる事由も1項の事由にあたる
　　　　しかし、１項の趣旨は取引安全
　　　　悪意者は保護されない
　　　　本問では明らかでないが悪意ならばCの反論はダメ
　　以上この場合、Aの主張は認められる

　２　Dに対する主張
　　　　自己の所有に属すると第三者意義の訴え
　　　　建前の所有権の帰属が問題
　　?^　建て前は動産、Aの土地に付合しないか
　　　　性質上付合しない。
　　?_　請負の目的物の所有権の帰属
　　　　未完成も完成と同様（？？）
　　　　特約あればそれに従う
　　　　ない場合は注文者が材料の提供しない限り請負人
　　この場合はAの主張は認められない。

二　小問２
１（イ）
　　　　?^地震による倒壊が全くの不可抗力の場合
　　　　　ア履行可能の場合
　　　　　　完成義務依然存続。増加費用は５３６?^請求不可
　　　　　イ履行不能の場合
　　　　　　完成義務消滅。報酬債権は５３６?^請求不可
　　　　?_倒壊に請負人に帰責性がある場合
　　　　　ア履行可能の場合
　　　　　　完成義務以前存続。場合によっては遅滞責任
　　　　　イ履行不能の場合
　　　　　　完成義務消滅。債務不履行４１５条
２（ロ）
　　引き渡し債務も請負債務の内容
　　よって（イ）の?^?_と同じ
３（ハ）
　　　　?^地震による倒壊が全くの不可抗力の場合
　　　　　履行可能を問わず「瑕疵」がないので担保責任なし
　　　　?_倒壊に請負人に帰責性がある場合
　　　　　ア履行可能の場合
　　　　　　６３４条。補修、損害賠償
　　　　　イ履行不能の場合
　　　　　　解除はダメ（６３５条）
　　　　　　６３４条損害賠償
　　　　　　建て替え費用は？
　　　　　　取り壊し不可避なら可（H１４,９,２４）

見直ししてませんので、しくじってる可能性大。
悪しからず。。。

ぶっｂせきと展開の２って、４月に改訂版が出るそうな・・・。

>>467
あ〜あ、去年買ったのに〜。

>>465-466
>・　請負の目的物の所有権の帰属
>　　　　未完成も完成と同様（？？）
>　　　　特約あればそれに従う
>　　　　ない場合は注文者が材料の提供しない限り請負人
>　　この場合はAの主張は認められない

雨風が凌げる状態で独立建物でいいかと思いますが。
所有権に関しては、当事者意思や取引慣行等を加味すると
原則注文者帰属説が妥当なような気もしてきましたが、
説は拮抗している様相でしょうか。
もっとも、特約の存在から実務上問題となる場面は少ないでしょうが。

2の方はミスはないと思います。

【分析と展開民法�U-24】
1.美術品の引渡請求（・・・イ）
　（1）二重譲渡---対抗関係---引き渡しにて第三者への対抗力（178）。
　（2）しかし、悪意にも対抗できないか？
　　　　できない---∵（おきまりの）自由競争
　　　　もっとも背信的悪意者は既に自由競争の枠を超え信義則上
　　　保護するような利益はなく登記なくして対抗できるとすべき。
　（3）よってＣが背信的悪意者ならＢは所有権を主張でき、
　　　物権的請求権により該美術品の引渡請求可。
2.債務不履行責任に基づく損害賠償請求（・・・ロ）
　　　次に、Aは売買契約に基づいて美術品を移転する義務あり
　　　履行期日に引き渡しできなければAは債務不履行責任を負う（416）。
　　　よってＢはAに対して・・・
3.不法行為責任に基づく損害賠償請求
　（1）Aに対して（・・・ハ）
　　　�@故意・過失、�A違法性、�B損害、�C因果関係にて認定。
　　　本件の場合、・・・で満たす。
　（2）Ｃに対して（・・・ニ）
　　　�@故意・過失、�A違法性、�B損害、�C因果関係にて、�@、�Aが問題。
　　　・�@：過失は想定できない。前記対抗問題との調和の観点から確定的な
　　　背信的意図が必要と解する。
　　　　これについて本件をみるに、事実は判然としないが、Cが殊更にＢの利益を
　　　侵害するのが目的であるなどなら認定してよい。
　　・�A：公序良俗に著しく反するような態様と被侵害利益の重大性から判断。
　　　　一般的な取引形態を超えたような態様なら認めてよい。
4.以上から、
　Ｃが背信的悪意者ならイにより救済。
　更に上記要件に当てはまるようならロ・ニにより救済。
　そうでなく、所有権を主張できなければ、ロ・ハでキューサイの青汁。

　なんだか中途半端な一行問題で構成しにくい

『分析と展開?�』２６

１　?^　Cは損害賠償請求できるか。Bに対して土地工作物責任（７１７）追及
　　?_　以下要件検討
　　　ア　塀は土地に接着しており「工作物」
　　　イ　設置叉は保存に「瑕疵」があるか。塀が地震に対して通常有すべき安全性を
　　　　　欠いているか
　　　（ア）まず設置の瑕疵はどうか
　　　　　　確かに
　　　　　　本問の塀は鉄筋製でないため倒壊時の安全基準に従うものではない
　　　　　　しかし、
　　　　　　設置当時では当該規制がない。また、５０年来の地震であり予測も困難。
　　　　　　よって
　　　　　　当時の安全基準に合致していた限りは設置の瑕疵とはいえない
　　　（イ）では保存の瑕疵はどうか。
　　　　　　本問では明らかでないが安全基準の変更により
　　　　　　所有者に耐震工事を施す法律上の義務が課されているのに放置していた
　　　　　　場合には保存の瑕疵といえる。
　　　ウ　また瑕疵と重傷による損害との因果関係もある。
　　?`　以上より保存に瑕疵があれば７１７で可
　　

?aでは、Cは過失相殺されないか
　　　ア　幼児に「過失」を認めることができるか問題となるも
　　　　　７２２の趣旨からは過失相殺できるには不法行為と同様の責任能力まで不要
　　　　　事理弁識能力で足りる。
　　　　　本問では５歳程度であれば上記の能力ありといえ過失相殺は可能
　　　イ　しかし
　　　　　本問では地震による塀の倒壊によるもの。
　　　　　地震当時付近にいただけで過失ありとはいえない
　　　ウ　よってCは過失相殺されない。
２　結論　CはBに対して７１７に基づき損害賠償請求できる。
Dに対しては方法が思い付かなかったです。

>>471
Dに対する請求としては手抜き工事がなされていた場合とかですかね。
思いつくのは、通常の生コンに水を加えて薄くしたとかでしょうか。

【分析と展開民法�U-31】
1.設問（1）
　（1）Ｃに対する運送契約に基づく債務不履行責任
　　　ＣとEに運送契約あり（商502�C）
　　　Ｄは履行補助者。
　　　→事故にて債務不履行責任に基づく損害賠償請求（416）・・・�@
　（2）Ｄ・Ｃの不法行為責任
　　　（イ）Ｄの過失により事故
　　　　　Ｄは不法行為責任を負い、損害賠償請求（709）・・・�A
　　　（ロ）ＣはＤの使用者であり使用者として不法行為責任を負う（715）。・・・�B
　（3）Ｂ・Aの不法行為責任
　　　（イ）Ｂの過失により事故
　　　　　Ｂは不法行為責任を負い、損害賠償請求（709）・・・�C
　　　（ロ）AはBの使用者であり使用者として不法行為責任を負う（715）。・・・�D
　（4）各請求権の関係
　　　（イ）�A・�C
　　　　　不真正連帯債務関係にて各自全額賠償の責めを負う（719�T）。
　　　（ロ）�B・�D
　　　　　被害者保護の見地から上記（1）に加えて、報償責任たる使用者責任についても
　　　　　不真正連帯債務関係を及ぼすべき。
　　　（ハ）�B・�@
　　　　　請求権の法的性質が相違し競合を認めて良い。
　　　（ニ）以上から、Eは上記イ乃至ホの請求権を同時もしくは順次に行使できる。
　　　　　なお時効について・・・

2.設問（2）
　　（1）ＰがＫ、Ｌ、Ｍに不法行為責任を追及するには・・・の要件のうち因果関係が問題。
　　　共同不法行為の場合は社会通念上一個の行為と評価しうる場合であれば、
　　　個別の因果関係を検討するまでもなく、全体として因果関係を推認しうる。
　　　これについて本件をみると、各社の行為が複合的に作用してぜんそくを生ぜしめているので
　　　因果関係は認められる。
　　（2）よって、不真正連帯債務関係・・・

2問目は四日市ぜんそくを参考にしてみたが、もっとじっくり考える必要あり。
（時間がないので今回はパス。改訂版がでるらしいので、この部分の記述が厚くなっていることを期待する。

>>90
これでひとまず分展を終わりますが、もし気づいたことがあったら後日でもいいので教えてください。

なお、【佐久間演習講義総論】の当方からの選択は>>447記載の通りです。
次回は2でお願いします。

それから>>255（各論2）の疑問点について、昨日復習していてはっちゃけたんですが、
第一暴行と第二暴行が【時間的・場所的に接着していると評価できれば】、
致死の結果→傷害の結果も含む→207→但し、責任主義の観点から厳格解釈し致死は帰責できず
として傷害罪を問えそうです。
それ以外はやはり行為態様で傷害罪を認定するのはきついような気がします。

即レスは要りませんが、復習時にちょっと考えてみていただけますか？

>>475

了解しました。

【佐久間２】

1　殺人罪
　　?^不作為に実行行為性あるか
　　?_処罰範囲を明確化すべく
　　　?@作為義務?A作為可能性容易性?B作為との構成要件的同価値性
　　?`?@同棲、旅行に同行、砂浜に放置、条理上先行行為に基づく作為義務あり
　　　?Aあり
　　　?B離れ小島だが、付近に観光客テントあり。発見救助の可能性が高い以上甲と乙の死には
　　排他的依存関係なし。実行行為性はない。
　　?`　殺人罪不成立
２　保護責任者遺棄罪２１８
　　病者にあたる
　　先行行為条理上の保護責任あり
　　２１８の「遺棄」とは場所的隔離を生じさせ生命身体の危険性を増大させるおそれがある行為
　　作為不作為ふくむ
　　移置があればもちろん、なくても置き去りは遺棄といえる
　　２１８成立
３　保護責任者遺棄致死罪２１９
　　死との因果関係あるか
　　折衷説
　　行為後の事情は一般人の予見可能性の有無で判断
　　台風が来ることは当時の一般人には予見不可能だとしても
　　波打ち際に放置すれば波にさらわれることは予見可能
　　かかる事情を基礎にすると、放置すると死のは社会的相当といえる
　　因果関係あり。
　　よって保護責任者遺棄致死罪
４　２１９は２１８の結果的加重犯だから保護責任者遺棄致死罪のみが成立

とりあえず
【分析と展開民法�U-24】は問題ないですね。

で
佐久間ですが、８、１１、２０、２４を選択します。

>>477
特に問題はないと思います。
なお、各論の4を作り直してみたので、暇なときに添削願います。
前回は要件や体系的位置づけがあやふやだったのでいい加減な構成をうｐしてしまいました。

【佐久間演習講義各論4】
1.丙
　（1）殺意あり、殺人罪？
　　　　不真正不作為を認めるには、因果関係、作為義務、作為の可能性、作為犯との同価値性が必要。
　　　　作為義務の前提として自身の故意または過失による先行行為を必要とすべき。（・・・＊1）
　　　　本件の場合、作為可能性はあるも、なんらかの自身の先行行為を
　　　経ているわけではないので殺人罪としての作為義務はみとめられない。
　　　　不成立。
　（2）保護責任者遺棄致死罪？
　　　扶養者として保護義務あり(民877�T)。
　　　保護責任者遺棄致死罪（刑219、218）
　（3）よって、保護責任者遺棄致死罪（刑219、218）。

2.甲
　（1）殺人教唆罪？
　　　正犯が実行行為に出ていないから不可罰（61�T）。
　（2）殺人罪？
　　　丙と同様に否定。
　（3）保護責任者遺棄致死罪の共同正犯？
　　　（イ）共謀共同正犯---（論省略）---肯定
　　　（ロ）保護義務者か？
　　　　　法的には保護義務がない。
　　　　　条理上どうか。同棲というだけで条理上扶養義務を肯定できず、
　　　　　保護義務を認定できない。→身分無し
　　　　　しかし、非身分者も結果に対する因果性を肯定でき正犯性を肯定でき、
　　　　　文理上65条1項も共同正犯を含んでいると解される。（・・・＊2）
　(3)保護責任者遺棄致死罪（刑219、218、65�T）。

＊1：日高説による。
堀内説「事実上の引受行為」か、西田説「支配領域性」なら肯定できようか。
（嬰児の場合もよく読むと大判Ｔ4・2・10は契約を前提としている。・・・古すぎかな？
（ひき逃げ事案は先行行為+引受---今のトレンドは先行行為+αって感じなのかな。
やはり殺人罪は無理っぽい。
学説への批判等は問題探求総論39頁以下が詳しいが、司法試験的には突っ込む必要があるのか疑問。

＊2：大判Ｓ9・11・12他、多数説に準拠。いろいろと悩んだが、因果性、立法趣旨等から
含めるとしていいと思ったのでこれで行くことにした。

【佐久間演習講義総論5】
1.Ｘの・・・の行為によりＹが死亡している。傷害致死罪（204）？
　（1）因果関係
　　　客観的全事情+行為後は一般人が予測可能なもので判断。
　　　本件はＹがＸの言葉に忠実に従ったという特殊事情が介入しているが、
　　Ｙは従前からＸの熱心な信者で、その言葉に忠実に従うことは
　　十分予測可能であり、それによりＺを死に至らしめることは相当性あり。
　　因果関係は認められる。

　（2）故意
　　　少なくとも暴行の故意が必要。
　　　Ｘは治療行為として行っているので故意はない？
　　　事実の認識に錯誤はなく、単にその評価を誤ったにすぎないので故意は阻却しない。
　　　
　（3）結果的加重犯についての予見可能性
　　　責任主義の観点から結果的加重犯を問うには重い結果についての予見可能性は必要。
　　　本件は盲信したＹにより放置され、死に至ることは十分予見可能。

2.よって・・・成立。

なんだかしっくりこないな〜。そろそろ答案パターンを確立せねばいかんのに。

475を訂正しておきます。
責任主義と書いてしまいましたが、正確には構成要件の問題（具体的には法益侵害結果）
ですので、謙抑性の原則ですな。

>>482
まあ、メイン論点ではないですが
私は
まず、傷害罪の成否について、触れました

睡眠薬投与。生理的機能害する。２０４の構成要件該当
しかし
治療行為で行ってるから違法性訴脚しないか
まず、無免許の者でも治療行為はなし得る（注１）
そして要件は
?@治療目的?A医学上一般に承認された方法で
あることが必要（注２）。
本問では不用意に投与してるから?Aはダメ。
よって治療行為として違法性訴脚されない。
傷害罪成立
で
あとは同じです。

注１と注２は
書研『講議案』ｐ１８３参照

【佐久間９】

一Yの業務上過失致傷罪の成否
　　業務者といえるが注意を怠ったといえるか
　　１　ア　過失犯の実行行為を如何に解するか問題だが
　　　　　結果回避義務違反を実行行為と解する
　　　　イ　では結果回避義務違反はあるか
　　　　　工場長で人的措置を尽くすて回避する義務あるのに
　　　　　進言するのみで自らは訓練などの人的措置を尽くしてない
　　　　　義務違反あり
　　　ウ　ゆえに実行行為性あり
　　２　傷害の結果との因果関係は折衷説で判断すると認められる
　　３　以上より客観的構成要件に該当する
　　４　過失はあるか
　　　　過失の有無は結果回避へと動機づけるに足りる予見可能性の有無で判断
　　　　不十分な状況を認識しつつ危険物を扱う事情のもとでは
　　　　ひとたび有毒ガスがもれれば拡散し致傷の結果発生することは予見可能
　　　　かかる予見義務違反ある
　　５　以上より２１１条成立

　　
二　Xの業務上過失致傷罪の成否
　　１　業務者といえるが注意を怠ったといえるか
　　　　Xは経営者で経営権を有するから結果回避義務がある
　　　　工場長Yからの再三の進言を聞かず漫然と放置しているので義無違反が認められる
　　２　致傷結果との因果関係も折衷説で認められる
　　３　過失もある
　　４　以上より２１１条成立


過失犯は難問
XYの違いをあてはめで出したい。かなり粗いので復習時つめてみます。
過失犯は論じ方が色々あると思いますがセミナーの田村氏のファンダメンタルを参考にしてます。

>>90
今日というか、昨日火曜答練で前田の問題をやってきました。
ずばり475に書いた疑問が登場したのですが、あまりこだわるところではなさそうですね。
いちおう気になってずっとここを読んでいました。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034686879/479-
ただの514の書き込みは傾聴に値するかと思います。
私見としてはやはり証拠（因果関係の特定）が認められないのに、傷害罪を帰責するのは
納得がいきません。こんど行為無価値の某先生に聞いてみようと思います。

90さんは日練は受けていたんですよね。
あの問題はどう思いました？
（私は途中でゲーセンに戻っても一連の行為として見ている点にちょっと疑問を感じましたが、、、

484以降については昼にレスします。

>>484
あーいるかもしれませんね。
それにこの問題は因果関係の介入事情のもっと突っ込んだ当てはめをしないと
いかんと思っているのですが、、、まあ5月以降ですな。

>>485-486
両者の注意義務の内容については、ほとんどコピペになると思いますが、
管理行為、監督行為にそれぞれ重きをおいて当てはめをしたらいいような気がします。
あと、過失競合の件も触れた方がいいような悪いような。。。

JCOとか信楽高原鉄道とかもあったので、そろそろ危ない問題かなーっておもってます。
（法人の犯罪能力も詰めておいた方がいいかな〜

いちおう修正旧過を前提にした当方の構成をうｐしておきます。
体系性もあやふやなので自信無しです。

（1）まず、構成要件該当性については実行行為、因果関係の存否が問題となる。
　　　　実行行為とは法益侵害の実質的危険性をもった行為
　　　すなわち過失の場合は注意義務違反をいう。
　　　本件の場合、設備の老朽化にもかかわらず、適切な措置をとらず漫然と操業を
　　　続けていたのであるから、このような行為はいざ緊急事態が生じたとき
　　　被害を拡大させ、従業員や付近の住民の生命・身体を侵害する危険性を
　　　はらんでいるといえるから肯定できる。
　　　　またＹの上記注意義務違反により、従業員のミスと相まって被害の拡大を
　　　生じさせたのであるから因果関係も肯定できる。
　　　　従って構成要件該当性は認められる。
　（2）では、Ｙに責任要件たる過失は認められるだろうか。
　　　　過失とは注意義務違反であり、その内実は結果の予見義務違反と解される。
　　　また、責任要件は一般人からみた行為者に対する避難ないし避難可能性であるから、
　　　それは一般人基準とすべきであるが、本犯罪は加減的身分犯であり、平均的身分者を
　　　基準とすべきである。
　　　　本件においては、設備が老朽化し、破損時にはガス漏れを生ぜしめることは当然に
　　　予想され、更に従業員の緊急時の措置を訓練を講じていないことから、被害を
　　　拡大し、従業員や付近住民の生命身体への危険は当該業務を管理する立場にある
　　　経営者の立場であれば十分予見可能である。また本件の場合は、現場責任者たる
　　　工場長の進言もあったのであるから認識ある過失というべきであろう。

【佐久間演習講義総論8】
1.Ｄ
　（1）DはAの嘱託をうけ、延命措置の継続を取りやめ、脳死に至らしめたAから心臓を摘出し、
　　もって同人を死に至らしめており、殺人罪（199）？嘱託殺人罪（203）？
　　　（イ）同意は有効か？
　　　　�@死の意味を理解し、�A任意な承諾で、�B動機に錯誤がないこと
　　　　もっとも、売買目的にて臓器の移植に関する法律11条に違反し有効な
　　　　同意とはいえない。
　　　（ロ）よって、殺人罪の構成要件に該当。
　　　（ハ）もっとも、Dは有効な同意があったものと理解しており、主観的には
　　　　嘱託殺人罪の認識であり、抽象的事実の錯誤の扱いが問題。
　　　　DはAがＣに借金をしている事実は知悉しているものの、借金返済の対価として
　　　　臓器移植に同意したという事実までは知らないから、無効な同意とは気づいていない。
　　　　→法定的符合説---嘱託殺人罪の限度で処断。
　（2）よって・・・
2.C
　（1）ＣはＤに借金返済のためにＤに臓器提供を要求。自殺教唆罪（202）？
　　　Ｄを利用した自殺行為に駆り立てている。
　（2）よって・・・

のーーーーーーーーーー、難しすぎ。
臓器移植法の位置づけも理解していないといけないし、10通りぐらいの答案ができるのではないだろうか。
臓器移植法に明確に違反する同意で殺人罪の故意を認めるとしたら、過剰なパターナリズムともなろうか
（臓器移植法による処罰にとどめる？）。
結果無価値的視点を強く打ち出せば、殺人罪にはできないと思う。
どちらかといえば憲法ででそうな問題かも。
Ｃの方は、問題文を分析すると、Aを唆して自殺への動機付けをし、その自殺の道具としてDを
利用しただけのように思ってこうした。
こういう問題は方向性があれこれ出てくるので、研究論文でない限りある程度強引に割り切って
行かないと時間切れになる可能性がある。

臓器の移植に関する法律
（平成九年七月十六日法律第百四号）

（臓器売買等の禁止）
第十一条 　何人も、移植術に使用されるための臓器を提供すること若しくは提供したことの対価として
財産上の利益の供与を受け、又はその要求若しくは約束をしてはならない。
２ 　何人も、移植術に使用されるための臓器の提供を受けること若しくは受けたことの対価として
財産上の利益を供与し、又はその申込み若しくは約束をしてはならない。
３ 　何人も、移植術に使用されるための臓器を提供すること若しくはその提供を受けることの
あっせんをすること若しくはあっせんをしたことの対価として財産上の利益の供与を受け、
又はその要求若しくは約束をしてはならない。
４ 　何人も、移植術に使用されるための臓器を提供すること若しくはその提供を受けることの
あっせんを受けること若しくはあっせんを受けたことの対価として財産上の利益を供与し、
又はその申込み若しくは約束をしてはならない。
５ 　何人も、臓器が前各項の規定のいずれかに違反する行為に係るものであることを知って、
当該臓器を摘出し、又は移植術に使用してはならない。
６ 　第一項から第四項までの対価には、交通、通信、移植術に使用されるための臓器の摘出、
保存若しくは移送又は移植術等に要する費用であって、移植術に使用されるための臓器を
提供すること若しくはその提供を受けること又はそれらのあっせんをすることに関して通常必要で
あると認められるものは、含まれない。

＞＞2.C
　（1）ＣはＤに借金返済のためにＤに臓器提供を要求。自殺教唆罪（202）？
　　　Ｄを利用した自殺行為に駆り立てている。
　（2）よって・・


ここは殺人罪の間接正犯にもっていきました。
佐久間氏は
間接正犯に否定的な言及をしてますが
被利用者Dは同意殺人罪の意図、利用者は殺人罪の意図なので
屏風のトラを打てといって裏の人を殺させる場合と
パラレルに考える余地もありうるのではと思ったからです。


で、この問題は、色々構成があると思いますが
私は、最初
Dが同意を有効と信じていることを前提に組み立てようと
思ったんですが、
そうすると、治療行為として同意殺人罪の成立も否定することになって
しまい、奇抜な構成になりそうだったので危険を感じ、悩みました。
そこで
問題文に目を転じると
「借金があることを知ってる」というの着目した結果、
これはDが同意が有効と信じているかは疑わしいな、と判断し
結局＞＞４９０と同じ構成にしました。

なお、１、（２）では緊急避難も、ちょろっと触れてみました。
補充性はないですが。

ただいま【佐久間演習講義総論１１】を構成中です。

【佐久間演習講義総論8】は飛ばしてしまってましたね、すみません。




＞＞４８７
上３法は典型論点に不安を感じてローラーにしてるんですよ。
すいません。
しかし、
今なら色々資料が集まってきてるので
そのうち、コメントさせて頂きたいと思います。

まあ、いつものとおり、期待はしないで頂きたいですが。。

しかし、この、佐久間の演習書はかなり勉強になりますね。
じっくり、考える力が付く予感がします。

>利用者は殺人罪の意図なので

価値観の違いかもしれませんが、私はやはり殺人罪の故意は認定できませんね。
もちろん憲法論からしたら、自殺をするという心理状態は正常ではなく、
パターナリズムの観点から深く介入していくことは許されると思いますが、
現行刑法の解釈論で殺人罪にするということは自殺の一般予防的効果を
色濃く出し、ひいては結果無価値（含む二元論）の領域を逸脱してしまうのでは
ないかと思ってます。
現代のように価値観の多様化した世の中では、違法性に主観的要素を持ち込んで
倫理観の押しつけをすべきでないといった平野の言葉を重く感じます。

なお、似たような裁判例としては、金貸しの婆さんを欺罔して自殺に駆り立てた
事案（福岡高宮崎市判Ｈ元・3・24（判例刑法各論4））が思い浮かびますが、
この事例が殺人罪の限界に近いと思っています。

>しかし、この、佐久間の演習書はかなり勉強になりますね。
>じっくり、考える力が付く予感がします。

そうですね。こういう天秤の目盛りがほんのちょっとの差で右にも左にも
触れるような問題で、しかも構成が何通りもでてくるような問題は
予備校では出しにくいですし、あらかじめ考えておけば、
思考経済の面でも有効でしょうね。
まあこのあたりが冒頭に書いた味わい深いという意味なんですが、
やはり学者本の十八番でしょうね。

【佐久間１１】

一　正当防衛と緊急避難はともに犯罪成立阻却事由である
　　しかし
　　３６条は正対不正の関係にあるのに対し３７条は正対正の関係にあることから
　　３７条の方が３６条よりも要件が厳格となる。
　　以下、要件の違いがどのように現れるか検討する
二
　設例１前段
　１器物損壊罪の構成要件該当
　２カメラを守るため。３６か３７か
　　１）管理上の過失がBにあれば不正の侵害。３６の問題となる
　　２）これに対し、過失がない場合は不正の侵害といえず、３７条の問題となる
　　　　なお、この点、対物防衛を肯定し３６条の問題とする考えもあるが
　　　　物は不正、違法との評価がくだせないので、妥当でない。
　　　　あくまで３７条の問題とすべき
　３　では要件はどう違うか
　　　１）　まず３６条の急迫性は３７の現在のと同義である
　　　２）　また、３６で防衛の意思が要求されるのと同様に避難の意思が必要なのも同じ
　　　　　防衛避難意思を要求して初めて、防衛行為が社会的相当行為として正当化できるから。
　　　３）これに対して「やむをえずにした行為」とは
　　　　　３６が防衛行為の必要性と相当性を指すのに対し
　　　　　３７条では最後の手段補充性を指す。
　　　４）　また３７については法益健康の要件が要求される　
　これらの違いは不正に対するか正に対するかの違いである。
　４　本問では
　　１）過失がある場合なら３６として犯罪不成立となるが
　　２）過失がない場合は３７の要件をみたさないので犯罪が成立する。
　　　　二万円のカメラと５０万円の書架では法益不健康だから。　

三
　設例１後段
　１　パソコンに未必の故意があれば設問前段の書架に対するのと同じ結論
　２　そうでない場合は、過失による器物の損壊となりパソコンの破壊は不可罰
四
　設例２
　１　対D
　　　２０８条。しかし３６条
　２　対F
　　　２６１条。しかし３６。不正の侵害の一部だから不正といえるため。
　３　対E
　　　２０４条。事実の錯誤、法定符号説、数故意犯説
　　　３６はダメ。Fは不正でないから
　　　しかし３７。防衛の意思は避難の意思を兼ねるともいえるから
　４　このように
　　　侵害が正か不正かの違いが３６か３７かの問題となって現れ
　　　両者の要件が異なるため犯罪の成否の結論が変わる

「３６と３７の違いに関する自説を展開しなさい」
っていう「問い」の答えになってんのかな。
法的性質のことを聞いているんだろうか。
よくわからん。これよりもコンパクトにできる構成があったら教えて下さい。