【論文本試験】刑訴　第一問【問題別スレ】

渥美説の緊急捜索、差押ができれば、令状は不要でしょうね。
でも今時渥美説を知っている人ってどのくらいいるのか疑問？

>>668
結構いるでしょう。
いずれにしろ、聞かれてるのは令状の要否ってことね

レントゲンや下剤が強制処分にあたる点や、令状が必要な点については特に争いがないんだよね。
争いがあるのは、どの令状によるべきかの点についてのみ。

その意味で、小門１はさらっとまとめて、小門２を大転回するのがベストだった気がする。
今となってはどうでもいいんだけど。

自分の構成を正当化するのは、既に手遅れ。

いずれにしろ前段の論証でもしっかり差がついてるとおもうよ。

>>669
君は、強制処分の認定を落としたんだね。哀れ。

>>673
君は、強制処分の認定からいきなり令状必要としてしまったわけね。ご愁傷様

>>673-674
両方書くべきだと思うがね。
なんでどちらか一方をメインと決め付けたがるのかな？

領置は強制処分だけど、令状いらんかね。

刑事訴訟法入門８２頁（土本執筆）には、

「強制捜査は、原則として裁判官の発する令状によらなければならない（令状主義）。」

とあるけどね。
こんな書き方でもいいんじゃないのかな？

>>677
だからそれが令状主義の定義でしょ。
少なくとも強制処分かどうか書かないとね。
あと、本問でその原則の「例外」にあたる余地はそれこそ皆無だね。

小問1とか2とかあったっけ？

>>678
それはどうかなあ。
よく考えると、排便がいつくるかわからないから、
令状の発布を待っていると間に合わないかも知れず、例えばレントゲンまでは緊急的に令状不要とする余地もあるよ。
例えば、高速道路のオービスのようにね。

>>680
プチヴェテさん
ああ、なるほど、そういうことだったのね。

問題別スレはageるな！！
気になってしょうがない！

有形力を行使して強制的に証拠物を押収することが強制処分に
あたるかって、わざわざ問題提起して、あてはめした人っている？
だって、有形力を行使して強制的に証拠物を押収するのって、
刑訴法上の『差押』っていうんじゃないの。

『差押』が強制処分にあたるかなんていう問題提起は誰もしない
だろうし。

さらに言えば、レントゲンで大麻らしき物質の存在を確認出来たとするよね。
そうすると、証拠存在の蓋然性が非常に高くなり、また排便が迫ってれば緊急性もあるので、
下剤の使用についても令状不要に出来ないか？
て考える余地も出てくるのよ。

まあ、結論としては、下剤についてはさすがに人権保障の見地から、絶対令状必要だろうけど。

>>683
話は変わるけど、有形力の行使･･･なんて問題提起はしない。
「強制の処分」にあたるか。その意義が明らかでなく問題となる。
とかいた。

>>683
ナイフで人を刺し殺した事例で、199条の構成要件に該当するのは
当然だからいちいち書かずにいきなり違法性の話に行きました。
大丈夫ですよね？

>>685
んだ！んだ！

>>684
排便が迫ってるのに下剤使うアフォはおらん

話は変わるけどよー、いやがる被疑者の口をこじ開けて下剤を飲ませる光景って
なんかほのぼのとするよなあ。

>>688
ああ、そうか。
ただ思うんだけど、下剤で採取すると言う手続き取らないと、
被疑者が便所に行ってしまい、排便した後、大麻の袋を見つけ、その場で破いて捨ててしまうんじゃないの？

>>690
どのみち下剤使う意味はないんでは。
捜索礼状が準備できてればそれが使えるだろう。
漏れは捜索したくないが･･･

>>689
ビニールシートの上に押さえつけて「その時」を待つ光景のほうが
よほどほのぼのしますが何か？

これらの処分を意に反してやるなら強制処分であることは間違いないんだけど、
結局うんこしに行こうとするヤツを令状がなくても止めなきゃいけないこと
はある訳で、それを止めることを必要性緊急性などを理由に無令状でゆるすか、
それとも、自由にうんこするもしくはしない自由を制限するには必ず令状が
必要かってことを聞いてるんでしょう。
答案作成上、後段にスムーズにつなげるためには、うんこをする（しない）自由を
制限するにはいくら緊急性があっても令状が必要ということを強制処分法定主義と
令状主義の関係に遡って論証してやればいいんじゃないの。

>>693
そんなこと書いたの君だけだよ。

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刑訴Gでした。やっぱりこれではGでしょうか？
第一問レントゲンは検証令状＋身体検査令状
　　　下剤を飲ますのは検証令状の必要な処分　　　
　　　樹脂の差押えは現行犯逮捕に伴う差押
ちなみに、
第二問訴因の特定について、検察官に最終行為１回の求釈明
　　　訴因変更の公訴事実の同一性につき両立しないので可能
　　　しかし検察官の立証しやすいように訴因変更することは権利の濫用

強制処分として検証で、令状は身体検査令状でした。

６９６さん、大変独創的な回答だけど、それでもいいと思うよ｡
後は書き方だなあ｡
俺なんてもっとめちゃくちゃだったけど、今日口述を幸いにも受けてこれた｡
俺の勘だけど、今年は書き方が結構みそだったんじゃあないかなあ｡

６９８さん、どうもありがとう。
やっぱり２問目の最後が駄目っぽいのかな。
あと２日口述がんばってくださいね。

>>696
下剤飲ませておいて樹脂が出たら現行犯というのはどうかと思うぞ。
なぜ令状を使わないんだ？令状いるか？いるならどの令状か？という問題なのに・・・
どうも問いに答えようと言う姿勢が希薄なように感じる。

あと２問目も権利の濫用は法律構成として稚拙すぎ。
民訴ならそれで良いかもしれんが刑訴でそれやっちゃダメだ。
検察官のやり口があざとすぎるという発想は悪くないんだがそれをどう構成するか。これが鍵。
こればかりはもう少し勉強しないといかんだろうな。
とりあえず頑張れよ！

原則として差し押さえ令状が要るけど、
そんなに待ってられないので、
逮捕に伴う差し押さえができるので不要、
って書くのは強ち×ではないと思うのですが。
でも２問目はおっしゃるっとおり、ちょっとだめですね。

>>700
オレ、権利の濫用で要件立ててあてはめて受かったんだけど。
ちゃんと基本書にも書いてある論点だよ。

＞＞７０２
丙有り？無し？

>>703
無しだよ。

>>701
つーか、一問目は強制採尿の判例をどう応用できるかという問題かと思う。
それに触れてないと高評価はつかないかと。

>>703
どう考えてもベテっぽい立論だろ（ｗ

>>706
受かればいいんだよ。

７０５さん、
レントゲンは内部の侵入は伴わないが、
外表のみとは言えないので、検証にあたる。
下剤は、本来は鑑定処分だけど、
溶け出したら危険なので、検証の必要な処分としてOK、
さらに、裁判官としても令状審査時にそれを考慮している、
と言えないことはない。
って具合にちょこっと判例を意識したのですが、
やばそう？

尿＝無価値物＝うんこ
カテーテル刺す＝人格権侵害？＝うんこ強要

図式的にはこんな感じか？

第一問
強制処分と令状主義の関係については特に説明せず

レントゲン・下剤投与
→鑑定で押し通し，検証令状との併用は認めず
　（専門知識の必要性や身体に与える影響を強調したが）
樹脂押収
→大麻樹脂が現認されれば現行犯逮捕に伴う無令状差押可
　現認できないなら逮捕不可ゆえ無令状差押も不可
　 差押令状必要

これでA。
不可解。

ちなみに第2問は訴因の特定を正面からは論じてません。
刑訴は毎年採点者の中に神がいるようです。

レントゲン丸々落とした人の評価はどうなってますか。
Aとった人っている？

>>711
くっきー氏（論文合格者）の再現は、全部一括で論じてるね。
答案構成だけだから詳しいことはわからんが。

レスありがとうございます。
またまた質問ですいませんが「くっきー氏の再現」は
何処に行ったら読めるんでしょうか？

いよいよ、珪素のシーズンです。過去問の復習でもしますか・・・

さらしあげかもしあげ

（＾＾）

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