【論文本試験】民訴　第二問【問題別スレ】

訴訟継続の有無がポイントぐらいは気づけよな（ｗ

>>889
お前、このスレ最初から嫁ｗ

訴訟継続の有無くらいだれでも気づくよ。
問題は、非判決だろ。

>>890
訴訟継続の有無の違いに気づいた後の処理は何種類かの筋があって
非判決も一つの筋だってことは成績からすでに判明してんだよ。
それ以前に発表前のこのスレの住人の中には訴訟継続なんて関係ない
って言ってるアホがたくさんいただろう。

>>891
2chでは「訴訟係属無関係説」を主張しながら，
7月21日の答案にはしっかり論じてたりする香具師もいるんだよな。

いい加減誰か民訴の教授に非判決どうなのか聞いてくれよ。
多分おかしいと思うがね。
漏れは聞けるような民訴学者いないから、研修所の教官にでも
聞いてみるつもりだけど。
それまでこのスレあるのかな･･･

漏れは訴訟ケイゾクの有無はまったく考えなかったら
Ｇでした
（それが原因かどうかは知らん）
新堂の本に「訴訟ケイゾクを独立して論じる実益は無い」と書いてあったので
そういう問題意識そのものを持たなかったのですｗ

>>893
まだ、言ってら（藁

>>894
訴訟係属にふれずに受かった人やＡだった人もいるから
それだけの問題ではないだろうね

出題意図は訴訟係属の有無についても触れることを求めているそうだが、
新堂民訴は訴訟係属を訴え提起時点としている。
新堂民訴だけで学んだ人間（高橋重点講義を読んだとしても同じ）にとっては
訴状の送達の有無で訴訟係属時点を分けるという発想は出てこないだろう。
著名な教科書で差が出るような出題意図があっていいのか？

私は，新堂説で書いて合格しましたよ。
訴訟係属については，一言も触れていません。

>>898
答案構成きぼんぬ

まだやってんのｗ

漏れも論文後かなり調べたけど、氏名亡羊を非判決として処理する
なんて説には、お目にかからなかったけどね。
もし、そういう説があるというのであれば、誰の説なのか教えてくれ。

非判決が論理的に成り立ち得るすじなのかどうかは、おれのレベルでは
分からん。
漏れも、機会があったら、研修所で教官に聞いてみるつもり。

１（１）略
　（２）事例から，乙に手続保証がないことを強調
　　　→判決無効
　　　ｂｕｔ．形式上判決は存在するので，上訴・再審可
２　１（２）と違い乙に手続き保証がないとはいえないことを
　　事例より指摘。
　→上訴・再審
　　　　　　　　　　　以上

こんなものでも，合格（非へいあん）したことからすれば，
最低限の要求は満たしているのではないでしょうか。

単純に訴状が送達していないのって訴訟要件欠けるってだけじゃん。
訴訟継続ない場合の効果なんて、条文もなければどの基本書にも
のっていないだろ？

>>901
ありがとうです

>>902
訴訟継続ない場合の効果を自由に考えてみろという問題だろ。
発表された趣旨もそんなニュアンスだったぞ。

以下は、某教授（試験委員ではありません）とのゼミの飲み会での
会話の要約です。聞き手として拙い点もあり、回りくどい会話となって
いますが、その点はご了承ください。ちなみに、本試験について直に聞く
のはまずいと思ったので、このスレで話題となっている争点を、
民事訴訟法の勉強の一環として聞きました。また、あくまで要約です
ので、会話内容そのものではありません。それから、被告人の特定の基準
については表示説を前提に会話しています。

私　「被告側の氏名冒用なんですけど、表示された者に対して訴状が送達されずに
　　　判決が下された場合、非判決になるんじゃないですか？」

教授「ん？どういうこと？」

私　「つまり、訴状の送達がなければ訴訟係属は生じませんよね。だから、訴訟係属な
　　　いんだから非判決となるんじゃないかと・・・・。」

教授「いいかい、非判決っていうのは、司法修習生が判決書いちゃったとか、裁判官が
　　　練習用に作ったとか、およそ判決の体をなしていない場合を言うんだよ。この場
　　　合は、裁判所が判決書を作って、法廷で判決を言渡しているわけでしょ。だった
　　　ら、判決は存在しているよね。」

私　「あ、はい」

教授「むしろ、この場合は、非判決というより、判決の無効が問題となる場合だよね。
　　　つまりね、通常は、被告とされる者に訴訟係属があって判決がなされるわけだけ
　　　ど、この場合は、被告に送達されずに、つまり、訴訟係属なくして判決がなされ
　　　るから、その点で瑕疵ある判決ということになるわけね。」

私　「なるほど。」

教授「じゃあね、君は、この場合、判決に瑕疵があるとして、無効となると思うかい？」

私　「うーん」（切り替えされるとは思ってもいんかったので即座に答えられんかった。）

教授「これは、被告の手続保障を重視するか、判決の法的安定性をどっちにするかの問
　　　題だよね。前者を重視すれば、判決は無効となりうるし、後者を重視すれば、
　　　判決は有効となる。」

私　「なるほど。じゃあ、判決を有効とした場合は、被告の救済は、再審によることに
　　　なりますよね。」

教授「確定してればそうなるね。」

　 ここでやめようかと思ったけど、思い切って２についても聞いてみた。

私　「えーと、判決前に被告が死亡した後、判決が下されて、控訴期間が経過したとき
　　　は、判決は確定するのですか？」

教授「ん？判決前に被告が死亡して判決が下される？どんな場合にそんなことがおきる
　　　の？もう少し、具体的にいってくれないと何とも言えないなあ。例えば、相続人
　　　がいたかとか、訴訟代理人がいたかとか・・・。」

私　「あ、そうか。」

私　「えーと、相続人がいて、代理人がいなかったときです。」

＜血液型A型の特徴＞（見せかけの優しさ（偽善）に騙されるな！）
●とにかく気が小さい(神経質、臆病、二言目には「世間」）
●自尊心が異常に強く、自分が馬鹿にされると怒るくせに平気で他人を馬鹿にしようとする
（ただし、相手を表面的・形式的にしか判断できず、実際にはたいてい、内面的・実質的に負けている）
●「常識、常識」と口うるさいが、実はA型の常識はピントがズレまくっている（日本の常識は世界の非常識）
●権力、強者（警察、暴走族…ｅｔｃ）に弱く、弱者には威張り散らす（強い者に弱く、弱い者には強い）
●あら探しだけは名人級（例え10の長所があってもほめることをせず、たった１つの短所を見つけてはけなす）
●基本的に悲観主義でマイナス思考に支配されているため、性格がうっとうしい（根暗）●一人では何もできない（群れでしか行動できないヘタレ）
●少数派の異質、異文化を排斥する(差別主義者）
●集団によるいじめのパイオニア＆天才(陰湿＆陰険）
●悪口、陰口が大好き（Ａ型が３人寄れば他人の悪口、裏表が激しい）
●他人からどう見られているか、体裁をいつも気にしている（「世間体命」、「〜みたい」とよく言う）
●自分の感情をうまく表現できず、コミュニケーション能力に乏しい（同じことを何度も言う、知障）
●表面上意気投合しているようでも、腹は各自バラバラで融通が利かず、頑固(本当は個性・アク強い）
●人を信じられず、疑い深い（自分自身裏表が激しいため、他人に対してもそう思う）
●自ら好んでストイックな生活をし、ストレスを溜めておきながら、他人に猛烈に嫉妬する（不合理な馬鹿）
●執念深く、粘着でしつこい（「一生恨みます」タイプ）
●自分に甘く他人に厳しい（自分のことは棚に上げてまず他人を責める、しかも冷酷）
●男は、女々しいあるいは女の腐ったみたいな考えのやつが多い

教授「相続人がいるの？だったら、訴訟継続中に死亡したとき、訴訟は終了するの？」

私　「いいえ、相続人が訴訟を承継します。」

教授「そうだよね。じゃあ、承継した相続人に対して判決が下されれば確定するのは当
　　　然じゃないか。何か問題ある？」

ここで、２は丙が訴訟追行していて、丁が承継していなかったことに気づく。

私　「あ、すいません。氏名冒用者が訴訟を追行していて、承継できなかった場合はど
　　　うなるのですか？」

教授 「ん？氏名冒用者？いきなり氏名冒用訴訟になっちゃうの？それだったら、承継な
　　　んてできないんじゃないの？どうゆう場合を想定してるの？君がさっき言ってた
　　　氏名冒用訴訟を前提にすると、この場合は、死亡した被告に訴訟係属が生じてな
　　　かったんだから、そもそも承継なんて問題にならないじゃない。この場合も、前
　　　に言ったとおり、判決の無効の問題として、法的安定性か手続保障を考慮するだ
　　　けでいいんじゃないの？ただ、手続保障を考慮する対象が途中から相続人に変わ
　　　る点は違うけどね。」

ここで、被告に訴訟係属していたことを言い忘れたことに気づく。

私　「いえ、さっき言ったのと違って、訴状が被告に送達されてから、冒用者が被告を
　　　騙して訴訟に参加させずに自分が訴訟を追行していた場合についてなんですけど
　　　・・・。」

教授「なるほどね。そういう場合ね。それだったら承継を問題とできるね。それで、
　　　中断・受継すべきところを、冒用者の存在によって、裁判所が気づかずに判決を
　　　してしまった。じゃあ、その判決は確定するのか、ってことね。」

私　「そうです」

教授「それで、君は何でこの場合判決が確定しないと思ってるの？私にはその辺がよく
　　　分からないけど・・・。」　

　　　ここで、２ちゃんでの議論。つまり、例の132条のやつを思いだし、

私 「えーと、中断中でも、132条1項で判決の言い渡しは可能ですよね。でも、132条2
　　　項で中断中は期間は進行を停止する。それゆえ、控訴期間は進行しない。だから、
　　　確定もしない、と考えるのですが・・・。」

教授「ん？中断中？冒用者が訴訟を続けてたんでしょ？だったら、中断してるはずがな
　　　いじゃない。矛盾してるよ、完全に。中断してないんだから132なんて問題にな
　　　らないよ。」

私　「はあ。」
　　（この時は教授の言っていることがイマイチよく分からんかったが、よく考えてみ
　　　ると、中断すべきところを本問では中断しなかったんだから、中断があったこと
　　　を前提とした132条は適用されることがないのは当然だがや。）

教授「この場合も結局、判決の無効の問題だね。つまり、さっきの氏名冒用訴訟の場合
　　　とは違って訴訟係属の点は問題ないとして、普通は、被告が死亡したら、訴訟手
　　　続を中断して受継させるよね。でも、この場合は、中断・受継をせずに判決がな
　　　されている。この点で瑕疵ある判決といえるでしょ。」

私　「なるほど・・・」（空返事）
　　
教授「じゃあね、君が最初に言ってた氏名冒用訴訟の場合と、この場合の氏名冒用訴訟
　　　とで、どっちが無効判決になりやすいと思う？」

私 「うーん」（全く分からん・・・・）

教授「前のやつは、被告に訴状が送達されていなくて、訴訟係属が生じていない。つま
　　　り、自ら訴訟に関与する機会はゼロに等しいよね。一方、後のやつは、一応被告
　　　に訴訟係属が生じていて、騙されたとはいえ、自ら訴訟に関与する機会が十分に
　　　あった。瑕疵は、中断・受継をしていない点のみね。もちろん、相続人には気の
　　　毒だとは思うけど、一応、相続人は、被相続人の地位をそのまま承継する建前に
　　　なってるからしょうがないよね。仮に被告が死んでなければ冒用者は被告の無権
　　　代理人に類する存在にすぎないともいえるから、判決が無効とまではいえないだ
　　　ろうし。ということで、どっちの手続保障を重視すべきかは明々白々だよね。」

私　「・・・・」（チンプンカンプン。もう少しゆっくり説明してほしかったがや。）

教授「まあ、これは自分で考えといてよ。」

私　「あ、はい。ありがとうございました。」

以上が、教授との会話です。この会話から本問の出題意図が自ずと見えてくるのでは
ないでしょうか。私自身、これで法務省が出した出題趣旨も理解できました。

＞９１０

じゃますんな。ヴォケ！！！

民訴やってるととにかく気が散るし、それに起因するストレスの
溜りがハンパじゃなくて困る。発狂しそう。この科目得意（好き）な
人がマジで羨ましい。試験終わり次第焚き火の中に基本書参考書
ぶち込んでやりたい。なんて書いてたらちょっとスッキリ。

中断しても判決はできるけど期間は進行しない、という話を堂々と
書いてきて、それで合格（ただし丙案あり）できたんですが…。
やっぱり丙案のおかげですかね。

>919
丙案なしでもそれでうかりました

>905〜916

教授ネタはハッタリだと思うけど、内容は目から鱗。
まさにこれが出題意図では？

この教授の話からすると、小問２は有効な判決ということになりますね。
すると再審の訴えということですね。
これに対して小問１（２）は無効な判決ということですね（既判力が及ばない
ことを再審の訴えによらなくても主張できる）。

>922

いや小門１（２）も法的安定性を重視すれば、有効だよ。
むしろ、有効とするのが通説では？

出題趣旨には次のようにある。

２では，１との違いを踏まえ，訴訟係属の有無，手続の中断の効果とこれに違反
した場合の判決の効力を論じ，これに対する救済手段を論ずべきである。

これを読むと、手続きが中断していることが当然の前提になっているように
読める。
ところがさきほどの教授との会話を見ると、氏名冒用者が訴訟をしている
場合は中断してるはずがない、という部分がある(>>914冒頭）。
したがって考えられるのは、
１．教授が何か勘違いをしている。
２．９０５さんの再現がやや不正確。
のどちらかではないだろうか。

「訴訟係属の有無」＝訴訟係属していれば被告が死亡した場合に承継が生ずる。

「手続の中断の効果」＝承継人が受継するまで訴訟手続きを停止すること。

「これに違反した場合」＝丙が訴訟を追行していて乙の死亡を気づかず
　　　　　　　　　　　　中断しなかったという事実。

「判決の効力」＝中断せずになした判決の有効性

「救済手段」　＝判決有効なら再審による。

これでいいんじゃない？

俺自身「中断」を具体的にイメージしたことがなかった
から、本門でも当然に中断が生じると読んでた。
でも、教授（？）の発言を見て、初めて中断のイメージが
もてたよ。
　　　

訂正

「これに違反した場合」＝裁判所が、丙の訴訟追行のため、乙の
　　　　　　　　　　　　死亡に気づかず、中断せずに続行した
　　　　　　　　　　　　という事実。

ちょっと上の議論を見ていて気になったのですが、
私の教科書には「中断は法定の事由があれば当然に発生し、裁判所や
当事者がこれを知るとにかかわらない」という記述があります（新堂第二版
p354)。
でもなんか上の話を見ていると、氏名冒用者が訴訟を続けていたり、
裁判所がそのまま手続きを進めていれば、中断はしない、かのように
考えているふしがあります。（914の教授？の発言、925など）
どちらが正しいのでしょうか？

>927

そうなんですか。じゃあ、教授（？）が間違ってますね。
ということで、私の理解も間違ってたようです。

小問２は、結局、「中断」ってなんだかちゃんとわかってますか？
ってこと何じゃないの？
問題文に、「なお、この訴訟には、訴訟代理人はいないものとする。」
とあるのが、ヒントになってる。

つまり、
当事者の死亡で、法律上当然に期日の進行が停止する。
しかし、判決はできる。
ただ、期間の進行が停止している以上、控訴期間は走らず、判決は確定しない。
よって、受継後、２週間は控訴提起できる。

でいいんじゃ？

非判決は間違いってことでいいのかな？

「いいかい、非判決っていうのは、司法修習生が判決書いちゃったとか、裁判官が
　練習用に作ったとか、およそ判決の体をなしていない場合を言うんだよ。この場
　合は、裁判所が判決書を作って、法廷で判決を言渡しているわけでしょ。だった
　ら、判決は存在しているよね。」

こういうことでずっと前から非判決は変だと思ってるわけだが。
伊藤本の趣旨の読み違えではないかなあ･･･

>>929さんのはこのスレの以前からの有力説ですね。
あと非判決は>>931、906さんのいう通りですよ。
どうも「非判決」と「判決の無効」を取り違えている感じが
ありますね。

もっとやれ！

塾と受験新報は逝ってよし

　　　　　　　　　　　 ／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣＼
Λ＿Λ　　|　君さぁ　こんなスレッド立てるから　　　　　　　　 　|
（　´∀｀）＜　厨房って言われちゃうんだよ　　　　　　　　　 　 　|
（ ΛΛ つ ＞―――――――――――――――――――‐＜
　( ﾟДﾟ) ＜　おまえのことを必要としてる奴なんて　　 　　　　　 |
　/つつ　　|　いないんだからさっさと回線切って首吊れ　　　 　|
　　　　　　 ＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿_／

(-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ… (-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ… (-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ…
(∩∩) (∩∩) (∩∩)

(-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ… (-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ… (-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ…
(∩∩) (∩∩) (∩∩)

(-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ… (-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ… (-＿-)　ﾊﾔｸｼﾝﾃﾞﾈ…
(∩∩) (∩∩) (∩∩)

（＾＾）

（＾＾）