【論文本試験】民訴　第二問【問題別スレ】

第　２　問
　甲は、Ａ土地の所有者乙を被告と表示して、所有権移転登記を求める訴えを提起した。
なお、この訴訟には、訴訟代理人はいないものとする。
　１ 　甲と通じた丙は、乙と称して訴状等を受領して、第１回口頭弁論期日に出頭し、請求原因事実をすべて自白した。
　 （１） 　丙が自白した後、第１回口頭弁論期日において、出頭したのは乙ではなく、丙であることが判明した。
この場合、裁判所は、どのような措置を採るべきか。
　 （２） 　第１回口頭弁論期日において弁論が終結し、乙に対する請求認容の判決が言い渡されて、控訴期間が徒過した。
その後、甲は、Ａ土地について所有権移転登記を経由した。この場合、乙は、訴訟法上どのような手段を採ることができるか。
　２ 　乙が訴状等を受領したが、甲と通じた丙が、「口頭弁論期日には出頭しなくてもよい」と乙をだました上、自ら乙と称して、第１回口頭弁論期日に出頭し、請求原因事実をすべて自白した。
同期日の後、乙は死亡したが、裁判所が乙の死亡を知らなかったため、乙に対する請求認容の判決が言い渡されて、控訴期間が徒過した。
この場合、乙の相続人丁は、訴訟法上どのような手段を採ることができるか。


関連スレは>>2-5

本スレ
★★★2002論文本試験総合スレ・2通目★★★
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1026707452/l50

雑談スレ
今日は論文試験のせいで、
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1027116763/l50

総論：当事者の確定について
　　　規範分類説＝新堂説
　　　　すでに終えた訴訟手続の効果を及ぼすかどうかの評価規範＝行動説
　　　　これから手続きを進めるうえでの行為規範＝実質的表示説

１（１）評価規範としては丙が当事者なので乙に効果及ばず
　　　　行為規範としては乙が当事者だが、丙は無権代理に準じる者ので授権が欠け
　　　　追認がない限り却下
　（２）評価規範としては丙が当事者なので確定判決の効力も乙に及ばず
　　　　新訴で乙は所有権移転登記抹消の訴えを提起可能
　　　　但し外形上判決が存在するので、再審は乙に認める。代理人の授権が欠けた事由に準じる
　（３）評価規範としては（２）と同じ
　　　　丁は、承継がなされなかったので（２）同様に再審請求可能

１の１はさっぱり分からず。当事者確定の基準→任意的当事者変更
なんてとんでも無いことを書いてしまった。

１の２は確定判決の騙取の手段３つ書いた。

２はさっぱり分からず。

爆死だよ。みんなできたの？俺的には今年一番難しかったんだけど、、、。

ソウタツがなされてない点はどう評価する？
小問１だけソウタツがなされてないが。

漏れは規範分類説が好きなのだが、この問題では
よくわからなくなりそうだったので、実質的表示説？を適当に論証した。

＞４
今年はどれもこれも難しくて、どの問題が１番難しかったかすらわかりません。

＞５

　う〜ん、今考えれば訴訟係続してないんだろな、やっぱし、、、。

>>5
新堂説で、強引に丙を当事者にして、
手続保障のなかった乙には何ら判決効が及ばない
として切って捨てたよ。

１（１）
当事者の確定→表示説。乙が当事者。
乙に訴状送達ないから訴訟継続なし。新たに送達して期日指定。
（２）
訴訟継続ないから判決が不存在（でも今思うとこれは不存在じゃないよね）
新たに訴え提起できる。
２
訴訟承継してない。だまされて乙が出頭してない点で瑕疵がある。
瑕疵ある判決効力→有効。
再審の訴えのみ可。

みたいにしました…。

氏名冒用訴訟のときどうするのかいまいちわかんなかったので。

うう、やっぱりこの問題が最難問だよ〜。

新堂説だと、２の場合どうするのかちょっとわからんが（想像するしかない）、
１（１）（２）は新堂「新民訴」にそのまま書いてあったような気がする。

民訴初心者なのでお伺いしてもよろしいでしょうか？
控訴期間徒過→再審事由のどれに当たらない→訴訟の追完（97条1項）
というのはどうなのでしょうか？

控訴の追完でした。。。

全部を一連の問題と見る限り、訴訟係属の有無による
手続保障の程度の差を訊いているとしか思われないが
どうなのだろうか

＞１４

　それは確定判決の騙取があった時の手段の１つだよ。俺も
それ書いたよ。正しいかどうか分からないけど、、、。

>>14
理論上は可能な気もするが
控訴だけやらせてもらっても仕方ないような・・

新堂説だと、手続保障のないのはみんな切り捨てられるから
ある意味、楽だぞ

>>14
俺も書いたが順番が逆だなぁ
ていうか再審事由に当たるって書いた（１項３号類推）

要は確定判決の騙取だろ、って感じで。

＞２０

　そうそう、まずは上訴の追完。次に、再審。最後に損害賠償。

うう、損害賠償は不要だった（問題見て、今気づいた）。

（２）
所有権移転登記がされている以上、再審してもその利益はないとおもいます。
ご存知のとおり公信力なき登記ですので、登記請求権を訴訟物とする判決確定
および登記実行でで実態関係が形成されるわけでもないから。
つまり、判決が取り消せても、それでは移転登記は抹消できない。

１（１）
　当事者確定→実質的表示説→乙
　丙の訴訟追行は無効
　送達がないから訴訟係属なし
　裁判所は改めて乙に送達して最初からやる
１（２）
　判決確定により手続の瑕疵が治癒
　乙は被告だから既判力及ぶ
　→再訴で争うのは不可
　方法としては、再審（３項）
２
　死者名義判決の効力→法的安定性のため乙に対して有効
　当然承継の瑕疵→判決確定により治癒
　乙に判決及ぶ
　しかし丁は口頭弁論終結前の承継人（適格承継説）
　→丁に既判力及ばず、別訴提起で争える　

だから、再審で判決を取り消して、その後、登記返還請求だね。
　

>>24
1(1)だけど、丙がすでに第一回口頭弁論期日に出席して自白したという点は
どう評価する？
なかったことにできる？

民事執行法も勉強しろということか？

>>26
当事者でない者が弁論をしても無効
それだけ

今になって民訴２がヤバイことに気づいた。
鬱だ…

つか、どの問題も冷静に考えるとボロが続出・・・鬱。

>>24
包括承継する相続人に「適格承継説」って使えるんだっけ？

俺、どの問題もほぼ完璧。
自分でも驚き。
でも、１問だけG確定。
丙案なし。

>>32
アディオス！

小門２、３３８条１項５号を再審事由にしたが。（類推）

当事者死亡で控訴期間は停止するんじゃないの？

>>34
いいんじゃないの。私もそうした。
出頭しなければ攻撃防御できないもん。

１（１）
自白は当事者がなさなくては、効力生じない、では当事者だれ？
当事者の確定、被告＝乙（表示説）。
自白の効力生じない。
裁判所は、丙を排除、乙を期日に呼び出して手続進行。

１（２）
オレも、追完と再審を書いた。
損害賠償は、書かず（すまぬ、２１）。
救済の見地から、どちらの手段もなしうる。

２
当事者（乙）の死亡により、手続停止。
判決はなしうるが、上訴期間進行せず（１３２条）。
よって、相続人に訴訟を受け継がせるべき。
その手続は、当然承継。

大丈夫だろうか？

338条1項3号ってのがトレンドだよね。

トレンディードマラ

１（１）
　当事者確定→実質的表示説→乙
　よって訴え却下すべし
　ただし、乙に追認による補正（３４）の機会を与えなければならない
１（２）
　判決確定
　騙取として判決の無効主張できないか→不可。法的安定性から有効と扱うべき
　では97条？→送達すらなく、帰責性ないのでＯＫ
　再審→可（338条1項3号）
２
　当事者確定→実質的表示説→乙
　当然承継の瑕疵→判決確定により治癒。丁に判決及ぶ
　判決の無効主張？→不可。１（２）同様、騙取判決も一応有効とすべし
　では97条？→乙が騙されているという帰責性が丁に影響するか
　　　　　　→地位を承継する以上この点も承継。よって不可。
　再審は可（338条1項3号）

登記請求権の場合、判決主文は、たとえば
「乙は甲に対して年月日売買を原因とし、所有権移転登記手続をせよ」
でその売買契約の認定は理由中。
その後今回の場合は、「乙は甲に対し抹消登記手続をせよ」が請求趣旨。
前訴の既判力は及ばないので、再審の必要性はどうかねぇ。

手続保障のなかった乙にはなんら判決効は及ばないが
事実として判決の外形が存在している以上、再審で
取り消す利益はある・・・と書いてみるテスト

＞34
司法試験解法マニュアルはそうやってる。
だけどわたしゃ、所有権確認の訴えってやっちゃった。

（注：載っているのは原告側の氏名冒用の例）
甲が乙と称して訴えた場合、訴状の上で乙が原告として判決を求めている趣旨が
表現されている限り、乙が原告である。ただ、乙の意思にもとづかないで甲が勝手に
起こした訴えである点で、無権代理人による起訴と同様になる。裁判所が審理中
これに気づけば、甲を当事者でないとしてその訴訟関与を排斥するとともに、乙が
甲の訴え提起を追認しない限り、その訴えを却下すべきである。もし、これを看過して
本案判決をしても、乙には判決の効力を及ぼしえない。けだし、当事者に判決が及ぶと
されるのは、当事者には手続上訴訟追行の地位が保障されるからであって、乙のように
形式上当事者とされても、この訴訟追行の機会がまったくなかったときには、判決の
効力を及ぼす根拠がないからである。
乙としては、再審による取消しを待たないで、その効力が自分に及ばないことを前提に
した主張が許されるとともに、有効な判決としての外観を備え、乙に効力が及ぶことを
前提にした扱いがなされるおそれがあるから、乙としては、上訴または再審によってその
判決の取消し（再審による取消しは実質無効確認に近い）を求める利益もあると解する
べきである。

小問２ってさ、口頭弁論終結前の承継人って断定して良いの？
小問１（２）ではさ、わざわざ弁論が終結し、の一言が入っているのに、
小問２では入っていないよね。場合分けしろってことじゃなくって？　

＞44
これの後段が問題の趣旨（というかこのあたりまで行ってれば２５はつくかも）と思われ。有益なカキコサンクス。
結局、追完（それ自体は簡単だし）の問題は審級の利益に帰すると思うのだが。追完が認められても、
一審での裁判を受ける利益が失われるから。
おそらく
　判決の効力（形式とか外形にしろ）仮には存在
→そこでそれを阻止するために追完
→（追完はできたとしても）進級の利益のために差し戻しできないかな（当事者が望むならだけど）
→それと外形だけの判決に対し再審＋新訴できてもいいよな。追完＋差し戻しとは、勝手に選んでいいよ
ここまで一般論。んで、
→でも登記されちゃった
→今更追完しても遅いきもするけど、まぁ差し戻してもらえばいいか
→でも登記取り返すんだから、反訴しないと（主文の関係上）まずいな
→どうせ反訴するなら、同じことなんだし新訴でやりたいけど、どっちにしても再審を経由しなくてもいいのかな
→俺っちとしては再審によるまでもなく、先の判決の内容とは反する主張させてもらいたいな
てな感じかな。もちろん答えではなくて、皆さんのだいたいの考え方をまとめただけですが。
先の判決に既判力がないと言い切ってしまえば、このあたりの処理はだいぶ楽になるかな？
既判力を肯定すると、理論的には再審を経由しないとダメになりそうですな。
それと再審の利益のあたりは、結構むずいね〜。でも、新訴でどうゆう請求の趣旨立てるにしても
再審やっておかないと、裁判所としては既判力に反する認定はできないから、結局先の判決の既判力の問題になると思う。
真正名義回復でやったとしても、おそらく理由中の判断で先の判決の瑕疵を指摘することになると思うんだよね。
だって、基準時以降の新事由がないんだから。
とすると、問題の要点は「再審を経由しないでも（先の判決の瑕疵を）いきなり新訴で主張させても良いか？
それとも再審を経由すべきか？」になるのかな〜。




ってあってるの？俺、一応修習生なんだけど、この問題正直言ってムズい。
でも、皆さんの中には「すごくセンスがいいな〜」って思う書き込みがあって、ホントびっくりするよ。
でも、学者委員にはしょうもない問題作るなよ！って言いたい。
実務で役に立たない問題だしてもしょうがねえだろ！って感じ。これが完璧にわかる奴なんて周りにいないよ。

なんとなく来てみただけの、司法試験に全く興味のない俺にとっては
この板は未知の世界だったようだ。

再審の利益
執行を阻止するために、認めていいようにおもうんですが。
既判力だけではなく、執行力も生じますよね？

新堂先生と漏れの重点講義を読んだ人にだけ
いい点がつく問題にしてあります。

上田を大枚はたいて購入した俺は
逝ってよしﾃﾞｽｶ？

>>50
上田本を読んでも書けないわけではありません（でないと皆がうるさい）が
新堂先生の>>44の箇所と私の重点講義を愛読してくれている学生には
それ以上に有利になるように問題が誘導されるようになっています。

小問２を口頭弁論終結後の承継と考えた人はいませんか

ごめん。誰か教えて。
小問２　第一回口頭弁論期日後→乙死亡→判決だよね。
これって場合分けしなくて良いの？
つまり、
１，第一回口頭弁論期日終了→この期日で弁論が終了→乙死亡→判決。
２，第一回口頭弁論期日終了→乙死亡→もう一回期日→判決

俺、もしかして脂肪？

>>52
問題文を見ると微妙な言い方だが、第一回口頭弁論で丙が自白したあと、
「裁判所が乙の死亡を知らなかったため判決」と書いてあるので
もし裁判所が知っていたら中断と承継がなされていたはず
（だからこそ「訴訟代理人がついてない」という設定が生きてくる」

だとすると、やはり小問２は、口頭弁論終結前の承継（を、ちゃんと
やってなかった）という問題であって、終結後の問題ではないと思う

>>53
筋が通っていれば当然にはダメではないでしょ

>>55

（１）問題文中からは明らかでないが、仮に、弁論終結前に乙が死亡
した場合は・・・
（２）他方で、弁論終結後に乙が死亡した場合は・・・
って書いたんだけど・・・。
首の皮一枚つながってるかな？

>>54
>もし裁判所が知っていたら中断と承継がなされていたはず

知ってたらも何も、
別にさいばんしょは「乙が生きてたと思ってたから判決をした」んじゃなくて、
本問ではそもそも裁判所は第2回を開催しようともしてないじゃないですか？
それは既に第一回の丙による自白で口頭弁論を終結させていたと
見るのが素直なような気がするのですが…。

んで判決するだけなら受継は不要だから（132）、
結局、丁は115嬢1項3号より判決効及ぶ。
でもそれだと不都合だから手続保障の有無＋信義則云々…

とおもったんですが。
浅薄だったかな。

あと「代理人不在」というのは、
代理人がいたのなら丙が乙を冒用することなんて
考えにくいから、
あえて外したんだ、と思ったんですが。
これも浅薄だったかな…
自信なし

問題文に「乙の死亡を知らなかったため」というのは、
知らなかったから判決をしちゃった、のが問題じゃなくて、
本来相続人の丁を名宛人とすべきとｋろ、
死者の乙に対してしてしまった、
という意味かと重いますた

僕もそう思いました。

証文　1

そもそも、乙は訴状等を受領していないから
訴訟ケイゾク自体が無い点がポイント

証文2

乙は訴状等を受領しているから
訴訟ケイゾク自体は有る点がポイント

>>61
ハゲ同
これに気付かない奴は逝ってよし

小問２についてなんですが
死者に対する判決は無効でなおかつ既判力は生じないと書いたのですが
アボンヌでしょうか？

>>61
小問１（１）で訴訟継続が生じていないとした場合、
小問１（２）はどのような結論にしたのですか。

>>61-62

とゆうか、
その区別は当然の前提じゃないのか？
気付いてないヤツなんているの？

訴訟係属の有無は気づいたがはっきり書かなかった
欝だ・・

>>65
６５００人もいたら１０００人はいるでしょう。

訴訟継続の有無は気づいたよ。
でも、氏名亡羊訴訟なんて、そもそも訴訟継続ないのが普通だし、
あまり気にしなかったけど。

１の（１）で、訴状を送達しなおせ、と書いたぐらいだけど。

訴訟の係属ってなにか結論に影響あるの？
書いても結論にからめられなければ書いてないのと同じでは？

>>69
ただ、裁判官の立場からすると、訴訟係属してないことが前提になれば
　「まず、いったん訴訟係属した形にさせて（＝本物の乙に送達して）
　　次の処理に進む」
ってことになるよね

それに触れなければ絶対致命的かどうかは知らんけどさ

>>63
訴訟係属前に死んだ奴への訴訟だったらそうだろうけど
本問は違うからね
無効主張させるのはかまわないと思うけど、その理由は
乙が死んでたからじゃなくて、乙がちゃんと出頭して実質上は
追行してなかったからでしょ。

氏名の被告冒用の処理は、
確定された当事者（表示説前提）に追認の有無をまず確かめ、
追認あり→審理継続
追認拒絶→当事者に訴状送達
だと思います（本番では混乱して用意してたのに書けず。がっくし）。

１（１）だけど、訴訟継続してないけど、
亡羊者が自白までして進められてるんだよね。
それをそのままソウタツしなおせばOK.というのはどうかな？
手続きを明確にするために却下すべきでは？

>>72
追認すれば、訴状送達は省略できるんかいな？

>>74
追認したら最初から丙が代理人であったのと同じだから
代理人への有効な送達として扱えるのではないか。

>>73
珪素はそうだけど、民祖はそういう議論は聞いたことない。

>>73

ハゲドウ。
だから俺は
補正（追認）あり　→続行
補正（追認）なし　→却下
てしといたよ。

でも正確には、なしの方は却下＋荘達しなおし、
ってことになるのかな？

>>75
まあそうも考えられるのかな。
ただ、本問は丙が自白しちゃってるから、
追認論じるのは、ちょっと勇気要るね。

　問題文読み始めた時、土地所有者に対して所有権移転登記請求してる
んでビビッた。所有者に対してだよ。そしたら、冒用者に自白させて
弁論主義で勝っちゃうっていうことだったんだね。

>>78

そうか？
当事者主義を標榜しているにもかかわらず、
相手方に不正な冒用があったからといってその事実を
かってに援用して、原告の意見もきかんと裁判所が
専断で却下と化するほうがすさまじいような気がするが。

>>80
訴訟ケイゾクしていないのに
当事者主義もなにもないよ。

>>80
いや、そうじゃなくて、
乙が追認することは、現実的にはありえないでしょ。
こういう事案の場合。

>>81
無権代理人が受け取ったと考えれば
「追認によって訴訟係属として有効になる余地がある状態」
ってことになるから、当事者主義を論じる意味はある

>>83
「丙は、乙と称して訴状等を受領して」
「丙は、丙代理人乙と称して訴状等を受領して」とはなっていない。

無権代理人にはならないのでは？

>>84
本人と称して勝手に氏名冒用して行動した者を
無権代理に準じるものとして扱うのは新堂・高橋説
じゃなかったっけ

３４条の追認は
訴訟ケイゾクがあってはじめて問題になる。

乙は訴状等を受領していない以上、訴訟ケイゾク無く
追認は問題にならない。

>>86
その通りです。

>>86

真正だな、ｵｲ

無権代理人が訴状を受領したら
追認しても訴訟係属はありえないのか？

上田（第三版）P273

「名宛人や方法を誤れば送達は無効となる。ただし、
名宛人を誤った場合に、正当な名宛人が追認すれば
有効とな」る

>>90
なるほど

しかし、乙が追認できるような事情はないから
追認せず、訴訟係属しないということか。

勝手に自白された乙が、自分が所有者なのに追認することなんてあるのか？

>>92
それは事実上の問題で、法律上は可能だよ。

それをするかどうかを判断するのは乙自身であって、
裁判所ではない。
「裁判所は一応補正をメイズべき…でも乙がするわけないので、結局補正なく却下」
なら問題ないだろうけど、
「するわけないので、補正を命じず却下」
とかだったらかなりﾔﾊﾞｲと思ふ。

名宛人を誤ったわけではないでしょ。
本門の場合。

>>95

おいおい…
利益状況は同じだろうがヨ
何で真正名宛人の追認が許容されてるか
そこから考えればｻﾙでも分かる

まあ、追認の可否は重要ではあるまい。
どっちでもいいのでは？

訴訟係属の有無は判決効に影響するのでは？

新堂説だと、どっちみち手続保障がなければ、判決効は否定しておしまい

書くこと多いよね。
漏れは４頁中段まで書いたよ。

何かいていいか意味不明でした。
一問目は不適法却下しておわり
わけわかりません

>>101
そろそろ出来の悪い組が登場するころだと思ってたよ。

今年は何か一科目は大失敗してる人が多そうだなあ。

執行についての話題があったが，登記請求権は登記をすれば，
それで執行は終わり，特殊な訴訟物ね。

この問題が今年の最難問だと思う。
小問2なんて意味不明もいいところ（´Д｀；）

民素は毎年意味不明・・・。
民祖が得意な奴にはメリット無しだな。

訴訟行為の追完は合格答案の要件ですか?

漏れ的には当事者確定を丁寧にかけていて、その他無難なこと書いていればAと思うのだが

>>107
控訴期間のことうだうだ問題文にあったから、
条件反射的に書いてしまったが。

たしかに、本質的な話ではないのかも知れない。
純粋余事記載とはならないのではないか。

追認まで書くのは考えすぎで
答案の流れを阻害するだけ
マイナスだと思いますです

追完は必須でしょ。
問題文が、判決が確定した、ではなくて、
単に「控訴期間が経過した」となってるのは、それを書かしたいからでしょ。

上訴の追間？
訴訟行為の追間？
控訴の追間？

確定判決の不当取得の論点は、小問２ではやっぱり必須かなあ？
小問１（２）の方でふれたんだけど・・・。
小問２って、死者への判決で無効判決、ってかんがえたけど、
はやり確定判決で治癒されるのかなあ？　

公正証書原本不実記載罪

小問２で、１３２条２項ってどうしましたか？中断しているってどういうことなの？
丁はなお受継を申し立てて控訴するってない？

>>114
前にもかいたけど、もう一度、オレの答案。

当事者を確定して（乙）、その乙が死亡しているから、
本来中断させなくてはいけないはず（１２４条１項１号）。
もっとも、判決は可能（１３２条１項）。
ただ、上訴期間が経過しないので（１３２条２項）、
判決は確定しない。
相続人の丁は訴訟を受け継ぐことで、上訴で争える。
その手続は、当然承継。

オレは、この問題の小問２は、
１３２条と承継の手続の方法を聞いていただけだと信じたい。

本門は小門１では、当事者の確定基準で表示説に立つ限り被告人は乙だから、
乙に訴状が到達してはじめて訴訟係属が生じるところ丙が訴状を受領している
というところがポイント。
　（１）は、訴訟係属してないのに手続きが進んだ場合の裁判所の措置を聞いており。
　（２）は、訴訟係属が生じてないのに判決が形式的に確定してしまった場合の判決の効果
　を聞いており、そもそも訴訟係属が生じていないのに判決が出た場合それは、非判決ないし
無効判決の問題となります。いずれにしろ判決の効果として内容的効力である既判力、執行力
等は生じないので、確定しても再訴が遮断されないってことがポイント、故に乙は
自由に再訴をすることが許される。小門２の瑕疵ある判決との違い。
　小門２は、ちゃんと冒頭に乙が訴状を受領したと書いてくれてるので、訴訟係属が生じてる
事案であり、普通の確定判決の騙取の話となり、控訴の追完、や再審の訴えの話となります。
本門は訴訟係属してるか否かで、親切に小門に分けて手続きや判決の瑕疵の問題を、聞いている
いい問題だなーと思いました。

>>116
自分もほぼ同じ構成です。
やはり乙が訴状を受け取っているかどうか場合が分けられていることの意味に
気づけるかどうかがポイントだったと思います。

やべえ・・・

>>116
そうだよな。
まえのほうのレスで訴訟係属を論じる意味がわかってないアホがおおいので
今年こそ受かるかもとひそかに期待しているのだが。

おととしのＬＥＣのファイナル答錬で同じような問題が出てたから、
うろ覚えでかけた。
控訴のついかん、書き忘れたんだけど、大丈夫かなー。

>>120
大丈夫。
送達自体が無効だもん。控訴期間自体進行していない。
問題文からは誰が送達を受けたのかはわからんが。

訴訟係属は訴状提出のときとする説もそれなりにあるので、
訴訟係属が無いことに触れなければ致命的というわけでも
ないと思われる。

そしてまた、被告側氏名冒用で、本来の被告が知らないうちに
判決が確定した大判昭和10-10-28判例でも、判決は不存在でも
当然無効でもないことが前提となっている。

判例は有効な送達が認められない場合再審事由になるとしているらしいよ。
判決が無効になるというのは学説。

>>122の判例は百選Ｉの２２に載っている。
冒用された被告は、訴状を受け取っていないから（受け取って訴訟追行
したのはニセの訴訟代理人）、このスレで言われている理屈によれば
訴訟係属がなく無効判決になるはずだが、そういう説明にはなっていない。
判決が一応は存在することを前提にして、再審を認めている。

そうすると不適法だけれど一応送達があったものと扱っていいわけだね。
訴状不到達をどう解するかは加点事由ってことでいいんじゃないかい？

民訴って、こういうところが刑訴にくらべて
曖昧で泥沼みたいだから、いやだＹＯ！！

121の送達は判決正本の送達のことだからね。

上田（第三版）P445

確定判決（既判力）の不当利得（騙取）

「被告の居所不明と偽って訴状等の公示送達を申立て、被告の手続き関与
の機会を奪って取得判決を取得し…中略…多数説は、法的安定要求を強調
して、既判力ある判決がなされた以上、まず再審の訴え（あるいは上訴の
追完。97条）によって判決の取り消しを求めねばならないとする（判決の
内容上の効力を認めない判決の場合と区別する。）。
これに対しては、これらの場合には、被告の裁判を受ける権利（手続保障）
が実質的に保障されていないことを根拠に、再審を経ないで後訴での無効
主張や損害賠償請求を許す切が対立する。
判例は…中略…再審を経ることなく、後訴での無効主張を許し（最判昭43.
2.27）、また損害賠償請求を認める。」

要するに、判決無効にしようが、
通常の再審、上訴追完の話にしようが、
どっちでもいいってことじゃﾈｰﾉ？

判決無効の場合も、
上訴･再審でいけるんですよね。
レックのファイナルで判決の瑕疵の問題を思いついて、
そうかいたのですが。

判決無効の場合は既判力が生じないから再審はできないと言う見解もあるよね

>>116
116の構成がたぶん、試験委員が要求していた構成に近いと思います。
小門１を訴訟係属してることが前提の議論を論じてしまってる人は、係属していること
をきちんと示すために、係属時の基準について小数説にたつことや、もしくは
当事者の確定基準で表示説に立たずになんとかして丙を当事者にするという点
をしっかり論じないと、理解してない答案になるでしょう。
　なお、訴状フ到達の場合の追認の話は、一般論としてはそうなんですが、本事例では
乙は騙されてる被害者でまた裁判所も気づいてないので、追認されて訴訟係属したこと
を仮定して小門１を論じるのは問題から逃げてることになるでしょう。係属後の話は
小門２でちゃんと聞かれている訳ですし。

まあ、ちゃんと書けてない奴が多いだろうから
あまり気にしないことだ

訴訟係属を論じた人＝ぬきんでた答案になる
論じなかった人＝できてないその他大勢の中に埋もれる。あとは全体の出来次第

>>134
その通り、訴訟係属からしっかり筋を通した人たちが、２８点以上を
独占し、その他の大多数でそれ以下を競うという形になる、だから
あまり大勢には影響ないかも・・・と自分を励ますテスト。

>>116>>132
同じ構成だよ。なんかすげぇほっとしたよ。
訴訟継続について書いてる人少ないから、そういう問題なのかと思ったよ。
小問２も非判決でもいいんだね。

ファイナル答練で民訴ぼろぼろだったのでその頃から上田を読み始めたが、
信じてよかった…。

非判決って裁判官でないものが裁判したような場合でしょう。
無効判決のほうが適切だと思います。
無効判決の具体例として当事者不存在の場合の判決があがってますから。
無効判決の争い方としては、
べっそするもよし、上訴･再審するもよしで、
無効判決の無効確認の訴えは確認の利益を欠くとかも書いていいんだと思います。
上訴が出きるってことは、一応上訴の追完も問題になるのかなと。

それと、私もファイナルの判決の瑕疵の問題をやっといたおかげで助かったと思っています。
なんとか出題意図に気がつきました。

全然自信ないんだけど、これって訴訟継続とあとは判決に
なんらかの瑕疵があるときの問題じゃないの？
ファイナルで一行ででてたやつの事例版じゃないの？

>>136
小門２は訴訟係属してるから、普通の確定判決の騙取の話で非判決の
話ではないよ。
非判決ないし無効判決の話は小門１の（２）の話ですよ。非判決ってどういう
意味で書いてるの？

訴訟係属してない（通説ベース）のに係属してるように書くのも
感心はしないが、完全に訴訟係属したものを判決自体が不存在であるように
書いたら、それ以上に致命傷だと思うけど
（判決はあるが効力は及ばないとか、そういう議論ならわかるけど）

>>139
まちがえた。（２）です。
小問２は再審にしました。

>>140
（判決はあるが効力は及ばないとか、そういう議論ならわかるけど）
だから、それが小門１（２）の無効判決の議論ですよ。既判力が生じない
から再訴が遮断されないということがねらい。でも非判決とは普通裁判官が
修習生の講義用に書いた判決とかが例にあがってるんだけど、いずれにしても
ねらいは瑕疵ある判決（小門２）と違い無効判決も非判決も既判力、執行力が
生じないというてんで、当事者が再訴ないしは新訴を提起することが可能となる
という点を導けるということ。

なんか勘違いしている人が多いようだけど、
氏名亡羊訴訟とは、もともと被亡羊者について訴訟継続が生じていない場合の
話だよ。
本門でも、乙が訴状受け取っていたら、氏名亡羊でもなんでもなくなってしまう。

訴訟継続が生じてないから、非判決なんて書いたら、一発Ｇでしょう。

>>121
そもそも期間が進行していないなら、「控訴期間を徒過した」とは表現しないよ。
深読みしすぎ。

>>143
小問１は乙が訴状受け取ってないよ

>>145
だから、乙の偽者が訴状を受け取ることが氏名芒洋なんでしょ

>>146
んーと、143見ると「乙が訴状受け取ったら」って書いてあるんだけど、
乙以外の偽物が受け取ったとしても訴訟継続はあるの？
表示説を前提とするとして

>>143
一般に問題となってる、氏名亡羊訴訟は原告の氏名冒用だから
、被告には一応訴状が届いてるから訴訟継続の話をしないだけ。
被告の氏名茫洋の場合は、答練でも出たことあるけど、被告に
訴状が到達したことを前提に冒用者が委任状を偽造して応訴した
ような場合で聞かれていて、訴訟継続がまったくないのに、
無権代理に追認有効なんて話はしてないでしょう。

>>145
>>146の言うとおり。
乙について適法に訴訟継続してないからこそ、氏名亡羊訴訟を議論する実益があるのでしょ。

>>146
原告の氏名芒洋だって、訴状を出す原告そのものがニセモノなのだから
やはり訴訟係属はまったく無いことになると思われ。

原告自体が偽者（＝最初の出発点そのものがウソ）の場合に、
無権代理類推で追認の話が学説で出ているくらいだから、
被告が偽者（＝最初の出発点はウソではないのだから前者よりはマシ）の場合にも
なおさら、無権代理類推は可能だろ。

すみません。氏名冒用かはもういいんですが、
偽物が訴状受け取ったときは結局訴訟継続なくていいのですか？

>>145
表示説を前提とする限り訴訟継続ありとしていいと思う。
その上で受領権限のない者が受領したから再審事由ありということでどうか。

>>151
訴訟継続はないよ。当然。
ただ、昔から議論されてる氏名亡羊訴訟の話も、訴訟継続がないことを前提としている。
だから、本門でも、古典的な議論を書けば十分だと思う。
下手に訴訟継続がないことを強調して、勝手なこと書くと沈むと思うよ。

>>143
ああ、なーるほど。
ごめんね、143のカキコの意味がやっとわかったよ。
お手数おかけしました。

原告はA土地の所有者である乙を訴えるつもりで実際に乙と訴状に記載して
いるんだから氏名の冒用ではないですよ。ただその訴状を丙が受け取っている
だけ。
　氏名冒用っていうのは本来の権利義務の帰属主体じゃないものの氏名を
勝手につかって訴訟を進行することじゃないの？

漏れは新堂説なので、「訴訟係属はどの時点で生じるか」を
独立した論点として論じる意義は認めない。

>>155
氏名芒洋っていうのは、本来の権利義務の帰属主体の氏名を
そうでない者が勝手につかって訴訟を進行することですよ。

>>155
なに言ってんの？
「丙は、乙と称して訴状等を受領して」って書いてあるじゃん。
他人の名をかたるのが、氏名亡羊でしょ。

氏名冒用とは他人の氏名を冒用して訴えまたは応訴することをいる。

１００選３８を読んだけど、氏名冒用は訴訟の係属をまったく知らなかった
被冒用者の救済手段という訴訟係属が前提の話みたいよ。だから、被告人の
氏名冒用として議論されるときは被告として訴えられすでに当事者として
の地位を有するものの氏名が冒用される場合を想定してるらしい。
そして、高橋の本によると被告の氏名冒用は判決の騙取の問題に接近するって
かいてあった。いずれにしろ、訴訟の出発点で係属もしていない事例で、
被告の氏名冒用なんてことを論じている文献は見つかりませんでした。

>>160
しかし、百選２２の方は、原告の手先が被告の訴訟代理人と自称して
訴状を受け取り、被告は何一つ知らないまま、応訴して、判決を
だましとった事例だが、「氏名冒用訴訟」として扱われて解説されてるぞ。

だから、これは「係属していない被告の氏名冒用」じゃないのかな？

>>160
被告の氏名亡羊と原告の氏名亡羊を区別する論拠を述べよ。

百選２２？何年の判例載ってないよ。

俺の答案構成

小問１
（１）　当事者確定の基準は表示説（軽めに） → 本問乙
　　　　自白の撤回の話（338条1項3号類推）→ 乙に送達して撤回するよう釈明
（２）　当事者は乙
　　　　確定判決の騙取の話 → 控訴の追完可，再審可，登記返せ別訴不可
小問２　当事者は乙
　　　　死者に対してなされた判決のような話 → 無効判決
　　　　 → 控訴の追完可，再審可，判決の無効確認別訴不可

あははははははは　ダメだこりゃ
さっそく学者執筆の問題集でも物色しよう
｡･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･｡ うえええん

>>164
他はともかく、自白の撤回は余計だったね。
裁判所がわざわざ釈明で撤回させるってのも・・・・・

訴訟ケイゾクがあるかどうかを問題にするのは規範分類説っぽい
アプローチだと思う。

表示説の場合は誰がどうしたとかは一切問題にしないで表示で
バシッと決めちゃって、あとの事後処理をどうするかの問題に
するというアプローチのしかたをするんだと思う。

しかし実質的表示説だと必ずしもバシッと決まらないことがある。

１６４にほとんど同じ。

１（１）、表示説→乙が当事者。送達しなおす。
　　　丙に対する訴訟係属はないから、手続きから排除すれば足りる
１（２）、表示説→判決は、乙を名宛人とする。
　　　このような手続き保障をまったく欠いた判決は、当然に無効であり、
　　　直接移転登記の抹消請求を認める考え方（新堂）もあり、かなり説得的。
　　　しかし、手続き保障をまったく欠いたかどうかは、不明確。　　　
　　　やはり、再審によって、まず判決の効力を失わせる必要があると考える。
２．死者を名宛人とする無効な判決である。そこで、無効を主張して所有権
　　　の確認などができる。ただ、判決の形式上の存在により相続人は事実上
　　　不利益を受けるおそれがあるので、再審の訴えを認めてもよい。

口頭弁論終結後に判決をすることが、可能でも、受継決定を経てからすべき
です。とすれば、受継決定をしていない本問では、乙を当事者とした無効
判決と考えるべきと思ったのです。
ただ、結論としては、間違っているのかもしれません。難しい問題ですね。

>168
2の部分だけど、最初から死者に対して提起された訴訟だったならば
判決も無効だけど、途中で死んでるから死んだとしても当然承継が
生じるとともに手続きが中断し、期間が停止するだけで判決は無効に
ならないんじゃない？

１３２条１項が訴訟手続きの中断中であっても判決の言い渡しは
できるってしてるし。

２では、「乙に手続保障が無かったから効力が乙に及ばない」という
言い方はできるかも知れないが、「乙は口頭弁論期日後に死んだから
無効」とは言えないと思われ。

２は、ひょっとして、死者名義訴訟だと錯覚した人を落とすための
罠問題か？

１（１）　実質的表示説　→　乙が登記あれば乙被告、裁判所は丙を排除し
　　　　　　　　　　　　　　　　乙を呼び出して訴訟を継続
　　　　　　　　　　　　　　　　乙に登記なければ被告不存在、裁判所は訴状の
　　　　　　　　　　　　　　　　　補正を命じ、補正なければ却下。

１（２）　　　　　　　　　　　○　前訴の被告が不存在　→　前訴の既判力は無関係
　　　　　　　　　　　　　　　○　前の被告が乙　→　争点効（ここに訴訟物書いちまった！）
　　　　　　　　　　　　　　　　　→　土地所有権につき既判力及ばず。所有権に基づき
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　登記移転請求可能。

２　　　　　　　　　　　　　　○　前訴の被告不存在　→　判決は無効、執行を拒める。
　　　　　　　　　　　　　　　○　前訴の被告が乙　→　丁は口頭弁論終結後の承継人
　　　　　　　　　　　　　　　　　→既判力に拘束される

　　　　　　　　　　　　　　　　　では、救済できない？
　　　　　　　　　　　　　　　　　丙＝乙のためにする意思あり＝授権なき訴訟代理人
　　　　　　　　　　　　　　　　　よって、再審事由あり。再審請求可能。


って書いたけんど、ダメ？

>>171
登記の有無と乙が被告かどうかが関係あるの？
登記の有無が問題になるとすれば、当事者を確定したあとの
訴えの利益とか当事者適格とかの段階の問題でしょ？

>>172

しゃあねえだろ、実質的表示説を取ってるんだから、

被告が乙で、請求の趣旨が所有権移転登記請求だから、
「所有権登記を持つ乙」が被告だって当てはめたんだよ。

だんだん泥沼に嵌ってきたね

つうかさ、執行終了後に再審なんかやらせても
無意味だよ−ん。だって移転登記請求じゃあ
土地所有権に既判力は及ばないのは当たり前
だから、別に前訴をほうっておいて問題ないのよ。

どうせ執行は済んじゃってるんだし。

>>175
>つうかさ、執行終了後に再審なんかやらせても
>無意味だよ−ん。

土地所有権に影響がなかろうとなんだろうと
そういう判決の外形が事実として存在する以上は
再審をして取り消させる意味はある

そりゃそうだ

１（２）第三者異議の訴え

>>176

常識的に考えれば、再審の訴えの利益なし却下としか思えないが。

小門１も小門２も問題文の１行目で訴状を誰が受領したか書いてあるのに
なんで、訴訟係属してるかしてないかの違いに気づけなかったのだろう。

１(1) 当事者誰？ （∵丙なら表示の訂正で足りる）
→乙（表示説）
→丙を手続から排除、乙について最初からやり直す
１(2) 判決は有効（∵法的安定性）
→要件みたせば控訴の追完可能
→再審（338�T�B類推）
２ 判決は有効（∵法的安定性）
→丁は当然承継類推で訴訟承継してから控訴の追完（要件充たすこと明らか）
→再審（338�T�B類推）

こんなんで最低限守れるでしょうか？？
１問目悩んで時間かけられなかった・・・

>>181
十分すぎると思う。
ただ、控訴のツイカンＯＫならそれで救済されるから、再審を書く理由があるのか疑問

なんでみんな所有権確認請求でなくて登記移転請求だってことを
忘れてるかな。

それと、小問二は口頭弁論終結後の承継人だって。丙が全部自白
してるんだから口頭弁論はあの一回で終わりだよ。乙が死んだの
その後だろ？

伊藤先生の本で、勉強しているのですが、
口頭弁論終結後、判決前に死亡した場合には、
判決の当事者を明らかにするため、
受継決定が必要であると書いてあったので、それにひきづられました。
確かに、訴訟要件は、口頭弁論終結時を基準とするとされるので、
無効判決の問題では、ないというのが、正解なのでしょう。
　　　涙　　　涙　　　涙

>>181
1(2)の判決を有効としている点が痛い。それだと小門２と同じになる。
小門１はそもそも訴訟係属してない事例だから無効判決とするべき。
小門２を法的安定性から有効としたうえで、追完再審の問題としているのは
正しい。

>>185

だから、小問２の判決は有効でも問題ないっちゅうのに・・・。
「移転登記請求権の存在」しか既判力を持たないんだよ。

んで、登記を移転させた後は、その判決を取り消しても
しょうがないの。むしろ問題は、乙が登記の復帰を求める
ことができるか否かで、その主張が前訴の既判力で遮断
されるか否かが問題になるだけなのに。

それが前訴の既判力で遮断されるってことになって始めて
前訴の取消しを論じる意味があるんだけどなぁ。だから、
争点効を肯定しない限り、前訴の有効性を論じる意味は
ないよ。

>>185
>>186
どちらもヴァカすぎ（W

ばかはおまえ

>>187

「その後、甲は、Ａ土地について所有権移転登記を経由した。」

ここ読み落としたお前がバカ。

>>185>>186
たぶん、一番簡単な筋の通し方が１８５みたいな無効判決だから既判力なし。
で、すこし、ひねって法的安定性考えたら、訴訟係属してなくても判決が
でたら、それは有効と考える。だから既判力も生じるんだけど、その範囲は
移転登記請求の範囲だから問題なしとするのが１８６ってことか？
　どっちも、筋は通ってると思うな。

>>185
>小門１はそもそも訴訟係属してない事例だから無効判決とするべき。

氏名冒用訴訟はみんな無効判決ってことですか？

>>186
>んで、登記を移転させた後は、その判決を取り消しても
>しょうがないの。

自分が関与してもいない自分に対する判決が外形上存在するからには、
所有権や登記に影響しようとしまいと、事実としてその判決の存在を
取り消す実益はある（by新堂説）

もちろん、登記については、それとは別に後訴で移転を抹消することになる。

民訴での被告の氏名冒用は実は刑訴での身代わり犯人の事例で問題に
されるもの。係属後を前提に、かってに被告の委任状を作って訴訟を
進行した事例とか、かってに、控訴をしたり、反訴をしたりする場合。
係属すらしてない場合についてはあまり議論されていません。
だから、無効とするのも一つの筋、有効とするのも一つの筋、真中とって
無権代理に準じて途中で追認あれば有効というのも一つの筋ってことですよ。
いずれにしろ、原則無効が出発点です。

口頭弁論終結後の死亡の場合、判決が確定すると
既判力は拡張されるけど（115�T�B）、控訴をする場合は
当然承継の手続は必要ないの？

２は、口頭弁論で丙が全部自白したあとだから、口頭弁論終了後の
承継人の問題としたほうがいいわけだが、受継の問題として書いて
しまった人いる？

漏れがそうなんだが

>>193　>>194
２は、「口頭弁論終結後の承継人」の問題なの？

115条は、「‘事実審’の口頭弁論終結後の承継（相続）」でしょ？

小問２は「‘第一審’の口頭弁論（終結）後の相続」なんだから
115条じゃなくて訴訟承継の問題じゃないの？

確定判決が存在して、そこから逆回して口頭弁論終結時って話が出てくる。

本問では判決が「確定した」って書いてあったので、時間がなかったのも
あり、あえて控訴の追完は書かず、338条1項3号「直接適用」の話にした。
丙は明らかに授権なき訴訟代理人だ。当事者に法律効果を帰属させる
べく、当事者の名において、当事者に代わって、自らの意思で訴訟追行を
行う者。類推なとする必要はまったくない。

もしかして、２を「115条＝口頭弁論終結後の承継人」への
既判力拡張で論じたら、Ｇｹﾃｰｲ？

１（２）では乙が登記を回復するために第三者異議の訴えの途は
ないのかね？ 漏れ書いちゃったよ。

だから、「甲が登記を得て」うんぬんって書いてあったじゃないか・・・。

執行が終った後に異議の訴え提起してどうすんだよ・・・。

第三者意義の訴えってのは、これからやろうとしてる
執行を阻止するものじゃなかったっけ？

既に執行が終わったものを新たに変動させるのは
異議じゃなくて後訴の問題でしょ？

うっ そうだったか、、、
他にミスはないとして、
この積極ミスはどれほど響くだろうか???

>>197

それが正しいが、論じる部分ではないな。
単純に認定すりゃいいだけだと思うよ。
（適格承継説を書こうと思えば書けるが)。

>>202
そう？どうみても「訴訟承継するべきなのに（＝控訴審がまだ残ってるから）
丙に欺かれて、受継させなかった事例」であって、「事実審口頭弁論終了後に
承継が起こった事例」ではないと思うが。

>>203
だって誰も控訴なんてしてねーじゃん。

>>204
だから、それは、訴訟承継の瑕疵の問題だよ。

控訴理由あったのに控訴期間過ぎてしまった。→控訴の追完→再審の可否。
再審事由について、３３８1項5号に刑事上罰すべき行為によって自白した場合
があげられてるけど、本門はもっと悪質の勝手に全部自白した事例だから
3号でもいいんだけど5号でもいけるね。

1
（1）
被告は訴状記載の乙（実質的表示説）←実質的表示説の理由は書かず
　　　　　　　↓
丙は当事者じゃないから自白は裁判所拘束せず（１７９条参照）
また、乙に訴状が到達してないから（１３８条１項）
裁判所は改めて乙に訴状を送達し
裁判長は期日指定（９３条１項）すべき
（2）
まず、乙は別訴で移転登記抹消請求して
前訴の既判力を否定はできない（法的安定性のため
既判力覆すのは再審のみ）
上訴の追完（９７条１項）オーケー
再審（３３８条１項３号類推）オーケー
２
丁への受継（１２４条１項１号）がなされず
丁の手続保証のため再審（３３８条１項３号類推）
以上

ってな感じで自分でも何を書いているのか
よくわからなかったのですが
やっぱ致命的ですか？
特に1（1）はまずいでしょうか？

ちなみに訴訟系属の話は
全く気がつきませんでした

>>192
＞民訴での被告の氏名冒用は実は刑訴での身代わり犯人の事例で問題に
＞されるもの。係属後を前提に、かってに被告の委任状を作って訴訟を
＞進行した事例とか、かってに、控訴をしたり、反訴をしたりする場合。
＞係属すらしてない場合についてはあまり議論されていません。

松本教授・上野教授共著による民事訴訟法には、
氏名亡羊訴訟の典型例として、夫が妻を相手に離婚訴訟を提起して、
愛人に訴状を送達させた、という事案が挙げられてますよ。

あまりいい加減な知識を披露して、受験生を混乱に陥れるのはやめてください。

>>186
所有権移転登記請求権の存在に既判力が生じるのだから、
その登記が間違ってるから抹消せよ、という主張は既判力で遮断されるだろ。

>>210

遮断されねーよ。民訴勉強し直した方がいいよ。

前訴の既判力は、前訴の口頭弁論終結時に
甲が登記移転請求権を有するという点にしか
発生しない。主文は「乙は甲にＡ土地の所有権
登記を移転せよ。」ってのになるわけだから。

そして、登記移転が実現している以上は、その
権利は消滅している。売買で目的物の引渡
請求権が給付終了後は消滅するのと一緒だ。

とすれば、問題となってくるのは、乙が登記を
戻せるか否か、即ち、乙が所有権に基づく
登記移転請求を主張できるか否か、という点だ。

そして、乙は所有者なんだから、その主張を
行えるのが原則なのだ。ここがポイントなんだ。

しかし、前訴の確定判決が存在する。そこで、
所有権の主張は前訴判決の既判力ないし
争点効で遮断されるかが問題となる。

ここで、争点効で遮断される、ということになって
ようやく前訴判決の有効性を論じる意味が出てくる。

この問題は、完全に引っ掛けだよ。

>>211
じゃあ、争点効を否定したら
前訴判決の有効性の話は不要になるわけ？
でも、判例は争点効を認めないんじゃなかった？
そうすると問題としてどうなの？ってことに
なってこない？

小問２で再審はともかく、訴訟行為の追完を認めちゃった人はアウトだね。
乙＝丁には、「口頭弁論期日には出頭しなくてもよい」とだまされた
ことにつき過失があるんでね。９７条の要件を満たさない。

>>213
うぐぐ、その通りだ。

今年は壊滅だぽ。

>>212
これの例題はみんな見たことあるだろ？
去年の辰己の直前でも出たし、今年のＷの論文講座でも出てた。

で、それと違うのは、所有権確認じゃなくて登記移転請求である点と、
登記移転が終わってるって点なのさ。問題文見て「やらしいなー」って
すぐに気付いたぞ。

本年は択一、論文とも登記ばっかり。
司法書士転向組みは少し有利だね。

争点効なんか触れる意味ねーよ
新堂説なら、規範分類説で、手続保障無いから判決効そのものが及ばない、
で終わり

まあ、どっちでもいいのか。

そもそも前訴の既判力が及ばない⇒所有権の主張は封じられない。

ってとこは同じで、後は既判力の客観的範囲の問題か、
既判力の主観的範囲の問題か、ってとこだから。

要するに、前訴判決の有効性じゃなくて、既判力の問題だってこった。

>>213
これまじ？

1
（1）
被告は訴状記載の乙（実質的表示説）
　　　　　　　↓
乙に訴状が到達してないから（１３８条１項）訴訟不継続
　　　　　　　↓
裁判所は改めて乙に訴状を送達＆裁判長は期日指定（９３条１項）すべき
　　　　　　　↓
乙が継続前の手続きを受継する余地があるか検討
（不利益を受けるのは乙なので，乙が受継する意思があれば良い？）
　　　　　　　↓
受継しない場合は，最初から。
受継する場合は,続きから。

（2）
そもそも１(1)と同様に訴訟不継続
　　　↓
乙に既判力が及ばないはず（判決は無効）。
　　　↓
移転登記が済んでいるのでこれを抹消する必要があるが，
甲は任意の抹消には応じないと思われる。
　　　↓
不登法３７�Uの原因証書を得るため新たに民事訴訟を起こす。
　　　↓
甲の移転を防止するために保全する。
・・・こういう流れは駄目でしょうか？（汗；）

>>218
前訴判決の有効性を度外視して、既判力一本槍で書いてもいいの？

確かに、所有権の有無の判断は、既判力は及ばない。それはそのとおり。
だけど、（仮に前訴判決が有効だとしたら）基準時以前に存在していた事由を
持ち出して、後訴で所有権移転抹消を求めることもできないはずでは？

つまり、「前訴の基準時時点で所有権があったことを理由として、登記の抹消を
求める」ことはできないのでは？
既判力を認めるなら、基準時以降の事由しか持ち出せないはずだから。

小門２をまったく書かなかった俺は落ちるのか？
いろいろ書いたが自信なくておっきくバツにした。

>>220
１（１）で、乙が「受継」？自分に対する訴訟を自分で受継するの？

小問２は、判決は確定していないとしますた。

>>222
今年の問題なら別にそれだけで落ちることにはならないよ。
まともに解答した奴は100名もいないんじゃないかな。

でも商法で足きりにあってるからなー

>>223
「受継」と書いたのは，当初の訴訟が乙に対するものとして継続していない
という趣旨です。（訴訟継続していないのだから,本来は相手方が未だ存在
していない状態なのに現実には訴訟が進行していると考えています。）

乙って被告を確定しておいて受継はまずいでしょ。

訴訟と無関係の人間である丙の行為を無権代理人類似と
みて追認（34条2項類推）できるかどうかが一応問題と
なるとするならともかく。

>>227
イメージとしてはわかるが、それを表現するのに「受継」という
用語を使ったらやばいでしょ。

「受継＝中断している手続の続行を求める旨の当事者による申し立て」（126条）
だから、用語に勝手な意味を盛り込んだことになっちゃう

再現答案民訴2問です。
忌憚のないご意見をお願いします。

一　本件訴訟は氏名冒用訴訟に当たるが、この場合の当事者は誰か。当事者の確定基準が問題となる。
当事者に対して訴状の送達を行う必要があるので（101条）、当事者は訴訟の開始時から
確定されている必要がある。そして、当事者に対して既判力が及ぶので（115条1項1号）、
その基準は明確なものである必要がある。
よって、訴状の当事者欄の記載（133条2項1号）を基礎として、請求の原因や理由など
から総合的に判断すべきである。
本件では、当事者欄の記載は乙であり、請求原因は乙に対する所有権移転登記請求なので、
当事者は乙といえる。
ニ　小問1（1）について
本件では、丙の氏名冒用が判明している。
そして、丙は乙の授権をえていないので、無権利者に当たる。
よって、裁判所は補正を命じ、授権をえることを求めることになる（34条1項）。
しかし、丙が甲と通じている以上、乙の授権がえられるとは思えない。
よって、裁判所は不適法なものとして訴えを却下すべきである（140条）。

続き
三小問1（2）について
1判決の既判力が「当事者」に及ぶので、本件訴訟の既判力が乙に及ぶことになる。
しかし、既判力が認められるのは手続保証の用件が充足したことによる自己責任による
ものである。
そして、本件では乙は手続保障の要件を充足しているとはいえない。
そこで、乙としては判決の更正を求めることになるが、控訴機関が経過しているので
控訴をなしえない。
では、再審請求をなしうるか、338条1項3号の「授権」を経ていないといえるかが
問題となる。
2　338条1項3号が再審を認めたのは、手続関与の機会を与えられなかったものに
手続関与の機会を与える趣旨である。
そのため、無権利者による訴訟追行も「授権」がなかった場合といえる。
3本件では、無権利者たる丙による訴訟追行がなされており、「授権」がなかったといえる。
よって、乙は再審請求をなしうる。
四小問2について
本件では、「当事者」たる乙が死亡している。
そのため、訴えの利益を欠くものとして訴えが却下されるのが原則である。
しかし、それが看過されて判決が確定している。
そのため、口頭弁論終結後の承継人たる丁（115条1項3号）に既判力が及ぶことになる。
しかし、前述の通り丁には手続関与の機会がなかった。
よって、上述と同様に338条1項3号により上訴をなしうる。
以上

被告冒用なんだから、却下ではないんでは？

>>211
はあ？まさか真正のあほ？

＞前訴の既判力は、前訴の口頭弁論終結時に
＞甲が登記移転請求権を有するという点にしか発生しない。
これはその通り。これ間違えればＧ確定だろう。

＞そして、登記移転が実現している以上は、その
＞権利は消滅している。
　これは基準時後の事由でしょ。
　これによって、既判力が消滅するわけではないよ。

＞とすれば、問題となってくるのは、乙が登記を
＞戻せるか否か、即ち、乙が所有権に基づく
＞登記移転請求を主張できるか否か、という点だ。
　この場合は、錯誤を原因とする所有権移転登記の抹消を請求することになるんだよ。
　で、この請求は、結局、その登記が間違ってるって主張だから、
　基準時における登記移転請求権の存在と真っ向から抵触するものだから、
　全訴判決の既判力で遮断されるのだよ。

＞ここで、争点効で遮断される、ということになって
＞ようやく前訴判決の有効性を論じる意味が出てくる。
　仮に争点効を肯定する立場に立っても、本問では、争点効は生じないよ。
　丙は、請求原因事実をすべて自白してるからね。

＞この問題は、完全に引っ掛けだよ。
　引っかかったのはお前。ご愁傷様。

>>231
>乙としては判決の更正を求めることになるが

判決の「更生」（257条）はまったく意味が違うので（誤記の訂正レベルの話）
ここで使うべきではなかったな。

氏名冒用については、刑訴のが詳しく議論されてるからそれを応用すれば
いいだけだとおもう。
　刑訴では、実質的表示説を前提に「丙こと乙」として被告の表示の訂正
をして手続きをすすめるんだけど、重要なのはそれじゃなくて、刑訴法２７１条
２項なんだよね。２７１条２項によると、訴状が被告人に到達しなかった場合
は遡って公訴の効力がなくなる。ってことになって、公訴提起自体が遡及的に
なくなり、３３９条１項１号の公訴棄却の決定をしなくてはいけないことに
なってる。判決が出てもそれは、無効判決ってことになる。だから、既判力
も一事不再理効も及ばず、改めて乙に対して起訴をし直すことになる。
　だから、民訴の場合も訴状不到達の場合は改めて起訴し直すしかないんじゃ
ないの。

ほう。じゃあ、刑事訴訟法２７１条２項類推ですか（Ｗ

>>235
民訴の教科書ちゃんと読もうね。

手続きを明確にするために、棄却というのがいいような・・

民訴で無権利者という言葉は聞いたことないなぁ・・・。俺の勉強不足かな。

どうなんだろうね、訴状送達がない場合にはさすがに、民訴でも
棄却がいいような気もするが・・・

丙は別に代理人として行動してるわけじゃないから
授権うんぬんを問題にするのはどうかな。
丙は勝手に行動した人だから無権代理人に準じて考えるってことじゃないのかな。

みんな民訴の教科書嫁よ。

＞氏名冒用については、刑訴のが詳しく議論されてるからそれを応用すれば

異議あり！

刑事訴訟の方はアバウトに処理されてるじゃん。
氏名亡羊を含む当事者確定は民事でこそ議論の対象となり、どの基本書でも
一つの章をあてて説明している。

まあ、結局、この問題は典型的な氏名亡羊訴訟なわけよ。
古典的な議論が書ければ十分合格点。

下手に自分勝手な議論を展開した奴は、死ぬよ。

>244

まあ、それって司法試験全般にいえるよね。

問われかたは様々だけど、結局オーソドックスなことを書くことが
求められている。

他の人が気づいていない出題意図を俺は見抜いたと思ったら、それは
レッドシグナル。。。。

>>244
漏れもそう思う

最近の民訴は違うけどな。

age

>刑事訴訟の方はアバウトに処理されてるじゃん。>
逆でしょう、刑訴は明文でちゃんと、訴状の送達がない場合は遡及的に
公訴提起自体が消滅し、公訴棄却ってなってるんだから全然アバウトじゃないよ。

小問１（１）で被告人乙（表示説）ではない丙が
自白していますが，これって当たり前に無効で
いいですか？
この結論に至る理由付けなり条文操作なりあれば
教えていただきたいのですが。手持ちの予備校本
見たかぎりだとわからなかったので

新堂説なら乙に手続保障がないから当然に無効
実際に行動したのは丙だから効力は乙に及ばない

>>251
ありがとうございます。ただ，新堂先生って規範分類説ですよね。
表示説でもこのままの理由付けでいいですかね？
（当事者確定の基準とは関係ない話のようにも思いますが）

>252
別にいーんじゃねーの？

論理的関連性は両者にないでしょ。
既判力の正当化事由がないから既判力が及ばないというだけの
ことだろうから。

>>253
そうでしょうね。私にも当事者の確定の基準
とアカの他人の自白の拘束力との関連性がある
と思えません。ヘンな質問でした。ｽﾏｿ

>>233

ﾊｧ？　登記移転請求の原因が所有権に基づくって
問題のどっかに書いてあるの？　譲渡担保かも
しれないし、中間省略登記の中間者かも知れないよ。
問題では意図的にぼかしてあるじゃん。

＞この場合は、錯誤を原因とする所有権移転登記の抹消を請求することになるんだよ。

ここがﾊｧ？　無権限者に対して所有権に基づき登記を
移転せよと請求するのが後訴だろ？　つまり、一旦前訴
のことを忘れて考えれば、乙は自己の所有権の存在と
甲が登記名義を持つことの2点を証明すれば勝訴できる。

そうすると、（甲は登記を得たって問題に書いてあるから）、
乙が自己のＡ土地所有権を主張できるか否かって点だけが
問題となる。

ここで、前訴の既判力は土地所有権の帰属には及ばない。
土地所有権の帰属は前訴の（おそらく）先決関係に過ぎず、
前訴の判決主文には含まれないからだ。

じゃあ、乙が土地所有権を主張できなくなる可能性ってのは
どこにある？って考えたら、前訴の争点効が土地所有権に
及ぶから、ということにしかないといえる。

マジデ、そっちが何いってるんだかさっぱりわかんねーよ。
後訴を中心に考えりゃ、すぐに分かるだろうに。

あっ、ごめん。
読み間違えた。
判決じゃなくて、自白のことでしたか。
自白は当事者を乙と確定したら、丙は訴訟と無関係の人間だから
そもそも自白でもなんでもないってことになるだけなんじゃないの？
無権代理人類似だから追認がなければ無効（34条2項反対解釈）って
だけのことでは？

＞２５５
既判力の客観的範囲と遮断効の及ぶ範囲を一緒にしてない？

理由中の判断には確かに既判力は及ばない。
しかし、基準時における訴訟物の存否の判断と矛盾する主張は
後訴で排斥されるわけよ。

別訴で乙が甲に対して所有権移転登記抹消、ないしは、所有権
移転登記を求める訴えをした場合、前訴基準時において所有権
移転登記をすべきであったという判断と矛盾する主張は排斥さ
れてしまうわけ。

もうちょい丁寧に書くと、別訴で乙が甲に対して所有権移転登記抹消ないし
所有権移転登記を求める訴えをする場合、乙は自分に所有権があることを主
張立証しなければならないでしょ。

ところが、前訴基準時前からずっと所有権は自分にありましただの、甲乙間に
たとえば売買契約があったとしてそれは無効でしたとか、取り消しました
とかいう基準時前の前訴の訴訟物の存否の判断と矛盾する主張は排斥され
ちまうわけよ。

>>257

＞しかし、基準時における訴訟物の存否の判断と矛盾する主張は
＞後訴で排斥されるわけよ。

つまり、乙の後訴での土地所有権の主張は前訴基準時における
甲の登記移転請求権の存在と矛盾するわけ？　しないだろ、別に。

>>258

百選�U１４５　争点効　

>260
だから、それは既判力の客観的範囲じゃん。

百選２　１４５の事件は両訴の訴訟物が違うから既判力の問題となる。

ところが、この問題の場合に乙が甲に所有権移転登記の抹消を求めるか
所有権移転登記を求める場合には訴訟物が同じでしょ。

紛争の蒸し返しを許さないために当事者が同じで訴訟物が同じ場合には
後訴では前訴基準時後の事由だけをもとに判決を下すことになるわけよ。
前訴基準時前の事由は主張できなくなるわけ。

よく考えてみたら、訴訟物の同一性についての見方が違うのかもね。

百選２　１３７をみてよ。

>>261

＞ところが、この問題の場合に乙が甲に所有権移転登記の抹消を求めるか
＞所有権移転登記を求める場合には訴訟物が同じでしょ。

なんで訴訟物が一緒？　名宛人が違うし、前者は内容も違う。同一訴訟物とは
いえないぞ。つまり、前訴の既判力は、前訴基準時において甲が登記を得る
権利を有した、って点にしか及ばない。もちろん、売買の無効や解除、不存在
等の理由で、甲の登記請求権は存在しなかったから、移転登記を抹消しろって
請求は、前訴の既判力で遮断される。

しかし、「オレは所有権者なんだからオレの下に登記を移転しろ」って請求は、
前訴の訴訟物と何らの関係もない。前訴で甲が移転登記請求権を有した
ってことと、何ら矛盾するものではないからだ。

ようやく分かってきたぞ。乙が「登記抹消」を求めると考えれば、前訴既判力の
否定をしなければいけない。しかし、乙が「登記移転」を求めると考えれば、
前訴既判力では遮断されない。ここで、甲が提出した何らかの抗弁の判断が
前訴と矛盾しても何の問題もない。前訴の理由中の判断に過ぎないからだ。

おまけに、甲の請求権が債権的登記移転請求権であった可能性もある。
請求の原因が書いてなかったのは意図的なのが明らかだし。

うわ、くそ難しい問題だったんだこりゃ。
　

>>262

見たよ。この事例だと、Ｘの物権的登記移転請求権の不存在って点に
ついて既判力が生じているよね。これは訴訟物の同一性の問題。

でも、本問の場合は甲が主張する登記移転請求権と、乙が主張する
登記移転請求権を同一の権利と解することはできない。主張者が
違うからだ。

セミナーの公開模試、第１回の第２問のレジュメ見てみ。甲による
Ｘ土地所有権の確認請求と、乙によるＸ土地の確認請求は実体法上
の一物一権主義を通じた矛盾関係にはあるが、別個の訴訟物であり、
みたいなことが書いてあったぞ。

＞２６４
向きが違えば訴訟物は違うとする立場もたしかにある。
しかし、同じとする立場もあるわけよ。

とすると、問題全体を見て、この小問だけはそこを聞いていると
考えるのはちょっと変わった考え方なんじゃない？
そう考えることも可能ではあっても、そんなことを聞いているとは
思えない。
氏名冒用と判決の騙取っていう隣接した概念の処理を求めていると
するのが自然な受け取り方だろう。

自分だけは他人の気づかない出題意図に気づいたと考えるのは
試験においては危険だよ。

>>265

同じとする立場って、ないと思いますけど。

＞２６６
重点講義民事訴訟Ｐ１１１の訴訟上の請求は主体を加味して判断
するのが通常の考えであるからという記述を反対に考えてあるの
かなと思ったんだけど。

あー、なんだかわかんなくなってきた。

しかし、重点講義Ｐ５０に「物引渡し請求で敗訴した被告が、口頭弁論
終結後の新事由なしに同一物を返せと請求するのは反対請求であり、
既判力で封ぜられるとも考えるであろう。」って書いてあるんだよな。

反対請求が既判力で封じられるというのはいいとして、口頭弁論終結後
の新事由なしにとしているから遮断効も及んでるわけだ。

訴訟物が違っていても、前訴の既判力と抵触する限り遮断効も及ぶのか？
とすると、理由中の判断も争えなくなる？

わからなくなったーーー

やっと頭が整理できてきた気がする。

百選２　１４５を示されて混乱しちゃった。

理由中の判断に拘束力は生じないというのは
それ単体では他の訴訟に影響しないというだ
けで、主文についての既判力が直接に後訴に
及ぶ場合それに付随して遮断効も及ぶってこ
とだな。

１４５の場合は主文についての既判力が別訴
に及ばない場合だから理由中の判断だけが単独
で影響するわけはないということだろう。

訴訟物が同じとか違うとかは関係ないし、わたし
がめちゃくちゃ誤解したらしい。

民事訴訟ってむずい。。。。

小問１（１）
被告の確定
実質的表示説から、訴状の請求の趣旨、理由を合理的に解釈すると登記名義人の乙が
被告

裁判所としては丙は排除することになる
乙には訴状が到達していないのであらためて送達して第一回口頭弁論期日から
やりなおすべし
丙の自白の効力は裁判所の心証形成から排除

（２）
確定判決の騙取として考えた。
上訴の追完
帰責性ないので肯定

丙が訴状を横取りして自白、結審したということは、刑法でいうところの
訴訟詐欺にあたるので刑事上罰すべき他人の行為にあたるので再審可能。

損害賠償は訴訟上の手段といえるか迷ったので書かなかった。

小問２
何を聞きたいのかよくわからなかった
１（２）との違いは訴状は送達された上で、乙が騙された。
安易に騙された点に帰責性あるので上訴の追完は無理
では再審にあたるか
（２）のように訴状を横取りした場合と異なり訴訟詐欺とまでは
言えないので刑事上罰すべき行為にはあたらない。
しかし、中断すべきであったのに裁判所はこれを看過したので
代理人を欠いた場合として考える（ほとんど説得的な理由なし）
したがって再審でイケル。

>>268

１４５の場合、Ｙの家屋明渡請求権の存在はＸの登記抹消請求権の
不存在を示さず、Ｘの登記抹消請求権の存在はＹの家屋明渡請求権の
不存在を示すことにはならない。

なぜなら、Ｙは賃借権に基づく明渡請求を行っているのかもしれないし、
Ｘは中間省略登記の中間者として登記抹消請求を行ったかも知れない
からだ。それは全て理由中の判断だから、既判力は生じない。

本問も状況は全く同じだ。甲の登記請求権の存在は乙の土地所有権
の不存在を示さない。甲が中間省略登記の中間者たる主張を行った
かも知れない以上は。

さんざんバカにされてきたが（あなたに、ではないと思うが）、よーやく
この問題のヤバさがわかってもらえた？

>>268

反対請求でも給付請求と確認請求で分けて考えなきゃいけなくて、
例えは前訴で甲の土地所有権確認請求が認容された場合、前訴
基準時での甲の土地所有権の存在につき既判力が生じる。だから、
後訴で乙が土地所有権確認請求を行った場合、前訴基準時に
甲が土地所有権を有したって判断をベースに後訴の審判がなされる。
（既判力の積極的作用)。

しかし、給付訴訟は別物。給付請求権が存在したってことを前提
とした審判が後訴で行われるだけ。（だから中間確認の訴えが
置かれた)。

この問題は、確認請求じゃなくて移転請求、執行終了後の対抗手段
を聞いてきてるってところがへんなんだよ。

>>270
>甲が中間省略登記の中間者たる主張を行った
>かも知れない以上は。

問題文では、「甲は乙に所有権移転登記請求を行った」と書いてあるんだから
乙→甲の所有権移転だとしか考えられないでしょう。

確かに、甲の所有権不存在については既判力は及ばない。それはそのとおり。
だけど、甲は、基準時以前の事由を持ち出すことは（例：前訴の時点で所有権が
失われていないこと）できない。既判力の（客観的範囲ではなく）時的限界で
遮断されるから。

要は、既判力の客観的範囲でない事柄も、時的限界で遮断されるってこと。

>>272

それを肯定するなら、争点効を肯定せざるを得ないよ。

乙の所有権主張が直ちに前訴基準時における甲の登記移転請求権
存在を否定するものではない以上。

まさに、百選１４５の事例の話そのものだよ。

>>273
争点効を持ち出す必要はないでしょう。
甲が「所有権移転登記請求」したってことは、「所有権が前訴基準時において
甲にあることを前提にして、その効力として登記移転請求した」としか
読めないのでは？

もちろん、既判力の客観的範囲そのものは、登記移転請求権の範囲だけしかない。
ただ、その前提となる所有権が甲になかったことを主張して、移転した
登記の抹消を求めることは、争点効ではなく、既判力の客観的範囲でもなく、
既判力の自的限界によって遮断されるのです。

高橋重点講義Ｐ５０の表現を借りれば、
所有権移転登記請求で敗訴した被告が、
口頭弁論終結後の新事由なしに、同一物の
登記移転を請求するのは反対請求であり、
既判力で封ぜられる。

つまり、後訴が反対請求の場合、前訴訴訟物と
矛盾関係にあるわけだから、もろに既判力の
拘束力が影響して、遮断効を含む既判力全体の
拘束力が及ぶということでしょう。

理由中の判断に拘束力がないというのは、後訴の
訴訟物が前訴の訴訟物と論理的関係がない場合に
は前訴主文と抵触するということがないのに、
理由中の判断と抵触するからといってそこの部分
に拘束力が生じるわけではないということでしょう。

反対請求なのだから前訴主文と矛盾関係にあるのは
明らかなのであって、これを矛盾しないと考えるのは
いろいろと仮定的な事実を頭の中でこしらえて、矛盾
しないこともありうるんじゃないかと想像しようとし
ているからじゃないの？

矛盾関係にあるのだから、その主張をするためには
既判力を乗り越えなければならない。
そして、そのためには基準事前の事由を主張するこ
とは遮断効により封じられ、基準事後の事由を主張
しなくてはならなくなる。
そういうことでしょう。

それ間違ってるよ。
所有権の帰属は理由中の判断に過ぎず、後訴への拘束力を持たない。
また、既判力の時的限界ってのは、前訴基準時以前の事由によって、
前訴の既判力の客観的範囲内の判断につき争えないってもんに過ぎない。
本問でも、前訴基準時に甲が登記移転請求権を有したか否かにつき
争うことは許されない。しかし、乙が行うべきことは、現時点で
自己が登記移転請求権を持つと主張することであって、それは前訴
基準時における甲の登記移転請求権の存在と両立する主張だ。
従って、前訴既判力では遮断されない。

>>276
>しかし、乙が行うべきことは、現時点で
>自己が登記移転請求権を持つと主張することであって、それは前訴
>基準時における甲の登記移転請求権の存在と両立する主張だ。

どうやって主張するの？
前訴終了後（基準時後）に、新たな登記の原因が発生したことを
新たに主張しなきゃいけないんだよ。
新たに所有権を取得した、とでもいうの？

>>255
お前は登記法を全く知らんようだな（Ｗ
まあ、無理もないか。

＞無権限者に対して所有権に基づき登記を移転せよと請求するのが後訴だろ？
残念ながら違う。
この場合は、その登記は間違いだということで、
錯誤を原因とする所有権移転登記の抹消登記請求を行うことになる。
うそだと思うのなら、法務局にでも問い合わせてみな。
ちなみに、漏れは司法書士合格者。

で、この後訴の訴訟物である抹消登記請求は、前訴判決の既判力により、
甲が乙に対して所有権移転登記請求権を有することを前提に判断されるから、
請求は認められないことになる。
そこで、前訴判決の既判力を取り消す必要がでてくるわけ。

だから、所有権に既判力が生じるか否かは問題とならない。
ましてや争点効なんか書いたら、鼻で笑われるだけ。

ご愁傷様。
　

＞２７６

時間的要素をとりこんで両立するかどうかを考えたら
なんだって両立する可能性があることになっちまうでしょ？
それでは訴訟物がまったく同一の場合ですら両立する
可能性があることになる。
そして、訴訟物がまったく同一の場合にですら、所有権
の帰属の問題が理由中の判断でしかないということに
なってしまう。

両立するかどうかは時間的要素をはずして論理的に
両立するかどうかによって決めるべきことだろう。
そして、反対請求は論理的に両立しない。
となれば既判力の拘束力を受け、基準事後の事由を
もってしかその既判力を争うことができなくなると
いうことだろう。

時間的要素をまず無視して矛盾関係にあると見て、
それを争う段階になって時間的要素を持ちこみ、
基準時前の事由で既判力を争うことはできないが、
基準事後の事由でなら既判力を争うことができると
考えるのが筋だろう。

百選145の判旨のなお書き読んでみな。

それと、同一訴訟物でも両立しうるよ。だから基準時って概念があるんじゃない。

>280
両立しうるのなら、基準時前の事由だって理由中の判断にすぎないの
だから基準時前の事由で争えることになるはずでしょ？

両立しえないからこそ、基準時における判断の拘束力により
基準時後の事由をもってしてしか争えないことになるんじゃん。

違う違う。
基準時における当該権利の存在が争えなくなるだけ。

それと、登記法うんぬんっていってた人がいたけど、その知識が
なきゃ解けないなんてことはありえない。

>>282
抹消登記なんて、民法の択一レベルの知識だよ。

つーか、問題全体みればなにが聞かれてるかわかりそーなもんじゃん。
争点効がどうのなんて聞かれてるはずがない。

素直に問題を読もうぜ。

「既判力は登記請求権の存在にしか及ばないから後訴で争える」
って言ってる人に聞きたいんだけどさ

後訴でどうやって争うの？
抹消登記は請求できないんだよ。前訴基準時において、その登記は完全に
正当に移転したことになるんだから、正当なものを抹消できる理由がない。
（実体面での所有権の有無とはもちろん別。登記は完全に正当なものになるから）

だとしたら、再審か無効主張で判決の効力を根本から争うしかないでしょ。

>>285

所有権に基づく物権的請求権としての登記移転請求権。

>>286
抹消ではなく移転だとすると、所有権が前訴基準時以降に新たに
取得されたことを立証しないといけないことになりませんか？
無理があるような気がする

>287
いや、その人の言い分だと所有権がどうのは理由中の判断にすぎないから
基準時前からずっと所有権があったということを主張することができるん
だそうだ。

わたしはそれは既判力の客観的範囲と遮断効の及ぶ範囲を混同しているだ
けだろうと思うのだが、理解が浅いせいか上手く説明できずにいる。

>>287

所有権の帰属につき既判力は生じていないから、
基準時前から所有者だったって主張は遮断されない。
だからそれを証明できればいい。

訴訟係属後の事件ではあるけど、被告の氏名茫洋の事件である百選３８に
よると、この事件の原審はそもそも無効判決だとして再審で取り消すまで
もないって処理したらしい。
これに対して上告審は再審による取り消しをみとめた。
小門１の（２）もどっちかで書けばいいんだと思うよ。原審のように無効と
する人は訴訟係属すらしてない本門はなおさら無効にしやすいし。
再審を許す方向で行く人は本来無効であるけれど、法的安定性や被告にとって
は再審で取り消す実益があるとか理由をつけて再審請求OKにすればどっちでも
いいと思うよ。

>>289
>基準時前から所有者だったって主張は遮断されない。

遮断されるでしょ。既判力には客観的範囲には所有権の存否は含まれないが
時的限界で遮断される。
基準時前のことは、いっさい持ち出すことはできない。

時的限界で遮断される範囲と、客観的範囲で遮断される範囲は
イコールではない。前者は、後者の前提になる事由も含まれる。

たとえば、前訴で売買が争われた際に主張しなかった取消権を、後訴で
主張することは、時的限界で遮断されるでしょ？

既判力の客観的範囲は、取消権があったかどうかには及ばないが
時的限界で遮断される。それと同じ

＞たとえば、前訴で売買が争われた際に主張しなかった取消権を、後訴で
＞主張することは、時的限界で遮断されるでしょ？

そりゃ、売買に基づく給付請求権の存在を否定する事由だから、
基準時以降に主張することは否定される。つうか、百選１４５の事例が
まさにそうでしょ？

まず、Ｙの明渡請求に対してＸが錯誤無効の抗弁→Ｙの請求認容。
次に、Ｘの錯誤を理由にした登記抹消請求→Ｘの請求認容。

この順番で判決が下されている。基準時以前の一切の事由の主張が
できないならば、後訴でＸの錯誤無効の主張が入れられる余地はない。
しかし、実際は右のような判決が下されていて、最高裁はそれが
間違っていないと判断している。




う〜ん、オレの理解だとこうなる。

�@甲は「なんかの理由で」前訴基準時に登記移転請求権を持っていた
点に既判力は生じる。そんなもの実はなかったって形で争うことは
できない。

�Aただ、乙が現在所有権の存在を主張することは、前訴基準時における
甲の登記移転請求権の存在を否定するものではないから遮断されない。

�Bそして、所有権者はどのような経緯で現状の登記状態が作出されて
いようと、物権的請求によってその自己の下への移転を請求できる。


�@は多分みんなアグリー。んで、�Aも多分みんなアグリー。だとすると、
�Bの理解が間違っている、ということになる。でもそれって、登記に公信力を
認めるってことにならないか？　と思うわけさ。

頭のいい人、説明キボン！

たとえば、売買による所有権移転登記を求める事例だったら、どうだろう。

甲は、売買による所有権移転を原因として、登記移転を求め、乙に前訴で勝ったとする。
この場合も、既判力の客観的範囲は、所有権移転請求権の存否にしか働かず、売買の有無や
所有権の所在には既判力は及ばない。
そこまではいいね。

でも、だからといって、乙は、売買の無効等の瑕疵を後訴で主張して、所有権が自分に
あることを理由に登記を戻せるのかな？
時的限界で遮断されると思うんだけど・・

>>291

少なくとも百選１４５のロジックから行くと

＞たとえば、前訴で売買が争われた際に主張しなかった取消権を、後訴で
＞主張することは、時的限界で遮断されるでしょ？

その取消権を、売買に基づく給付請求権を否定する形で行使することは
できない。しかし、売買の取消を原因とした給付物の所有権確認の主張は
既判力では否定されない。

そうすると、後訴で勝訴すれば、所有権に基づき給付物の返還請求が
できることになる。


しかし、それは不合理。そこで争点効。しかし、及ぶ範囲が不明確。
そこで、信義則による排斥。って流れになる。

もちろん、本問では、乙がかかる主張を行っても信義則によって排斥される
ことはない。乙には手続保障がないから。

>>294
百選１４５の争点効の事例は、前と後の訴訟物そのものが違うでしょ。
だからこそ、既判力では遮断できず、争点効か信義則が必要になる。

本問の場合は、くだいていえば、
　「前訴の基準時までのすべての事由を前提にした場合（＝時的限界）、
　　登記は甲になければならない」
ってことに既判力が及ぶわけでしょ

だとすれば、後訴で、登記を戻すにしても、それは、基準時以降の事由を
理由にしないとだめでしょう？
そうでないと、まっこうから既判力に抵触すると思うけど。

>>295

百選１４５は、Ｙの明渡請求の認容の確定後(�@)、Ｘの
登記抹消請求を認容した判決（�A)にＹが上告した事例

判旨は、前訴は明渡請求にしか既判力を有さず、
後訴は登記抹消請求の点にしか既判力を有しない。
従って、後訴判決は前訴の既判力に抵触するもの
ではない、っていった後に、

もちろん、Ｙが別訴でＸに対し所有権確認を求める
ことは可能である。

ってやってるわけさ。この最後のを�Bとすれば、

本問は�A�Bの既判力の抵触があるかって問題になる。
んで、最高裁判例に従えば、�Bの訴えが�Aの訴えの
既判力で遮断されることにはならない、ってことになる。

>>286
お前、民法の知識ないだろ。
甲から乙に所有権が移転していない以上、所有権移転登記はできないんだよ。
できるのは、抹消登記請求のみ。

民法の教科書読んで、一から出直しな。

>>297
「甲は、Ａ土地の所有者乙を被告と表示して、」
って設問に書いてありましたが。

>>298
意味不明です。

>>298
それは、甲の乙に対する請求だから。
後訴で乙が甲に対して請求するのは、抹消請求しかない。

>>300
あなたの言うとおり。

つーか、仮に後訴で、乙が甲に対して、所有権「移転」登記を
請求するとしたら、新たに甲から乙への所有権移転が
基準時以降に発生したことを主張立証しなきゃならなくなる。

堂々巡りになってきてるな。

どんどん出題いとからはなれてるような気がするけど。
という俺もなにが出題意図かはわからんが。

＞３０４

なにを書けばよかったのかはもう結論がでてるから、ヒマなんで
無駄話してるだけでしょ。

書くべきことは氏名茫洋・判決変種の処理あたりのことでしょ。

ホレ、恩返しじゃ（地裁だけど）
不法に取得した欠席判決による登記が手続き上無効と認められた事例
東京地裁　S54(ﾜ)13126

甲（被告）他は、本件訴外乙を相手取り提起した事件において、裁判所からの
乙あての送達書類を乙に成りすまし、またはその同居人として受領する方法に
よって裁判所を欺き、かつ乙の欠席等による擬制自白の効果を悪用して勝訴判決
を得たことが明らかである以上、本件各登記は、登記権利者が右のような不正な
手段によって得た無効な判決（その内容に適合した効力を生じ得ないというもの）
を原因証書として利用した、いわば登記名義を詐取したと同視うるきわめて違法性
の強い手段を弄してなされたものであって、その瑕疵は重大であるから、
このような判決による登記は、登記義務者において右手続き上の瑕疵を理由として
その抹消をできるものと解するのが相当である。

この判決のポイントは
１　前訴の再審取消しはなされてない
２　裁判官は「無効な判決」という表現で逃げている
３　乙の所有権は確認できなくとも控訴で登記抹消できる。
　　移転登記の手続き上の瑕疵が理由とよ
と偉そうに初めていってみる

３０７の下から3行目
×控訴　○後訴
やっぱ、俺へたれだな

だいたいまとまったようなのでどなたか模範解答作っていただけませんか？

そういやカバチタレ！！で似たような話があった。
登記じゃないけど

>>304
「仮に前の判決が有効で、既判力がそのまま認められるとしても、
　その既判力は所有権の有無には及ばないので、乙は所有権に基づき
　登記の移転だか抹消だかを当然に後訴で請求できる。
　（＝だから、再審請求や前訴の無効主張をする必要は無い）」
と主張する人がいるのです。

出題意図が既判力の客観的範囲だと考えておられるようで。

>>311
解説サンキュー。
やっぱり、づれてるように俺には思えるのだが。

訴訟物（登記請求権）について気にしなくていいことよい？

小問２だけど、口頭弁論終結前に当事者が死亡し、発覚が口頭弁論終結後だった場合の
判決効の問題書いちゃダメですか？

>>314
それって115条1項.3号の話だろ

>>315
類推じゃないの？

１-１　当事者確定→丙排除→乙について再度送達・呼出
　　　自白については第三者がやってるので排除・ただし追認の余地あり（市内だろうが）
１-２　控訴期間徒過→確定→再審（３３８条３号類推）
　　　別訴提起で判決無効を争うことの可否→既判力について法的安定性を害するからダメ
２　　　中断して受刑すべきだったのにしてないよん。
　　　→再審自由(３３８条５号）だって自分で主張なんかできないもん

としますたが、最低限守れて…ますか？

＞＞３１７
十分守れてるとおもう。むしろ相対的には上かもよ。

一週間休息するとすごいスレですね。。
こんな感じでした。

一　小問１（１）
　　１　当事者の確定→乙当事者
　　２　訴訟代理権を持たない第三者丙の訴訟行為は無効。ただ、乙が追認すれば別。
　　３　裁判所は、丙を手続から排除し、乙に弁論させるべき。
二　小問１（２）
　　１　控訴期間徒過→乙の勝訴判決確定→甲は登記経由
　　２　乙は甲に対し所有権移転登記請求の訴えをなしうるか？前訴理由中の判断たる
　　　　土地の甲への帰属は、乙による控訴の影響するか？
　　　　→争点効論→信義則論→あてはめでは、理由中の判断の拘束力なし
　　３　再審事由に当たり再審可能
三　小問３
　　１　中断の認定（死亡＋代理人不在）
　　２　中断中でも判決言い渡しは出来るが、期間の進行は停止している
　　　　よって、控訴期間を徒過していても判決は確定せず、丁は受継の申し立てを
　　　　をしつつ、控訴の提起をして、判決を争いうる。

二　２　「控訴の」→「後訴に」　に訂正です

319さんの証文１（２）はちょっと変だと思います。理由注の判断に拘束力がないのであれば、再審しなくとも、そのまま本訴で訴えられると思います。どうでしょうか。

>>319
土地所有権については既判力は及ばないが、
登記が乙になければならないということについては既判力が及ぶ。
だとしたら、前訴が完全に有効であることを前提にした場合、
所有権移転登記請求などできるはずがない。

>>319
土地所有権については既判力は及ばないが、
登記が「甲」になければならないということについては既判力が及ぶ。
だとしたら、前訴が完全に有効であることを前提にした場合、
新たな所有権移転の事由が生じない限り
所有権移転登記請求などできるはずがない。

323は322の訂正です

こんばんは！
怖いもの見たさでちょっと覗いてみたんですが、
やっぱり怖いのでもう逝きます。
さようなら

>319
今まで指摘されていなかったのが不思議ですが、
小問２で、判決が確定していないことを明言した人は初めてですね。

けっきょくさ、
前訴の既判力により、乙の甲に対する登記請求権を基礎づける（基準事後の）事由は遮断されるってコトでよろしいか？

既判力の客観的範囲を長々と論じた人は論点を完全にはずしているよ。
だって、証文１で甲は登記を自己に取り戻すため、自己への登記移転請求をする。
判決理由中の判断とは何ら関係なく、騙し取られた判決と登記移転請求は抵触するよ。
むしろ問題となるのは、訴訟継続さえ生じていないのに、騙し取られた判決に既判力が本当に生じるのかだよ。

繰り返しになるけど、
実体上甲から乙への所有権移転がない限り、移転登記はできないよ。
乙が、後訴で主張できるのは、基本的に抹消登記請求のみ。

移転登記なんて書いた奴は、民法の知識がないと判断されるだろう。
減点されるかどうかは分からんが。

>>327
基準時後ではなく基準時前ね

証文１では、訴訟継続さえ生じていないので、既判力は生じないのではないの？当然、既判力が生じるとしたうえで、話を進めても駄目だよ。
本門では、訴訟継続さえ生じていないのに、既判力が生じるのかを論じなきゃいけないと思うよ。

それと、３２９さんは、所有権移転がない限り、移転登記請求はできないといっているのですか。
僕はそれは間違いだと思います。現実的に本文で甲は最初、所有権移転請求を経ずに、いきなり移転登記請求をしていますよね。

>>332
>現実的に本文で甲は最初、所有権移転請求を経ずに、いきなり移転登記請求をしていますよね。

所有権移転請求ってなぁに？
甲は、実体上、所有権が移転したことを主張して、それを理由として所有権移転登記請求の訴えをしたんだろう。

>>331
激しく外出だよ。
氏名亡羊訴訟とはそもそもそういうもの。
民訴の教科書読みな。

>>332
それは、丙が請求原因事実を全部自白したからでしょ。
民法の教科書読みな。

>>334
ばか

>>335
ヴァカはお前

>>331
禿同。
氏名茫洋でも訴訟係属後と訴訟係属前のものがあり、１００選３８なんかに
のってる氏名茫洋は、被告の委任状を偽造して訴訟代理人を選任してそいつ
に訴状を送達して訴訟係属をつくりだした事例だからね。それでも、原審は
無効として、既判力もなしとしたけど、本門は訴訟代理人もいなく訴訟係属
すらないっていう点で乙にはまったく手続き保障ない事例だから、判決は無効、
既判力なしっていうのが一番基本的な筋だとおもうよ。

>>337
１００選３８も、委任状が偽造で「代理人」も無権限なのだから
訴訟係属がないとすれば本問と同じ。

>>338
１００選３８の解説１をちゃんと読め。１００選の事例は形式的にでは
あるが訴訟の係属が作り出された事例なんだよ。「・・・訴訟の係属を
まったく知らなかった被冒用者には、この判決に対してどのような救済
手段があるのだろうか・・・」しっかり「訴訟の係属」って書いてある
だろう。

>>339
解説はいいけどさ、偽の被告側訴訟代理人に訴状が送付されようと
偽の被告に訴状が送付されようと、「形式的には」同じだろう？

偽の代理人に訴状が来て「形式上訴訟係属ができる」のなら
偽の被告本人に訴状が来ても同じだと思うが。

>解説はいいけどさ

ﾜﾗﾀ

>>341
oremo,
warata

解説してる教授にメールでも出せ。

結論として、芒洋訴訟の既判力を否定したい場合、

（１）訴訟係属そのものが存在しない
（２）（形式的に訴訟係属はあったとしても）本物の乙に手続保障が
　　　まったく与えられなかったので、判決効が及ばない

のどっちの言い方でも説明はつくと思う。

ただ、（１）の場合、判決どころか訴訟そのものが最初から不存在で
あったということになってしまうが、そこまで言ってしまって良いのか？

>>344
そんな基本書にも書いてないことが
聞かれているとは思えんよ。

>>345
基本から考えれば、解ることだろ。
それより、訴訟係属もしておらず、しかも全部自白されちゃってて
乙が追認するはずもないのに、氏名茫洋の典型だとかいって追認、
有効みたいなこと書いてる予備校ブロックまるおぼえ君はいりません
ってことだろ。

>>346
基本書嫁。ヴォヶ。

>>347
もっと、頭つかえ、ヴォケ。お前も俺も。（藁

>>346
だからさあ、基本書に赤の他人に訴状を送達させた、という事案が
氏名亡羊の典型例として挙げられてるわけよ。
予備校ブロックがどうのという問題じゃないわけ。

もう、いい加減あきらめな。

>>349
常識的に現場で考えたか、記憶（思いこみの）にひきつけて、ただそれをを吐き出したか
で評価がわかれれことになるよ。
今年の問題は。

>>349
だからさあ、氏名茫洋でいいんだけどさー、その後の処理は
いろいろあるんだって、新堂なんかは手続き保障の観点から
騙取判決は一貫して無効判決にするしね、問題文の事情を
ひろって現場でどこまで考えれたかが問題なんだよ。
あんた、典型例典型例ってうるさいけど、問題文の事情を
もう一回よーく読んで考えてみろ。

>>349
氏名茫洋だけど、追認すれば有効なんていう、本に書いてある
ことを書いても問題に答えたことにならんだろう、常識的に
考えて全部自白されちゃって追認する馬鹿がどこにいる・・・
むしろ、追認しない場合のことを当然聞いているんだよあの問題は。

みんな本気で追認云々書いたのか？
ネタじゃなくて？
>>352
の言う通りこの状況で追認するわけないだろう。
バカじゃないのか？？

遅いが、批評してください。

小１(１)　当事者の確定
　　　　　訴訟係属自体がない。よって、裁判所は原則却下すべきと思われる。
　　　　　しかし、別訴提起は訴訟経済に反するため、補正を命ずる措置をすべき。
　　(２)　当事者が関与していないのになされた判決が確定した場合の処理
　　　　　通説をたたいて、新堂説。したがって、無効判決。無視してべっそ提起可。
　　　　　ただし、債務名義が外観上残るため、再審も可。代理権けんけつの規定を準用。
小２　中断中の判決の効力の問題として処理
　　　小１(２)の新堂説的に既判力の正当化根拠が手続保障ということから、この場合も無効判決。
　　　べっそ提起可。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
　　　　　

>>354
小門１（１）の補正の意味がわからん。訴状を乙に送達し直すってこと
じゃないのか？
小門１（２）は筋は通っていると思う。
小門２これはこれでいいと思うが、小門１と違い乙自身訴状を受け取っている
から、小門１よりは手続き保障は若干されていることを重視すれば、判決を一応
有効とした上で、控訴の追完や再審の可否の話にしてもいいのかもしれない。

当事者の確定基準については表示説をとってるみたいですね。
でも、判決の効力のところでは手続き保障を重視して無効判決にする
ってかんじで新堂説をとるみたいですが、場面場面で通説と新堂説を
使い分けてるようですが、ま矛盾ではないし、ポイントははずしてないし
相対的にみれば上の方の答案だと思うよ。

小問２で再審の訴えは出来ないのでは？

小門２は、小門１と異なり、訴訟継続しているので、判決は確定するよ。
そこで争い方は、再審３号か追完控訴になるのでは？

つうか、新堂説＝規範分類説は、行動説と表示説を混ぜたみたいな
感じだろ
訴訟の進み具合によって場面場面で基準が変わっていくんだから

>>358
そう考えるのが普通だと思いますよ。
でも新堂は確定判決の騙取も無効判決で処理しゃうから・・・

途中まで、本人が訴訟を遂行していても新堂は確定判決へんしゅにするのですか？

小問2ですが、再審とかはありえませんよ。

これは、単なる条文知識の問題です。

１２４条で訴訟手続は中断。
しかし中断中でも、132条1項で判決の言い渡しは可能なのでOK。
もっとも、132条2項で中断中は期間は進行を停止する。
よって、控訴期間は進行しない。

正解は、ただこんだけです。

>>362
わしもそう思うんじゃが。
ほかに同士はおらんかのう。

>>362
それは裁判所に発覚した場合の話。発覚せずに控訴期間が過ぎた
場合には確定しますよ。死者名義訴訟のところで、ちゃんと、
いつ発覚したかで場合わけしやじゃないですか。
本門のように、発覚せずに判決がおり、控訴もすぎてから発覚した
場合は一応判決は確定したものとして再審で取り消すことになります。

>>362
評にもあったね。
つーか、同じ人？
わちきもそれでいいと思う。

みんな、いつ発覚したかでちゃんと分けて理解してないんだね。

確定したって問題で明言されてるからね。

>>362
残念でした。
G確定だね。

>>362
sayonara

論文の森の当事者の確定のところのオプション問題の参考答案
には、
「判決後に発覚した場合は裁判所は相続人に授継させるべきであったのに
判決を下した点に法令違反があることから、判決が確定していなければ
上訴により（２８１条、３１２条２項４号類推）、判決が確定すれば
再審（３３８条１項３号類推）によって取り消されることになる。」
　と書いてありました。

オレも、362さんと同じ。

条文通りにいくと、判決は可能だけれど、
控訴期間が経過しても、判決は確定しないんだよね。

そうすると、判決確定後に死亡が発覚した場合と、
同じように書くことはできないと考えました。

Gｲﾊﾟｰｲﾊｹｰﾝ

司法試験解法マニュアル民事訴訟法(林田学）をみたら、確定して
再審で争うことになってたよ。

以前のファイナル（００年か０１年、第一回第一問）の問題にもあります。

三　訴訟継続後に被告が死亡した場合

　３　被告の死亡が判決後に判明した場合、裁判所は相続人に
　　　受継させるべきであったにもかかわらず、受継せずに
　　　判決をなした点に違法がある。

　　　そこで判決確定前であれば上訴により（２８１条、
　　　３１２条２項４号類推）、

　　　確定後は再審により（３３８条１項３号類推）
　　　取消される。

やっぱり、362さんの処理でいいと思う。　　　

そうすると、控訴期間の経過によって、確定しているかどうかだね。
どっちでも間違いとは、いえないんじゃないかな？

>>374
<やっぱり、362さんの処理でいいと思う。>
はあ？
再審により取り消されるでいいんじゃないの。
どこにも期間が進行しないとは書いてないじゃん。
意味わからん。　　

>>374
370とかぶってるよ。
それでいくと、結局、判決後上訴期間経過前なら上訴で、期間経過しちゃったら
確定するから再審でってことだろ。
３６２は、そもそも期間進行しないって主張してるんだろ。
３６２は間違ってたってことになるぞ。

132条２項。
再審でも、間違えではないと思うよ。

小問２で中断（裁判所、当事者の知、不知は問わない）
があったことは、間違いない。
問題文の「なお、訴訟代理人はいないものとする」というのも、
１２４条2項が訴訟代理人がいるときには中断が生じない、
と規定しているのを受けたものだと思う。

そうすると、中断が生じる以上、１３２条２項の期間の進行の停止
は明文がある以上動かし難いような気がする。

>>379
裁判所が死亡を知らなければ期間徒過により一応確定するよ。
進行が停止するのは裁判所が知っていればの場合。

そうでもしなけりゃ、確定判決の債務名義をもって強制執行をいつできるのか分からなくなるからね。

>>379
それだと、死んだことを裁判所も当事者も知らないで何年もたってから
実はあの時の訴訟は中断してたから確定してないんですよって言えること
になるよ。また、よく基本書にある、死亡が確定後に発覚した場合という分類自体
ありえないことになるよ、あなたの考えだと裁判所や当事者が知らなくても中断する以上
確定ということ自体ありえないことになるわけでしょう？・・・おかしく
ありませんか？

>>379
死んだことを、誰も知らないと、永久に期間進行せず確定しないってか。
すげー解釈だな。

　小問２を口頭弁論終結後の承継人の問題とした場合には、小問１(1) (2) がそこそこ
書けていても爆死でしょうか？それとも、民訴第１問がそれなりに書けていれば、トー
タルで守れるんでしょうか。レスを見ていると口頭弁論終結後の承継人とした人も再現
君を含めて２〜３割はいそうだけど・・・

民訴２匁は全体的に出来悪いから少々の逸脱は帰ってくるまで
評価はわからんのでは？

確かに形式的には判決は確定するけれども，判決の送達が無効なのだから，被相続人
は�@控訴の提起（追完）をすることができる。
　�A再審を認めてもよさそうじゃの。
いずれでも間違いではないと思うのじゃが。

＞384
　ありがとうございます。民訴1問目も決して書けたわけではないので、余計気になって
しまいました。すこしだけ、気が楽になりました。
　昨年・一昨年と民訴の評価は自分や周囲の話を聞くと、だいぶ予想と食い違っていたよ
うですね。

小問２について。
１３２条２項の「期間」に不変期間も含まれることは間違いありません。
したがって、丁が控訴できることは間違いありません。
よって、この条文を無視することは許されないでしょう。
ただ、本問では、判決が外形的には確定してしまうという問題点もあります。
たとえ実体的には手続が中断していても、この判決を債務名義として執行される可能性は残っているのです。
よって、再審によって判決の効力を除去することも認められるのです。
もっとも、本問では執行段階で事態が判明するでしょうから（乙を名宛人とする判決で丁に執行するわけですから）、
その時点で丁は執行を阻止して、受継の申し立てをして（１２６条）控訴を提起することになるのでしょうね。

おれなんか、民ソ1匁82条を書かんかったんだぞ。
2匁はまぁまぁできたけど…

>>387
形式的には132条なんだが、丁は控訴することは、小問１で乙が追認する事がないのと同じくらい、ないでしょう。
控訴する場合は審級の利益を失うわけですから。

>>389
あほですか？

控訴の追完を書いたらGです。

>>391
ほわい？

控訴の追完書かなかったら、D以下です。

批評してくれた方、ありがとう。

控訴の追完しか書かなかったら、乙も相続人丁も全く手続保障がなされなかったのに、どうして第1審からやり直せる方法を書かないのだろうかと思われるだろう。
ただ、再訴というのは、丁に判決効を及ぼすことを前提にするから、不当のような気もする。
しかし、115条1項3号の「承継人」にあたらないとするアクロバティックな解釈もなんだかなって思う。

>>395
１１５条１項３号の承継人の議論は、口頭弁論終結後に死亡した場合の話。
では、本門で口頭弁論が終結したと言えるのか、確かに、第一回口頭弁論
は終わっている、そしてそこで全部自白されているから口頭弁論は終結して
いると考えれないこともない。
　しかし、それは騙取者の自白を有効とすることが前提の話であり騙取者の
自白を無効と考えれば口頭弁論はまだ全然終わってませんよ。考えてみて、この自白を有効と
みて口頭弁論終結後の承継人として判決効及ぼされるのは丁にとってあまりに酷でしょう。
　むしろ、１１５条１項３号の承継人にあたるとする解釈の方がアクロバティック
ですよ。辰巳の解答も自白を無効とし承継人の話にはしてませんよ。

>>389
上訴で、第一審取消・訴え却下判決を求めればいいんでないの？
確か、訴訟能力の欠缺のケースで、通説はそういう処理をすると思うが。

>>396
自白が有効でも無効でも判決が出ている以上は第1審の口頭弁論は終結したと見るのが自然なんじゃないの？
自白云々は判決の騙取の問題とすればいいだけ。
俺は395のように悩んだとしたら、115条1項3号にあたらないという解釈でとりあえず逃げるかもしれない。

第一審の口頭弁論はそりゃ終結してるよ、この裁判自体の口頭弁論が
終結したかっていう話でしょう。全部自白したんだからそれが有効だとしたら
もはや判決に塾したとして口頭弁論終結ともなりうるし、自白が無効なら
まだまだ、第二回、三回の口頭弁論しないと判決はできないだろうし。

控訴の追完を書いたらGです。

>>396
なんかどうしても控訴の追完にしたいらしいな。

自白のことは確定判決の騙取で判決有効説を取るなら、
有効と見ていいでしょ。判決の騙取ということは、当然
詐欺的な手段を用いて自白させることを含むのだから。

某私立女子高に通う（18歳）過激ｾﾙﾌﾇｰﾄﾞうｐ祭り関連スレ
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/mog2/1027514824/

これは私事ですが、容姿スタイル等84点位だと思います。
自身でセルフタイマーやリモコンで撮影しているようです。

基礎的質問。
口頭弁論って１回、２回、３回とかあるけど、口頭弁論の終結時って
どうやって決まるの？控訴されれば、また口頭弁論やるよね、結局
いつ口頭弁論が終結したって考えればいいの？誰か教えて。

追完と再審って両立しうるよね。

判決があった後に振り返って考える。
あっ、あの時終結してたんだ。

[147] 民訴２問目小問２ 投稿者：楽 投稿日：2002/08/02(Fri) 21:58

　問題文からは明確にいつ口頭弁論が終結したか記載してないため、他の事情から
拾うしかありませんが、代理人の不存在や裁判所が乙の死亡を知らなかったためと
の文言からは、乙は口頭弁論終結前に死亡したと読むのが素直ですよね。
　もっとも、第１回口頭弁論期日で被告（と裁判所が認識している者）が請求原因
事実を全て自白した本事案では、第２回口頭弁論期日を開く必要は無いと判断して、
第１回口頭弁論が最終口頭弁論だと判断することもやむをえないこと、結構多くの
人がその認定をしていることから、それだけで死ぬことはないと予測していますが・・・

>>406

口頭弁論の終結時＝判決を下すのに熟した時＝
請求原因の全ての自白があった時

乙は口頭弁論終結後に死亡したと読むのが素直。

>407
　でも、口頭弁論が終結したのなら、通常当事者に対しての手続保障は十分なの
だから、裁判所はその後に当事者が「死亡したことを知らなかった」としても、
知っていたとしても死亡者名義の判決を下すことになるでしょう。だからこそ、
115�T�Bにより第三者への判決の拡張が意味をもつことになるのでは？従って、
敢えて問題文に「乙が死亡したことを知らなかったので」としてあるのは、「
知っていたなら乙から相続人へ訴訟承継をしたはずだったのに、知らなかった
ので乙名義の認容判決をしてしまった」という意味に読むのが素直でしょう。
　でも、小問２はもっと爆死している人も多い上、受験生の間で議論になる程
終結後の承継人としている人も多い。とすると、終結後の承継人としても、そ
の立場から筋の通った考えを示していれば、406のコピペのとおり少しの減点
で済むのではと思われます。

そういう微妙な問題文をくぐりぬけて出題者の意図道理に答えた答案
は３０点以上つくんだろうね。でもそこまでいかなくても２５点以上の
合格点はつくんじゃないの、相対評価だから・・・

小門２について、中断して期間進行しないから確定すらしない
なんて言ってたやつ等もけっこういたよね。
　もしかしてこの問題で出題者の意図道理に答えたら相対評価では
凄い点数つくんじゃないの？

というか、いろんな構成ができそうなんだけど、この問題。
一つの正解を求めているとは思えないんだが。

小２は、中断中の判決だが、確定はする。しかし、その判決が無効かどうかは説による。
ということなのかな？
それとも、口頭弁論終結後の死亡で、中断ではない。ということなのかな？
この二つで分かれているようだけど。
おれは、前者だと考えたけど。

当然、俺も前者だと考えたよ。

>>408

口頭弁論終結後の承継人、ってのが正解だよ。
中断とか言ってる奴が減点対象。

なぜなら、判決が確定すれば瑕疵は包括的に
治癒されるってのが判例・通説の扱いだからだ。

新堂説は判例とはかなり異なるから、新堂説に
拠る旨を書いておかないと実務家試験委員の
反応は悪いだろうね。

＜なぜなら、判決が確定すれば瑕疵は包括的に
治癒されるってのが判例・通説の扱いだからだ。＞

治癒されないからこそ、確定判決の騙取の論点があるんだろ。

予備校答案でも承継人の話してるの
ないらしいぞ。たぶん承継人の議論
にしたのは少数派だよ。

口頭弁論が終結しているかどうか。
判決が確定しているかどうか。
この二つのハードルが、小問２にあるように思うんだな。

表示説だと、当事者による自白ではないので、
その自白は無効、口頭弁論は終結していないと考えることもできる。
他方、一応口頭弁論は終結したとみて、承継人の問題とすることもできる。

中断していると考えると、判決は確定せず、
上訴で一審判決の取消と訴え却下の手段をとると考えることもできるし、
判決は上訴期間の経過によって一応確定し、
再審で争うべき、こう考えることもできる。

オレは、どれでも、間違っているとは思えないんだ。

というか「あ」とか言う奴だけだろ、そんなアフォなこと言ってる奴はｗ

>>418
「あ」以外に俺も書きこんでるが

>>417
同意
俺は承継人の話にしたが、なぜそうなるのか思考過程を書いたよ。
そうゆうのを飛ばし結論だけでは点は低いと思われ

>>419
わかってくれて、うれしい。
思考プロセスをみたいから、あえて解答がわかれるように、
問題文を抽象的にしているのだと思うんだ。

小問二で丁に判決効が及ばないって言って、それでいて再審を
論じている人は論理矛盾としか思えないが。請求異議の訴えで
いいじゃん。

小門２で丁に判決効が及ばないなんて誰も言ってないんじゃないの？
口頭弁論終結後の相続人に判決効及ぶんなら、終結前の相続人には
なおさら及ぶんじゃないの。

口頭弁論終結前の承継人には判決効は原則として及ばないよ。

全然、話がかみ合っていないなぁ。
だいじょうぶかい？
勉強熱心なのはわかるけど。

ほですた

口頭弁論前の相続人は当然承継だろ

あほさんは承継人の話にどうしてもしたいみたいですね。

民訴２

１、（１）
　　氏名の冒用がある。
　　本来当事者とされるべきは？
　　当事者の確定。実質的表示説。
　　被冒用者乙が被告。
　　しかし、訴状は丙に。
　　訴訟係属は？ニ当事者対立防御機会なし。係属なし。
　　不適法１４０。
　（２）
　　判決言渡し、控訴期間徒過。
　　被告は乙で115条1項1号
　　乙に何ができる？上訴、再審？
　　判決は無効か？前提として問題。
　　法的安定性より非当然無効、338条1項3号類推可。
　　無効説だと、理論的に判決の取り消し求めるのは変。
　　有効のほうがかえって当事者の保護になる。
　　342条1項期間内に、再審請求。
　　（控訴についてはよくわかないので、触れず。）
２
　　被告は乙。訴訟係属あり。訴え適法。
　　本来、当然承継124条1項1号
　　控訴期間徒過、確定、で、115条1項3号。判決効丁に及ぶ。
　　丁は何が出来るか。
　　（ここから先何を書いたか不明。
　　　再審事由類推と、控訴の追完の要件を軽く論じて、
　　　それらをなしうる、とした気がするが(汗)

　　明らかに、第一問より駄目駄目。
　　予想得点は８点ぐらい。（下一割確実でしょう）

不法に取得した欠席判決による登記が手続き上無効と認められた事例
東京地裁　S54(ﾜ)13126

甲（被告）他は、本件訴外乙を相手取り提起した事件において、裁判所からの
乙あての送達書類を乙に成りすまし、またはその同居人として受領する方法に
よって裁判所を欺き、かつ乙の欠席等による擬制自白の効果を悪用して勝訴判決
を得たことが明らかである以上、本件各登記は、登記権利者が右のような不正な
手段によって得た無効な判決（その内容に適合した効力を生じ得ないというもの）
を原因証書として利用した、いわば登記名義を詐取したと同視うるきわめて違法性
の強い手段を弄してなされたものであって、その瑕疵は重大であるから、
このような判決による登記は、登記義務者において右手続き上の瑕疵を理由として
その抹消をできるものと解するのが相当である。

>>428
民訴ホームラン級のＡじゃない？
スーパーＧがない限り合格間違いなしだな

>>428
小門１（２）を自分は無効判決としたうえで、無効判決には既判力
等の内容的効力は生じないから、乙は既判力に遮断されることなく
自由に新訴（再訴）できる・・・としたけど、それ以外は僕と
同じ構成です。

>>428
小問２で、口頭弁論終結後としたのはともかく、
その後、控訴の追完を認めるのはまずいのでは。
要件を検討するのは構わないが、
乙＝丁には小問２では明らかに過失があるので、
９７条の要件（無過失）を満たさないと思う。

ごめん、1行目は無視してくれ。

過失は認定の問題で、問題文の事情だけからは一概には認定できないね。
過失がなければ・・とか、過失があれば・・というような書き方しかできないで
しょう。

>>432　>>434
確か、「過失があれば・・・」ってやった気がします。
丁が丁だけに、2条でも使おうかと思いましたが、
形式的に問いに答えにくいので止めた気がします。
本当に自信はゼロですね(汗

>>430
またまたご冗談を（w
公開模試2回とも民訴44点の私に向かって(汗

>>435
自信もっていいよ、今回の民訴についてはAだよ。

＞435
　良くできてるよね。
　ふと思ったんだが、小問２は判決効の（事実上）及ぶ丁が何をできるか自己の立場から
矛盾なく論じることがポイントだったのかな。とすると、訴訟承継（実際には無いが）の
問題か、口頭弁論終結後の問題かは前振りの話であり、後者と認定しても矛盾なく論じて
いれば、多少の減点で済むのかもね。

319の　ややベテ　っす。　
所用により数日PC使えず、放置しておりましたが、
その後、いろいろな方の批評いただいておりました。
ありがとうございます。　亀レスもすんませんです。

争点効めいた議論は何度もたたかれているので蒸し返しも
気が引けますが・・・以下の理由で自分は争点効を引っ張りました。

１）元来の訴訟、甲の所有権移転登記請求権と、自分が後訴で考えた、
　乙の所有権移転登記請求権、は別の訴訟物。
　とすると先決・矛盾関係にない限り、前訴の既判力を前提に後訴が
　棄却や訴えの利益なしとされることはない、はずですよね。
　本問では先決や矛盾関係は認められないと思うのですが・・・
　
２）後訴としては理由はたぶん乙の所有権を持ち出すと思います。基準時前に
　限ると、通常なら、前訴の既判力に抵触する主張として遮断されるのでしょうが、
　今回は乙には前訴での主張の「期待可能性」（重点講義p515以下）が無く、
　例外的に主張できるのではないか、と。で、遮断効はクリアーさせました。

３）とすれば、残りの問題は前訴の理由中の判断（おそらく甲の所有権）が後訴
　に及ぶかという問題だろうと思い、争点効に触れた次第です。

叩かれて争点効から離れたい気分でもあります。

争点効ですか？
思い付きもしなかった(汗

てか、勉強不足ゆえ争点効理論を知らないっす・・・

>>431
俺と同じ。

乙の死亡により手続中断するから、判決言い渡しはできても、送達はできない。
よって、判決は確定しない。丁は控訴できる。

>>441
しつこいね

俺たち受験生の表面的な知識では
もうどっちが正しいのか分からないので
とりあえずどっちもアリということにしましょう

乙が死亡しても中断せず看過されて判決がなされることはある。
その判決は有効と考えると、控訴期間を渡河すれば、
判決は確定するのでは？
訴訟承継して控訴の追完すれば控訴できるけど、
確定を認めて再審も可。なぜなら確定すれば丁は
口頭弁論終結後の承継人。

>>438
>１）元来の訴訟、甲の所有権移転登記請求権と、自分が後訴で考えた、
>　乙の所有権移転登記請求権、は別の訴訟物。

所有権があとで新たに甲から乙に移ったわけでもないのに、なぜ
後訴で乙は「所有権移転登記請求」になるのでしょうか？
乙が主張するべきなのは「所有権移転登記抹消請求」です。
前訴での「乙から甲に登記が移っていなければならない」という判断と
まっこうから矛盾する関係にあり、既判力に抵触すると思いますが。

そのうえで、例外的に既判力が及ばない、という話に持っていくのなら
わかりますけど。

争点効など持ち出す余地は無いと思われます。

>>444
438ではないが争点効だとオレも思う。
（このスレの前の方で随分叩かれた）。

ここでいうところの移転登記請求は、所有権に基づく
物権的登記移転請求権と考えれば、前訴の既判力は
及ばないと解することができるとオレも考えるからだ。

そしで、「この問題は外形的に成立した判決の有効性を
聞く問題だろうがｺﾞﾙｧ！」とか何回も叩かれたが、小問
２も口頭弁論終結後の承継人による再審請求の可否、
とオレは捉えたので、必ずしも外形的に成立した判決の
有効性を聞いた問題とは必ずしも解されないと思う。

なお、小問２が口頭弁論終結後の承継人の問題である
のは明らかだと思う。なぜなら、115条3号は「判決確定後」
の文言を用いてはいないからだ。

>>438

後訴の訴訟物が前訴のそれと先決・矛盾関係にあっても、
形式的に別個の訴訟物である以上、本案審理には進むと
思いますが（訴えの利益なし却下、にはならない）。

確定するって説あるの？ソース希望。
>445
第一回口頭弁論で終結しているなら（私もそう考える）、あなたの言う通りでしょう。

みんな自分に都合のいいように強引にもっていこうとしてるね（W

某教授　氏ね

>>447
きみってヴァカ？

「所有権があること」には既判力は及ばないが「登記が乙から甲に移って
いるべきであること」には既判力が及ぶ。
だから、後訴で乙（や丁）が、移転登記抹消を求めることは既判力で
遮断される。

>>451
それはキミの見解でしょ？　それと、「登記移転請求」とオレは
いったわけで、「登記抹消請求」と言ったわけではないよ。

それと、登記の所在といった事実関係に既判力は及ばない。
法的権利の存否についてのみ既判力は及ぶ。

多分いくら話しても択一のＱ２みたいな話になるから無意味だとは
思うけど。

所有権が新たに移転したわけでもないのに
登記移転請求ができるはずがないもな。

>>453

登記が甲→Ｘ→Ｙ、とかって移転してた場合を考えると、
乙がＹに所有権に基づく登記移転請求を行えるのは
当然だよな。

なのに、甲に主張する場合だけ新たな所有権の移転が
うんぬんとするには、甲・乙間で土地所有権の帰属に
ついて既判力なり争点効が生じているから、という形で
説明せざるを得ないというようにオレは思う。

ま、そういうこった。

>>454
＞登記が甲→Ｘ→Ｙ、とかって移転してた場合を考えると、
＞乙がＹに所有権に基づく登記移転請求を行えるのは
＞当然だよな。

意味が分からないよ。
民法の教科書一度きちんと読んだ方がよいよ。

>>455

実体法的に

�@　甲→（他人物売買）→Ｘ→（他人物売買）→Ｙ、で登記移転。
�A　甲・乙間では所有権は乙に帰属
（なお、94条2項の適用なし、という前提）。

となっている状況下で、乙が土地の所有者として
物権的登記移転請求権を主張できるのは民法の
どんな入門書にも書いてある。

？？？？？
何の話がなされているのだろう？

>>428
１（１）で、係属すらない、としながら、
１（２）で、既判力認めるのは矛盾だろう。

スーパーGだと思う。

>>458
スーパーGですか？
まあ、私は初学者同然ですから、当然ですね（w

>>456
君は、登記は物権変動の過程を忠実に反映しなければならない、だとか
いう文章を読んだことないのかな？
その場合でも抹消登記をするのが原則。

ただ、XやYの登記に例えば抵当権の登記がついていたりすると、
XやYの所有権の登記を抹消するのに抵当権の登記名義人の承諾が
必要となるので（登記法上）、この場合は、抹消登記に代えて、
「真正なる登記名義の回復」を登記原因として移転登記が認められる（判例）。

しかし、「真正なる登記名義の回復」を登記原因とする移転登記は、
あくまでも抹消登記に代わるものにすぎないから、前訴の既判力で
遮断される点は同じなのだよ。

既判力やら争点効の話しても、丙が乙をだましたり、勝ってに自白したり
裁判所をも欺いたりといった様々な問題文の事情が全く生きてこないだろう。

>>461
本来ならば争点効が生じるべきなのだが
そういう不当な事情があったから、例外的に
争点効が生じないのだよ。わかる？

つーか、争点になってないわけだから、
争点効なんて生じるわけがない。

>>460

＞しかし、「真正なる登記名義の回復」を登記原因とする移転登記は、
＞あくまでも抹消登記に代わるものにすぎないから、前訴の既判力で
＞遮断される点は同じなのだよ。

ふーん、どこにそんなこと書いてある？　甲からの物権的登記請求権
なら訴訟物の同一性の問題で遮断されるといいうるが（判例）、請求
主体の異なる本問で訴訟物の同一性を認める余地はない。

＞丙が乙をだましたり、勝ってに自白したり裁判所をも欺いたりといった
＞様々な問題文の事情が全く生きてこないだろう。

小問２で使う

＞本来ならば争点効が生じるべきなのだが
＞そういう不当な事情があったから、例外的に
＞争点効が生じないのだよ。わかる？

争点効肯定派ですか、恐れ入りました。

>>464
＞甲からの物権的登記請求権 なら訴訟物の同一性の問題で遮断されるといいうるが（判例）、請求
＞主体の異なる本問で訴訟物の同一性を認める余地はない。

意味が分からんよ（W
自閉症か、お前は？
まあ、せいぜい自分の世界で完結しておればよい。

つーか、「あ」は毎日２４時間ネットしてるな。

>>465

「意味がわからん」のなら、お前がバカなだけだ。
「間違っている」という説明なら話も聞けるが。

>>466

今は会社の昼休みだ。

脳内会社だと思われ

>>469
俺もそう思う

>>467
だから、何度も間違っていると言っているだろう。
お前は、登記を全く理解していないよ。
お話にならない。

どっちにしても、
この問題解くのに争点効理論が必須でないのは確かだろう。

>>467=>>464
はぁ？登記の請求主体が違うと既判力が及ばないの？？？？？？？？？

主体が違っていても矛盾関係にあるのだから（＝登記がどちらにあるべきか
という登記請求権）既判力は抵触するんだが、それが理解できてないの？

訴訟係属すらしてないから、判決は無効。だからそもそも既判力もなし。
という説明が俺には一番説得力あるのだが・・・
みんな、その点は無視しようとしているみたいだね。

>>474
・・・本気で言ってる？

ムム

>>474
そうしてしまうと、その後の処理はどうなるの？

　　　　　　　　　　　　　　∧　 　∧
　　　　　　　　　　 　 　 /　ヽ、/　ヽ、
　　　　　　　　　　　　 / 　 　 /　　　ヽ_
　　　　　　　　　　 , '´　　　　　　　::::::::::::ヽ
　　　　　　　　　 /　　　　　 　　　　 　::::::::::ヽ　　
　　　　　　 　 　 i　　　　　　　　　　　　　::::::::|　　やっぱりだめぽ．．．
　　　　　　 　 　 |　　　　　　　　　　　　　::::::::|
　　　　　　　　　 ヽ 　 ・ 　　・　 　 　 ヽ :::::::/
　　　　　　　　　　 丶　　　　　　　　　:::::::<　　　　
　　　　　　　　　　　　|　　　　　　　　　　:::::ヽ、
　　　　　　ﾔﾊﾟ-ﾘ　　|　　　　　　　　　　:::r　 l...
　　　∧∧　ﾀﾞﾒﾎﾟ...　|　　　　　　　　　　:::|,,ノ::::::::.......
　　　(．．、)　　　　　|　　　　　__　　　　:::|-─-‐ ::::::::::...
　　　 |　　|)〜　　 　 |　　　 　| |　　 　 ::|::::::::::::::::::::::::::::::
　　 　Ｕ Ｕ　　　　　　ヽ＿＿_ﾉ ヽ＿＿;ﾉ::::::::::::::::::::::::::

判決の瑕疵となりうる事情が、あんだけ問題文に満載なのに
訴訟物論や争点効のことを聞きたい問題なはずないだろう（藁

>>479
はあ？

だれか>>474の言ってることに
論理的に反論してくれ。
理論的には、４７４の言ってることが
正しいと思うんで。

辰巳論点
１、当事者の確定基準
２、自白の撤回
３、確定判決の騙取
コメント
本門は総じて、氏名を茫洋された被告の手続き保障をいかにして計るかと
言う問題である。・・・なお小門１と小門２では被茫洋者乙の関与と程度
が全く異なるので、これを答案上に上手く反映させるとよい答案になろう。

>>481
自称乙に訴状が送達されてるわけだから、訴訟継続はある
と考えればよかろう。

>>467=>>464の論理だと、たとえば

「甲は乙に対して、所有権移転登記を求める訴えを提起し、まともに
　訴訟をして勝訴して、登記が移転した。
　この場合、乙が後訴で、基準時以前の事由を蒸し返して、自分に　
　再度登記を移転させることを求めて訴えを提起することは、既判力では
　まったく遮断されない。
　遮断するとすれば、争点効を認める以外にはない」

ってことになるなｗ

ある調査会社の調査によると、本門を争点効の問題としてしまった
受験生は全国で４人しかいないそうです（藁

>>481>>483
たぶん、氏名冒用の一般的処理でいくと、自称乙に対する訴状送達であって
も無権代理の規定の類推により乙が追認すれば有効な訴状の送達と扱って
よいという風に考えるのだと思います。
しかし、本門の事情では乙が追認することは常識的には考えられないので、
やはり、有効な訴状の送達があったとは言えず、かかる瑕疵は重大である
ので、それを看過してなされた判決も無効判決であるとするのが筋であり
これ自体を間違いとすることはできないでしょう。
　ただ、かかる瑕疵も法的安定性を重視することで、一応有効としたうえで
かかる瑕疵を争うのは再審で・・・みたいな理屈は十分可能であると思います。

>>486
その最後の2行が普通の処理では？

小門２で訴状を乙自身が受け取っている場合との違いを小門１で出す意味において
最後の２行の普通の処理は小門２で行って、小門１では乙の手続き保障があまり
になさ過ぎるという点で瑕疵の重大性を強調して＞４８６の前段みたいな処理を
するのも答案にめりはりをつける意味ではよいのでは

>>487
そうそう。まずは普通の処理を書くべきだろう。
で、その後、本門では訴状の送達すらない、という点を強調するなら、
まだ分かる。

でも、いきなり訴状送達がないから判決も当然無効、と書くのは、
Gの香りが漂う。

丁は何ら関与してないわけで、再審とか面倒な手続きをさせるより
あっさり訴訟係属なし無効、としたほうがいいとか？

何が普通で何が普通じゃないかわしらんが、
民訴では、判決にいたる過程に瑕疵がある場合、瑕疵の程度により�@非判決
�A無効判決�B瑕疵ある判決がありこれらは結局は瑕疵の程度によるのであって
新堂なら手続き保障重視して基本的には無効判決にする方向だし、通説だと
なるべく瑕疵ある判決にする方向だし、結局瑕疵の程度をどう評価するかが
問題であり、普通の処理だかなんだかわからんがそれは結果でしかないんじゃ
ねーの。たぶん、訴状が乙自身に届いてないという瑕疵の評価をしっかり書いてれば
処理はどっちでもいいだろう。結局乙は、新訴提起を許すことで保護するか、再審で
取り消すというワンクッションいれて保護するかの違いでしかないんだから。

訴訟係属すらない場合に出された判決処理なんて基本書では見たことないんだ
けど、普通の処理って何？もしかして訴訟係属してないってことに気づかなか
ったから普通の確定判決の騙取の処理で行ったってこと。

良スレや！

例えば無権代理人が勝手に訴え提起・訴状受領しても訴訟要件欠くし、有効な
訴訟系属もないけど、判決出ちゃえば「瑕疵の治癒」ってことで、再審により
取消すことになるよね。
これは上田とかにも書いてある。

訴訟能力欠く訴え提起とかは論点になってるけど、まあ再審によらなければと
して全然ＯＫ。

訴訟系属の有無とか、大して気にしなくていいんじゃないの？

新堂説では、訴訟ケイゾクの時期を一意的に定めること自体が否定されるので
ケイゾクの有無についてはまったく触れる必要はないと断言できる

この問題はビシッと筋通った答案にだけ高得点がつくんであって結論はなんでも
よさそうだな。予め論点表なんか作って採点したときには、みんな書いてること
が違いすぎてとんでもないことになってしまうから・・・
ただ、この問題は甲と通じた丙が受け取っている点で、無権代理の類推はちょっと
きついかな。

小門１（２）でいわゆる普通の処理した人は、もしかして小門１（２）と小門２で
ほとんど、同じようなことを書くはめになっちゃったんじゃないのかなー。

438 で争点効を叩いてくれと頼んだ者です。
矛盾関係にあるか否かを現場で悩んでしまったのが敗因。
「一物一権主義」と対にして覚えていたあたりが原因。
>444 の指摘で納得。
争点効撤回。　矛盾関係で躓くようでは　もうダメポ。

>>491さんのいうのが、本門のポイントだと思います。小門１では訴訟継続なし、非判決若しくは無効判決。
よって、乙は通常の訴訟で争える。小門２は訴訟継続し途中まで乙は争っている。よって、瑕疵ある判決となる。
争い方は、再審か追完控訴。

>>497
うん。そうなる。でもそれでは余りに芸がないと思って、
前者は338条3号類推、後者は5号類推とした。
まぁ、筋は通ってるとは思うけど…

小問1で訴状ソウタツがなされていないのを見逃したらGだね。
どういう処理をするかは別として、それにふれなければもう終わりだね。

Gはないと思うよ。G答案は、本門で、�@争点効をメインで論じた答案�A判決の効力の問題ととらえていない答案でしょうか。

うん。小問1で送達云々は筋の問題。触れなくても十分Ａは付き得ると思う。

確かに普通の処理だと、小門１（２）と小門２で同じようなことをもう一回書く
ことになり、変だなー、たぶん出題意図からはずれてるんだろうなーとは
構成段階では思ったよ。でも、訴状が全く送達されてない点で小門１の方が瑕疵
の程度がデカイっていうことには気づけなかった。っていうか全体的に何聞いてるか
解んなくて怖くてあたりさわりのないことしか書けなかった。

結局、この問題は、何を瑕疵とするかは君達にまかせるけど瑕疵の程度
の違いに気づいたうえで効力についても考えてごらんという問題だった
ってことか。

多分そうでしょう。手続きの瑕疵が判決に及ぼす影響を、具体的な対処策を問うことで聞いているんだと思います。

＞505、506
同意。
それに、無効判決を広く認めない通説に立ち、かつ、小１(２)を無効判決としなかった場合
に、小２を矛盾なく処理できるか？ということも訊いてるのかな。

結局、>>428のような処理は、>>458の言うようにスーパーGなのか？

>508
おれ、べて。
小１(１)(２)がそこそこ書けてるみたいだから、スーパーGよりはずっといいと思うぞ。

でも、下三分の一がＧなんだよな・・・

普通のGだろ

>>508
小門１（１）と小門２が出来ているので、CDEFぐらいでしょう。

当然承継と口頭弁論終結後の承継を重複させるのはまずいな。
場合分けするならともかく。

まあ、請求原因事実全部自白したら審理続行するはずもないけど。

まだ、言ってるよ。
口頭弁論後の承継人に話にしちゃったんでしょ。

自白は無効なのにね。

請求原因事実全部自白してるのに審理続行は有り得んよ。


第２回期日

裁判長「原告さん被告さん、主張立証はありますか？」

被告「主張はこの前しただろが、事実全部認めるんだよ」

原告「んで、その場合証拠調べはしねーんだろが、だから何も用意してないぜ」

原告･被告「さっさと口頭弁論終結して判決書け、ヴォケが！！」

>>515
裁判所が自白無効に気付けばそのまま判決は有り得んよ。
気付かずにそのまま判決してる。

本問で訴訟承継の話にするには

１　請求原因事実全部自白してるのになぜか審理続行、第2回期日指定
２　その後乙死亡
３　その後第2回期日審理（自白無効に気付いてないのに何を審理するんだろう？）、ここで弁論終結
４　判決

という過程をたどらなければならない。
さすがにそれはないだろう。

ちゅーか、小門２は丁のとりうる手段聞いてるんだよね。丁は判決の後気づいた訳だけど、
裁判所に対しては、俺はまだ一言も喋ってないぞ。口頭弁論なんて終了してないぞ。裁判所
もそりゃそうだよなということだろうけど、でも判決出しちゃって、控訴
期間も過ぎちゃったよ。どうする？それについては、俺も知らなかったんだから
控訴の追完させてよ、それがダメでも再審で取り消させてよ。って言う問題でしょ。

丁を弁論終結後の承継人とすると、丁に既判力は及ぶ。それで

承継人は当事者に代わり再審の訴えを提起できるのであろうか？
　↓
できると解する（できるらしい）。

という話になる。

「当然承継なのに中断・受継されなかった」という事例なら、そ
もそも丁に既判力自体及ばず、控訴も再審も、何もしなくて良い、
強いて言えば別訴提起すればよいということになるかな（散々が
いしゅつみたいだけど）。

とりあえず、>>422さんの

＞口頭弁論終結後の相続人に判決効及ぶんなら、終結前の相続人には
＞なおさら及ぶんじゃないの。

これは絶対ないです。
上田本の口頭弁論終結後の一般承継人の記述など参照。
終結前の承継人で中断･受継しなかった者には既判力及ばずというのは
かなり常識だと思います。

>>521
ちなみに、じゃー誰に既判力及ぶんですか？終結前は承継人には及ばず、
かといって、すでに死んでいる者に既判力及ぼすわけにはいかない・・・？

以前のファイナル（００年か０１年、第一回第一問）の問題にもあります。

三　訴訟継続後に被告が死亡した場合

　３　被告の死亡が判決後に判明した場合、裁判所は相続人に
　　　受継させるべきであったにもかかわらず、受継せずに
　　　判決をなした点に違法がある。

　　　そこで判決確定前であれば上訴により（２８１条、
　　　３１２条２項４号類推）、

　　　確定後は再審により（３３８条１項３号類推）
　　　取消される。

>>523
つまり？

>>524
520の

＜「当然承継なのに中断・受継されなかった」という事例なら、そ
もそも丁に既判力自体及ばず、控訴も再審も、何もしなくて良い、
強いて言えば別訴提起すればよいということになるかな（散々が
いしゅつみたいだけど）。 ＞
　に対して、んな訳ねーだろと言ってるのでしょう。
　

>>520,521
論文の森の当事者の確定のところのオプション問題の参考答案
訴訟係属後、口頭弁論終結前に被告が死亡した場合
「判決後に発覚した場合は裁判所は相続人に授継させるべきであったのに
判決を下した点に法令違反があることから、判決が確定していなければ
上訴により（２８１条、３１２条２項４号類推）、判決が確定すれば
再審（３３８条１項３号類推）によって取り消されることになる。」
その他、解法マニュアルにも同様の記述があったけど、
　つまり、口頭弁論終結前の相続人にも既判力は及ぶことが前提。これが常識では。

控訴の追完が認められれば、丁は口頭弁論終結前の承継人
判決が確定してしまえば、丁は口頭弁論終結後の承継人
っつうだけの話では？

　第一審の口頭弁論中に被告が死亡したのに、裁判所はそれに
気づかないで、弁論を終結して被告敗訴の判決を言渡した。こ
の判決は適法か。

　小問２は、この問題の焼き直しだったんだな・・・。

上田の場合

�@　一般承継人は前主の法的地位を包括的にそのまま承継しその実体法上
の地位は完全に前主に依存する。そこで、前主が訴訟を追行した場合であ
る「基準時後の一般承継」では承継人のための独自の手続保障は不要であ
りその依存関係の性質上前主と同一の地位で判決効が及ぶと解してよい。

�A　しかし基準時前の一般承継ではそれ以後は前主の訴訟追行による代替
的手続保証がなくなる。しかも相手方との関係で一般承継人に独自の手続
保障を要する。そこで、実質的当事者と異なり、中断･受継により承継人自
身の訴訟追行が保障されねばならない（ただし代理人がいれば〜中略〜代
替的手続保証があるから�@の場合と同様に解してよい）。


つまり、基準時前の一般承継には代替的手続保障もなく、�@の場合と同様
には解し得ない、判決効は及ばないとされています。

>>526
＞つまり、口頭弁論終結前の相続人にも既判力は及ぶことが前提。これが常識では。

G

>>529
�Aから、つまり以降に論理の飛躍ありすぎ。つまり以降はあんたの私見？
�Aのあとは、だから、承継人自身に受継させる必要があった、
にも関わらず裁判所は受継させずに判決をした。
裁判所は相続人に受継させるべきであったにもかかわらず、
受継せずに判決をなした点に違法がある。
そこで判決確定前であれば上訴により（２８１条、
３１２条２項４号類推）、
確定後は再審により（３３８条１項３号類推）
取消される。
という風に一般的に説明されているよ。

ん。同意。この場合再審だと思う。

>>531

上田本では、

「（�Aの場合も）ただし代理人がいれば〜中略〜代替的手続保証があるから
�@の場合と同様に解してよい。」

と明記してる。
代理人がいなければ同様には解し得ない。

ただ、不正に利用されうる判決が存在する以上、再審提起してもいいんでは
とは思う。
手続保証ない弁論終結前の承継人に判決効及ぼしていいというのが違うとい
うこと。

昭和44年第1問

甲の名で乙に対して売掛代金支払請求の訴えが提起された。
次の各場合において、訴訟にどのような影響が生ずるか。

（２）訴えの提起後口頭弁論終結前に甲が死亡した場合
（３）口頭弁論終結後判決言渡前に甲が死亡した場合


小問２は（２）か（３）の焼き直しだと思うけど、第２回口頭弁論が実施された
とも思えないので（常識的に考えてやらないしやったとも一言も書いてない）、
結局（３）のほうの焼き直しだと思う。

そうすると、終結後だから判決はしてもいいよ（１３２条１項）、ただし、中
断してるので控訴の追完はできるよ、という話になるだろう。
審級の利益の見地から、偽装自白の点を追及する再審を主張してもいいと思う。

>>533
だから、同様に解せないというのは前者に手続き保障が代替されていない
という点で終結前の承継人には受継させないといけないという点なんだよ。
なんで、判決効が及ばないっていうところまで一気に飛躍しちゃうわけ？
　受継させなければいけないのに、それをせずに判決してしまった場合の
処理については５３１の通り。
　５３３氏は「同様には解し得ない」というのを終結前の承継人には判決効
が及ばないということを言ってるのだと早合点しているんだと思います。
「同様には解し得ない」というのは終結前の承継人にはそのままでは手続き
保障が与えられたとはいえないから終結後の承継人と異なり、代理人がいない限り
受継させなければいけないという点を言ってるだけです。それをしなかった場合の瑕疵
については、一般的に法令違反として扱い、上訴、再審で争ものとされて
います（５３１参照）。

>>535
とりあえず上田本では「必要な代替的手続保障がない、その意味で終結後
承継人と同視することができない」点ははっきり明記してあります。

それでも受継なく判決効を及ぼしてよいのだといってるのかは知りません
が。

なんか、古い過去問見てると小問２に関連しそうなの結構ある。
昭和３７年１問もそう。
過去問やれってことか･･･

過去問つぶさずに民訴書けると思うのが大間違い
44年はよぎるだろ　普通　　当事者の過去問だし

基本的なことで恐縮ですが、本問のような場合で訴訟ケイゾク
がないとかんがえると、被告人の氏名亡羊の典型例というのは
どういった場合なんですか？

>>539
被告人の氏名芒洋の典型例はまさに本問のような
ケースだけど。

でもケイゾクしてないのが氏名亡羊の典型なんですか？

>>541
ある基本書には、別人に訴状送達した事案が、
氏名亡羊の例として挙げられてるけどね。

でも、ここの連中は、その事実に目をつむりだがる人が何故か多い（W

別人に訴訟送達しても、訴訟係属は（表示説なら）ないことになると思われ

では氏名亡羊の典型は訴訟ケイゾクがないことを前提に
議論してるのにその後、解釈をしてるんですか。

>>544
「訴訟係属がないから判決不存在」とか
短絡的に考えている人がいるもな。

>>545
いや。それこそがポイントらしいよ（W

でもそれじゃ、基本書にかいてある、氏名亡羊の
解釈論てよくわからない（判決不存在なら）気がするんですが。

訴訟継続の有無と判決の有効無効とは一応別論だろ？
継続がなくても判決は「当事者」に及ぶ。って展開は十分にある。
ただ継続がないことで手続保障がないことをどうするのかって問題になる。

被告の氏名冒用なんて、たくさんあるよ。訴訟係属がない場合もその１例にすぎない
よ。ただ、訴訟係属後に冒用された場合よりは著しく手続き保障に欠けるということ。
具体例がわからない人がいるみたいだけど、控訴するつもりがなかったのに、勝手に
被告の氏名を茫洋して控訴した場合や、被告の代理人を名乗って訴状を受け取り（訴訟
係属ありとされた）訴訟を追行した場合、訴訟係属後口頭弁論期日に他人が勝ってに行って
氏名を冒用して訴訟を追行した場合など。
　

結局、氏名冒用の事例の中のどんな事例でも無権代理規定の準用という解釈を
してよいのかというのがポイントでは。

>>548
なんとなくだけど、訴訟係属すらない場合ってそもそも
訴訟が始ってもいないというか、訴訟自体存在しないっていうか
そんなイメージで、被告の手続き保障を害する最たるものって
いう感じはするんだけど・・・

５４８〜５５０さんありがとう。自分の答案作成のとき
に訴訟ケイゾクのことを述べないという判断はまちがって
いることがわかりました。

wakarimasita

訴訟係続なし→しかし、手続きの明確性→再審で争わせるべき
　
　
これがいいんでないか？

「訴訟ケイゾク」ではなく「手続保障」に触れればいい
「訴訟ケイゾクがあるかどうか」を独立して論じる意味は無い

５５４さん、教えて欲しいのですが今回のようなのが亡羊の
典型例だとすると、５５４さんみたいな処理は本とかには書いて
あるんですか？

age

age

本問みたいなのが例のひとつにあがってたっていうだけで、
たぶん「典型例」という表現は５４０が勝手に言ってるだけじゃねーの。
むしろ、５４９にあがっているような事案の方がよくある事案じゃないの。

納得

そうか？
典型例の１つだと思うが。

どうしても典型っていう表現したいみないね（藁
単なる例のひとつってことでおさめておけば。

で結局結論は？

>>561
５５６の質問に答えてやれば。

>>563
結論は>>499でいいんじゃねーの。

５５４です今年司法試験初受験なのであなが多いので
来年の論文（今年は本問がよくわからなかったので駄目
だと思うので）にむけて教えていただけるとうれしいのですが
よろしくお願いします。

訴訟係属してないことをとらえて、無効判決とする筋をとったら、判決には
内容的効力は生じないから既判力に遮断されることもなく自由に新訴を提起して
乙は争うことができる。という考えがひとつ。
　また、これを、修正する考えもある。確かに無効判決には内容的効力はないが
手続法上は有効であり確定すれば訴訟終了効はある。そして、手続上訴訟終了効
があることから内容的にも有効なものとして利用されるおそれがあるので、
無効の判決でも上訴再審で取り消す利益があるというべきであり、乙は再審で
取り消すことが可能という考えもある。
　（試験委員の大村先生の学部テキスト参照）

どうも有難うございます。

>>567
訴訟継続がないから無効判決なの？
手続保障がないから無効判決じゃないの？

収束？

もっとかまってかまって〜

このスレ、怖くてほとんど読んでなくてガイシュツだろうけど･･

結局、当事者権（立会権）の保障が具体的にないので、争う余地認めるべき、
ということじゃないんですかねー･･･

こわくて論文試験後に司法試験板に寄りつかなかった者です。（笑）

小問２は、手続が中断しているので（１２４条　代理人なし）、
判決はできる（１３２条１項）が、期間は停止するので（２項）、
通常の控訴期間が経過しようが判決が確定しないだけなんじゃないですか？
したがって、相続人としては、期間徒過を前提とした控訴の追完ではなく、
単に受継して控訴するだけの話じゃないんですか？

>>573
その場合でも、判決は確定するのだよ。

573はＧけてーい

>>573
セミナーの解答速報もそのスジだったと思います。

>>573
いいと思います。
他の人（漏れも含む）に対してアドバンテージになるでしょう。

ちなみに、中断中に判決ができるのはあくまで口頭弁論終結後に中断した場合。
小問２は「口頭弁論終結後の当然承継」という話。

>>574
書研民訴は受継後に通知が到達した後に
控訴期間が進行するみたいなことが書いてあるよ。
とすれば、判決は確定しないのでは？

>>573
オレも同じだよ。
前の方に、書き込んでおいたけどね。
今年の論文本試験のできばえを聞いた仲間の中で、
オレを入れて、１４人中４人、そのスジでかいているよ。

>１４人中４人
なら、FとGか

どうやら、必死に自分を安心させたいヤツがいるようだな・・・。
具体的な指摘すらできないレベルなんだから、受験続行困難とみたがね。

>>578
それは、裁判所が死亡に気づいて、手続を中断させた場合の話でしょう。

以前、気になって、注釈書まで調べたことがあるけど、
設問の場合は、判決は確定する、で特に争いはないらしいよ。

>>573
既出だけど、裁判所が気づいていない場合にまで期間停止しちゃったら
数十年後でも気づいた時点での控訴もOKになっちゃうよ。
この場合確定するで争いないよ。

法学書院の「理解する民事訴訟法」という本に、
この場合は控訴期間の経過により判決は確定する、とはっきり書いてあるね。

>584
岡ちゃ〜ん

>>582,583,584
しかし、確定するとすると、書くことが小問１（２）とだぶってくる
からなあ。
確定しないという筋もありそうな気がするが。
裁判所が気づくかどうかって関係あるのか？中断は法定の事由があれば
当然に発生し、裁判所が知るか否かは関わらない、って新堂の教科書に
書いてあるぞ。

要するに筋がとおってれば、
なんでもいいってことだ。
論理の筋道を示してくること、
思考を見せることが大切。

何でもいいわけではない。
スジさえ通っていればと自分を安心させる。
しかし、試験委員が読んでスジが通っていると思えるかどうか。
試験委員が間違いだと判断するかどうか。
自分ではスジが通っていると思っていても、Gがつくことは多い。

つまり、セミナーの解答例はＧってこと？

>>586
小門１（２）は非判決ないし無効判決として、内容的効力である既判力は
生じず、乙は自由に新訴提起できることで保護されることを聞いているらしい
から、小門２と書くことはダブらないよ。

>>589
嘘書いてるんだから絶対評価ならGでしょう。でも、相対評価ならEぐらいまでなら可能かも。

>>586
＞確定しないという筋もありそうな気がするが。
論理的にそのように考える余地もなくはないと思うが、
そのような主張をする学者は皆無なもよう。

林田マニュアルに書いてあるのでいいのでは？？
っていうか、一つのスジとして成り立つってことだよね。

訴訟係属を認める人って、どうやって、説明するんですか。

そこんところ、よく分からないんですけど。

>>594
訴訟係属の有無に気づかず論じてしまっただけでしょう。
説明なんてできないよ。

確定しないなんて結論は非常識すぎて筋以前の問題としてダメ。
気づかず既に執行までされてても後から確定してないよって言ってもいいわけ？。

＞596
既判力の正当化根拠としての手続保証を重視する立場だと、
言っていいのではないかな

怖いよなー。
みんな出来ていない問題でも、点数はつき順位も付く。
あと４０日余り、はぁー。

>>597
ナンセンス

まあ当然に両論あっていいでしょう。
自分のスジしか認めたがらない人もいるみたいだけれど・・・
本問と事案が同じというわけではないが、上訴期間経過後８年後に判決未確定
を理由に控訴を認めた大阪高判もあるんだよね。
ま、個人的には、受継を申し立てて再審請求するというのが穏当だと思う。
この場合、受継の申し立ては必須ね。この点を書いていない人多いけど。

必死なばか

哀れ

まあ、試験の答えとしては、確定する、が正しいと言わざるを得ない罠。
ただ、確定しないとしても、即死ではあるまい。

やばいのが、確定しないから上訴できるとしながら、
再審とか確定判決の変種とか論じてある答案。

論理的にありえる、では苦しいんですよ。
採点者に「はぁ？」とか思われたら、もうアウトでしょう。
いっくら、論理的にありうる、と主張しても駄目でしょう。
それが論文試験の難しい理由の一つじゃないですか。

40日後、誰が笑うことやら。
どの筋で書いて合格、あるいはＡか、みんな報告しようぜ。
いっくら御託並べても、結果が出たヤツの答案が正しいんだから。

初学者なんですが、
１．（２）で、
285条の「送達を受けた」者が、
乙以外→確定判決とはならない→控訴ＯＲ弁論の再開
乙→自ら控訴期間を徒過させている→判決確定→再審

だめっすか？
検索したけど285条って一人も書いてない。
そもそも論として乙以外のたとえば丙が受け取って判決が確定
してしまっていいのでしょうか？

きっと私の基礎がなってないのでしょうね。
間違いを指摘してください。

この小問２について確定するかしないかを論じた、学者の文献ってあるの
ですか？592さんが
そのような主張をする学者は皆無なもよう。
と書いてましたが、ソース教えてください。

あと中断は法定の事由があれば当然に発生するとされていますよね。
本問でも中断してることは争いないと思うんですが、確定するという見解は、
中断についてはどういう説明をされるんでしょう？控訴期間が過ぎると
中断はなくなるとするのでしょうか？その根拠となる条文とかってあるの
でしょうか？

これは確定するという立場への批判ではなく、単なる質問ですので、
確定するという立場の方、よろしければレスお願いします。

>>606
受験新法１０月号で添削してた弁護士の評によると、このスレでも既出だけど
小門１（２）は被告乙に訴状の送達がなく、そもそも訴訟係属すら生じていない
から判決は確定せず既判力も生じないとのことらしいよ。

氏名黙秘 ：02/08/29 20:03
法学書院の「理解する民事訴訟法」という本に、
この場合は控訴期間の経過により判決は確定する、とはっきり書いてあるね。
氏名黙秘 ：02/08/26 10:14
それは、裁判所が死亡に気づいて、手続を中断させた場合の話でしょう。
以前、気になって、注釈書まで調べたことがあるけど、
設問の場合は、判決は確定する、で特に争いはないらしいよ。

結局、この辺のやつ等がポイントをついていたってことか。
116 ：氏名黙秘 ：02/07/23 00:08 ID:???
本門は小門１では、当事者の確定基準で表示説に立つ限り被告人は乙だから、
乙に訴状が到達してはじめて訴訟係属が生じるところ丙が訴状を受領している
というところがポイント。
　（１）は、訴訟係属してないのに手続きが進んだ場合の裁判所の措置を聞いており。
　（２）は、訴訟係属が生じてないのに判決が形式的に確定してしまった場合の判決の効果
　を聞いており、そもそも訴訟係属が生じていないのに判決が出た場合それは、非判決ないし
無効判決の問題となります。いずれにしろ判決の効果として内容的効力である既判力、執行力
等は生じないので、確定しても再訴が遮断されないってことがポイント、故に乙は
自由に再訴をすることが許される。小門２の瑕疵ある判決との違い。
　小門２は、ちゃんと冒頭に乙が訴状を受領したと書いてくれてるので、訴訟係属が生じてる
事案であり、普通の確定判決の騙取の話となり、控訴の追完、や再審の訴えの話となります。
本門は訴訟係属してるか否かで、親切に小門に分けて手続きや判決の瑕疵の問題を、聞いている
いい問題だなーと思いました。
117 ：氏名黙秘 ：02/07/23 01:40 ID:???
>>116
自分もほぼ同じ構成です。
やはり乙が訴状を受け取っているかどうか場合が分けられていることの意味に
気づけるかどうかがポイントだったと思います。
119 ：氏名黙秘 ：02/07/23 01:56 ID:???
>>116
そうだよな。
まえのほうのレスで訴訟係属を論じる意味がわかってないアホがおおいので
今年こそ受かるかもとひそかに期待しているのだが。

小問１（２）と同様の「訴状送達がない事案」で判例は再審事由にあたるとしてる。平成４年かな。

いずれにしろ、訴訟係属がないことを指摘して原則判決は確定せず既判力は
ないという論理を指摘しろというのが受験新法の評の模様。

伊藤塾の解説も訴訟係属の有無を配慮できたか否かがポイントだとしてるらしい。

>>612-613
判例は訴訟係属の有無を全く考慮してないけど

>>608
その弁護士の評は、あてにならないよ。

弁護士っていっても昔の簡単な試験にまぐれで受かった連中もいるわけで

>>616
つーか、刑訴選択だった連中もいるわけで

小問２では、判決は確定しないということだが、
問題文には控訴期間が経過したとしか書いてないから、
確定した後に発覚する場合も想定でき、その場合には
再審できるのではないだろか？

訴訟係属の有無の違いに気づいて各小門を処理できた人は高得点が期待できる
とおもうけど、気づけなかった人の方が多いらしいから相対評価ではそんなに沈まない
から大丈夫。

>>618
その通り。

>>619
まだ、そんなこと言ってるの

塾の解説聞いた奴が言ってたんだよ。

>>622
塾が正解を決めるわけではないだろうに・・

確定前に発覚した場合にも、手続が中断するから
控訴期間は進行しないというが、丁が受継すると更に
期間の進行が始まり確定する可能性があり、やはり
再審できるのではないだろうか？
また、すでに控訴期間が徒過している以上、
受継した丁が控訴する場合、単なる控訴ではなく
控訴の追完が必要ではないんだろうか？

>>624
何が言いたいの？
あなたの言う通りだよ。それが正解。

結局、小門２は、確定するとしたうえで、控訴の追完、再審の可否を論じたのが
多数派でありそれでいいと思うよ。

塾の答案ヤバイよね。
確定しないとしながら、何で再審なんだ？？？？？？

確定しないから既判力生じず、自由に新訴提起も可能だが、
外形上判決が存在してしまっており、その外形を除去する意味で
例外的に再審を許すべきという説が有力らしいよ。

そうそう。
だからこそ、再審に準じて、となっていると思うが。

問題文に控訴期間が経過したとある以上、
判決が形式的には確定していることが前提だよ。
この問題文を無視して、中断していない以上判決は確定しない、
なんてするのは、答えとして成り立つのかな？
批判ある人は、してください。

>>630
あなたが言っているのは小門２の話ね？
６２８等が言っているのは小門１（２）の話。

630
形式的には確定しても実質的には確定してない・・・さあどうする？って問題なんじゃないの？
相続人にしてみたら全くびっくりの事案。

>>632
逆では？。小門２は、形式的には死亡して相続人がいることから中断により確定しない
ように見える。しかし、そのことを裁判所も認知しておらず、控訴期間も経過して
しまったことから実質的には確定したとせざるを得ないってことじゃないの。

確定してないって人は、控訴期間が経過って問題文の事情をどこで使ったのだろうね。
それと、小門２で確定していないとした人は、
甲と丙が通謀していた事情をどこで盛り込むんだろうね。
単に中断の問題だったら、なにも通謀してることを問題文にいれる必要はないよね。

中断は法定の事由があれば当然に発生するとされていますよね。
本問でも中断してることは争いないと思うんですが、確定するという見解は、
中断についてはどういう説明をされるんでしょう？控訴期間が過ぎると
中断はなくなるとするのでしょうか？その根拠となる条文とかってあるの
でしょうか？

これは確定するという立場への批判ではなく、単なる質問ですので、
確定するという立場の方、よろしければレスお願いします

>>635
「理解する民事訴訟法」という本に、詳しく説明されてるよ。
立ち読みしてみたら。

小山　昇「民事訴訟法」より
「訴状の送達がないために、被告が応訴する機会を与えられず判決がなされた
ときは、その判決は上訴・再審により取り消されることができよう。訴訟にお
いて自己の利益を主張する機会を与えられなかった者は救済を受くべきである。」

これによると、被告に訴状の送達がないままになされた判決も一応有効だという
ことになるね。

訴訟継続の有無がポイントとする塾の解説は、明らかにおかしい。

>>637
訴訟係属すらないままの判決には、既判力は生じないとしながら、それを争う方法
については別問題として、新訴の提起の他、上訴再審も許すとする説が有力らしい
から、塾の解説が明らかにおかしいとは言えないと思うよ。

判決の瑕疵がどの程度のものかを検討する上で、小門１と小門２で瑕疵の程度に
違いを出すためには訴訟係属の有無への考慮は必須でしょう。
その上で、救済手段をどうするかは、また別の問題として検討すべきで、小門１を
無効判決としながらも、色々理由つけて救済手段は再審もOKとすることもありでしょう。

有効な訴訟係属がないと判決無効になるって学説あるの？

原告側冒用とかの事例で判決された場合（当然有効な訴訟継続はない）、表示説
からは上訴･再審ということになるのが普通だけど。

被告側冒用で訴状が本人に送達されなかった場合も、大学双書によれば、表示説
からは本人に判決効が及ぶとされる（81頁、たしかｶﾞｲｼｭﾂ）。


訴訟係属がなくても判決は有効だという立場がありうるのは当然として（それとは
別に判決騙取だから無効かが問題になるけど）、訴訟係属がなければ判決無効とい
う立場は存在するのかな？

>>640
同意。

手続保障がないから既判力が生じない、なら分かるけど（新堂説ね）、
訴訟継続がないから既判力が生じない、という説は聞いたことないよ。

訴訟継続がいつ生じるかという話と既判力の有無は、無関係だと思うけど。

>>640
これだよね。

「氏名亡羊訴訟とは、例えば説例５のケースで、甲が乙を相手に離婚訴訟を
提起したが、乙はその事実を知らず、訴状その他の書類も乙に送達されない
まま、甲と通謀している丙が乙になりすまして被告として振舞った結果、
甲勝訴の離婚判決が言い渡されたような場合である。この場合、表示説では、
被亡羊者である乙が被告ということになり、乙に既判力が及ぶ。・・・・」

要するに、この問題は氏名亡羊訴訟の典型例ということでしょう。
訴訟継続の有無にこだわって、自分勝手なこと書いた人は死ぬよ。

今、塾の解説見たけど、ひどいね。
よくあれだけ自信満々にうそがいえるもんだ。
基本書ぐらい読んでから、解説しろよ！！

>>642
そうです。

そのケースで、判決有効を前提に、被冒用者に判決効が及ぶか、冒用者に及ぶに
すぎないか、ってことを判例・学説が議論してる。
判決無効だから判決効が誰にも及ばないなんて説は存在しないと思うけど･･･

訴訟係属がないから、なんたらかんたらと敵将の首を取ったようにイってた野師は終わった？

真法会の石橋克郎先生によると
「被告乙に訴状の送達がなく、そもそも訴訟係属すら生じていないのに、確定判決に
既判力を肯定している等・・・・小門１（２）では乙には訴状が送達していないから
そもそも既判力は及ばないという原則を明示した方がよかった・・・」
といったコメントがされているけど、全く根拠がないとは思えないけど、どうなんだろうね。

伊藤塾の解説ってなんて書いてあるの？

原告側冒用とかの事例で判決された場合（当然有効な訴訟継続はない）、
(当然有効な訴訟継続はない）って部分は本当？

予備校に提出された再現答案のうち約４分１は訴訟継続の有無に配慮して
小門１と２を対比して書かれていたらしい。残りの４分３はそれぞれ書いて
あることがバラバラだったと予備校関係者の弁。

>>648
本人でない者が本人の全く知らないところで本人の名を騙って
勝手に訴状を提出したら有効な訴訟係属はないだろ。

原告側冒用事例はほぼ全て訴訟係属ないだろうね。
そして学説判例とも訴訟係属の有効性など全く問題にしない。

まあ、当事者確定について行動説とかとれば本人に判決校は及
ばないわけだが訴訟係属とは関係ない。

ちなみに小問２では当然承継・中断が生じているので小問１とは
書く事がぜんぜん違う。

>>650
全然違うは言い過ぎだろ。
当事者死亡が確定判決後に明らかになった場合の処理も上訴の追完or再審に
よるとするのが通説だから小問２も結局小問１と似たり寄ったりの処理になる。

>>650
氏名茫洋訴訟のほとんどが訴訟継続ないっていうのは、あんたの個人的見解？
それとも、文献に書いてあるの？
なんか、判例の解説本よんでると、権限の有無ではなく、形式的にであれ訴状が
被告に到達したか否かで訴訟係属の有無を分けているように思えるのだが・・・

>>651
全然違うよ。
小問１は判決騙取により本人が判決無効を主張する話。
小問２は中断により相続人が控訴の追完を主張する話。

>>652（同じ人だろーが）
「原告側冒用ではほとんどが」と書いてるよ。
甲が乙の全く知らないところで勝手に訴え提起した場合訴訟継続は有効なの？

あと、大学双書でははっきりくっきり被告側冒用で訴状が届いてない事例について論じてるよ。
表示説なら本人に判決効及ぶとの記述。
過去レスよく読んでくれ。

それでけっきょく

１（１） 氏名亡羊 手続最初からやりなおす
（２） 判決は有効、控訴追完 or 再審
２ 判決は有効、受継して控訴追完 or 再審

とするとどのくらいの成績かね？

>>654
なんで小問1（2）で控訴追完が出てくんの？
騙取の問題なのに。

真中くらいの成績（CDE）ってとこじゃないの。

伊藤塾は模範答案アップしてるの？

要するに、訴訟係属などどうでもいいｂｙ大学双書ということで良いのか？

悪あがきしてもおそいよ。
採点はもう終わっているんだから。

>>655
どうして出てこないのか逆に聞きたい。

訴訟継続がどうたらで判決無効なんていう見解はどの基本書にも載ってなく、大学
双書ではそれとまったく逆のことを当然のこととして記述してあるということでよ
ろしいか。

訴訟係属に気づかなかったやつ等、自分の答案を正当化するのに必死じゃのー。
もう遅いって。

>>662
っていうか、訴訟係属どうたらが基本書等で全く考慮されてない大嘘理論だっ
たらお前が即死するんだけどね。立場分かってる？

いくら基本書見てもそんな変な理論かかれてないし、典型的な当事者確定ない
し確定判決騙取の話として処理してあるんだがね。
本当は不安でたまらないんじゃないの（ｗ

基本書にどうかかれていたかではないよ。自分の頭で考えれば、証文１と２では、訴訟継続しているか否かが大きな違いとわかるよ。
そうすると、証文１は手続き保証が小、証文２は手続き保証が大という違いに気づけるよ。
そこを、答案にどう反映させるかは重要だよ。
これにきづかず、基本書はこういっている、ああいっているというのは、暗記主義でGだよ。

>>664
必死だな。

羽広のコメント。
民訴第２門は、判決は無効ではないかが問題となります。手続き保障を重視すれば
判決は無効、法的安定性を重視すれば判決は有効で再審で取り消すことに・・・
例えば、小門１では訴状をそもそも受け取っていないので判決は無効。小門２では
訴状を受け取っているので、判決は有効とするのも一つの答えだと思います・・・

ちょっとズレルが、基本書で送達の所みてたら、被告以外の者になされた訴状の
送達は送達自体が無効になると書いてあった。

>>664
「訴訟係属があったか」ではない。
「手続保障があったか」が問題。
新藤説等は訴訟係属があっても不当な手続保障妨害があれば判決を無効とする。

>>641に尽きる。

基本書に書いてある通りの処理でなんら問題なく処理できるから、独自の珍説
を開発する意味はないよ。

>>666
＞民訴第２門は、判決は無効ではないかが問題となります。手続き保障を重視すれば判決は無効
新藤説等ですね。

＞法的安定性を重視すれば判決は有効で再審で取り消すことに・・・例えば、小門１では訴状をそもそも受け取っていないので判決は無効。
多数説ですね。

訂正･･･

＞民訴第２門は、判決は無効ではないかが問題となります。手続き保障を重視すれば判決は無効
新藤説等ですね。

＞法的安定性を重視すれば判決は有効で再審で取り消すことに・・・
多数説ですね。


要するにごく普通の確定判決不当取得ということです。新藤説を取れば小問２が微妙になってくるかな。

訴訟係属の有無を問題にしている人達は
そもそも訴訟係属すらないっていう状態は手続き保障が全くない最たるものだから
無効と考えているんでしょう。つまり新堂ぽく理解しているんだと思うよ。

もれも塾生だが、なんか塾生は沈没したっぽいな

>>672
なんで？

確か、東大の伊藤まことが、訴訟継続なければ、判決は裁判所の出す実験的紙切れにすぎず、無効だといっていた記憶あり。

今日本屋で立ち読みしてたら、ちょっとズレるけど
無効判決の例として、途中で訴えの取り下げにより訴訟の係属が終了したのに
出された判決っていうのがあったよ。

>>671
それならいいですね。
ただ新藤説なら小問２でも詐欺行為による手続保障妨害が行われてる
点を十分考慮して悩むべき。

証文２は訴状がきていながらだまされる人に問題ありだよ。
そして、その相続人も問題あり被告も問題を承継するよ。

訴訟係属を問題にした人はアウトということでいいかな。

訴訟係属を問題にしなかった人はアウトということでいいよ。

>>675
百選151じゃないだろね。
これは「取り下げる」と騙して取り下げなかった事例だから訴訟係属はあるよ。
訴訟係属があるが判決無効とされた。
「訴訟継続があるが、騙されて手続保証を奪われた」場合でも騙取無効肯定説
からは無効になるのが普通みたい。

もちろん、騙取無効否定の立場からは訴状送達の瑕疵とかも上訴再審になる。

どっちにしろ係属と無効は直結しない。

結論

１　訴訟係属ではなく手続保障こそが問題。

２　騙取による無効肯定説に立っても否定説に立ってもどっちでもいい。

３　肯定説に立つ場合でも「冒用者が訴状を受け取り、本人の手続保障が著しく欠け
　る」くらいで良く、訴訟係属に瑕疵があるとかないとか言う必要はない。

４　「訴訟係属に瑕疵があるというほど手続保障が欠けているから無効」みたいなの
　は、まあＯＫだろう。

５　訴訟係属に瑕疵がある以上当然に無効などという書き方では疑問。
　ただ、下３法はレベル低いので善解してくれるかも。

>>680
百選１５１じゃないよ。取り下げて終了した後の判決の話だったよ。

別冊受験新報も、
小問２は、普通に確定判決の騙取の話をしていたね。
っていうか、そこを大展開していた。

やほーい

別冊受験新法もう発売になってるんだー？

小門２は、普通の確定判決の変種の話をしている人がほとんどだよ。

>>681
おまえ、もしかして、
訴訟係属について論じずに、手続保障だけとか？
帰ってきた成績みたらショックでかいぞ！ｗ

>>681はなんでそんなに自信満々なんだろう。

要するに訴訟継続の有無は判断要素の一つであるが
決定的な理由では無いってことね？

>>689
伊藤塾の模範答案をさっき見たら訴訟係属の有無は決定的な理由っぽいよ。
なんか、>>674ぽいニュアンスで書かれてたよ。

訴訟継続については考えたが、ないとしたら自分の
知ってる典型例では継続のことは考えずに書いてあった
から書かなかった。駄目かな？

>>687=>>688=>>690=>>691
お前は病気か。

>>691
相対評価だから。

>>692
同一人物じゃーねーだろ。

>>694
見た感じ、>>690のﾔｼが50個以上書き込んでるな。

別冊受験新法の解説はどうよ。
後出しだから結構調べて出してると思うが。

>>696
別冊受験新報（塾もか？）は、伊藤先生の教科書の記述を完全に誤解しているようですね。

確かに、４４４頁の脚注には「当初から訴訟継続が存在しないのであれば、前記のとおり
非判決とみなされる。」という記述があります。
しかし、これは「判決の無効事由としては、以下のようなものが挙げられる。
すでに訴え取り下げなどによって訴訟継続が消滅したにもかかわらず、裁判所がそれを看過
してなされた判決である。」という本文に対する脚注として書かれたものですから、
訴え提起自体が無効・不存在である場合の話と読むべきでしょう。

その証拠に、同書の２００頁には、「訴状の有効な送達がなされないままに判決が確定した
場合には、３３８条１項３号の再審事由が認められる。」という記述があります。

だいだい受験新報の解説は、非判決と無効判決を完全に混同しており、意味不明ですね。

>>697
送達が全くない場合と送達は一応あったが送達に瑕疵がある場合の問題を
区別できてる？

>>697
何言ってるか意味不明。

７００ゲット

>>698
君こそ、そこの区別できてる？
というより、送達の瑕疵の意味分かってる？

新堂の該当箇所読んでみ。君の考えてることは間違ってるから。
小ちゃい字もちゃんと嫁よw

訴訟係属がそもそもないのに出されてしまった判決は非判決である。という点は
一応正しいと考えてよいのか？（救済方法は別として）

>>697
塾や信奉を批判する以前に、完全に誤解してるのはお前じゃ（ｗ）

幼児に訴状を送達して送達無効とされた場合でも、最高裁は判決無効などとは
せず、再審によるとする（百選�UＡ５８、確かｶﾞｲｼｭﾂ）。

ちなみに、本問は無権代理（代行）による訴状受領があった場合だ。
訴状送達がなされてないわけでなく、訴状受領に無効の瑕疵があるわけだが、
無権代理訴状送達については判決有効、再審と判決無効の両論ありうるね。
特に新藤説なら判決無効もあり得よう。


ただ、送達が全く存在しないといったらはっきり言って嘘。
そんなこといったら原告側亡羊の場合も訴え提起が存在せず、非判決（？）に
なってしまうわけだが、そこんとこわかってるのかな。

無権代理？アホ。問題よく読め。

>>705
無権代理（代行）といっとるだろう。

「私は乙の代理人です」と称して訴状受け取った場合無権代理であるのに異論なかろう。
「私は乙です」と称して受け取った場合無権代行であって無権代理と実質的に同じになる。

氏名冒用訴訟の場面で通説が312条2項4号により上訴、338条1項3号により再審とするのは
無権代行は無権代理と同じことということなんだ。


無権限の者が権限ありと称して訴状を受け取った場合であり、訴状送達の事実がなかった
場合ではない。

>>706
君は原告側亡羊をどう考えるんだ？

「Ａが、無断でＢの名前を騙り訴え提起した、相手方は知らずに応訴して判決が下され
確定した。この場合、判決効は誰に及ぶか。」

「訴訟係属がないから非判決、誰にも及ばない」か？

ミスった。
>>705だ。

しつこく「訴訟係属、訴訟係属」って執念燃やしてるﾔｼのお説によれば、
>>707の事例も「訴え提起が全くない、訴訟係属すらない事例なので判決
は非判決。」となるのは間違いないな（ｗ

このスレで訴訟係属何たら言ってる椰子って一人？

えっ、なになに？
訴訟継続の有無に全く気づかなかった俺にも望みはあるの？

民訴はみんなできてるようだね

なるほど。
呉は「虚偽の風説」を流布していたのか。誰か告発してくれ。

あおりじゃないから教えてください。
訴訟継続なしとしたら、その後どういった展開になるの？

>>714
としても、手続きの明確のために再審で救済すべき。

jisakujien gokurousan

>>716
あほ？

原告指名亡羊と被告指名亡を判例は確か別々に考えていたような・・・。
ちなみに、幼児が受け取っている百選の場合、被告の支配下にとどいているので、送達はあったことになるのでは？

715thanks

>>718
訴訟係属君だよね。

「Ａが、無断でＢの名前を騙り訴え提起した（>>707）」
この場合君の説では「訴訟係属はまったくない」にならんの？
無権代行訴状受け取りが「訴訟係属全くなし」なら無権代行訴え提起も「訴訟係属
全くなし」になるよな？

するとこの場合君の立論からは「非判決」なるのが当然だけどどうなのかな。


＞原告指名亡羊と被告指名亡を判例は確か別々に考えていたような・・・。

まさか、「原告側冒用では訴訟係属がなくても判決有効だが被告側冒用では訴訟係属が
ないと非判決」なんて奇怪な理論を展開するわけじゃないよね。

>>720
実は私は、当事者の確定の論点には触れず、訴訟継続するのか否かの論点に触れた。
いわゆる被告側の氏名亡羊訴訟は、「甲が訴状に乙と記載し訴えを提起したところ、訴外丙が乙の委任状を偽造して弁護士に訴訟追行を委任して応訴する」
場合が典型で、本門のように、訴状が被告に到達していない場合は、氏名亡羊にはあたらないと判断したからである。

それと判例では、百選38事件が、訴訟継続ある場合とない場合に分けて、ない場合には、非判決。ある場合には、無効判決としているよ。
さらに、原告指名亡羊について、判例は、被亡羊者は当事者としての地位を取得せず再審は不可としているよ（百選３８事件解説参照）。

以上から、原告指名亡羊は、訴訟継続なしで、非判決、被告指名亡羊は訴訟継続ありで無効判決と理解するのが素直だと思う。

>>720
７１８は
原告冒用の場合を訴訟係属なしとして扱う判例なんてないってことを
言ってるんだろう。訴訟係属があったか否かの判断は形式的に裁判所から被告に
訴状が届いたか否かだけで判断してるってことじゃないの。だから、氏名芒洋
との関係で言えば、訴訟係属がない場合というのは被告芒洋の場合で被告の支配
下に全く訴状が届いていない場合をいうということだろう。実質的な権限関係
といったすぐには解んないことを考慮して係属の有無を判断してはいないってこと
じゃないの。
　ちなみに、俺は７１８ではないよ。

ここでいろいろいってるけどさ、
おれは、大多数がやってるように小問1（２）、小問2と
同様の再審で処理したよ（3号か5号かは変えたけど）
ケイゾクの話を触れるのかどうか結論は知らんけど、3／4が
俺とおんなじ処理をしてる以上、少なくともＢは狙えると思うよ。
もうそれでいいよ。他で勝負するよ。
おまえらなんでそんなに必死なわけ？

とにかく、百選３８事件を読んでくれ。そうすると、判例が訴訟継続ある場合とない場合で分けているのがよくわかるはずよ。

私は民祖１で失敗し、この問題も不安だったが、百選３８事件を読んで、何とか、
民祖２で勝利を確信しました。

ついでに、どうでもいいけどなんでそんなに自信たっぷりなわけ？
再審派だって一応説得力あると思うけど？

とにかく、百選３８よ。これを読んで。

>>727
100選３８読んだけど、確かに大審院時代から原告芒洋は非判決として
再審はできないと言っているみたいね。
　それで、38事例は訴訟継続はしている事例だから再審OKだけど
これに対して、訴訟係属してない本門は原告芒洋と同じに考えて非判決
ってことですか？

>>721
＞以上から、原告指名亡羊は、訴訟継続なしで、非判決、被告指名亡羊は訴訟継続ありで無効判決と
＞理解するのが素直だと思う。

なるほど。
「原告側冒用の場合は訴訟係属はない。非判決だ。」というわけか。
それなら一貫するね。
同時に、そんな学説が存在しないことも明らかだろう。

あと、百選38は被告側冒用で、被告が訴訟係属を全く知らなかった場合のようだ
けど（解説6行目以下参照）。
この判決は、そのような被冒用者について「被冒用者が当事者となり、被冒用者
に判決効が及ぶので上訴再審によるべきである」としたものであり、訴訟係属の
有無に関心を払っているような感じはないなあ。

原告側冒用の大審院判例は行動説に立ってるだけだがね。

いったいどこに非判決などと書いてあるのか･･･

よく解らんけど、訴訟係属がない場合は非判決だって伊藤が
言ってるんだろ。
問題は、小門１が訴訟係属がない場合にあたるか否かってことじゃねーの。
　

小問1（2）の問題の所在をはっきりした方がいいな。
この問題は「無権代行的な訴状の受け取りがあった事例」。

この場合、訴訟係属の瑕疵がどうたらとか問題にせず、普通に当事者確定の問
題とし、冒用者、被冒用者のどっちに判決効及ぶかという筋にするのは学説の
根拠もある（大学双書（福永））。従って、このような立場をとって減点され
ることはおよそあり得ない。

問題はの所在は「無権代行的な訴状の受け取りがあった事例」では、「訴訟係
属が全くなく、よって非判決である」と書いた奴が大減点で死ぬのか、そうい
う見解もあるので許されるのか、という1点に尽きるわけだ。

>>732
同意。

「氏名亡羊訴訟とは、例えば説例５のケースで、甲が乙を相手に離婚訴訟を
提起したが、乙はその事実を知らず、訴状その他の書類も乙に送達されない
まま、甲と通謀している丙が乙になりすまして被告として振舞った結果、
甲勝訴の離婚判決が言い渡されたような場合である。この場合、表示説では、
被亡羊者である乙が被告ということになり、乙に既判力が及ぶ。・・・・」

大学双書にここまではっきり書いてある以上、議論の余地がないと思うけどね。
塾や受験新報や訴訟継続くんは、この記述が間違いだといいたいのかね？
もしそうなら、そういう人を相手に議論しても無駄だろう。噛み合うわけがない。

７３２＝７３３（ｗ）
別冊受験新報の解説の方が説得力あるぞ。
予備校は色々調べて解説してると思うけど・・・
あんた、色々調べてるうちに、言ってること段段変わってきてるぞ。
最初は氏名芒洋の典型例だからなんとかって言ってたのが、今では無権代行的訴状受取
かい？無権代行による受取って、委任状を偽造して代理人になりすました者が受け取った
場合などじゃないのか？

>>734
＞最初は氏名芒洋の典型例だからなんとかって言ってたのが、今では無権代行的訴状受取かい？

他人の言うことを理解する努力をしなさい。
例えばＡがＢの名を騙って訴え提起した典型的氏名亡羊では、通説からは
「312条2項4号により上訴、338条1項3号により再審」となるよな。
意味が理解できないなら司試はあきらめなさい。

結局、721が訴訟係属君の構成なんだろうが、これなら必死になるのも分
かるね。
でも、この問題で当事者確定書かないと確実に死ぬよ。
気の毒に。

氏名亡羊の典型は、訴状は届いたが、代理人委任状を偽造した場合。つまり訴訟継続がある場合だよ。
735さんは、「氏名亡羊」の意味をきちんと理解していないよ。残念ながら。
百選38事件の判例前半部分は訴訟継続していない場合は、判決は非判決になるといっているよ。
よく読んでよ。
そうるると、本門１は当事者確定よりも、訴訟継続と非判決が問題となっていることが理解できるよ。

>>735
７２１と７３４は全く別人ですけど。

塾や受験新報は、出発点で本小門１を氏名冒用訴訟とは捉えていないと言う点で
冒用くんと違っているのでは・・・

自分は受験新報の解説と小門１，２ともに
結果的にですが全く同じ構成でした。
今でも、小門間での違いをはっきり出せる
この筋がベストと思っています。

話がループしてるからお互いIDだしてやってくれ
自作自演もできないだろうし

>>739
私も、訴訟継続を前面に出した自分の答案構成に自信がなかったのですが、今では、これがベストだと確信しています。

ここで書き込みしている人は、とにかく、百選３８事件の判例を熟読してみて。
私は目からうろこでした。

よく、わかんないんだけどさ、受験生の3/4がやっていると言われている
小問１（２）と小問２をほぼ同様に再審で処理するやり方は
大学双書（福永）の根拠があるってことなのね。

で、別のスジとしての継続の有無で分ける構成が、今問題となってる、
ってことでいいのかな？

>>742
そだよ。
佐上の教科書でも自分の愛人を妻になりすまさせて妻の知らん間に愛人
相手に訴訟した場合を氏名亡羊の典型としてたな。

>>741
百選３８のいったいどこが訴訟係属に関係あるのか説明してくれ。
被告が強制執行されてはじめて訴訟を知った事例で、表示説を採って被
告に判決効及ぶとしただけじゃん。

愛人のって控訴審での判例じゃなかったけ

あと、>>733さん、係属君がくだらないこといってるようだから、ＩＤなり
リモホなりで別人であることを示しときましょう。

>>744
判例じゃなくて佐上の作った事例。

このスレでの係属君は同一人物と見てよいか？

少なくても三人いる

>>748
時間おいて繋ぎ直して別ＩＤにしても意味ねえぞ。

>>749
アホ？736　739　741のIDみれば解るだろう。736＝741　少なくても739は別人だろ

ま、結論はもうすぐ出るからよ。
落ちてたら評価教えろよ。

荒れとるな。
両方学説等の根拠があるなら、どっちをとって減点ということはないと思うよ。

小門２は確定判決の騙取がメインということでよろしいか？

>>753
それで問題ないのは間違いないよ。安心しなさい。
特定の学者の立場をとったために低く評価されることはあり得ない。

塾の答案の筋がＯＫなのかは知らんが、まあ予備校が言ってるんだから
ＯＫとして、あとは「両論ありうるから内容の丁寧さ、正確さの勝負」
になるだけよ。

もし訴訟継続の有無で区別する学説があるのなら、基本書に紹介されてると思うけどね。
でも、そんなこと書いてある基本書は皆無だったよ。もちろんおれが調べた限りだけど。

まあ、そんな説はないか、あっても学者に相手にもされてない超マイナー説だろう。

>>755
伊藤真を根拠にしたいみたいよ。
ただ、伊藤真は原告側亡羊を上訴、再審とするみたいだから無理あると思うがね。
原告側亡羊は明らかに本人と無関係のものが本人になりすまして訴状出すしね。
あと、百選38を根拠にしたい人もいるようだが、どう見ても無理ある。


あと>>733さんいますか〜
疑心暗鬼になった係属君がくだらないこといってるので（>>734）別人であるこ
とを示しておきたいんですが。
私はまた夜１２時ごろ来ますんで。

>>756
訴訟係属ない場合を非判決としておきながら、同じく訴訟係属がない原告冒用を
上訴再審としてるのは矛盾じゃないかということですか？
　しかし、原告冒用の場合は被告に訴状が届いている以上訴訟係属は生じている
と思います。試験委員の大村先生によると
　「訴訟係属は被告に訴状が送達された時に生ずる。・・・そして裁判長による
訴状の審査は訴状の形式面にとどまるから、従って、不適式な訴状でも被告に送達
されてしまえば訴訟係属は発生する」（大村雅彦　民事訴訟法受講ノートP３８）
　従って、原告冒用も一応訴訟係属が生じている以上、その後確定した場合上訴再審
で争うとするのは当然では。

>>757
そうですかね。
原告と全く無関係のものが原告として訴え提起した場合。
被告と全く無関係のものが被告として訴状を受領した場合。
区別するのは変だと思いますが。

無権代理人や未成年者の訴え提起・訴状受領も全然区別しませんよね。

そもそも本問でも訴状記載の被告住所等、適当な場所に訴状が送られ「私は被
告だ」と称するものに渡されてるわけですから、外形的には訴状送達は存在す
るわけです。
それを「瑕疵あり」とするには「人違い、無権代行」という実質面を見なきゃ
ならないわけですが、そういう実質面を見るなら原告側冒用の場合も同じ「瑕
疵あり」になりますよね。

本門は訴状の記載から被告は乙に確定したわけですから、
「乙」に訴状が送達されたかを形式的外形的に判断することになります。
外形的には訴状は丙に送達されており乙には送達されていないのですから
訴訟係属はないでしょう。
　未成年者等の訴え提起等も形式的に訴訟係属をみとめた上で、無効判決か
瑕疵ある判決として有効かの問題として議論されてるじゃないですか。
　つまり、訴訟係属の有無の判断は、実質面を考慮せず、形式的外形的に
被告と確定された者に訴状が送達されたか否かによって決まるんじゃない
でしょうか（伊藤１６１頁参照）そして、
審理の途中で送達の瑕疵に裁判所が気づいたときは、１３７条1項を類推して
補正を命じ、原告がこれに応じなければ訴え却下判決（140条）をすべきである。
そして、気づかず判決に至った場合は上訴再審で争うことができる。（大村雅彦
民事訴訟法受講ノート参照）

>>758
事実認定の仕方の問題だと思いますが、問題文では「丙は乙と称して訴状等を受領
した」としかなってませんが、丙が乙の家等に潜んでて内容証明郵便や書留を乙に
なりすまして受領したとは常識的に考えられません、たぶん、訴状の被告欄は乙
としながらも、住所は丙の住所とし、右郵便が届いたときに乙であるかの確認をされた
ときに丙が乙と称して受領したということでしょう。
　形式的外形的にも乙には訴状は送達されていないと思いますが。

>>760
けど、訴状の氏名、住所の記載により当事者の特定がされるわけですからね。
原被告を特定するために氏名・住所を書くわけだから。
訴状記載の住所に届けて訴状記載の氏名を名乗るものに渡したのなら、外形
的には送達はあって、瑕疵があるだけじゃないですか。

あと、実務のことは良く知りませんが、住所の記載はそんな適当でいいんで
すかね。
そもそも丙さんの家に「乙」あての郵便がとどくのか、特に裁判所の書類で
すからその辺確認しないのか、どうも疑問です。


とりあえず、誰か東大の人が伊藤先生に聞いてくれればいいんですがね。

>>733さん、ご覧になってましたら（なってないようですが･･･）
良かったらＩＤ付きで何か書いてください。

ところで、確定判決の変種の論点は皆様かけているのでしょうか？
再現を見ている限りでは余り触れてる人もいないような感じですが…

>>761
　乙の住所で丙が書類を受領することは、送達日を知った上で不法侵入でもして
待ってなければ事実上無理ですよね。
当事者確定基準につき形式的表示説なら氏名だけで判断するので問題なく乙が被告であり、
実質的表示説でも、住所は違っても請求の趣旨、原因等一切の事情から乙が被告と
されるのだと思います。
　ところで、訴訟係属の有無については、通説が「被告」への送達をメルクマール
とし、そしてその判断は実質を考慮せず形式的外形的に判断するとしていることが
原因で、７３２さんご指摘の通り、実質的には似たような瑕疵が、一方は訴訟係属
なし、一方は訴訟係属を前提とした上での瑕疵というような違いが出てしまうのだ
と思います。
　訴訟係属の有無を実質的に考える説があるなら、このような差異は解消されるの
かもしれないですね。

>>763
俺は書きました。
っていうか、それしか書くことが思いつかなかったもので・・・
終わったあと、5人で飲んだけど、そのうち4人は小門２では
確定判決の変種大転回でした。

>>765
すごいですね。正直、僕は全く思いつきませんでした。
あまりメジャーな論点でもないような気もしますので
書けてない人もそれなりにいるかとも思ったのですが…

>>766
すごくないですよ。みんな12年の論文で筋を間違えて確定判決の変種で書いてしま
った連中で、そのときに不安で確定判決の変種のところを何度も見たのが役にたった
だけです。

>>767
夫婦の問題なら住所が同じだから、愛人を妻に仕立てて訴状受け取るのも
可能でしょうかね。
あとは、同居の親族等と通謀するくらいか。
まあ、福永先生とかは、そもそも被告に訴状送達されてないケースをごく
普通の氏名冒用にされてますから、個人的にはどっちでもいいんですが。

しかし、伊藤先生がそういう福永先生等と違う立場だとすると、ここって
論争点だということになりますけど、本当にそうなんだろうか･･･


あと>>733さんはやっぱ見られてないようですね。
別にいいけど･･･

>>767
＞みんな12年の論文で筋を間違えて確定判決の変種で書いてしまった連中で

おお、俺も全く同じことやらかしました。
俺だけだと思ったけど、いるところにはいるもんですね〜
あの時は小問1、2とも爆死しました。

けど確かあの時は民訴Ｂだったから、レベルの低さを実感しましたよ。

>>768
732さんと７３３さんが別人だってことは認めます。

>>769
そういう人が多くて採点基準が2本立てになったと聞きましたが・・・

>>768
鋭いですね。
離婚の事例は愛人の住所に送達されたと考えるより、妻（被告）に送達された
訴状を夫が妻に見せずに、そのまま愛人に受領させたと考えるのが常識的ですね。
そう考えると外形上訴訟係属は生じていますね。
100選A５８の事例についても子供が受領している以上外形的には訴訟係属が生じて
おり、子供に受領能力があったか否か等の実質的判断は上訴再審でってことですね。
　自分が、伊藤先生の本を読んで解ったのは（先生に聞いたら違うと言われるかも
しれませんが）、伊藤先生が上訴再審で処理している事例は全部形式的には訴訟係属
が生じていることを前提に考えておられるということでした。その上で外形的にも
訴訟係属が認められないとされるものについては、そのまま判決がなされたとしても
それは非判決であると考えておられるということだと思いました。

最判Ｓ43．2.27（民集22．2.316）の事案は、原告が被告乙の住所を偽って
自分の仲間である丙と同居してることにし「丙方乙」という住所で訴え提起
してます。

この事例は結局「確定判決の騙取」として論じられてるようです。
皆さん御存知のように騙取だから無効だという説と、法的安定のため有効だ
という説とあるようですが、「この事案は訴訟係属がないから非判決」とい
う見解はないような･･･

やはり、訴訟係属がどうというより騙取の問題だと思いますけどね。
とりあえず、「民訴の争点」308頁（森勇解説）あたり見られるといいんで
はないかと思いますが。

> やはり、訴訟係属がどうというより騙取の問題だと思いますけどね。

やったー！そうなの？
俺にもまだ可能性があるのか！？

>>773>>774
確定判決の騙取の問題は、訴訟係属があることを前提にかかる判決が
有効か無効かの問題ですから、その事案でも結局形式的に訴訟係属ありと
認定したのでしょう。真実同居しているかしていないかは形式的には裁判所には
解らず実質判断ですから。
　思うに、今年の問題も、小門１の問題を事実認定として、訴訟係属している
んだと認定するのであれば、騙取の問題として無効なり有効のうえ再審としても
理論的には問題ないと思いますよ。問題は今年の小門１の事例を訴訟係属がない事例
と認定した場合（普通はそう認定されると思いますが）を確定判決の騙取の話
にすることは理論的にはおかしいということです。伊藤先生の本にもあるように、
訴訟係属すら生じないまま出された判決は非判決だからです。
　だから、多くの人の答案は小門１が訴訟係属がある事案か否かの認定を失念して
（もしくは気づかず）上訴再審という論を展開しているということなので、その点
に関しては、この事例をこの人は訴訟係属がある事例だと考えて論理を展開している
んだなと善意解釈してもらえれば相対的には沈まないということだと思います。
だから、逆に言えば訴訟係属の有無について一言も触れなかったことが幸いしている
人もいると思います。理論的に破綻している答案だと思うのは、ハイローヤー
の受験生Sさんの答案のように、そもそも訴訟係属がないと認定しておきながら
既判力等の判決効は乙に及び乙の救済は再審によるというような結論をとってい
る答案だと思います。
　

納得。
ところで、小問１（１）についてはあんまり議論
されてないね。丙を排除して乙に訴状を送達し
直すっていう風に書いた人が多いみたいだけど・・
でも、甲は勝てる見込みないから、丙に訴状
を受領させてズルしようとしたのだから、
乙との間で訴訟をやり直す気はないと思う。
また、乙も被告なんだから訴えられること
を望んでいるとは考えられない。
当事者の意思を重視するなら裁判所は
端的に訴えを却下（140条）すれば足りる
とすることが適切だと思うのだが・・・
本当に甲が乙に訴え提起する意思がある
なら、その後新たに訴え提起するという
方法で対処すべきではと思うのだが、
どうだろう。

げっと

別冊受験新報見たけど確定判決騙取と訴訟係属云々がごたまぜになっとる。

訴訟係属云々の議論が仮に学説としてある考え方だとしても、すくなくとも騙取の論点の
中で訴訟係属ないから非判決なんて論理をぶちかます学説は存在しないぞ。

どう考えてもやりすぎ。

>>778
確定判決の騙取の議論も訴訟の係属があっての議論であり、
受験新報はそのことをちゃんと踏まえてて小門１では訴訟係属
がないとしたうえで確定判決の変種の話ではなく非判決として
いるんだからごたまぜにはしてはいないと思うが。
小門２では、ちゃんと訴訟係属があるとした上で確定判決の変種の話を
している（上訴の追完、再審等）
上訴の追間にしろ再審にしろ訴訟係属があることが前提の議論と
いうのは学説ではなく共通の理解だとおもうが。

受験新報は小門１（２）の論点の表題を確定判決の騙取と救済手段
としているので誤解を受けているとおもわれ。
内容的には、変種の話は小門２でしかしていないから問題ない。

受験新報は確定判決の変種ということばを広くつかってるな。
普通確定判決の変種といえば上訴の対完、再審、再審を経ない損倍の話だからな。
要は、上訴の追完、再審という手段は訴訟係属がそもそもない
事例ではつかえないってことをいってるからいいんだろ、そこがポイントだから

一応争点308頁を引用しとこうか。

「当事者が、悪意や公序良俗に反する方法により、相手方や裁判所を欺いて
確定判決を取得した場合、これを確定判決の不当取得という。」
「〜被告の住所を原告と通じた者のところにあると偽ってそこに訴状を送達
させて、被告の知らないうちに勝訴判決を得た場合とか〜がこの典型例であ
る。」

以下、有効→再審説や無効説の紹介。

>>782
本試験の問題文にはどういう経緯で丙が訴状を受け取ったかが書かれていない
ので、結局は事実認定の問題ってことだと思います。
訴訟係属がないと認定したなら、非判決。
訴訟係属があると認定したなら、有効→再審、or無効。
　それとは別に、７８２さんはそもそも訴訟係属が生じていなくても、判決が出ればそれは
有効であり、再審も可能という説があるとおっしゃりたい訳ですよね。
んーしかし、それは自分的には理解に苦しむんですよねー。
782さんご指摘の争点の具体例も筆者は訴訟係属があることを前提に考えて
いるのだと思いますよ。原告と通じた者と被告が同居しているように装ってるんですよね。
いずれにしても、限界事例では訴訟係属ありとされるかなしとされるかは紙一重の差
しかないと思います。だから、今年の問題も再審の結論にもっていきたければ訴訟係属
ありと認定すればいいだけだと思いますよ。
訴訟係属がそもそもないにも関わらず、判決が出てしまえば有効であり上訴、再審の
対象となるという論理は個人的にはちょっと危険なような気がします。

単純に確定判決の騙取の第一類型・第二類型の話だと思ったよ。

>>783
以下、本問を外れてゼミの議論のつもりで気楽に論評させてもらいますけど。

783さん理論だと「外形的な訴訟係属」があるのかないのか随分微妙になっちゃい
ますけど、それはありなんでしょうか。
仮に丙の住所が霞ヶ関1-1-1だとして（乙の住所はもちろん別）

１、「千代田区霞ヶ関1-1-1丙方乙」宛に送達して自称乙（丙）が受け取った。
２、「千代田区霞ヶ関1-1-1丙方乙」宛に送達して自称同居人の丙が受け取った。
３、「千代田区霞ヶ関1-1-1丙方乙」宛に送達して自称乙の弟（丙）が受け取った。
４、「千代田区霞ヶ関1-1-1乙」宛に送達して自称乙（丙）が受け取った。
５、「千代田区霞ヶ関1-1-1乙」宛に送達して自称乙の弟（丙）が受け取った。

全部少なくとも送達の瑕疵はあるわけですが。
１〜３は外形的送達は存在し訴訟係属ありで、４、５は送達不存在、訴訟係属なし
というのもいかにも奇妙なような気がしますが。

なお、郵便制度上４、５は実行困難な気もしますがそれは置いといてください。

>>785>>786
おっしゃる通り限界事例で訴訟係属がある、なしの区別は微妙であって
１から５の事例を正確に区別する実力は実務に精通していない自分にはありません。
ところで、785さんは、理論的問題として訴訟係属が全くないままでも
判決があった以上、判決の効力を認め、上訴再審が可能と考える訳ですか？
だから、瑕疵に対する対処方法も訴訟係属があったか否かでは理論上違いは
ないとお考えですか？
　

>>787
訴訟係属が全くない場合は非判決、訴訟係属が存在はするが瑕
疵のあるだけのときは騙取の問題ということですよね。
それはまあそうかと思います。

明らかに訴訟係属がない場合、例えばだれも訴え提起してない
現実の紛争や、現在他の裁判所に係属してる事例、昔係属して
いたがとっくに判決した事例等につき、教材として判決書を作
成してみたなら確かに非判決なんでしょう。

他方、送達自体はあるけど無効であるとか、そういう場合には
訴訟係属に瑕疵があるというだけで、それは他の訴訟要件が欠
ける場合と同様、上訴や再審で争うことになるでしょう。

ちゃんと訴え提起があって、それに応じて訴状の住所に送達し
て、権限ありと見るのがもっともな相手に渡した場合、送達は
不存在ではなく、存在するが無効の瑕疵があるというだけなん
じゃないでしょうか。

昭和43年の最判は１か２につき、外形的な訴訟係属ありと判断
したようですが、それは住所の違う全く無権限の無関係な者に
送達しても訴訟係属が不存在であるわけではないことを意味し
てるので、そうすると１〜５とも外形的には訴訟係属ありにな
りそうなものだ、と思ったわけです。

>>788
そうですか、解りました。
自分は今年の問題を訴訟係属はない場合と認定したので非判決にしました。
もうすぐ発表ですし、結果を待つしかないですね。
お互い受かってるといいですね。

>>789
そうですね。
受かってて成績確認も報告もできないのが望ましい･･･

>>784
騙取の第1、第2類型なんて思いついた人はすごいね。
羽広先生のコメント見る限り大いにあり得るだろう。
それで小問1と2の類型を分けるのが一番筋がいいかも。

小問1と類似の設例があったので紹介しときます。


三日月他編「新版・民事訴訟法演習1判決手続（1）」問題４（紺谷浩司解説）

甲は、乙に対する貸金の返還をもとめるため、訴状に「被告乙」と記載して貸金返還
請求の訴えを提起した。
（イ）　ところが、右の訴え提起の直前に乙が死亡し、丙が相続（以下略
（ロ）　丙が乙宛の訴状を受領し、乙の名前で訴訟代理人を専任し、訴訟追行をさせ
　　　たとしたら、この訴訟の判決の効力は丙に及ぶか。
　　　　もし乙が生存していたとしたらどうか。


ロ後段は氏名冒用訴訟で、冒用者が訴状を受け取った事例です。
丙は乙の相続人ですが、同居してるか、訴状受け取りの詳細等の事情は全く不明。

この事例の解説は
「設問（ロ）において、他人である乙の氏名を僭称して、丙が訴訟代理人を選任した
り、又は、自ら訴訟を追行して当事者らしく振舞った場合、氏名冒用者たる丙を当事
者と見、判決の効力も丙に対して及ぶと見るべきであるか、又は被冒用者である乙を
当事者と見るべきであるかが検討されなければならない。」
としています。

この事例は、冒用者である丙が訴状を受け取った事例ですが、訴訟係属なし非判決な
どというような論理は一顧だにされてないです。
この種事例で「訴訟係属なし非判決」というようなことが考えられるなら、当然何ら
かの言及があると思いますが。

小問１（２）と小問２で無理に違いを出さなくてもいいと思う。
おれなんか、平成１２年の民訴第２問なんて小問１，小問２ほとんど同じこと
くりかえして書いたけどＡだったよ。

百選３８事件の判例部分前半は、訴訟継続なければ、非判決といっているよ。読んでみてよ。

>>794
妄想。
非判決なんて言葉はないし、行動説か表示説かを検討してるだけ。

それより>>792
訴訟継続なし非判決なぞ完全無視されてるよ。
福永先生も完全無視してたし、言及する必要性すらないんじゃないかな。
この手の事例で非判決なんか非常識ということだろう。

非判決派
【予備校】塾（>>613）、信奉会（>>646）
【文献】　伊藤（>>674）

騙取派
【予備校】Ｗ（羽広につき>>666）、Ｔ（はいろーやー）
【文献】　福永（>>642）、紺谷（>>792）

というところか。

>>796
それは伊藤先生に失礼だよ。

伊藤先生の見解については「民事訴訟の当事者」という論文が詳しいから、
読んでみるべし。

伊藤の氏名冒用（冒用者が訴状受け取った事例）についての処理は不明だよね。
氏名冒用一般については表示説ぽく処理するみたいだが。

論文にのってたら引用きぼん。

氏名茫洋はしらんが、
訴訟係属ないままの判決を判決の不存在（非判決）と
高橋も書いてたよ。
もうすぐ発表だからどっちでもいいけど

>>799
名前忘れたけど他にも「訴訟継続なしの判決は非判決」としてるのがあった。
それはまあ学会とかでも異論ないとこなのかもね。

>>800
いろいろ読んでて俺もそうおもったよ。
問題は今年の問題が継続なしの事例かってことだけど・・・

>>801
同種の設例で非判決を検討しない学者がいるなら疑問はあるね。
送達に無効の瑕疵があるくらいなら非判決にはならんようだし。

>>801
問題文には詳しい事情書いてなかったし、被告に送達ないんだからあっさり係属なしという認定して
いいってことなんじゃないの。予備校答案でも塾、新報会はもちろん、
アーティクルの答案でさえ小問１は継続はないと認定してるよ（処理は違うけど）

>>803
係属無しとなると、どうなるの？

わしは当事者は出席者じゃないから、本当の当事者を呼んで審理すべき、と書いたけどダメ？

>>803
＞被告に送達ないんだからあっさり係属なしという認定していいってこと
＞なんじゃないの。

福永・紺谷文献だとそれはだめだということだろう。

どっちでもいいんじゃ？

俺もどっちでもいいような気もするけど、
小問１と小問二の問題文の書き方の違いからは、素直に継続ありとなしで分けてくれ
よって言う意図も伝わってくる。微妙な仮定事情想定して係属なしにするなら
そのこと書けばいいとは思うけど。

　訂正
　　↓
仮定事情想定して係属なし×
　　　↓
仮定事情想定して係属あり〇
　　
　　　

伊藤先生の本見ると「訴訟継続なしは非判決」が、「何の留保もなく」「当
然のこととして」書いてある。おそらく争いはないのだろう。

そして、福永文献や紺谷文献をみると、「何の留保もなく」「継続の話など
一顧だにせず」「当然のこととして」、「表示説とれば判決有効」としてる
のよな。こっちも争いの生じる余地はないのだろう。

つまり、彼らの設定した事例で、どのような仮定事情を付け加えても「訴訟
継続なし非判決」に至る可能性はないということじゃないかな。

>>809
???
もうあきらめようぜ。発表後にゆっくり考えればいいよ。

>>810
一応説明すると
１、福永先生や紺谷先生も「訴訟係属なしは非判決」を前提にしてるだろう。
２、それにもかかわらず、彼らは冒用者が訴状を受け取った、被冒用者が受け取ってない
　　設例で、「非判決」をまったく考慮してない。
３、ということは、そういう事例を「訴訟係属なし」とは普通考えないのであろう。
ということだよ。

>>811
だから、小問１も訴訟係属しているのだと言いたいわけだな。
ただ、塾、新報、セミナーの根石（弁護士）の解説でも、小問１は係属はなしと
して論じているぞ。新報会の添削やってた弁護士も係属はないってしてるし、
実務家連中は係属なしって考えてる人多いみたいだけどな

>>812
予備校の解答が分かれてるのは知ってるよ。
ただ根石氏は結局騙取の話にしてたね（矛盾？）。
まあ、福永・紺谷説の思考過程は漏れもよくわからんので偉そうなことは言えないね。

小問１より小問２の解説で根石は手続きの中断によって判決は確定しない
から確定判決の騙取の問題は生じないとしてるけど、やっぱりそうなの？
俺、小問２は思いっきり騙取の話にしちゃってるんだけど。

俺なんて小問１も小問２も思いっきり騙取の話にしちゃったぞ。
さ〜よ〜お〜な〜ら〜

気にすんな！俺もだ！

裁判所が気づかず期間過ぎた場合でも確定しないのか？
どっちが本当なんだろう。

いつまでたっても何が正解かわからん問題だな。
できたと思い込んでる香具師が氏んでたり、だめだったと思い込んでる香具師が
結構よかったりするんだろうな。

根石の解説は小問１も小問２も、下調べが足りなすぎるとおもうぞ。

今年一番評価が割れてるのはこの問題かな？

>>799
高橋は，重点講義で，「被告側の氏名亡羊訴訟は，確定判決の変種の問題に
隣接する」としているよ。