■みんなで力で作る論証集(刑総行為無価値編)■

>>19
この表現は大谷p92を参考にしました。大谷先生も「しかし」で繋いでおられる
ので多分大丈夫だと思います。

>>25
事例用のショートバージョンです。現在条件説に立つ学者は皆無だと思われるの
で、条件説を批判するよりは自説だけを述べて、事例の分析とあてはめを丁寧に
論じる方が重要だと思うのですが・・・

>>9
もう少し教えてくださいね
前段が「違法性がない」でくくって、後段が「処罰の必要がない」と受けていますから
「違法性がないけど処罰の必要性がない」という文章とも、私には読めてしまうんです。
しかし大谷先生が、そうかいておられれば、私もそれに従います。
個人的には前段は違法性を有する事例で、後半は打ち消しのほうが、筋が通りやすいと思ったまでです。
あなたは個人的にどう思われますか　レスいただければ幸いです

前半は、違法性が認められるにはまず法益侵害がなければならない、という趣旨
で、後半は、だけど法益侵害があっても社会的相当性があれば違法性はないよ、
という趣旨です。

はい、趣旨につきご説明のとおりと思います。
ただ、私見としては、前段後半を
「違法性は法益侵害により基礎付けられる。しかし（以下）」というような表現のほうがどうかなと
浅はかにも思った次第です。
大矢先生記述でいきます。

■みんなで力で作る論証集(民法編)■
履行補助者の故意過失
　４１５条の趣旨は，債務不履行による損害を信義則の見地から分担することにある。
　この見地から，「責ニ帰スヘキ事由」とは，債務者の故意・過失および信義則上これと同視すべき事由をいうと考える。
　そして、いわゆる履行補助者は、これに当たり、その故意過失につき利用者は責任を負う。

共犯と身分（65条１項と２項の関係）の論証おながいします。

６５条１項と２項の関係
　６５条１項は身分の連帯性を規定し、２項は身分の個別性を規定しているとも思えることから、この２つをいかに整合的に解釈するべきかが問題となる。
　この点私は、１項は真正身分犯について、２項は不真正身分犯についての規定と考えるべきである。
なぜなら、このように解釈するのが文言に最も忠実であるし、罪名は成立する犯罪に対する質的評価を示すものであり、罪名と科刑を分離すべきでないからである

>>32
文章がくどくて読みにくい。
抽象的な単語を並べているだけに感じる。
典型的なベテの文章だね。
「この点私は」「考えるべきである」ってなに？

>>33
おれはシケタイの文章を思い出したよ！

６５条１項と２項の関係
　６５条１項は身分の連帯性を、２項は身分の個別性を規定していると思われる。そこで、この２つの関係の解釈が問題となる。
　思うに、罪名は成立する犯罪に対する質的評価を示すものなのだから、罪名と科刑を分離するのは妥当でない。
　ゆえに、１項は真正身分犯について、２項は不真正身分犯についての規定と解すのが妥当である。

じぶんなりにまとめ直してみました。
構成だけかえるとこんな感じかなと
へんかな？

age

身分の連帯性を定める１項と、個別性を定める２項の関係をどう考えるか問題となる。
この点、文言に従い、１項は真正身分について、２項は不真正身分についての規定と解する（判例に同旨）

以上ではどうだろう。
あまり団藤説とか批判する必要はないと思う。

なんと！そうなのかなぁ。
択一の問題集でも、両説の違いなどを聞くのがあったのでそれなりに有力なのかな
とおもってた。団藤説も。

できれば、団藤説批判は必要ないという部分を詳述してほしいな。
おねがいします。

違法性の実質・・・前提としてどちらの立場か示せば十分なのでは？
「違法性とは、社会的相当性を逸脱した法益侵害及びその危険である」
で、終わりですが、何か？って感じ。
（大体、この点を独立に論じさせる問題って出題されるの？）
それよりその後に続く論点（例えば偶然、対物防衛）で
少し丁寧に書けば良いかと。

65条・・・基本的に>>37の2行論証に賛成。
（ただし、後続の論点によっては>>32の通常論証、乃至は
前田or大谷の実質的理由付けを加味）

65条の後続の論点か…。共犯と身分で一番嫌な横領絡み。
あそこの錯綜だけはどうにかならんかのうと、いつも思う。

判例は業務上横領の共犯成立させて刑だけ落とすという処理してるけど、
今同じような事案が出てもそういう風に判断するのかな。
横領関連は国外犯規定も分けてあるし、ややこしいことこの上なし。

私なら多分・・・
（65条の解釈の問題提起の後）
思うに、文言の素直な解釈、及び罪名と科刑の分離は避けるべきことから、１項は真正身分、２項は不真正身分についての規定と解する。

て書くかな。
なお、（判例同旨）はこの論点では無益記載（乃至有害記載っぽい？）
書いても（判例の結論に同旨）ぐらいかな。
この辺の「判例理論」は明確とは言い難いですしね（汗

横領と共犯は、
「この点・・・とした判例もあるが、・・・であるから（通説）」
ってやると思う。

頑張って書いてる人が多いが、本番では結局論証そんなに厚く書けないよ。

>>42
まだ長いのですか？

65条の解釈論なんて本番では自説を説明するだけでＯＫ。
前提論点としてしかまず書くこと無い。

>>44
そう思って2行論証でいいと思ったのですが、
それでも駄目だと？

>>45
理由付けは「文言の素直な解釈」だけでＯＫ。
「罪名と科刑の分離は避けるべき」という批判は実のところ反対説批判には
ならない。論者は織り込み済みなんだから。

>>46 なるほど。そうですね。


最悪、時間無い場合は・・・
65条の解釈につき、争いあるも、
１項は真正身分、２項は不真正身分についての規定と解する。
（判例に同結論）

・・・これが究極かな（w

>>47
正直それでＯＫ（笑）

ま、書かないよりマシって事ならと言う留保付きで。
（判例であれば理由すら不要という噂が真ならなおさら）

>>47

>>37で書いたんですが「文言に従い」くらいは入れたが良いかと（ｗ
あとは、周辺論点もテンポよくきっちり書く、各論規定へのあてはめをしっかりすると。

３２を題材にした、論証の書き方講座になったな（ｗ

>>47
「争いあるも」すら不要でしょ。あくまでも本番では。
これが答練では違うんだよな。

全て正しい指摘ですよね。
どう書くべきかは、問題によって当然変わってきますし。

最悪の場合 (てか、本番はそうなりがち）や、ほんの前提に過ぎない場合・・・>>52 (本番は大体コレでしょう）
念のため一応の理由つける場合・・・>>37,>>50(>>47プラス「文言」）
一応反対説意識しておく時・・・>>41
例外的に厚く書くとき、乃至は答練時・・・>>32,その他各自の論証集等

・・・ってとこですかね？

複雑な事例の解決が目的になっちゃうから、そこの前提論点はさらっと流しそうですね。
一行問題は出ないだろうし。「反対説を批判して」だって平成11年以来出てない？

15の論証はもう少し短くできないかな？

予備罪に中止犯の規定の適用はあるか。

思うに、予備行為には中止が考えられないので、適用されない。

中止犯の法的性質。行為無価値で責任説も当然ｏｋだよね。大谷は違法減少
だけど。

間接正犯の論証プリーズ！

論森とか柴田とかでは非前田説で
「他人を道具のように一方的に支配・利用している場合には
　自己がその行為を行った場合と同視できる」
みたいな論証でサラっと流してるんだけど、問題ないの？

【間接正犯の定義と間接正犯の正犯性】
１　間接正犯とは他人を道具として利用することにより、犯罪を実現する
　ものをいう。
２　正犯とは構成要件を実現する現実的危険を有する行為、すなわち実行行為を
　行うものをいう。したがって、利用者の利用意思が　１主観的に他人を道具
　として利用し、特定の犯罪を行う意思があり　２客観的には被利用者の行為を
　一方的に支配利用している　場合には現実的危険を有するものであるから、
　利用者は間接正犯として責任を負うことになる。

着手時期の論証おながいします。

実行の着手時期

未遂犯が処罰されるのは
その行為に構成要件的結果発生の現実的危険性があるからである。
とすれば、実行の着手時期も結果発生の
現実的危険性を有する行為を開始した時点に求めるべきである。

これでどうよ。

>>60
批判：それではせいぜい同義反復に過ぎないことになってしまう

未遂犯処罰の根拠は、当該行為が構成要件的結果発生の現実的危険性を有する点に求められる。
そして、本件においては（以下事例の当てはめ）であるから、（何罪）の構成要件的結果発生の現実的危険性
を有するものと評価できる。よって、実行の着手が認められると解する。

ちょっと、はしょりすぎかな？

未遂犯処罰根拠と実行の着手が混ざってる感じがする。

それ以外の場合は、「〜だから実行の着手がある。」でいいのでは？
60と62は、その場合を書いてるだろうし。

>>56
>思うに、予備行為には中止が考えられないので、適用されない。

何故「予備行為には中止が考えられない」とする点に飛躍があるので、「予備罪は
挙動犯であり未遂を観念できないから、未遂犯成立を前提とする中止犯の適用はない」
のほうが良いのでは？

>>65
予備罪は挙動犯であり未遂を観念できない、というのは理由になるのでしょうか。
予備行為には中止が考えられない、というのは弾道のように実行行為を形式的に考えるからのはず。

>>66
それでも予備罪には中止犯は理論的には観念できない。
予備罪の未遂って考えられないだろ？

＞６５　この点争いあるも、中止犯は「実行に着手」（43条）を前提としている
ため、43条但し書きの適用は無いと考える。

と言う形式論で押し通すことにしました（ｗ
普通はそこから、「では準用はどうか」と書くけど、あえて書かず。

良スレあげ！

　本番は典型論点の論証部分は、さらりと流せないと時間足りないよね。
　ただ、その傾向が強まると、短文論証ブロックを意味もわからずに書く人間が増えるから、
お前ら他説も（むしろ自説も（藁））理解した上で書いているのか？！という警告のために、
何年かに一回、「他説批判をしながら」とかいう時があるんじゃないだろうか。

よく言われることだけど長いのも短いのも書けるようにしておくことが大事だな。
ただ本番は大抵の場合短い論証で十分だと思う。典型論点を何通も５行も１０行も読まされる採点官の立場になってみろってことか。

論証自体ではないのでsage

yuuekiage

oi,mouakitanoka
omaera,honntonaniyarasetemodamedana

すまん、過失犯が正面から聞かれた時の書き方を教えてくれ。
事例問題で。

刑法は、恵宝？

>>73
事例にもよるが？