■みんなで力で作る論証集(刑総行為無価値編)■

違法性の実質
　公法・私法の法体系は第１次的には法益保護を目的とするものであり、刑法もその一部である。
しかし、今日の複雑な社会においては、多くの法益が複雑にからみあっているため、法益侵害のみで違法性の程度を判断することは困難である。
また、刑法は刑罰という強力な手段によって法益侵害を防止するものであるから、あらゆる法益侵害を違法として刑法的評価の対象とすることは妥当でない。
　したがって、違法性の実質は、社会倫理規範に反する法益侵害であると考える。

いいや、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した
法益侵害ないしその危険に求めるべきだ。

同じじゃないの？ちがうん？

倫理に求めちゃだめ！！
たつみのＬＩＶＥ本で船山が批判してた。
大谷を。

なるほど。けど、社会的相当性逸脱＝社会倫理規範違反
のような気がしないでもない….この倫理って、純粋な倫理なんかな？

そうとも受け取られかねない。
西田は「電車で席を譲らなくても違法でない。」
と、バカな批判してたから。

違法性の実質（川端説風）
　刑法の目的は法益保護である。しかし法益の侵害を事前に防止し、法益保護を
まっとうするには、法益侵害という結果のみならず、その結果をもたらす行為自体を
禁止する必要がある。そして、行為は主観を考慮に入れてはじめて意味を持つ。
　したがって、違法性の実質は、法益侵害に向けられた行為であり、主観的要素をも
考慮し、行為の時点で判断するべきと考える。

なるほどね。気おつけよ-っと.
７行目訂正
したがって、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害であると考える

>>4
別に船山が批判してたからって、だめな訳じゃないだろ、ちゅーか、船山なんか
しらんけど。そんなに偉い先生か？

違法性の実質（大谷説風）
　法秩序は法益を保護するために形成されているから、法益侵害のないところに
は違法性はない。しかし、刑法は社会秩序の維持にとって必要な範囲で法益侵害
行為を処罰するものであるから、社会秩序を害しないような行為、換言すると、
社会倫理規範に反しない、社会通念上一般に許容されるような法益侵害行為は、
社会的相当性を有し処罰する必要はない。
　したがって、違法性とは社会倫理規範に違反する法益侵害であると解する。

>>4
どんな学説にも批判はあるでしょ。
学会で一般に認知されていて、しかも司法試験委員までやった
学者の説で答案を作成して、落とされることはないと思う。

LIVE本って刑法が一番いまいちじゃんかー。

判例は条件関係の存在をもって因果関係を認めるものが多い。
しかし、これでは因果関係の成立範囲が広がりすぎ、構成要件の犯罪限定機能を失わせるので妥当でない。
　そして、因果関係も構成要件判断であり、構成要件とは社会通念に基づく犯罪類型である。
そこで、因果関係の存在も、条件関係を事実的基礎としつつ、実行行為から結果の発生が社会通念上相当と思われる時に認めるべきである。
こう考えると次に、相当性の判断時と基礎事情をどう考えるかが問題となる。
　この点、構成要件は違法性類型でもあるが、違法性の本質は社会的相当性を逸脱する法益侵害であると考える。
　このように違法性の本質を行為無価値にも求めると、その判断は行為時に社会的基準によるべきである。
　ただし、構成要件は責任類型でもあるから、行為者自身の事情をも基礎としうる。　
　以上より、行為時に一般人の認識しうる事情、および行為者の特に認識した事情を基礎として決すべきである。

>>10
同意。
どんな学説だって批判の余地は有ろうもんで。
批判があるからこの説はだめだということにはならない。
そういうことよりも、刑法は論理科目だから論理矛盾に気を付ける、
これが肝要だと思う。

>>12
ながい。以上。

【因果関係】（大谷説風）
　因果関係は構成要件該当性の問題であり、構成要件は当罰的行為を社会通念に
基づいて類型化したものであるから、条件関係の存在を前提として、その行為か
らその結果が生ずることが社会通念上相当と認められる場合にのみ因果関係を肯
定するべきである。
　問題は、相当性の有無を判断する基礎をいかなる事情に求めるかである。
　そもそも因果関係の機能は、社会通念上偶然に発生したとみられる結果を刑法
的評価から除去し、犯罪の成立ないし処罰の適正を図ることにある。とするなら
ば、行為時において一般人が認識し得た一般的事情を基礎に相当性を判断すべき
であり、さらに、構成要件が責任類型でもあることから、行為者が特に認識して
いた特別の事情をも判断の基礎とするべきである。

【狭義の相当性】
思うに、行為後に介在事情が存在する場合の因果関係の相当性についても
行為者の立場に立って、社会通念にしたがって判断するべきである。
ゆえに、当該行為が当該結果に対する原因を形成し、介在事情が結果を
わずかに変えたに過ぎない場合は、抽象化された因果関係を対象とすることにより
社会通念上、相当性ありと評価できる。
（前田・３類型で捉える説に対する批判）
これに対し、介在事情発生の可能性・異常性・結果への寄与度を総合して判断する
見解があるが妥当ではない。けだし、因果関係は構成要件該当性の問題であるところ
かかる見解は、構成要件の定型性類型性を没却してしまうからである。

誤想防衛について（川端説風）

　急迫不正の侵害が無いにもかかわらず存在すると誤想して、防衛の意思をもって
相手に害を加えた場合は、どのように扱うべきか、誤想防衛が問題となる。
　この点、現実には相手からの侵害が無かった以上は違法性は阻却されず、せいぜい
故意責任が阻却されるのみで、故意犯が成立しなくても過失犯が成立しうるとする説も
有力である。
　しかし、この説は違法性を結果的な法益侵害のみで判断しており、妥当ではない。
そもそも、刑法の行為規範性からみて、違法性は結果的な法益侵害のみでなく、そこに
至る行為の主観面も考慮して判断するべきである。
　そして、主観面において違法性阻却自由を誤想して行為していたのであれば、その誤想が
避けがたいものである限り、そこでは行為規範に対する違反は存在しないのであるから、
主観的違法要素が欠落することになり、違法性は阻却されると解する。
　以上より、誤想防衛は違法性を阻却し、故意犯も過失犯も成立しない。

9いいとおもうな。

>>9
一行目と二行目の繋ぎはこの表現でいいのかな？
「しかし」で繋ぐとちょっと妙な気もするけど
大谷はこれでいいのかな
よくわからん

こんなに長い文章書かないといけないんですか？
よく判らない表現が多いんですけど
こういうの書くと点数になるんですか？

危険の引き受けの論証どう書く？社会的相当性で押し切る？

押し切っても間違いじゃないだろうし
他の事付け加えると、ややこしくなるしなあ

頭連では社会的相当性を具体化する基準を出せと書かれた。

そんなの書けるかあ

１５みたいに条件説批判を書かずにずばっと書いて大丈夫なのかな？

>>19
この表現は大谷p92を参考にしました。大谷先生も「しかし」で繋いでおられる
ので多分大丈夫だと思います。

>>25
事例用のショートバージョンです。現在条件説に立つ学者は皆無だと思われるの
で、条件説を批判するよりは自説だけを述べて、事例の分析とあてはめを丁寧に
論じる方が重要だと思うのですが・・・

>>9
もう少し教えてくださいね
前段が「違法性がない」でくくって、後段が「処罰の必要がない」と受けていますから
「違法性がないけど処罰の必要性がない」という文章とも、私には読めてしまうんです。
しかし大谷先生が、そうかいておられれば、私もそれに従います。
個人的には前段は違法性を有する事例で、後半は打ち消しのほうが、筋が通りやすいと思ったまでです。
あなたは個人的にどう思われますか　レスいただければ幸いです

前半は、違法性が認められるにはまず法益侵害がなければならない、という趣旨
で、後半は、だけど法益侵害があっても社会的相当性があれば違法性はないよ、
という趣旨です。

はい、趣旨につきご説明のとおりと思います。
ただ、私見としては、前段後半を
「違法性は法益侵害により基礎付けられる。しかし（以下）」というような表現のほうがどうかなと
浅はかにも思った次第です。
大矢先生記述でいきます。

■みんなで力で作る論証集(民法編)■
履行補助者の故意過失
　４１５条の趣旨は，債務不履行による損害を信義則の見地から分担することにある。
　この見地から，「責ニ帰スヘキ事由」とは，債務者の故意・過失および信義則上これと同視すべき事由をいうと考える。
　そして、いわゆる履行補助者は、これに当たり、その故意過失につき利用者は責任を負う。

共犯と身分（65条１項と２項の関係）の論証おながいします。

６５条１項と２項の関係
　６５条１項は身分の連帯性を規定し、２項は身分の個別性を規定しているとも思えることから、この２つをいかに整合的に解釈するべきかが問題となる。
　この点私は、１項は真正身分犯について、２項は不真正身分犯についての規定と考えるべきである。
なぜなら、このように解釈するのが文言に最も忠実であるし、罪名は成立する犯罪に対する質的評価を示すものであり、罪名と科刑を分離すべきでないからである

>>32
文章がくどくて読みにくい。
抽象的な単語を並べているだけに感じる。
典型的なベテの文章だね。
「この点私は」「考えるべきである」ってなに？

>>33
おれはシケタイの文章を思い出したよ！

６５条１項と２項の関係
　６５条１項は身分の連帯性を、２項は身分の個別性を規定していると思われる。そこで、この２つの関係の解釈が問題となる。
　思うに、罪名は成立する犯罪に対する質的評価を示すものなのだから、罪名と科刑を分離するのは妥当でない。
　ゆえに、１項は真正身分犯について、２項は不真正身分犯についての規定と解すのが妥当である。

じぶんなりにまとめ直してみました。
構成だけかえるとこんな感じかなと
へんかな？

age

身分の連帯性を定める１項と、個別性を定める２項の関係をどう考えるか問題となる。
この点、文言に従い、１項は真正身分について、２項は不真正身分についての規定と解する（判例に同旨）

以上ではどうだろう。
あまり団藤説とか批判する必要はないと思う。

なんと！そうなのかなぁ。
択一の問題集でも、両説の違いなどを聞くのがあったのでそれなりに有力なのかな
とおもってた。団藤説も。

できれば、団藤説批判は必要ないという部分を詳述してほしいな。
おねがいします。

違法性の実質・・・前提としてどちらの立場か示せば十分なのでは？
「違法性とは、社会的相当性を逸脱した法益侵害及びその危険である」
で、終わりですが、何か？って感じ。
（大体、この点を独立に論じさせる問題って出題されるの？）
それよりその後に続く論点（例えば偶然、対物防衛）で
少し丁寧に書けば良いかと。

65条・・・基本的に>>37の2行論証に賛成。
（ただし、後続の論点によっては>>32の通常論証、乃至は
前田or大谷の実質的理由付けを加味）

65条の後続の論点か…。共犯と身分で一番嫌な横領絡み。
あそこの錯綜だけはどうにかならんかのうと、いつも思う。

判例は業務上横領の共犯成立させて刑だけ落とすという処理してるけど、
今同じような事案が出てもそういう風に判断するのかな。
横領関連は国外犯規定も分けてあるし、ややこしいことこの上なし。

私なら多分・・・
（65条の解釈の問題提起の後）
思うに、文言の素直な解釈、及び罪名と科刑の分離は避けるべきことから、１項は真正身分、２項は不真正身分についての規定と解する。

て書くかな。
なお、（判例同旨）はこの論点では無益記載（乃至有害記載っぽい？）
書いても（判例の結論に同旨）ぐらいかな。
この辺の「判例理論」は明確とは言い難いですしね（汗

横領と共犯は、
「この点・・・とした判例もあるが、・・・であるから（通説）」
ってやると思う。

頑張って書いてる人が多いが、本番では結局論証そんなに厚く書けないよ。

>>42
まだ長いのですか？

65条の解釈論なんて本番では自説を説明するだけでＯＫ。
前提論点としてしかまず書くこと無い。

>>44
そう思って2行論証でいいと思ったのですが、
それでも駄目だと？

>>45
理由付けは「文言の素直な解釈」だけでＯＫ。
「罪名と科刑の分離は避けるべき」という批判は実のところ反対説批判には
ならない。論者は織り込み済みなんだから。

>>46 なるほど。そうですね。


最悪、時間無い場合は・・・
65条の解釈につき、争いあるも、
１項は真正身分、２項は不真正身分についての規定と解する。
（判例に同結論）

・・・これが究極かな（w

>>47
正直それでＯＫ（笑）

ま、書かないよりマシって事ならと言う留保付きで。
（判例であれば理由すら不要という噂が真ならなおさら）

>>47

>>37で書いたんですが「文言に従い」くらいは入れたが良いかと（ｗ
あとは、周辺論点もテンポよくきっちり書く、各論規定へのあてはめをしっかりすると。

３２を題材にした、論証の書き方講座になったな（ｗ

>>47
「争いあるも」すら不要でしょ。あくまでも本番では。
これが答練では違うんだよな。

全て正しい指摘ですよね。
どう書くべきかは、問題によって当然変わってきますし。

最悪の場合 (てか、本番はそうなりがち）や、ほんの前提に過ぎない場合・・・>>52 (本番は大体コレでしょう）
念のため一応の理由つける場合・・・>>37,>>50(>>47プラス「文言」）
一応反対説意識しておく時・・・>>41
例外的に厚く書くとき、乃至は答練時・・・>>32,その他各自の論証集等

・・・ってとこですかね？

複雑な事例の解決が目的になっちゃうから、そこの前提論点はさらっと流しそうですね。
一行問題は出ないだろうし。「反対説を批判して」だって平成11年以来出てない？

15の論証はもう少し短くできないかな？

予備罪に中止犯の規定の適用はあるか。

思うに、予備行為には中止が考えられないので、適用されない。

中止犯の法的性質。行為無価値で責任説も当然ｏｋだよね。大谷は違法減少
だけど。

間接正犯の論証プリーズ！

論森とか柴田とかでは非前田説で
「他人を道具のように一方的に支配・利用している場合には
　自己がその行為を行った場合と同視できる」
みたいな論証でサラっと流してるんだけど、問題ないの？

【間接正犯の定義と間接正犯の正犯性】
１　間接正犯とは他人を道具として利用することにより、犯罪を実現する
　ものをいう。
２　正犯とは構成要件を実現する現実的危険を有する行為、すなわち実行行為を
　行うものをいう。したがって、利用者の利用意思が　１主観的に他人を道具
　として利用し、特定の犯罪を行う意思があり　２客観的には被利用者の行為を
　一方的に支配利用している　場合には現実的危険を有するものであるから、
　利用者は間接正犯として責任を負うことになる。

着手時期の論証おながいします。

実行の着手時期

未遂犯が処罰されるのは
その行為に構成要件的結果発生の現実的危険性があるからである。
とすれば、実行の着手時期も結果発生の
現実的危険性を有する行為を開始した時点に求めるべきである。

これでどうよ。

>>60
批判：それではせいぜい同義反復に過ぎないことになってしまう

未遂犯処罰の根拠は、当該行為が構成要件的結果発生の現実的危険性を有する点に求められる。
そして、本件においては（以下事例の当てはめ）であるから、（何罪）の構成要件的結果発生の現実的危険性
を有するものと評価できる。よって、実行の着手が認められると解する。

ちょっと、はしょりすぎかな？

未遂犯処罰根拠と実行の着手が混ざってる感じがする。

それ以外の場合は、「〜だから実行の着手がある。」でいいのでは？
60と62は、その場合を書いてるだろうし。

>>56
>思うに、予備行為には中止が考えられないので、適用されない。

何故「予備行為には中止が考えられない」とする点に飛躍があるので、「予備罪は
挙動犯であり未遂を観念できないから、未遂犯成立を前提とする中止犯の適用はない」
のほうが良いのでは？

>>65
予備罪は挙動犯であり未遂を観念できない、というのは理由になるのでしょうか。
予備行為には中止が考えられない、というのは弾道のように実行行為を形式的に考えるからのはず。

>>66
それでも予備罪には中止犯は理論的には観念できない。
予備罪の未遂って考えられないだろ？

＞６５　この点争いあるも、中止犯は「実行に着手」（43条）を前提としている
ため、43条但し書きの適用は無いと考える。

と言う形式論で押し通すことにしました（ｗ
普通はそこから、「では準用はどうか」と書くけど、あえて書かず。

良スレあげ！

　本番は典型論点の論証部分は、さらりと流せないと時間足りないよね。
　ただ、その傾向が強まると、短文論証ブロックを意味もわからずに書く人間が増えるから、
お前ら他説も（むしろ自説も（藁））理解した上で書いているのか？！という警告のために、
何年かに一回、「他説批判をしながら」とかいう時があるんじゃないだろうか。

よく言われることだけど長いのも短いのも書けるようにしておくことが大事だな。
ただ本番は大抵の場合短い論証で十分だと思う。典型論点を何通も５行も１０行も読まされる採点官の立場になってみろってことか。

論証自体ではないのでsage

yuuekiage

oi,mouakitanoka
omaera,honntonaniyarasetemodamedana

すまん、過失犯が正面から聞かれた時の書き方を教えてくれ。
事例問題で。

刑法は、恵宝？

>>73
事例にもよるが？