★ 2002疑義問題総合スレ(1か)5★

前スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1021535027/
その他>>2-10参照

解答が割れている（＆割れていた）問題

　　　Ｔ　Ｌ　Ｗ 　２ｃｈ確
２　　５　５　５　　　５が有力？

　　ほぼ確定？

５　　３　３　３　　　３

　　ＤＥは○。
　　Ｃは×。
　　行政処分は法規範の定立に関わるもの。
　　私人と対等の立場で行う国の行為は、
　　具体的な行為であるが法規範の定立に関わらない。

２３　３　３　３　　　３

　　アは８６４条、１２条１項３号、８６５条１項により○。
　　オは補助人に代理権だけが付与される場合は、
　　被補助人の行為能力に制限はないとする基本書の記述により×。

２７　１　１　１　　　１

　　民法上の公益法人を前提とした場合
　　ア×　イ×　ウ×　エ×　オ○　→正解１
　　会社を含むと解した場合：
　　肢ア：定款の作成で設立、と書いてある時点で×（会社の設立要件は登記）
　　肢イ：合名会社がある以上は×
　　肢ウ：会社に理事なんかおけないから×。
　　肢エ：公益社団法人に関しては×、商法上の会社の場合は○。よって×。
　　結局、商法上の会社を含むと解しても、答えは１。


３２　２　２　２　　　２
　　真法会が2か4　　
　　イ、抵当権設定登記前に自動債権を取得→両説に差異なし、×。
　　ウ、甲説・乙説とはそもそも別次元、○。

４３　４　４　４か５　４

　　一定の身分の不存在が構成要件要素となる場合を消極的身分という。
　　被告人という身分の不存在が構成要件要素→被告人は消極的身分。
　　この場合、「一定の身分を欠く」という身分について刑法６５条を適用。
　　「非被告人」という身分を被告人乙に適用→偽証教唆が成立。
　　Ｉ、アが多数見解で４が正解。

６０　４　４　４か５　４

　　保護責任＝作為義務→不作為は２１８条でのみ処罰。
　　しかし２１７条の遺棄の不作為形態を特に重く処罰する理由はない。
　　これはI説に対する批判。
　　仮にIII説にもあてはまる批判と言えるとしても、ＡがII説を採る事になる。
　　ＣをII説とする５は誤り。

とりあえず、２問目の信奉会の解説は論外だからね。
立ち読みしてみればすぐにわかるよ。

>>181(1派)
とりあえず辰巳の解答変更をスレタイに反映させてみた

どっちでもＩＮ
１でも５でも
前でも後でも

本当にいい加減にせい。
これ以上の議論は参加者全員にとって有害。
どうしてもやりたきゃ発表後にやんな。

>>3
アンタもいい加減にしないと論文手遅れになっちまうよ。

まあまあ。去年もNo.38をめぐって男達の熱い戦いがずーーーーっと
繰り広げられてたじゃん。
いいんじゃない？　俺は参加しないけど。

892 ：氏名黙秘 ：02/05/19 01:55 ID:???
　　　このスレの続編、必要？


895 ：氏名黙秘 ：02/05/19 01:57 ID:???
　　　疑義問題にもケリついたことだし
　　　そろそろ2ch封印するかな


897 ：氏名黙秘 ：02/05/19 01:59 ID:???
　　　>>892
　　　いい加減、総合スレに戻りゃいいんじゃないか？
　　　法務省解答との食い違いが出たとき、建てたいヤシが建てればいいだろ。


899 ：氏名黙秘 ：02/05/19 02:00 ID:???
　　　だな、疑義問スレはこれで終了！

やりたい奴がやればいいだけの話だろ？
強引に終了させる必要ないじゃん。

結局のところ、このスレ終わらせだがってる奴が
いちばん論文の勉強をできていないという罠。

>>10
「罠」の使い方がイイ！！

見たくない奴はみなけりゃいいんじゃないの？

発表までに1か2（3週目）とかになってたら笑えるな。

ある意味面白いスレだが･･･

>>7
そうだよな。
俺は参加してたよ。
それに論文後のスレでも。
俺もしかしてケンカ好き？

age

　こんばんは、中立派です。
　辰巳がNo.2の回答を1から5に変更しましたね。HP上で確認しました。そこで中立的な立場である私から辰巳の新しい見解も踏まえ、特に肢オの考察を中心に、再度No.2を検証したいと思います。

　まず、前提としてA説の内容を確定する必要があります。これを誤ると後の議論が的ズレになってしまいます。
　この点、辰巳の新しい見解はA説を狭義説としましたが、私は不当だと考えます。辰巳は肢ウを根拠にしていますが、肢から説の内容を決めるのは全くもって本末転倒という他ありません。
私は、以下の3つの理由により、A説は実質説全体を指すものと考えます。
　まず、B説である形式説と対置すべきは実質説であるということです。形式説と狭義説では、対立の軸がずれて充分議論がかみ合いません。
　次に、A説が「法規」とカギカッコ付きで書かれていることです。狭義説にするのであれば「国民の権利を制約しまたは義務を課す…」と書くか、カギカッコなしで法規と書くはずです。
わざわざカギカッコつつきで「法規」としたのは、意味が多義的であることを示唆しています。
　最後にもし狭義説を前提とすると、形式説と狭義説という、両少数説の理解を問うオタク問題になってしまいます。近年の司法試験の傾向に鑑みれば、可能性は低いと考えるべきでしょう。

　さて、いよいよ肢の検討に入ります。前回は肢オへの検討が不足しているとの指摘を受けましたが、今回は辰巳の新しい見解も参照しながらじっくり検討しましょう。
　まず、オの前段です。A説に立った場合、執行命令や委任命令が法規としての性質を有するものとそうでないものがあるかです。
　ところで、なぜここで執行命令と委任命令が出てくるのでしょうか？これは憲法73条6号によって、内閣が制定することになっているのが執行命令と委任命令だからです。すなわち、執行命令と委任命令は根拠のあるコンビなんです。
だから執行命令と委任命令は、オの肢の中でもセットで考えるべきで、執行命令と委任命令それぞれに法規に当たるものとそうでないものがなくとも、執行命令と委任命令を合わせたものの中に、法規に当たるものとそうでないものがあれば、
オの前段は正しくなるものと考えます。

　辰巳の新しい見解は、委任命令は全て法規にあたるが、執行命令は全て法規にあたらないとしています。しかし、これはA説を誤解していると言わざるを得ません。なぜなら実質説に立っても、法規以外のものを国会が定めることは否定されないからです。
例えば行政機関の組織構成などは狭義説では法規に含まれませんが、だからといってこれらの事項につき国会が法律で定めることを否定して違憲だなどとはしません。実質説は元々行政権から議会の専属事項を確保するために発達してきた学説であって、
議会の権限を制限するものではありません。狭義説に立っても、行政機関の組織構成を法律で定めることは可能なのです。政府も狭義説を振りかざして、栄典の授与を法律の根拠なく行いましたが、一方で行政機関の組織構成を定める法律はたくさん制定しているでしょう？
また、広義説は法規に「一般的抽象的」という注文をつけますが、措置法を違憲とはしない、ないしするとは限らないでしょう？

　狭義説に立てば、行政機関の組織構成などを法律で政令に委任した場合、法規ではない委任命令となります。広義説に立っても、措置法において一部を政令に委任すれば、法規でない委任命令になります。
　一方執行命令ですが、法律を施行するためとはいえ、細目を定めるわけですから法規にあたることがないとは言えないでしょう。
　結局、委任命令と執行命令をセットで考えた場合はもちろん、別々に考えたとしても肢オの前段は正しいことになります。

　では、肢オの後段はどうでしょうか？辰巳の新しい見解は、またも実質説の趣旨を取り違えています。繰り返しになりますが実質説は議会の権限を制限してきたのではなく、行政権にできず議会だけができる事項を確保してきたのです。行政権への不信が根底にあります。
とすれば法規は議会の専権事項である以上、委任があるにせよ行政権に任せてはいけないと解釈することも41条の解釈としては充分に可能です。もちろんそのような解釈は73条6項の明文と衝突してしまうわけで、国会の定めるものだけが立法であって、
内閣の定めるものは立法でないとする形式説から批判することができるわけです。
　
　というわけで、オは前段・後段ともに正しいことが論証できました。

　一方のアです。確かに以前述べたように、アの肢に似たようなことを形式説に立つ学者が主張していることは確かです。
　しかし「行政権の行使…国民主権にもとる」との文脈では、「行政権の行使」を国民の権利を制限し、または義務を課すことをまず念頭に置くべきところ、そのようなことは狭義説に立っても法律の根拠が必要です。
では権利の付与はどうかというと、広義説ではもちろん法律の根拠が必要ですし、狭義説の中にも国民の権利・義務と直接に関係するものは法規であるとの見解が見られます。一方辰巳の新しい見解では、
「行政官庁における組織法の分野」を挙げてアの前段を正しいとする（もっともこれとて狭義説にしか妥当しない）のですが、行政官庁の組織構成を「行政権の行使」と言えるかは甚だ疑問といわざるを得ません。

　また形式説に立った場合議会の専権事項はなくなりますから、原則として内閣は法律の根拠なく行政権を行使し、または独立命令に基づいて行政権を行使できるわけで、このような批判をする資格が形式説にあるのかにも重大な疑問が持たれます。
この点、立法の意義を形式的に捉えてもなお行政権の行使に法律の根拠を要するのだという反論もあるかもしれませんが、そうすると立法の意義と、行政権の行使に法律の根拠が必要かということの間には論理的な関係がないことになって、
そもそもアの前段のような批判は失当ということになります。
　このように肢アは狭義説を前提とすれば、全く妥当する余地がないとは言いませんが、広義説を念頭に置けば誤りという他なく、また狭義説を前提にしても重大な疑問が拭えません。

　以上によりアの肢とオの肢を比較すれば、少なくともより誤りと言えるのは、アに他ならないものと考えます。

そこまでしないとでない答えは要求されていなさそうです。

おえー　中立派って超粘着質　クレーマー　きもっ

どういうツラしてんだか､ゴタクはいらんから写真キボンヌ

５択はいらん？
４択ならいいの？

>>24

　辰巳が長文の新見解を出したんで、それの批判も含めた結果、こんだけ長くなっただけでしょ。
　要は、行政権の行使に法律の根拠が不要なのはむしろB説で、狭義説と限定するのは不当でアの前段は限りなく黒に近い灰色であって、
一方立法の意義から外れる法律も可能だから法規でない委任命令もあるってことでしょ。

中立派さんの論証は、オの前段の正しさを初めて積極的に論証したっていう点で画期的ですね。
立法の意義から外れる法律も禁じられているわけではない、か…。

>>25

　かなり論理的ですけどね…。自分の見解をまとめて整理して、一挙に書き込んだからこうなったんでしょう。
　批判はいいですけど、論理的にしないと説得力がないですよ。僕は5にマークしたんで、中立派氏への反論を希望します。

芦部は広義説だが、措置法は原則として違憲ではないとするようだ。っていうことは、措置法が委任したら法規でない委任命令ができるぞ！

>>30

　そう言えばそうだ。オの前段が誤り言えるかは、怪しくなってきたぞ。

スレ立ててよかったな。これで1派、再び優位に、か。

?????

オの前段が正しくてもアが誤りになるわけではないのに・・・
オの後段が誤りなのは明らかなのに・・・

おはようございます。
私の言いたいことは中立派さんに全部言われてしまいました。
とりあえず、前スレでまとめておいた所をコピペしておきます。

前スレ405からのコピペ

>これまでの議論をまとめてみると
>まず、オについて
>１　７３条６号があるから誤り
>２　委任命令と執行命令はともに「法規」だから誤り
>とするものがある。
>
>これについては
>１　７３条６号があるからと言って、批判することが許されないわけではない。
>　むしろ、７３条６号があるからこそ批判する意味があるといえる。
>　したがって、オはこの点において正しい。
>２　ここは実は難問。
>　行政法学上、委任命令も執行命令もどちらも一般的抽象的法規範とされてるみたい。
>　ただ、塩野Ｐ６８には「法規」の定立は「委任命令」でしかなしえないことが
>前提だとされている。
>　留保。
>
>次にアについて。
>１　「法規」説を採るほうが国民主権に反する。したがって、アは正しい。
>とするものがある。
>
>これについては、確かに「法規」の内容を狭義に解す方向に進めば、
>このような批判は妥当するかもしれない。
>しかし、Ｂ説(形式的意味の立法)の方が国民主権に反するのは明らか。
>というのは、実質的意味の立法を行政がなし得ることになるからです。
>つまり、形式的意味説と実質的意味説の対立は実質的意味の立法を
>国会に専属させるか否かと言う点で意味がある。
>簡単に言えば、実質的意味説を採った場合、いわゆる「法規」の定立を
>国会のみが専属してなしえ、他の機関はなし得ない（国会中心立法の原則）
>ことを指す。
>これに対して、形式的意味に捉えた場合、「法規」であっても他の機関ことに行政が
>定立することが許されることになる。
>どちらが、国民主権に反するのか？
>もちろん形式的意味説でしょう。
>高橋先生の本に「法規」説は国民主権に反するという指摘があるとのことですが、
>これは形式的意味説との対比の文脈でのこと？
>
>折れは、この問題、形式的意味説と実質的意味説の理解を聞いているもので、
>立法概念やらなんやらを持ち出さなくても、素直にそれらの説と批判の組み合わせが
>おかしいものを選べば良いんじゃないかと思う。

で、上のコピペで「留保」していた部分について新たな展開があったわけですね。

「委任命令」は「法規」にあたるが、「執行命令」は「法規」にはあたらないこと
となることがあきらかとなりました。
したがって、委任命令、執行命令の２つを全体として捉えてみれば、「法規」である
ものと、「法規」でないものの２種類があることになります。
よって、オの前段は正しい。
また、後段についてもＡ説(実質的意味の立法説)をとれば、「法規」の定立は国会だけ
がなしうることになるため(国会中心立法の原則)、このような批判をすることは
当然可能です。
よって、後段も正しい。
以上より、オの肢が正しいことが言えると思います。

アについては上のコピペで言いたいことは言ってます。
補足として、もし、形式的意味説をとるなら、国会中心立法の原則は出てこないという
事を指摘しておきます。
どちらが、国民主権に反するかは明らかでしょう。

中立派さんが言いたいことをまとめてくれたので、時間が省けて助かりました。

>>36
辰巳解説のほうがよほど説得力あるね。

オの文章だとどう見ても執行命令の中に法規にあたるものがあるように読め、委任命令
の中に法規でないものがあると読めて、いかにも苦しすぎるよ。少なくとも素直な読解
でない。かなり願望入ってる。

大体もしそうならこの文面で「執行命令」という言葉を持ち出す必然性がまったくない
でしょう。「委任命令は法規にあたるはずであるがそのような委任命令の制定は許され
なくなるはずである」という文章にするべき。


どっちが正解かは仮におくとして、少なくともオの肢が、かなり変であることは認めざ
るをえないでしょ。
どうですか？
「変である」とすらも思わないのならちょっと･･･

あと、

>>19

＞狭義説に立てば、行政機関の組織構成などを法律で政令に委任した場合、法規ではない委任命令となります。

悪いけど完全な誤り。

狭義説からそんなものを委任命令とは言わん（そもそも委任されたものである必要もない）。
なんと呼ぶかは自分で調べてね。

>>1,&ALL
そんなことより、Ｗの刑法の見解って、２問とも「４か５」じゃなくて、４に変更になったんじゃネーノ？
結果、全ての予備校の見解が、全問一致したはずだＹＯ！

>>37

　委任命令の中に法規でないものがありえることは、既に中立派さんが指摘したじゃん。
まあ、181さんと中立派さんでは、少し考え方に違いがあるみたいだけど。

>>38

　芦部説によれば委任命令は形式的に捉えられている（国会からの委任を中心要素とする）ようですから、別に誤りではありませんよ。

まだあったんか・・・

　実質説を採ると、国会の制定できるものってなんか限定されるみたいだけど、実は限定されないんだよね。
実質説を採っても法規以外の法律の制定が否定されないということに気付いた中立派さんは偉いね。1だね。

ここにいる奴かなりの粘着だな・・・

　形式説に立てば、行政権の行使に法律の留保は必ずしも必要でなくなる（少なくとも論理的には留保は必要ではない）ということも、
今さらながらだけど確認した意義は大きいね。だって「国民主権にもとる」かは抽象的で漠然としざるをえないけど、法律の留保が
必要かは論理的に考えていける。

>>41

　芦部説では委任命令を形式的に捉えるのでしょうが、形式的に捉えなくても大丈夫そうですよ。「国会の所管事項」であればいいみたいで、
「国会の専管事項」であることまでは必要ないみたいですから。

>>34

　オの後段は正しいでしょ。実質説の眼目は、法規の制定を国会に独占させることにあるんだから。

一転、1で決着しそうだね。5派にとっては、辰巳がアフォな見解を晒したことが逆風か。

割れてんのは32問だけなんだから、それを検討しろよ。

32問は割れてないと思われ。
エを○とする余地は無い。

>>49

　No.2は疑義が再提起されたみたいですよ。中立派さんの書き込みを全部読んでみてはいかがでしょうか？

設問には直接関係しないかもしれないけど、

・・・法施行令（政令）の中に、届出義務を規定した条文や
審議会設置を規定した条文が混在しているものがよくあるんだけど、

「・・・法施行令」＝委任命令　または　執行命令
なのか
「・・・法施行令」＝委任命令＋執行命令
なのか、どっちなの？

>>52

委任命令かつ執行命令ということは考えがたいでしょう。施行令は原則として執行命令のはずで、
ご指摘の内容は、執行命令にも法規の性質を有するものがあることの証左であると思います。

>>44
ココにいる奴は予備校関係者だよ。
解説をどう書くか、準備している。
２ちゃんねらーを無料で利用してるだけ。

もう５派は必死で論文の勉強してるよ
不安な１派が電波を放ってるだけ

>>55

　中立派さんの書き込みをよく読みましょうよ。1ですよ、答えは。

でも去年も少数派が結局勝ったから
フタ開けるまでわからんよ。

まあ不毛な議論だとは思うが

�ｂQの問題は継続審議するとして、前スレの900台のレスから
��32の4の可能性はないということでよい？

>>58
No.32が4だと考える人がいれば、論証すればいいだけだけどね。
ただ、今までの議論では、4派の人は、「エが正しいようにも読める」とか
「法学書院のは4も挙げている」とかいうくらいしか理由づけがないから。

よい

>>58

　ごめん、エが誤りである理由を簡単に言ってくれる？俺は4派じゃないけど。

いやあ、やっぱり1が正解だったか。えがった、えがった。

中立派さんって、凄いね。俺も1にマークしてたんだけど、辰巳が正解を変更して、諦めかけていた。確かにA説を狭義説に限定するのはおかしいような気がしていたけどね。

１派は自分の主観で勝手に問題文を解釈し過ぎ。無自覚なまま希望的観測が入ってる
委任命令と執行命令をセットにして考えるって？はぁ？って感じ
Ａ説とＢ説を前提とする、といったって一方の説が一方の説から批判される、と論理必然にはならないでしょ
ただ単に、以下の２つの説がありますよ、って意味だよ

中立派さんの見解について、5派からはほとんど反論が聞かれませんね…。

アは狭義説に限定してるんじゃなくて、狭義説ととらえる「余地がある」の
なぜ「余地」という問題文があるか、ちゃんと考えてくれ

>>64

　どこが？オの肢の趣旨は、73条6号で許されているはずのもの（執行命令と委任命令）の一部が許されなくなるということでしょうから、
むしろセットが妥当では？問題文も「、」で結んでいますしね。
　第一、セットで考えなくてもオの前段が正しいことは中立派さんが論証済みですよ？5派こそアの正しさを論証して下さい。

>>66

　アとオを比較すると、アは狭義説にしか妥当する余地がない分、アの方がより誤りですよね。また形式説に立つと、行政権の行使に法律の留保は
不要と考えるのがむしろ論理的（国会中心立法を軽視することになろう）ですから、アの前段のようなことを言う資格があるのかは非常に疑問です。

>>66

　執行命令と委任命令は、条文上73条6号に同居していますからね。オの肢の趣旨に照らせば、セットがむしろ妥当でしょう。

>>61
エが誤りである理由：
どのような立場であろうと、抵当権者が物上代位を第三債務者に対して
主張するには、差押をしなければならない。(304条1項参照）
甲説にせよ、乙説にせよ、これは同じ。
エでは、相殺が差押の前になされている以上、賃料債権は消滅している。
消滅したものを差押えて物上代位することはできないはず。

よって、甲説であっても、差押をする前に相殺されてしまった以上は、物上代位は
できず、エは誤り。

結局、屁理屈をこねれば何とでもいえるってことだな
正解は法務省が決める。受験生は手のひらで踊らされてるだけ
はあ、論文やろ

委任命令と思われる政令（たとえば対内直接投資等に関する政令：
古い六法に載っていたから今もあるかどうかは知らないが）

に雑則というのがあって、所管大臣の定めや告示の方式の規定が
あるんだけど、これらは「法規」？

優劣とは無関係に、とにかく差押前に急いで相殺してしまえば、どんな
場合でも勝ちってこと？

>>70

　サンクス。そのとおりだな。

5派、厳しくなってきたな。アは元々狭義説にしか妥当する余地のない批判だからな…。

>>75
５派は、論文の勉強してるだけだよ（W

>>76

　前スレでも、前々スレの1確定で1派が来なくなったっていう主張はあったような…。

>>73
「どんな場合でも」と言っていいかどうかはともかく、

差押が行われていない限り、物上代位はまだなされていないのですから
賃料債権も、賃借人にとってみれば、不動産賃貸人（＝抵当権設定者）に
対して弁済するべき普通の債務でしかありませんからね

まあ、1確に再度近づいたからいいか。辰巳の新しい見解って、案外もろかったんだな。

>>72

　委任命令＝法規、執行命令＝法規でないという図式は、どんどん崩れていっているようだね。もはやオの前段は、誤りでもなんでもなかろうて。

結局、１と５のどっちが正しいかなんて言葉の解釈でどうにでもなるってことだな
ただ、１の記述は基本書にあるが５の記述は基本書にない
Ａ説は通説なのに４１条に反するなんて批判が存在するのはどうか？
聞いたことないしそんな批判をする人はいるか？
試験委員は５を答えに想定したんだろうよ
言っとくけど、去年の刑法とは違う。前田の本と表現がかなり違ったからね

>>81

　アに似たことは確かに松井や高橋（少数説！）の基本書に書いてあること自体は1派も認めているよ。あとは司法試験委員会の姿勢だね。
少数説に立つ基本書の暗記を重視するか、論理と流れを重視するかででしょう。

　でも、それを言うならA説は通説なのに国民主権にもとるなんて批判が存在するのはどうか？ってなっちゃいますね。

>>81

　でも、アはせいぜい狭義説にしか妥当しないんだよね。その狭義説でも、権利の付与でも国民の権利義務に直接関わる
以上は法規だという見解があるくらい。一方オは、ついに前段が正しいことが積極的に立証されてきた。

>>82
高橋や松井だけじゃなく、他の何冊かの基本書にも書いてあるよ
過去ログ参照
何度も言ってるけど、法規を狭義説の意味にとらえる「余地」があるんだよ
問題文に書いてあるとおり
だから基本書に書いてあるような批判が妥当する

>>83
受験生が自説を書いても何の立証にもならないよ
試験で何が正しいかは最終的には文献学的手法になるしかないんじゃないの
試験委員もそうやって問題作ってるだろうし
繰り返すけど去年の刑法とは違うよ
前田の本にはどこにも「いたずらに処罰が拡大する」とは書いてないからね

>>84

　形式説の方が、行政権の行使に法律の根拠は不要になると思う。国会の専決事項がないから。
　オは基本書には書いてないが、後段のような批判が論理的には可能であることは5派自身、認めるところ。一方、前段は
正しいということが明らかになりつつある。

論理重視か、暗記重視か、司法試験委員会の姿勢が6月に明らかになりますね。

>>85

　松井の本を見たが「行政権の行使」という表現は使われていなかったぞ。行政の運営みたいな感じだったと思う。

>>85

>>受験生が自説を書いても何の立証にもならないよ

　そう考えるなら、2chで議論するのなんて無駄ってことになるじゃん。来るのやめれば？
　俺は受験生同士の議論・論証に意味があると思うからここに来てるけどさ。

>>86
>後段のような批判が論理的には可能であることは5派自身、認めるところ。
認めてない人はいくらでもいるだろ

>>87
そういう問題じゃない
なにが論理的に正しいかを証明することは不可能だろ

>>89
基本書の文献を検討してそれを前提にして議論するならまだしも
受験生の主観的意見なんか何の意味もないことは明らかでしょう

>>90

　まあまあ。お互い主張があるんですから。
　ただ、ここに来て1派がオの前段の正しさを積極的に立証してきたことの意義は大きいと思いますよ。
　それと、論理や議論によって立つのが無益だと考えるのはやめましょうよ。法学は考古学じゃないんだから。

>>91

　1派も、基本書や予備校本の実質説を元に、議論を展開していますよ。別に新しい説を作り上げてるわけじゃない。

>>92
正解が存在しない法学じゃなくて正解が存在する試験なんだから考古学みたいなもんだよ

あの〜。議論の進め方をどうのこうの言うくらいなら、中立派さんの書き込みに反論した方がよくないですか、5派の方？
これじゃあまるで反論できなくて苦し紛れで書き込みしてるみたいですよ。

でも、冷静に考えてみると、行政権の行使に法律の根拠が不要なのはむしろB説なんですよね…。国民主権うんぬんは評価の問題だから立ち入らないとしても。

>>94

　それはどうかな…。近年の択一試験って、何重視でしたっけね？

文献よりも、まず問題文でしょう。A説を狭義説に限定するのは、問題文の読み間違いですね。

　中立派の意義。
　1.オの前段の正しさを積極的に論証した。
　2.アの前段の批判が、形式説から言いうる（言う資格があるか）かについて改めて重大な疑問を提示した。

100ゲット。ピース。

>>95
アの批判は複数の基本書にあってオの批判は基本書に存在しない
これは事実
議論で一番重要なことは何か？意見を言うのではなく、動かせない事実を提示することだ
理屈はいくらでも曲げることができる。事実を曲げることはできない

辰巳がアフォな新見解さえ出さなければな…。

>>101

　問題文は「批判があるか」じゃなくて「批判が可能かどうか」でしょ。現に批判している人がいたとしても、論理的におかしな批判ははじかれる。

>>98
だから法規と解すると狭義説の定義を意味する「余地」があるだろ
問題文に「余地」という言葉がでて来た理由を考えてくれ

>>101

　自然科学ではないんで、そういうのは無理です。文献＝真実と考えている時点で自然科学の精神にももとりますが。

＞１０１
そんでなに、結局１なわけ？ラッキー！！！

>>104

　「余地」まで読み込んでもせいぜい狭義説にしかアは妥当しない。それにも重大な疑問が呈されている。
　一方オは狭義説を採っても広義説を採っても妥当する。どちらがより誤りかと言えば…アですね。

>>104

　5派の人は、なぜアの肢が「行政権の運営」でなく「行政権の行使」なのか考えてみましょう。正しい肢を作るなら、辰巳の新しい見解にあったように、
行政機関の組織構成などの行政権の運営が挙げられるはずです。

>>105
法学じゃなくて正解が存在する試験だろ？
俺らがやってるのは社会科学じゃないよ

しかしさあ、これで正解が１だったら、辰巳の責任はある意味重いね｡

>>109

　正解が1つある問題ではないからこそ、2つの説の比較・対照問題を出題しているんですよ。

>>110

　ですね。辰巳の解説には説得力がゼロです。

　議論がずれてきている。1派は一応「中立派」が網羅的な論証を示したので、5派はそれに反論せよ。

>>111
意味がよく分からないけど試験の世界では正解は１つだよ

>>113
もう議論は出尽くした
中立派の言ってることも過去に言ったことの蒸し返し
中身に立ち入ったってどうせ水掛け論だ

>>115

　オの前段が誤りじゃないかって思われてたのを、積極的に正しいと論証したことには大きな意味があると思うけどな…。
あの論証、辰巳の新しい見解を踏まえて批判してるし。

まあたとえ１だとしても辰巳はこれ以上は変更せんだろ。

>>117

　だね。

考えてみれば問題文が不備なんじゃないかな・・
批判が可能かどうか、なんてどうやって決めるんだ
あとはもう法務省の答えに従うしかないな

＞１１９
確かに｡可能か不可能かでいったらアもオも可能だろ｡

再燃してますね。
俺の意見としては
中立派さんの意見はかなり凄い＝辰巳の見解酷すぎ
ってことですかね。
でも１か５かは蓋を開けてみないとわからないという意見には禿同です。

…もう論文やろうよ

>１だったらいいな１！
最後まで１を貫け！！！

>>122
やってるＹＯ！
田邉の手小切、今日中に読み終えるＹＯ！

中立派さんは落ち決定みたいだＹＯ！

ここはそういうスレだからいいじゃないかＹＯ！

これで法務省が１にしたら、かなりセンセーショナルなことになりそうだな。
ロースクールにとって目障りな存在たる予備校を貶めるにはいい機会だ。

でもどうせ予備校はロースクール予備校になるんだろ…

去年は辰巳だけが違う答えだったところが
本試験で逆転したと記憶しており、
今年はさからわなかったものと思われ。

今日、珍宝会の答え見てきた。ここで議論するつもりは毛頭ないが、
３２番は法務省が４にしてる可能性も十分あるなと思った。

漏れも３２は４だと思ってる
しかしな、あの解説だめだよ。
肢エ、甲乙説からすれば正しい。
これだけだよ。ちとひどいんじゃねーの？

漏れも４ｷﾎﾞﾝﾇ。
誰か大学の教授にでも聞いてくれないかな？

溺れるものは真法会にもすがる。
困ったときの真法会頼み。
花より真法会。

>>131
NO32が４になったら相当困るみたいね。かわいそー。

>>132
そりゃ、正しい根拠のある答えが、何の根拠も無い答えになったら
誰だって困るさ（藁
困らないのは間違えた人だけだもん

正直、32問がいまだに４だと思ってる人は勉強不足だと思う。

32問が4になる可能性よりは、2問が1になる可能性が、まだしも
高いと思われ
少なくとも2問が1である理由をこれだけこね回すことができてるんだからｗ

32問が4じゃないかという人は、願望を言うだけで、理屈が何も無い

まーまー、どうせ理屈こねても法務省が違うっていえば違うんだから
みんな自分に都合のいい願望もって６月５日までがんばれ。

「中立派」って、どこがだよ？って感じがするぞ（ｗ

さて、行政権の行使に法律の根拠を要するって
憲法の明文のどこから出てくるのかしらん？
それって、単に全部留保説の主張に過ぎないんじゃないの？

それに、一般的抽象的法規範説で、無限定に
措置法の制定を承認する学説はないはずだよ。
立法権による行政権の侵害になるからね。
そうすると、やっぱり「余地」は残るって。

翻って、繰り返すけど、法規たる委任命令の
制定は「41条に反する」とはいえても、「41条に
反し許されない」とはいえないんだよ。73条
6号があるからね。

それが可能だって思う人は、来年の試験で
「裁判所の規則制定は41条に反し許されない」
って肢が出た時も、「明らかに誤ってるとは
いえない」って評価しておくれ。

んなことしてると、永久に受からないよ。

32番のエは論理的には不可能ではないと思う。
相殺を抵当権者に対抗できないと考えれば。

でも、判例は相殺を優先させているし、アは
明らかに間違いだから、正解は2だとは思う。

おれはアの相殺の意思表示時期に自働債権の弁済期が未到来
なんだと読み間違えて４にしてしまったが。

やっぱ２は１らしいよ。

ファイナルうけてきました。疲れますねぇ、縦積みは・・・

補足
前スレで呈示した文献引用部分は「狭義説」に対するものではなく「実質説」に対するもの。
決してアは「狭義説についてしかあてはまらない」というものではありません。

オについての私見は前スレに書いたので再掲せず。
ただ、前段が正しくても（というか、私見はそれが前提です）変わりません。

>>137
そうなんだよなー
漏れ１にしたんだけどそこに気づいて諦めたんだ

＜法規たる委任命令の
制定は「41条に反する」とはいえても、「41条に
反し許されない」とはいえないんだよ。73条
6号があるからね。

73条6号があっても41条に反するっていうことは
可能。
73条は間接的にしか立法の委任を認めていない。
制限規範たる憲法の性質からすれば、
明確な規定がなければ自己の権限に属する事項を
他の機関に委任することはできない。
だから、立法の委任は可能か？って言う論点が出てくるわけじゃん。
結論は不当だとしても、論理的には考えられる。

＜「裁判所の規則制定は41条に反し許されない」
って肢が出た時も、「明らかに誤ってるとは
いえない」って評価しておくれ。

裁判所の規則制定権は、憲法の明文上認められている。
だから、誤り。

＜んなことしてると、永久に受からないよ。

それは表面的な理解しか出来ていないあなた。

>>138
アが明らかな誤りなら４になるけど？書き間違え？
新法会はどっちの説からも相殺が優先するという結論を導くことができ
無関係ということでアを留保した上で、論理的にはエは成り立つという
ことでエは正しいということで４を答えにしてた。

Gおもろい。
あんた実は加奈ってハンドルで司法試験受験生煽りしていただろう？
俺、ファンだった。

>>143

失礼。アは正しい、の間違い。

新法会は、抵当権の登記以前に賃借権が対抗力を備えたから〜
とかいってアは間違いの可能性があるってしてるんだっけ？

そこまでは読めないと思うけどね。

>>145
アは間違いじゃなく無関係な肢ってことで留保していた。そのうえで
エは当然のように成り立つとして４にしていた。仮にアが正しかったら
２と４で答えが２つになるが難問ゆえ合否とは関係ない問題であろう
していた。

漏れは問３２次第で
思いっきり合否が分かれそうなんだが・・・。
４１点

32問エはまちがいとオモワレ。
理論テキには成り立つけど、凡例の立場と違う。
「ただしい」は凡例の立場から答えるのが正しい。
「ただしい」と「あやまりではない」は違うとオモワレ。

>>146
そっか、サンクス。

>>148

多分そうなんだろうけど、甲乙説からの帰結をきく問題だから、
甲を判例の立場として考えろっていうのは、ちょっと酷だね。
問題作った人は、物上代位は論理的に成り立たないと考えた
のかもね。

>>148
漏れもそう思う。
民法で最新判例を聞くっていうのも珍しくない？

>>142

「罰則」に関しては、「法律の委任」があれば「41条に反し
許されなくなる」ことはない。そして、「罰則」が法規に該る
ことはどの説からも肯定される。

委任立法の可否は、「罰則」に該らない委任についての
問題だって。

まだ1とかぬかしてるのは、5派を勉強させないための罠だぞ。

登記が先ってことで物上代位が相殺に優位するなら、差押さえ前だとしても
物上代位を無視した相殺は無効って論理はむしろ素直な論理じゃないの。
　本当に最新判例も考慮してエを×にすべきなのかなー？

>>151

まったくその通り。
1派のひとたちって5派の言うこと理解してないよね。
もう放っておいたら？

論理が通じないのが民法
具体的妥当性のために平気で理論を曲げるのが判例
だが、これでよいと思っている

論理が通じないのが憲法9条
具体的妥当性のために平気で理論を曲げるのが政府見解
だが、これでよいと思っている

判例とちがい３２の甲説を差押に特定性維持の意味しかみとめない（特定性
維持説）説なら差押自体は必要だけど、差押前の相殺は優劣を無視した相殺
として無効になるから別にエの肢は明らかな誤りとは言えないと思うけど・・

>>156
改正しる！

>>156
(･∀･)ｲｲ!

>>156
前文や98条2項の趣旨に照らせば、2項3項は削除していいと思う。

NO32について
差押以後の相殺にしか対抗できないのなら、差押さえを基準にすればいい
のであって、登記を基準とするのは、差押前の相殺にも対抗できる点に
意味がある。登記後の相殺は無効。甲説は登記を基準にするといってる
だけで、判例の見解だとはいってない。単純論理でエが正しいでいいのでは。

>>161
条文をよみなさい

相殺が無効なんだから、かまわず差押さえて物上代位できるんだから
問題なし。

32問で4とか言ってる人は、ひょっとして、
債権譲渡と物上代位や差押と物上代位の論点でも、
抵当権登記が先なら、債権譲受人や差押人は支払を受けた後でも
抵当権者に負けると思ってるの？
それは知識不足というか勉強不足というか…。

もう書き込まないつもりだったんですけど、Ｎｏ２関連で良い文献があったんで、
予備校の担当の方等にもご覧いただきたく、紹介します。
私としてはこれまで、

１「執行命令と委任命令をあわせて法規命令という（異論なし）」
２「法規命令は行政機関の定めた法規たる定めと定義される（田中二郎他多数あり）」
３「よって、執行命令も委任命令も『法規』に決まっており、『２種類ある』とするオは誤り」

と書いてきたんですが、法規命令のうち執行命令は「法規」ではないのではない
かという異論がありまして、辰巳も「執行命令については法規ではない」として
います。
ただ、私的には「法規命令（執行命令＋委任命令）は行政立法のうち法規の性質
を有するもの」と定義する文献が多数あることから、どうも納得いかないような
気がしまして、図書館で文献あさってみました。
で、「執行命令は法規である」とはっきりくっきり書いてある文献がありました
ので紹介します

成田頼明他著「現代行政法」（有斐閣双書）
「執行命令も、国民を拘束するものであり、法規たる性質を有する」

園部逸男他編「新行政法辞典」（ぎょうせい）
「（執行命令は）行政機関の定める〜（中略）〜定めのうち、法規たる性質を有
するものをいう」

いずれも、執行命令が法規であることを当然のこととして書いています。
（念のため書いとくと、「現代行政法」の該当部分を執筆されてる南先生も成城
大学長まで勤められた先生で、いい加減な方ではありません）
異論を出された方が挙げている塩野先生の教科書も、執行命令が新たに法規を創
造するものでないことを書いてるのみで、執行命令が法規でないとは言ってませ
ん。

というわけですから、「法規命令（執行命令＋委任命令）は行政立法のうち法規
たる性質を有するものをいう」と多数の文献に書いてあるのは、額面どおり受け
取って良いものであり、その意味でオの肢が誤りだというのは明らかです。

以上、１派の方が納得するのは全く期待してませんが、辰巳他予備校の担当の方、
ひょっとしてここを見てたら、是非上記文献を一度ご覧下さい。
その上で、法務省回答が５だったら、この問題の解説を書くときに、上記のよう
なことをご考慮下さい（あと、真法会速報の解説は明らかに誤りなので反省して
ください）。

では、罠かもしれないので（Ｗ
消えます。

第２問はこんな細かい知識がないと解けない問題だったのか・・・

むしろ知識を前提としないでどう解けるのか（しかも３分半で）
を提示する方が重要と思われ
予備校の健闘を期待するでし

>>167
消えるといいつつなんですが一点。
試験委員にとって見れば「委任命令」とか「執行命令」の定義は常識で、
それを知らん人などいないと思ってたもかもしれません。

あるいは、定義を知ってれば30秒で解ける極めて単純容易な知識問題の
つもりで出題したのかも･･･

じゃ、本当に消えます。

施行令の中に罰則規定もあるんだよね。
施行令の中に、委任命令・執行命令・行政規則が混在しているとして、
個々の条文がそれぞれ委任命令・執行命令・行政規則であるとすると、
委任命令・執行命令は法規の性質を有し、施行令の中で法規の性質を
有さない条文は行政規則にすぎないことになって、まあ５が誤りとな
るんだが・・・。

>>161
相殺が無効って考えるのはちょっと…

問題文が言ってるのは、あくまで「優劣」
物上代位と、相殺のいわば対抗関係についてだから
物上代位が実行されない（差押前）であれば
有効に相殺できるのは、当然
よって、相殺によって消滅した賃料債権には物上代位できない

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

>>170
んなこと知らなくとも、条文知ってて日本語力あれば解ける問題だ。

>>169
委任立法の話なんて行政法をやっていた人なら
一発で分かるのだが…これが疑義問題とされるとは。
正直カナーリビックリ。

>>173
ベテ

ベテだけど君たちより一個正解が増えたＹＯ

>>173
１派には、それだけ必死な人が多いってことさ。

動かない事実がでちゃったね
議論で重要なのは理屈じゃなくて事実を提示することなんだよな

>>164
３０４条によると｢払渡又ハ引渡」前に差押が必要だけど、判例は一般債権者に
よる差押や、債権譲渡は３０４条の｢払渡又ハ引渡前」には含まないとしています。
だから物上代位はできますよ。本門では相手方による相殺が｢払渡又ハ引渡前」に
あたるかですよね。でも３２番は物上代位と相殺の対抗関係の問題としているんだから
そもそも相殺が３０４条の｢払渡又ハ引渡前」にあたらないことを前提としているといえる
んじゃないですか？

＞＞117
動かないジジツって？
法律の解釈論の中にでてくるジジツって何？
議論で重要なのはリクツデショウ！！

>>178
えーっと。判例が言ってるのは、「債権譲渡や差押が」「払渡・引渡
に入らない」のであって、譲渡された債権が行使されたり、差押が実行されたりしたら
当然「払渡・引渡」はありです。

本問における相殺の実行は、譲渡された債権の実行に対応するのであって、
債権譲渡の事実そのものと対応するのではありません。

そもそも抵当権の登記は第三者に対する対抗要件であって、
物上代位を行使するには、さらに別途304条の差押が必要なんですよ。

やっぱり32問を4と主張する人はそのあたりを誤解してるんですね。

1////////////////

>>178
判例は「差押」につき第三債務者保護説を取ってるよね。
この見解では、「払渡又ハ差押」ってのは第三債務者の
弁済と解することになるよね。んで、相殺は弁済と同視
できるよね。

>>182
失礼、「払渡又ハ引渡」だな

で、邦楽書院の「４」はどうよ？

差押をやって、はじめて物上代位ができるのであって、
それ以前に債権の消滅事由があったならば（相殺だろうと弁済だろうと）
物上代位なんか起こりようがないでしょ？

エ（＝４）支持派の考えだと、抵当権の設定された家に住んだ者（第三債務者）は、
賃料を相殺することが一切不可能になるに等しい（いつでも物上代位によって
抵当権者が相殺をくつがえし、二重払いを強制できる）というトンデモナイことになりますが？

180さんが正しいね。
俺も間違えたけど、復習して理解したよ。論文であぶねーなー。

方角書院はこれ外したらもう来年からこの本出版禁止だな
今はこのようにネットでの情報交換が可能になり
ああいう速報本を出す意味自体が薄れているような気が

アが正しい根拠を示せばいいと思う。＞３２

物上代位と差押の論点（ちょうど今これの論文一本書き終わったとこ）では、

１）優先権公示説
　　　　→他債権者に先立ち、当該債権を自ら「差押」しない限り物上代位できない

２）特定性維持説
　　　　→当該債権への弁済が債務者の一般財産を構成するようになるまでは
　　　　　物上代位できる（自ら差押をしなくともよい）

３）第三債務者保護説（判例）
　　　　→当該債権の第三債務者の弁済あるまで、自ら「差押」をすれば物上代位
　　　　　できる。

んで、どの説を採っても当該債権が消滅した後に差押しても物上代位は不可能。
ちなみに、誰が差押しなければならないかにつき１）＝３）、いつまでに差押しなければ
ならないかにつき２）＝３）。見てる視点は違うけど、結局判例は折衷説ってこったな。

>>182

第三債務者保護説に立てば、むしろ払渡に相殺は含まれなくなりそうだが。
なぜなら、相殺を無効（対抗できない）としても二重払いの危険は
無いから。自働債権の証書をき滅することで請求するときに自働債権の
証明が困難になる可能性はあるが。
だから、エの間違いの理由として第三債務者保護をあげるのは
おかしくないかい？

あとは、相殺を払渡と同視できるかだが・・・
債権の消滅をもたらすという点を強調すれば同視できるだろうが、
相殺の担保機能を重視すれば、他の債権者に劣後するという
論理も成り立つような気も（ちょっとだけ）するが・・・

>>185

そんなにトンデモナイことでもないと思うぞ。

念のため言っとくが、おれは２派。

>>190
相殺は自動債権による代物弁済って解すのが相当じゃないか？

>>137
>>さて、行政権の行使に法律の根拠を要するって憲法の明文のどこから出てくるのかしらん？それって、単に全部留保説の主張に過ぎないんじゃないの？

　だとしたら、行政権の行使に法律の留保が必要かと、立法の意義の間に論理必然の関係はなくなりますから、アの前段は明らかに誤りになりますよ。少なくとも、
形式説からは留保の原則は導かれません。実質説を採れば、狭義説に立とうとも少なくとも権利の制約・義務の賦課には法律の留保が必要になりますが。

>>137
>>繰り返すけど、法規たる委任命令の制定は「41条に反する」とはいえても、「41条に反し許されない」とはいえないんだよ。73条6号があるからね。

　「A説を採ると…41条に反して許されないことになる」なら誤りですが、「許されなくなると批判する」ことは可能です。許されなくなってしまうんではないかい？
73条6号と矛盾しておかしくはないかい？という批判なのです。誤りにするなら「A説を採ると…許されなくなる」という肢になっていたと思います。

>>192
失礼。137は

　　「全て」行政権の行使に法律の根拠を要するって
　　憲法の明文のどこから出てくるのかしらん。

って書けばよかったね。そして、「全て」じゃないから
「余地」がある。

5派の15から23までをよく読みましょう。かなり充実した論証だと思います。

>>194

　形式説を採ると法律の専管事項が原則としてなくなりますから、法律の留保がより必要でなくなりますよ。

>>191

確かにそうなんだけど、同時に受働債権による
代物弁済を受ける、とも考えられるからね。

>>192

大橋・毛利の対談では、実質的意味の立法＝法律の留保の範囲、
としてるから、言いたいこともわかるが、
形式説でも行政権を法律の執行と考えれば全部留保説に
至りうる（毛利）。

ＮＯ３２に関して一言。

エは、「適切」（＝正しい）の可能性が高いです。

今日、論文の準備も兼ねてこの論点に関する資料を集め、検討しました。
資料としては、�@私法判例リマークス２００２＜上＞３０頁、�A法学教室２００１・
１１月号、１１５頁「時の判例」、�Bその他（銀行法務１５９５号等）
その結果、重要なことが判明しました。まず、この論点については、様々な学説
が提示されており、その中でも、代表的な学説を整理すると、１、登記尊重説
２、差押基準説、３、二段階基準説、４、その他、となります。
特に、登記尊重説と差押基準説は、最も基本的対立であり、この対立を軸
にして、例えば、登記尊重説を修正する説（二段階基準説はこの中に分類される）
など、ニュアンスを異にする説が登場して来るという理論状況です。
そして、ＮＯ３２の問題文の表現や資料�@の解説等から甲説＝登記尊重説であり
他方、乙説＝差押基準説である、と推察出来ます。ここで、注意すべきことは、
登記尊重説（＝甲説）の主張内容です。（詳細は、資料�A３２頁､�B６０頁）
すなわち、登記尊重説は、「抵当権設定登記により賃料債権は差押えの前から
処分が禁止され、差押え前の相殺によって賃料債務は消滅しない」としています。
これを前提とすれば、エの場合でも、賃料債務は消滅していないので、物上代位
を行使出来ることになります。なお、エについては、「差押え」と言う事実がない
のでそもそも、物上代位不可とする指摘もありましたが､問題文には「差押え前に
・・」という表現があるため、エの事案では、差押えがあることを前提としている
と読むのが素直でしょう。また、そのような指摘は、本問の対立点とは
無関係であり、そのような思考で正誤を判断させる出題とは考えにくいです。
更に､平成１３年３月１３日最高裁判例の論理構成に関して、以下のような指摘
があります。「｛登記基準説か、差押基準説か｝という対立構造の中に本判決の
論理を位置づけるのは困難である・資料�A２５５頁」つまり、仮に、前述した
位置づけ（甲説＝登記尊重説、乙説＝差押基準説）が正しいのなら本問を考える
に当たって判例の論理構成は参考にはならないのです。
そうすると、本問は、判例の知識を問う問題ではなく、与えられた仮説から
論理的に思考し､結論を導き出せるか、という思考能力の有無を問う問題であった
と理解すべきです。その結果､エは適切（正しい）という可能性も高いのです｡
なお、アに関しては､アの事案が通常議論されている場面（抵当権設定後の賃借人
との関係）とは異なるため､この議論の射程外とされる可能性もあり、その場合
アは､甲説・乙説とは無関係ということになるでしょう。

。

>>193

　だ　　か　　ら、


　裁判所の規則制定は41条に反し許されないとの批判が可能である


　ってのを、キミは一生「明らかに誤りとはいえない」と思っててくれ。

>>199

　裁判所の規則制定権は権力分立原理から導かれる自律権であって、委任命令や執行命令の可否とは同列に論じられません。

>>198

＞すなわち、登記尊重説は、「抵当権設定登記により賃料債権は差押えの前から
＞処分が禁止され、差押え前の相殺によって賃料債務は消滅しない」としています。

間違いなく、この引き写しは間違いだ。抵当権者は物上代位権を行使できるが、
抵当権の実行もできる。これらは選択的にしか行えない。しかるに、抵当権登記の
存在をもって物上代位権の対象たりうる債権の処分が全て禁止されるとすれば、
あまりに処分禁止とされる債権の範囲は広くなる。んなバカな解釈する説など
あるわけない。

ここに書きこんでる５派の人は自分の主張ばかりするから
無限ループになるんでしょ。
もうちょっと１派の意見を踏まえて反論しようＹＯ！

>>200

キミは相当にアホだね。裁判所の規則制定権は自律権からは
説明できないよ。議員規則はそれで説明できてもね。それとも、
訴訟当事者（予備軍）は全て裁判所の構成要素とでもいうつもりかい？　　

>>202
アホ相手にするほど暇じゃない。

３２問目が不安だよう･･･

>>201
補足：

（「これらは選択的にしか行えない」の後に入れてください。）

つまり、抵当権の登記が存在しても物上代位権が行使されるとは限らない。

　中立派が言ったことがほぼ全てだな。行政法の本を引っ張り出すのはどうかと思う。
　「法規命令」とかいう概念を使って、執行命令も全て法規の性質を持つとかしていた5派のやつもいたが、言ってることが辰巳と反対だし、どちらも信用できんよ。

………まだやっていたのか？
………そろそろ゛論文″に入ってもらおうか………

>>207
でも辰巳の解答は試験に受かってる奴が作っている。
我々は試験に受かっていない。

>>204
じゃあかきこまなきゃいいのに…

＞裁判所の規則制定は41条に反し許されないとの批判が可能である
可能でしょ。
ただ、裁判所の規則制定は41条の例外というのが妥当だというだけで。
君の書きかたに問題があるよ。
裁判所の規則制定の内、法規に当たる部分は41条に反し許されないとの批判が可能である
とするべき。
裁判所法と裁判所規則の抵触についてっていう論点あるじゃないか。

>>202

　5派は中立派に反論できないんで、従来の自分たちの主張を繰り返してるんだろうな。
　まあ、中立派がオの正しさを積極的に論証してしまったから無理もないが…。ま、それだけ
5派が追い詰められてるっていうことだわな。

受験生の最多数説（マークが一番多かったやつ）が1っていうのも、疫学的には1の根拠にはなりえますね。
最多数マークは、例外もありますが、9割方正解です。

客観的な正誤などどうでもいい
問題は法務省がどちらを正解としている可能性が高いかだ

>>212
３２問目は４が正解ということ？

　5派は、実質説を、国会の権限を制約するものと勘違いしているようですが、そうではないんですね。結局「立法」が「国会に独占される」ってことに
意味があるわけで、国会は立法以外できないぞという趣旨ではありません。現に、狭義説に立って褒章条例だかを法律の根拠なく政令で行った政府も、
行政機関の組織構成についての法律を、たくさん制定させています。

>>213

　法務省は、松井や高橋といった少数説の学者の基本書をよく読みこんでいるベテラン受験者を合格させたいのか、
それとも最低限度の知識を元に現場で論理的に思考する若手を合格させたいのか、どちらでしょうか？

>>211

だってさ、しょっぱなに

＞ところで、なぜここで執行命令と委任命令が出てくるのでしょうか？
＞これは憲法73条6号によって、内閣が制定することになっているのが
＞執行命令と委任命令だからです。すなわち、執行命令と委任命令は
＞根拠のあるコンビなんです。

こんなアホなこと書く奴にまともに反論する気になんかならないって。
73条6号には「委任命令」も「執行命令」の文言もないよ。「政令」って
書いてあるだけだって。「委任命令」や「執行命令」の制定が可能、
ないし「緊急命令」や「独立命令」の制定が不可能ってのは、全て
解釈から出てくるだけだよ。

>>215

　そうそう。狭義説も含めて実質説は、行政権による権利の侵害から、国民を守ってきたものだということを忘れてはいけません。

＞＞２０１

正確に引用していますよ。
私法判例リマークス２００２＜上＞３２頁です。
（広島大学教授、鳥谷部 茂執筆、なお、同教授もこの論点に関する
詳細な分析として、松岡久和「賃料債権に対する抵当権の物上代位と
賃借人の相殺優劣」金融法務１５９４号６０頁、１５９５号３３頁
１５９６号６６頁や、銀行法務２１・５６４号３２頁、５６７号７３頁、
藤田・判例タイムス１０２１号３４頁等を挙げ、そこから抜粋して、
検討を加えたもようです。）

図書館かどこかの資料室で「私法判例リマークス２００２<上＞３２頁
をお読み下さい。
判例の位置づけは、法学教室２００１、１１月号、１１５頁です。

>>215
そうだとしても、法律が無い領域では
行政機関が法律の根拠無く活動できる可能性は残る。
全部留保説をとらない限りね。

>>216
委任命令が４１条に反するなんていう非常識な人を不合格とさせたいのでしょう

>>219
あんたの言うことはわかった
で、結局答えは４ということか？
これで43点･･･鬱氏

>>217

　文言上は「執行命令」「委任命令」とは書いてないけど、この2つは73条6号があるから認められるんだろ？そうでなかったら、5派自身の主張（オの後段が誤り）が崩壊しまっせ。

>>215

第六十六条　内閣は、「法律の定めるところにより」、その首長たる内閣総理大臣
　　　　　　　　　及びその他の国務大臣でこれを組織する。

第七十三条　内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
（略）
　　　　　　四　「法律の定める基準に従ひ」、官吏に関する事務を掌理すること。


条文よめ。

>>216

行政権のついての控除説さえ知っていれば、
アを正しいとすることは可能だ。
松井高橋というのは、裏づけに過ぎない。

>>217
禁反言、適用しよう。

君、アの誤りの根拠に73条6号の存在を挙げていたけど、
73条6号が41条の例外だっていうのも解釈なんじゃない？

＞１だったらいいな１！
（）付けるのやめようよ

>>220

　法律の専管事項のない形式説の方が、ずっと法律の根拠なく行政機関が自由に行動できますが。少なくとも、行政権の行使につき法律の根拠が必要かという論点で、
留保がより必要になるのは、法律の専管事項がある実質説、なかんずく広義説でしょう。

NO.32民法の議論と、No.2憲法の議論を見てみると
その違いに唖然とするな（ｗ
民法は中身を押さえて実質的な議論、憲法はほとんど観念的な水掛け論。

>>216
最低限の知識の若手が現場で論理的に思考したら、NO.2は
どっちにしていいかわからなくなるものと思われ

>>216

間違いなく後者の若手でしょうね。

>>216

むしろ、通説が国民主権に反するはずが無いと
思い込んで１とした人のほうが、現場での論理的思考力に
欠けているんじゃないのか？

>>229

　No.32の正解は明らか。No.2は混沌。

No32は４が正解、No2はもうどうでもよくなった

>>227
何で？

>>231
むしろ通説が国民主権に反するはずが無いという
正常な感覚を求めているのでは？

いよいよ「5以外の答えはありえない！」さんや「旧スレ156」さん、
「旧スレ181」さん、「1以外の答えはありえない！」さんも呼んできたら？

＞No32は４
マジかよ！！

>>234

　国民主権に反するかは評価の問題なので、本問ではあまり注目する必要はないと思う。むしろアの前段が正しいかの方が問題。
アの前段が正しければ、「国民主権に反する」という評価もあながち不可能ではないが、アの前段は、法律の専管事項のない
（＝より行政権にフリーハンドを与える）形式説からは主張するのが難しいと思われる。

>>226

「オ」の誤りの根拠に、だろ？

73条6号で委任命令・執行命令一般が制定できるというのは
解釈だけど、「罰則」に関する委任命令の制定が可能というのは
明文だ。それと、法解釈は条文間の矛盾を矛盾なく説明するものだ。


　と　に　か　く、

　明　文　が　い　ち　ば　ん　偉　い　の　だ。

>>236

233さんの願望が４なのでしょうが、そんなに騒ぐことなのですか？

＞＞２２２

いや、確実に４かどうかはわからない。
予備校の出した２が正解かもしれない。
ただ、４という結果もありうるのでその覚悟が
必要だよね、と言いたかった。
（ちなみに俺も２にしたのだけど・・・）

一点さがっちまうよ。大きいよ。

＞236
>>198と>>219読んでみて
最初から怪しいと思ってたんだよなぁ･･･

といいつつ誰かが反論するのを待ってみるテスト

>>238

　　だ　　　か　　　ら
　その明文に反しないか、他の条文と矛盾・衝突しないかというのがオの批判なんだよ。
　中立派の長文をよく読めば、オの批判が73条6号を予め踏まえたものだということがよく分かる。読みな。

>>243
あんな電波がかった文章読めるかよｗ

>>238

　バカだなあ。73条6号があるから、オが批判になるんじゃないか。もしなかったら、許されなくなりますけど、それでいいじゃないですかでおしまいだYO！

>>198
>すなわち、登記尊重説は、「抵当権設定登記により賃料債権は差押えの前から
>処分が禁止され、差押え前の相殺によって賃料債務は消滅しない」としています。

「登記により賃料債権は差押の前から処分が禁止される」のなら、弁済さえも
できなくなることになりそうだが。
そんなトンデモ説があるの？

>>244

　5派は引き込まれるのが恐くて相手の主張を書いた文章が読めないらしい。

∧＿∧　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　（　＾∀＾）＜　　あほか この低脳が
　（ つ ⊂ ）　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　 .）　 ）　）
　（_＿）＿）　　　　　

32が4だったら、俺、45点になっちまうよ

>>240

>>226は揚げ足とっただけだから他の人に任せるとして、
もしよかったら>>210にも答えてＹＯ！

何、３２が４って。
予備校みんな２じゃん

成田頼明他著「現代行政法」（有斐閣双書）
「執行命令も、国民を拘束するものであり、法規たる性質を有する」

園部逸男他編「新行政法辞典」（ぎょうせい）
「（執行命令は）行政機関の定める〜（中略）〜定めのうち、法規たる性質を有するものをいう」

これはどうなるの？

>>251
真法会だけ４

ちなみに判例抜きにして
論理的に考えればエは正しいのでは？

>>245

「許されなくなる」ことはないから批判にならない。
条文を観念的に理解しているからそれがわかってないのだ。

ちなみに、「払渡又ハ引渡」前に差押をしなければ
物上代位権は行使できないと304条但書の明文は言っている。
また、法は「支払ノ差止」前の相殺は差押債権者に対抗できる
とも言っている（511条反対）。司法試験なんだから、条文の
知識は最低限必要でしょう。

＞＞２４２

引用に関しては、完全に正確です。
それを読んだ上での、私なりの感想を述べただけです。
私の考え方なり、感想を批判するならともかく客観的な資料に
基づいて事実を正確に引用したという点を疑うのなら、ご自分で
文献に当たって確認して見てください。

>>252

　だから行政法の本を持ち出すなよ。そんな本読まなくても正解が出るように作ってあるはずだし、
法分野で通説が違うこともありうる。
　ところで、もし仮にそれが正しければ辰巳の根拠は誤りだから、辰巳新説の信憑性は揺らぐなあ。

No.32、俺も本番では２を選んだのだけど、判例ではなく純粋に論理だけで
考えれば、エが正しく、４もありではないか？

甲説をどうとらえるかも問題だけど、純粋に文字通り
「登記さえあれば、差押前の段階でも、相殺がされていようと、すべて
　くつがえしてしまえる（とんでもない極端な）説」
だということを前提にして考えるなら、エは○になりうる。

（判例と違うとか実質的に不当だとかは言えるだろうが、問題文の中だけの理屈で
考えればありうるだろう？）

ただ、その場合、304条との整合性は確かに気になるんだけどね。
いかに論理問題でも、304条の存在は前提にしなければおかしいわけだし。
「差押前の弁済は対抗できるが相殺はだめだ」というのは腑に落ちない。
どっちにしてもすわりが悪いな。

ただ、アも、自働債権（「反対債権」は自働債権だろう、当然）を登記の後に取得
しているわけだから、甲説では明らかに相殺より物上代位が優先するわけで、そう
考えるとこれも○としか思えない。

>>255
怪しいと思ってたっていうのは
あなたの引用じゃなくて
正解が２だということ自体です
誤解を招いたようで申し訳ない

>>250

つうか、中立派の文章はバカすぎて、いちいち批判する気にもならない。
そもそも、文章がわかりにくい。間違いなく答練で20点とか取るタイプだ。

>>210もバカすぎて話にならない。

あの論点は、規則事項を法律で定めることが可能か、可能だとして、
法律と規則の優劣はどうか、というものであって、規則制定が許されない
なんて主張は出てこない。

>>257
ありがとう！少し安心したよ。
漏れボーダーライン上だから

>>256
正解が出ないから文献によったんだろ
ところで憲法と行政法って連続してるんじゃないの？

>>254

抵当権の登記（による物上代位の公示）があるから、
差押えの前だったら相殺可能だとは必ずしも言えないと思うぞ。

>>254

　そちらこそ、実質説の眼目は、国会の権限を制限することではなくて、一定の権限を国会に専管させて、行政権の濫用から
国民を守ることにある（行政権への不信が根底にある）ということを忘れているのではないでしょうか？実質説を表面的に
しか捉えていないのですよ、5派は。

>>257

511条もあるよ。

なんか、えらいすすんでますね。

>>246さんの言うとおり、
「登記により賃料債権は差押の前から処分が禁止される」のなら、弁済さえも
できなくなることになりますよね。
ほんとに、そんな学説あるんですか？

といいますか、
「抵当権の登記→相殺不可」っていうのは、いったいどんな論理なんですか？
賃借人は、賃料払うときに賃貸不動産の登記簿チェックして抵当権が設定されているか
どうか、自分でチェックしないといけないっていうことですか？。
そんなむちゃくちゃな。

百歩譲って、賃「貸」人が相殺できなくなるっていうならわかりますがね。

なんか、判例が特別なことを言ってると思ってる人が多いようですが、
判例は条文に書いてあることを確認しているだけです。
>>180に書いてある通り。

・相殺　→　「払渡」にあたる　→　よって差押さえがない以上、物上代位不可　
　というのは条文そのままでしょ。

・抵当権登記　→　相殺不可
　っていうのは、条文もないし論理的にも不明。
　ただ学者が言ってるだけでしょ。（ほんとにこんな無茶な学説があるか疑問だけど）
　
　そうすると、条文を聞かれているのか、誰も知らない細かい学説の知識を聞かれてるのか、
　って考えると、条文を聞かれてると考えるべきではないですか。

　

＞つうか、中立派の文章はバカすぎて、いちいち批判する気にもならない。
そもそも、文章がわかりにくい。間違いなく答練で20点とか取るタイプだ。

これ胴衣だ
こんな文章で論文受けて欲しくないっておもたよ

>>265
アナタもありがとう！
これで枕を高くして眠れます。

>>259

　内容を充実させた（辰巳の新見解を論破したかったのだろう）結果、量が膨れた感はある。しかし論理は明晰で、読みにくくはない。

NO32の甲説はとにかく登記で決めようっていてるだけだけなんだから
判例を変に持ち込まないほうがいいと思う。単純な論理問題として考えたほうがいい
んじゃないかな。

>>259
君は「許されない」粘着だね。
「許されない」という言葉にそんな重大な意味はないと思うよ。

41条に反する＝（41条の議論だけをしているんだから）許されない

という意味で書いてあると思うんだけどね。

No.32の「物上代位と相殺の優劣の問題」ってのは、
「物上代位と相殺が同時にかち合ったor差押と相殺が同時にかちあった
場合」の問題だろ？

「相殺が差押よりずっと前に済んでしまった場合」は、優劣の問題じゃなくて
債権が単に消滅してしまうだけだと思うが。

>>269
単純な論理問題としてもアは間違いとはいえないはず
エは論理を通そうとして結論の妥当性を欠きすぎたきらいがある

もう一つ、点数上位者には２を選んだ人が多いという事実
○32-> 2 | 17<18> | 31[35] | 10< 7> | 33<33> | 6< 4> |
辰巳出口調査より

>>263

一面からしか見てないからそう考えることになるんだよ。
実質説の中で、通説が、なんであえて法律に一般性・
抽象性を求めるんだい？　行政権の抑制のみが重視
されるなら、国会は、一般的・抽象的法規範に限らず
個別具体的法規範も全て制定できるって考えるのが
論理的じゃないか。権力分立は均衡・抑制の原理なんだよ。
そして、わが憲法は行政権を立法権に従属させる趣旨とは
いえないよな。

Ｎｏ．３２の「ア」も×ではないだろう？

32問について、もうちょっと付け加え。
抵当権の登記は賃料債権についての第三者対抗要件でしょ。

賃借人はこの場合の「第三者」じゃないでしょ。

だから304条は物上代位を行うときには差押えが必要だっていってるんでしょ。

だから平成13年の判例も、それを確認してるんでしょ。

抵当権の登記があれば相殺不可っていうのは、いったいどんな理屈で構成されているんですか？
だれかわかるひと説明してください。

>>270

言葉に対する感性がそこまで甘いキミは
法律家に向いていない。他の道を選んだ方がよい。

>>272
万一、NO.32が2でなかったとしても、全体の点がそのまま
下がりうるから、あまり気にしないほうがいいですね

＞１だったらいいな１（　）←なんか面白い言葉入れてみて

＞＞２５４

登記尊重説は、賃料債権についてなされた差押前の相殺は、
「払渡又ハ引渡」（３０４条１項但書）にあたらないとしています。

ちなみに、判例は、登記尊重説を採用するかのような表現を示しつつ
他方で、抵当権設定登記後に取得した債権であっても、物上代位権の行使
としての差押えのなされる前であれば、これを自動債権として相殺しうる
とする。
これは、相殺が「払渡又ハ引渡」に該当すると理解している、つまり、
抵当権設定登記後であっても差押え前であれば、賃料債権の処分は禁止され
いないのである。
このことから、本判決の論理を「登記尊重説か差押基準説か」という
対立構造の中に位置づけることが困難と指摘されている。

以上は、法学教室２００１、１１月号、１１５頁から引用しました。

>>273

　立法の意義と、措置法の可否は必然性はありません。芦部は広義説ですが措置法は認めますよ。
　実質説は、41条の立法に入らない法律を違憲とする趣旨ではありませんからね。

>>277
いえ、２と４がほとんど同じということは
全体の点がほとんど変わらないということです

>>280

芦部も一定の限定をかけてるだろ？

>>そして、わが憲法は行政権を立法権に従属させる趣旨とはいえないよな。

　議院内閣制や、国会の「最高機関性」に鑑みれば、あながちそうでもないと思いますが…問の解答に直結するとは思いません。

>>280

キミは、名城大学事件がなんて論議になったか
わかってないの？

>>275

考えられるとしたら、相殺を認めると賃借人が抵当権者に優先して
自分の債権を回収することになるが、それはおかしい、
抵当権の登記によって賃借人は抵当権→物上代位の可能性を
認識できたんだから、ってなとこでは？

>>282

　芦部は法の下の平等の観点から絞りをかけます。しかしこの絞りは形式説からも充分にかけることができます。平等原則に反する立法は違憲でしょうからね。

＞以上は、法学教室２００１、１１月号、１１５頁から引用しました。

この記事の執筆者は誰ですか？

>>286

しかし、個別具体的法規範の定立は行政権の範疇として残る。
これは「余地」ではないのか？

>>265
登記尊重説は抵当権登記により物上代位の可能性は公示されてるから
不測の損害を与える可能性は少ないと主張します。
むしろ、担保的機能という軸でみたとき、相殺の担保的機能から一般
債権者との関係では無制限説で差押前に自動債権を取得すれば相殺で
きるとされてるが、対抵当権の物上代位との関係では担保権対担保的機能
という対立だから無制限説を採るべきではなく相殺の担保的機能も一歩
後退すると考えています。抵当権の公示後に取得した債権での相殺が
制限されても仕方ないという価値判断が背後にあります。
したがって、登記尊重説からは登記後に取得した自動債権での相殺は
物上代位に対抗できないことになります。

>>276
いやいや、甘いとかじゃなくて…
君は頭から「許されない」っていう結論が固定されているから、
そう読んでしまうんだろうが、
「『…41条に反し許されない』という批判」なんだから、
批判する立場にとって
41条に反する→許されない
というのが言えればいいのだよ。
あまり余計なフィルターをかけずに読もうよ。

わーい、再燃してる。寝る前にいっちょかみ。

登記尊重説ってのは、ニヤリーイコール特定性維持説（我妻説ね）。
我妻せんせはそういう主張を確かにしてたみたい。
でもねー、債権譲渡と物上代位に関するＨ１０年判例以来、
物上代位に関する特定性維持説と優先権保全説の対立の枠組みは
ご破算になって、第三債務者保護説の位置づけは未だにはっきりしない。
１９８が挙げた文献は読んでないけど、上記の延長のような趣旨の評釈
なんじゃないかなあ？僕は、やっぱりエは×と思うよ。

＞１だったらいいな１！（非童貞）

６０点！

ちなみに択一の点数じゃないよ
１００点満点ね
（童貞）だったら１００点だったがｗ

>>292
何点満点で？
択一方式で満点とか？
んなーこたない＞タモリのＡＡ貼ったつもり

２番も書いちゃお。
辰已の解説、１派の言うとおり間違ってると思う。
でも、俺は５派なんだよな。
思うんだけど、「法規」の委任による命令って「法規」に決まってンじゃない？
まして、「法規」の執行命令って「法規」に決まってるんじゃないかなあ？
だめ？

>>288

　それを言うなら、形式説に立てば法律の専管事項は原則としてありませんから、行政権は法律の根拠なく、あるいは独立命令権を行使して自由に行動できるはずですよ。

>>290

ガキに「君」呼ばわりされる覚えはないんだけどな。

まあ、キミは肢アについても含めて、文言に忠実な
解釈が苦手なようだから、これ以上議論してもムダだね。

そろそろ論文戻るわ、じゃな。

>>295

　既に中立派さんが、論破済みです。読みましょう。中立派さんはオの正しさを積極的に論証しましたよ。

>>294
（素人童貞）なら１２０点
（対女童貞）なら２０００点
スレ違いなのでこの辺でおわりにするね

>>296

だから、「余地があるかないか」だけを聞いてるんだよ。
「より」とか「比べて」って文言はどこにもないんだよ。

まあ、弁済と相殺を区別して考えるとしたら、それは一応可能ではあるね。
「抵当権の登記がある不動産の賃借人は、賃料の弁済はしてもかまわないが、
　相殺はできない」ってことか。

弁済は、賃料債権を消滅させるが、抵当権設定者の一般財産を一応ふやすわけで、
相殺とはちょっと違うからね。

ただ、アも○だと思うから、やはり２じゃないかなあ・・と思ってみるテスト

>>296

行政権を法律の執行を考えればいいだろ？高橋のように。

立法権を法律の制定だと考えるなら、行政権を法律の執行
と考えるのが素直じゃない？法律を軸に考えてるんだから。

>>301

511条は？

>>302
相殺はダメだが弁済はＯＫ
こんなことをいう試験委員ならやめてもらって結構

>>302

　控除説が通説だろ。行政権を法律の執行のみと考えるのは無理だよ。

>>297
ガキなんて言っちゃって、まったくベテさんたら…
反論になってないよ。
冷静に判断できない方がガキだと思うけど…ね。

>>292
相性あうね。ケコーン？？

憲法の話はもうやめれ。すべての予備校一致したんだから、あとは法務省
の答えを待つしかねーよ。それよりNO３２が４もありかもな、後だし
珍宝会も文献調べてからあえて４にしてきてるだろうしな。

>>305

別に無理じゃないし、控除説を前提にしろとも
書いてない。

>>297
電波の脳みそを通せば天動説も正しくなるんだよ
しかたない

>>308

　少数説を前提にしろとは間違っても書いてないね。

たとえば、賃借人が相殺の効力を事後的にすべて否定されたとしても、
それは、「賃料債務は残っているが、自分が抵当権設定者に対して有する
債権も復活する」状態になるだけのことであって、実質的には金銭の移動は
何も起こらないことになる。

弁済を否定されて二重払いさせられるのとは違うだろう。

>>303
511条については、>>289がひとつの考えを示しているんじゃないかな

>>307
そうかー、NO３２は４もありかー。
やったー、１点あがるかも･･･。

>>298

あー論文に集中できねー。

そもそも、中立派なる奴の論証はメチャクチャだぞ。
委任命令・執行命令を直ちに73条6号から引いてくる
とことか、実質説が「法規」の範疇を超えた立法を
自由にできるがごとく書いてあったり。

行政内部の事項は明文で法律事項とされてるから
どんな説をとっても法律事項だよ。ヘンな解釈で
憲法の明文を捻じ曲げるな。

>>310

B説からして少数説だろうが。

>>306

受験生としてはベテじゃないぞ。まだ２年目だ。
本職は３０代前半のサラリーマンだ。年収１本は
稼いでるぞ。

>>313

　広義説に立つ芦部が措置法をも認めるように、実質説が法規でない立法を直ちに否定する趣旨ではないことは
明らかですよ。

民法はまともな議論になっているのに、憲法は単なる罵りあい・・

>>301
　弁済と相殺はだいぶ違う気がしてきた。
301さんが言うように、弁済だと賃貸人の
財産が増えるけど、相殺の場合賃借人が
他の債権者（抵当権者も当然含む）に先
立って債権を回収することになっちゃう
もんね。

ア・・・○
イ・・・○
エ・・・ある種の極端な考えを論理的につらぬけば○

とするなら、２も４もありということになるけど？？？

>>313
　
>>行政内部の事項は明文で法律事項とされてるからどんな説をとっても法律事項だよ。

　官吏に関する…は範囲が問題。狭義説を採れば行政機関の組織構成などが法律の専管事項でなくなることは明らか。
　

ア・・・○
ウ・・・○
エ・・・ある種の極端な考えを論理的につらぬけば○

とするなら、２も４もありということになるけど？？？

ア・・・○
ウ・・・○
エ・・・ある種の極端な考えを論理的につらぬけば○

　　だというふうに考えて、消去法でアウが残り、２ということにしましょう（ｗ

>>313

>>中立派なる奴の論証はメチャクチャだぞ。委任命令・執行命令を直ちに73条6号から引いてくるとことか

　あれ、5派がオの後段を誤りだという根拠は73条6号があるからじゃなかったっけ？

誰も知らないような細かい学説を聞いてくるとは思えません。

>>319
珍宝会はアは無関係であり〇とは言ってない。

どもです。伸びてますね(^^ゞ

今日は32について。

なんか、文献が挙がってますね。
>>198さん、ありがとうございます。

エについて「おいおい、相殺で消滅してるんだから・・・」と思って×にしていましたが、
挙がった文献がある以上、脳内立論で反論する気はありません。
明日、またファイナルの後にでも、図書館行ってリマークス見てみます。
ままだったら、甲説を、その説（抵当権登記により相殺不可とする説）と
同義といえるか、ですね。
どうせ調べるなら、その辺が論文で出るといいなぁ・・・・

では

>>325
アは無関係ではなく、明らかに○だと思うけど。

>>318
公示なき相殺（っていう担保）より、公示ある抵当権者の方を保護すべき、
というのが我妻説の趣旨。現実の払い渡しがあるまでは（債権でいる間は）、
債権譲渡があろうと、相殺があろうと、第三者の差押えがあろうと、
抵当権者の物上代位が勝つ。でもねー、登記尊重説と差押尊重説の対立の
枠組みはＨ１０判例によって否定されちゃってるから・・・。
登記尊重説から直ちにエが○ってのは、ちと無理な感じがする・・・。

>>324
問題の中で学説は紹介されてるでしょ。

>現実の払い渡しがあるまでは（債権でいる間は）、
>債権譲渡があろうと、相殺があろうと、第三者の差押えがあろうと、
>抵当権者の物上代位が勝つ。

「債権譲渡」「第三者の差押」はそのとおりですが、「相殺」は
ちょっと違うのでは？「債権譲渡」と「第三者の差押」があっても、
債権は消滅しないから、物上代位を主張できるだろうけど、相殺が
あったら我妻説では、もう駄目ではないかな？

>>323

「直ちに」って書いてあるの読めないのかなー。

Ｑ３２については、わからんなー。これは、Ｑ２と違って
「対立する考え方」って文言があるんだよな。その辺に
ヒントがありそうな気もするが。

>>330

我妻説だと、「債務者の一般財産を構成した場合」は物上代位ができなくなるよね。
相殺した場合もそれに該るんじゃないの？

ＮＯ３２に関して

＞＞１９８を書いた者です。
読んでない人は、まずここを読んでね。

で、結局、私が言いたかったのは、今日、大学の資料室で文献を集めて検討
した結果（感想）を報告すると、エは、もしかしたら「適切」という可能性も
ゼロではない、というこいと。もちろん、アも「適切」という可能性があるので
２か４かは、はっきりいってわからない。
ただ、どっちの可能性が高いかを考えてみた時に色々とヒントになる資料・情報
があったので、それを少し引用して俺なりの分析（感想）をまとめてみた。
簡単に要約すると、この論点で基本的に対立する説が登記尊重説と
差押基準説で、仮に甲説＝登記尊重説、乙説＝差押基準説という位置づけが
正しいのなら、エは「適切」という筋もありうる。
そして、判例は、登記尊重説でも差押基準説でもないと評価されている。
また、相殺が３０４条但書の「払渡又ハ引渡」に該当するかどうか、という
論点は、抵当権設定後、差押前にした相殺が有効か、つまり、賃料債務が消滅するか
という点と関連して議論されています。（登記尊重説は、否定）
更に、「差押えと相殺」の論点とも関連して議論されており、登記尊重説は
判例の採用する無制限説には否定的であるとされている）なお。登記尊重説の理由
について、その核心は、詐害的な短期賃貸借に対する防御的な姿勢、およびバブル
崩壊後の地価下落に対応するため、できるだけ債権回収を実現することにある、
ということです。
現実には、詐害的な短期賃貸借がかなり増えており、不法占拠者に対する
明渡しの判例や、その他、銀行の債権回収に絡む実際的問題に民法が充分対応
出来てないため、登記尊重説のような極端ともいえる説が登場しているようです。
なお、このテーマは近日、法改正ないし、特別法の制定による解決が
予定されているそうです。
（銀行法務１５９４号６０頁等。）

で、最後に、私はもう寝ます。もし、疑問があれば、私の指摘した文献を
読んで、一度、考えてみてください。その上で、ＮＯ３２を読むと、エは
論理的に成り立つ、と思えるはずです。（登記尊重説とかそういう知識が全くない
状態で素直に思考することが試されている、判例の論理構成や３０２条但書の
解釈や５０１条の解釈とは、切り離された純粋に論理的な思考を試す問題なのです。
アに関しては、＞＞１９８にも書いたが、本問の論点の射程外という理解も
可能である。（通常議論されている場面と違うので）

>>329
抵当権登記→相殺不可　っていうのは、学説知識だと思います。

ちなみに
相殺　→　債権消滅　→　払渡あり　というのは条文知識だと思います。

>>198
説得力あるねー。俺の中では8割方４が正解っていう感じに傾いてきた。

やべえ！４が正解だと４３点になる！

>>333=>>198
エはわかったけど、アが「射程外」という理由が何も示されていないんだけど・・

論理問題として考えるなら、アも○と考えるしかないと思われ

新法会の解説にアが射程外だってことの説明なんか書いてあったよ。
忘れちゃったから明日でも自分で読んでみて（ゴメン）

NO.32が4だったら４５点になっちゃうんだけど
どうしたらいいんだＹＯ！

>>339
いやみか？氏ね

>>330,>>332
我妻説は物上代位の法的構造を、「物の上の担保物権が代位物たる請求権の上の
法定債権質権に類似した優先権となるもの」と解している（講義・担保290頁）。
だから、講義に相殺の話は明記されていないけれども、当然物上代位が優先すると
考えてよいように思います。債権が消滅云々の話も、転付命令取得後（債権消滅し
ますよね）でも差押えて物上代位ＯＫ、というのが我妻説なんで、債権消滅の有無は
基準にならないと考えます。だめですかね？

なんかお呼びがかかってたんだな。
わりー、ファイナル受けて来たんで頭がパーになってる。
中立派氏の主張のおかしな点をいくつか。

>>17
>>ところで、なぜここで執行命令と委任命令が出てくるのでしょうか？これは憲法73条6号によって、内閣が制定することになっているのが執行命令と委任命令だからです。すなわち、執行命令と委任命令は根拠のあるコンビなんです。

根拠条文が一緒ならまとめて考える？
例えば「唯一の立法機関」（４１条）の解釈を憶えているか？
これには二つの意味があるな？
君は、議員規則制定権は国会中心立法の例外であるが、国会単独立法の例外でないから
４１条の憲法上の例外にあたらない、と主張するのに近いことを言っているのが解っているか？

>>18
>>なぜなら実質説に立っても、法規以外のものを国会が定めることは否定されないからです。
実質説はそうかもしれないが、A説にはそんなことは一言も書いていないぞ。
また、細かい知識を必要とするはずがないというのが君の前提でなかったか？
>>例えば行政機関の組織構成などは狭義説では法規に含まれませんが、だからといってこれらの事項につき国会が法律で定めることを否定して違憲だなどとはしません。
なぜ？実際に起こったから違憲でない,などと言っていたら、８１条は完全な空文だよ。

>>政府も狭義説を振りかざして、栄典の授与を法律の根拠なく行いましたが、一方で行政機関の組織構成を定める法律はたくさん制定しているでしょう？
大変細かい知識が必要なんですね。
褒賞条例に気が付く初学者と狭義説を知っている初学者、どっちが多いかな？

３２が４だったら４１。ドキドキドキ。
ドキ一回多かった。やべ動揺してる。

>>341

転付命令取得後も弁済あるまで債権は消滅しないよ。
「転付」命令は強制的債権譲渡に過ぎないって。
だから差押できるし、物上代位もできる。債権消滅後まで
我妻説が物上代位を認めてたとは思わないけど。

32番は出題形式から言って条文や判例の知識を聞いてるんじゃなく、
どうみても対立する二つの説を紹介してあって論理操作してごらん
っていう問題だもんなーーー。

ごめんなさい。>>341について補足。
転付命令で消滅するのは転付命令取得者の債権だから、
これで「債権消滅しますよね」というのは、明らかにミスリーディングでした。
お詫びして訂正いたします（汗。混乱した方、すみません。
でも、僕が言いたかったのは、我妻説が特殊な説であって、それを前提にエを○
というのは、ちと苦しいいんではないのか、ということです。
だから、僕自身は２派です。２派の人、混乱してたらすみません。

>>345
論理操作の問題も、民法の条文の知識があることは当然の前提に
なっているはずだけど（判例は別として）

たとえば、「抵当権はどんなものか」「相殺って何か」っていう条文の知識がないと
論理操作自体できないでしょ？

架空立法の問題じゃないんだから

＞＞３３４さんへ（１８９）

学説知識だが、知識は問題文に挙がってます。その仮説を、前提にすると
どうなるか、という思考能力を判定したかったのでは？
刑法では、そういう出題が多いですよね。

＞＞３３７さんへ
通常議論されているのは、短期賃貸借の事例です。つまり、抵当権設定後に
賃貸借契約が締結されていた場合。（詐害的短期賃貸借の弊害がありうるので
登記尊重説のような説が登場）

肢アは、抵当権設定前からの賃借人との関係。
つまり、短期賃貸借の事例ではない。

注）議論の射程については、裏付けがない。わたしの推察にすぎない
ので信用性は高くないが、議論のポイントを探っていくとそう感じた。

ということで、また明日。おやすみ。

>>348
>つまり、短期賃貸借の事例ではない

「短期賃貸借の事例ではないからアは関係ない」なんて、それこそ
問題文に存在しない情報じゃないですか・・？？？？（苦笑

あら、既に旧ヶスレ９４３さんに指摘されてる・・・
おそかりし。
混乱した人すみません。

>>349

短期賃貸借ってふつう抵当権設定後のものをいうんじゃない？

「全体の点数が良かった人間の方が、No.32を２にすることが多かった」と
いうのであれば、32が４になると、合格点が若干下がる可能性があるね。
辰巳のデータはどうなんだっけ？

>>19
>>広義説に立っても、措置法において一部を政令に委任すれば、法規でない委任命令になります。

措置法は合憲であることを当然の前提としていいんだ。知らなかったよ。

>>20
>>　では、肢オの後段はどうでしょうか？辰巳の新しい見解は、またも実質説の趣旨を取り違えています。繰り返しになりますが実質説は議会の権限を制限してきたのではなく、行政権にできず議会だけができる事項を確保してきたのです。行政権への不信が根底にあります。

実質説全体が？広義説の間違いではないか？

>>法規は議会の専権事項である以上、委任があるにせよ行政権に任せてはいけないと解釈することも41条の解釈としては充分に可能です。

君の前提は「A説は実質説全体を指す」、だったね？
だが、君の指摘は実質説のうち、「行政権への委任完全否定説」に対してだけ成立することになる。
つまり、君の論理はここで破綻している。

以上。
面倒くさくなったのであとは知らん。勝手にやってくれ。
俺は論文をやる。

>>351
失礼。アの事例は確かに短期賃貸借ではないことは明らかですね。

正確にいいなおすと、
「（アの事例は短期賃貸借ではないわけだが、）短期賃貸借であるかどうかが
　重要であることなど、問題文の指示からは何ら読み取れないから、そんなことは
　どうでもいいのではないか」
ということです。

短期賃貸借であろうとなかろうと、「論理的に読めば」、アは○だろう、というだけのこと。

去年全部はずした珍宝会があえて大手予備校一致の問題で４にしてきたって
ことは相当慎重に下調べした結果か？・・・

信奉会では、実務家・学者を含むスタッフにより解答を決定すること
になったらしい。去年みたいなことになったら、ますます信奉会離れ
が進んじゃうから。

　（現時点の予備校の回答基準で）全体平均より高い人たちの中でみて
　32を2と答えている人間の方が多ければ、32が4になった場合
　わずかながら、合格点が下がる可能性がある

・・・といえるのではないか？

＞＞３４９

そう言われたらそうだな。純粋論理思考型の問題という性質から外れてしまうな。
純粋に思考すれば、アも「適切」だよな。だから、２か４（アかエ）のどちらが
答えか、私にはわかりません。って最初からそう言ってるけどね。
もう、寝る。って３回目だけど・・・。

（１）問題文を極限まで文言だけで論理的に考えた場合、エは○になりうる。
（２）問題文に加え、「相殺したら完全に債権は消滅するから差押できるはずがない」という
　　　判例のこれまでの扱いを念頭においた場合、エは×になる。

「２も４も国語的・論理的（＋条文の存在は前提。判例は度外視）には成り立つから
どちらも正解とする」

っていうのが、一番納得できると思われ＞法務省御中

問２は、残念ながら５しかありえない。
問３２は両方ありうるなあ。

NO.2の１か５よりも、NO.３２の２か４の方が両方成り立ち得るのかい？

ウはいいとして、アもエも、純粋論理としては優劣つけられないと
思うなあ

正解が２つになることなんて、ありうるのかね？

憲法上法律留保規定がいっぱいあるけど、それが全部「法規」の性質をもつわけではないんじゃん。
会計検査院についてとか、弾劾裁判についてとか、法律留保規定があったっぺ！
それは「法規」の性質あるのか？ないとすればそれを法律で定めた上で執行する命令作ったらそれも法規の性質はないっぺ。
さらに、それを命令に委任したらその命令も法規の性質はないっぺ。

NO.２とNO.３２が運命を握っている。できれば没問でなく、１と４で！！！

>>366
その場合、何点になりますか？

ないっぺ的には５ってこと？バカでごめん。

>>３６７
４２点

Ｎｏ．２とＮｏ．３２以外は、もう全部大丈夫なのか？
くつがえる可能性はないのか？

いやいや、当然１だっぺ！！

>362
うん。そうだ。
だって、no.2はオの間違いが明らか。７３条６号があるから憲法上の例外として位置づけることになる。
アは法規説に対する批判としては一般的。これでアが答えじゃなかったら四万十川に飛び込むね。

予備校の解説タコ過ぎるのがこうやって揉めるもと。
第２問は５，第３２問は２だと思うよ。
３２問の方は本番では俺も４にしたんだけど、
考えすぎだと思うなー。俺、いっつも考えすぎで間違うし・・・。

>>368

　オの前段が正しいということでしょう。そのとおりですね。

>>370
いとうマコトがNO.49だったか？が２になる可能性があるとか
言ったとか？

＞ないっぺ
そんな問題じゃないのん。

＞＞３５９

そう。だから、エは ＮＯ３２の甲説が、登記尊重説
（リマークスで紹介されてる）
を指しているのか、それとも、判例を指しているのか、という問題文の捉え方
の問題に帰着するよね。
予備校解説では、甲説を、判例の見解と理解したようだ。ただ、＞＞１９８・
＞＞３３３で書いたけど、この判例の論理構成は単純なものではなくて
「登記尊重説か差押基準説か」という対立構造の中に位置づけることは困難だ
という指摘があるんだよね。
また、この最新判例の知識を、知ってますか？っていう出題意図ではないと思う。
そうでなければ、受験生の負担をいたずらに増大させ知識偏重の受験生を
生み出してしまうし、また、柔軟な思考能力のある優秀な若年層を確保したい
という司法改革の根本理念にも反してしまう。丙案導入という、思い切った決断
強い政策判断を行っている状況の中で、本問を、最新判例の知識問題と位置づけて
良いのだろうか？
かといって、アもよくわからない。発表までおとなしくしてるかな。

７3条6号があるから憲法上の例外だって？？！！じゃああんたは論文書くとき委任立法が許されるかかかねーんだな？？

NO.32は２か４で悩み抜いた挙句４にした。これで２だったら、
くじ運のなさを嘆くしかないな。

執行命令・委任命令には、法規にあたるものとそうでないものがある。
しかし、法規は、Ａ説によれば、４１条で国会にしか許されない。
だから、法規にあたる執行命令・委任命令は、違憲になるはずだ。
７３条があるという反論もあろうが、７３条が認めているのは、
残りの「法規でない命令」だけであるはずだ。

　　・・・というふうに論理的に考えれば、オは正しい肢ということになるよね。

書くよ。だって論文だもの。

＞ないっぺ
４１条の「立法」の解釈をしてるずら。
憲法上明記された法律事項以外でも権利義務規定は国会留保事項というのが
実質説の主張ずら。ずれてるずら。Ｇ評価ずら。

３８０は頭が良い！！合格合格合格！！

ところで、素朴な疑問だけど。
NO.２って、いわゆる一般的な法規説とは
違ったような感じがしたんだけど、あれは
やはりいわゆる学説上の法規説とかを意味
してたのかね？もう忘れたけど。

３８０さん。
無理矢理すぎ。
アは法規説に対する批判として、あるんだからしょーがないじゃん。
執行命令と委任命令が許されるっていう判例通説の立場からは、違憲にはならんのじゃ。
この問題の答えは５ですぅ。

逆に、Ｂ説の場合、「立法」の内容が事実上空虚で無内容になるから、
執行命令・委任命令の内容を、Ｂ説自身を根拠として限定することは
できないことになる。
（どのような命令でも合憲ということになりかねない）
よって、オはＢ説ではなくＡ説にのみ該当する「正しい批判」である。

頭の弱い３８２へ愛を込めて。
おれっちはオの後段について言ってるのよねん。

わたすはたぐいづまいどじ５０でんいぢょうさんを応援するだよ

>>385
>執行命令と委任命令が許されるっていう判例通説の立場からは、違憲にはならんのじゃ。

「判例通説の立場から、執行命令・委任命令が許されるかどうか」を問う問題ではありません。
「Ａ説の立場から、執行命令・委任命令が許されるかどうか」を問題にしているのです。

判例通説は、Ａ説の「法規説」に、さらに別な実質的論拠をつけくわえて、初めて執行命令・委任命令を
合憲にできているのではないですか？
それは問題文の外の世界の話です。

Ａ説によれば、国会は「法規」の定立しかできない。その国会が定立した
「法規」自体の執行や「法規」によって委任された事項が「法規」でない
わけがない。

　・・・というふうに論理的に考えれば、オは誤った肢ということになるよね。

ないっぺだって、後一点で択一の合否がわかれる。
そして、問２だけ残ってる。
さあ、１か５どっちにマークする？っていわれたら５だろ。
１は基本書等にあるんだから。

>>389
正論!!だいたい判例・通説とか言ってる時点で出題意図からずれてるよ。
あくまで、この問題のＡ説・Ｂ説として紹介されている学説について議論
だからね。

>>390
>Ａ説によれば、国会は「法規」の定立しかできない

そこが違います。
Ａ説によれば、「法規」の定立は国会しかできない、のであって、
その逆は真ならずですよ。（国会中心立法が論点なのですから）

法律ってのは純粋論理じゃないんだよん。

でも、この問題は純粋論理問題でしょ？

３９０へおならぷぅー
国会は「法規」しかていりつ出来ないと思っていらしゃるの？？一般常識に欠けるよね。

＞＞３９２
まじでいってんの？
あんだけの問題文からその説のすべてなんてわかるわけないじゃん。
だから判例通説の７３条６号は、委任命令を許容する趣旨を含むという解釈を前提にしなければならないのねん。

>>393、396
うん、やはり正論だな。

アについて：
「Ａ説」を前提にした場合、「法規」概念を広く考えるならば、行政権を
十分束縛できるはず。
だから、「行政権の行使に法律の根拠を要しない余地を残すことになり
国民主権にもとる」とまでは言い切れないはず。

だからアは誤りで１．

・・・っていう論理思考じゃいけないのですか？

>>383
＞Ａ説によれば、「法規」の定立は国会しかできない、のであって、
＞その逆は真ならずですよ。（国会中心立法が論点なのですから）

　ん？Ａ説は41条の「立法」が「法規」だっていう説ではないの？

法規説ってのは、１９世紀のドイツの説だよん。
それに、アのような批判が加えられてたんだよん。

議論も良いけどちゃんと下三法もやりましょう

>>400
Ａ説は「法規は国会しか作れない」と言っているが、
「国会は法規しか作れない」とはＡ説は言っていない。

Ａ説とＢ説を対比して考えると、380さんの言うような論理思考がシンプル
だと思うが

純論理問題ではなく、「芦部程度を読んだ人間が、必死で思い出して
書くことを想定した問題」なら、５と思うけど

>>380
41条の「立法」が「法規」に限られるんだったら、
国会が「立法」として定立できるのは「法規」に限られる。
第２問が単純論理問題だとしたら、そう考えた方が素直じゃない？

そう、そういう問題なんだよ。
そして俺は１にした。鬱。（Ｗ

おまいらは司法試験に期待しすぎだ。
もっとなめていけ。芦部ぐらいよんでおけ。

「委任立法が許されるか」って議論があるんだから、違憲だって言ってる常識はずれの学者がいるのさ！
だから「批判が可能か」って聞かれたらそりゃ可能だろ！！

そんな事いったら問題文よまなくても、５は○じゃん。
そんな問題のわけないじゃん。
多角的に憲法をみることができるか？っていう過去になんどもきかれた事を今回もきかれたんだよ。

>>409

Ａ説を採ったときの執行命令や委任命令が「法規」と非「法規」の２種類あることを
前提とすれば可能だろうね。第２問が単純論理問題だとすると(一般常識とかを付加
しなければ）、ちょっとむずかしいような気がするけどね。

１派の人って、法律さえ作れば、世の中が動いていくって思ってるんだね。
なぜ行政権が存在するか、考えてみたことない？

最後は択一のカンだな。
そして択一の勘としては、５が答えだ。
１だったら、俺センスねぇ。

４１０さんへ
問題文読まなかったら解けるわけないのねん
そもそも、ウの足は「法規という概念は４１条を解釈するにあたって導入する必然性はない」って言ってるけ
ど、素直に読めば狭義説のみならず広義説にも当てはまるのねん。
狭義説じゃまずいから法規概念を広げて広義説が出てきた。
それに対する批判として、４１条を解釈する上では法規という概念にとらわれる必然性はもうないっていってんｼﾞｬﾝ。
て考えると、ウは実質説ってゆうか法規って言葉を使う説に対する批判！！
したがって、ウをもってＡ説が狭義説と断定するのはどうかと思いつつ、手形に没頭中

ありゃりゃ。１派の人、静かになっちゃったよ。
毎年５０点以上さん、毎年５０点以上なんだから、
１が正しいことをもっと語ってよ。
俺の合否がかかってるんだから〜。おねがひ。

おー、５０点以上さん復活！！
もっとやって〜。

ごめん、手形をやらねば。。。けど、絶対１だね。

>>409
>>「委任立法が許されるか」って議論があるんだから、違憲だって言ってる常識はずれの学者がいるのさ！
だから「批判が可能か」って聞かれたらそりゃ可能だろ！！

じゃさ、「執行命令が許されるか」って妙な議論があって、
実質説を取る立場から許されないって言ってるたわけた奴がいるわけ？
俺はそんな突飛な話は聞いたことがないんだけど。

＞＞ＮＯ２

かなりひっぱるねー。両者一歩も引かずってとこだな。

とりあえず、Ｎｏ２につき１説を採る奴は
「法の支配」と戦前の議会権優位の「法治主義」の
何れが国民主権にもとるのかをよく考えた方が
いいと思うよ。

治安維持法は国会が制定したってことを
忘れちゃいけないと思うけどね。

法律で行政規則を政令に委任している例もあるから、
法律で委任している＝委任命令　ではないようです。

９：３０〜１７：３０は論文に集中します。

そろそろ今年は実は擬疑問なんてなかったことを直視するべきですね。
「擬疑問」の定義ですが、もともと予備校間で解答が割れた問題を言うんではないの？
少なくとも昨年はそうだったように思う。
あとは単なる「質問」ですね。
２番については、委任命令・執行命令の意義を良く確認にしてみてはいかがですか？
いずれも「法律」が前提の概念なんですね。１派の方は、こうした基本的なところに
目をそむけてはいけませんね。

<<420
大日本帝国の主権者って国民だったんだ・・・
初めて知ったＹＯ！！

アについて、「法規はドイツ君主制時代からの歴史的な概念であって
議会の力が不十分な時代の云々」っていう話をもちだす人がいるけど、
それはウに尽きているのであって、アはそんなことは前提にしていない
のではないか？

>>420
「ドイツ的法治主義」と「法の支配」の異動についての議論は、
立法権の範囲についての議論とは別次元のものであることを
忘れてはならないと思う。

>>423
議会の権限拡大って方向ばかりで考えちゃダメってことだよ。

NO32
304条の｢引渡し又払渡」って典型的なのは物上代位の対象となる債務者
がもっている権利や債権を処分して確定的に債務者の手を離れてしまう
ような場合をいうのであって、債務者の相手方がする相殺の意思表示が
当然にここでの「引渡し又払渡」にあたるとはいえません。
　登記尊重説は少数説じゃないですよ。登記尊重説からだと相手方からの
相殺は「引渡し又払渡」にあたらず、差押基準説からだとあたるってこと
になります。判例はもともと差押基準説をとっていたのに、だんだん
と登記尊重説に近づいてきて今は第三債務者保護説になっていますが、判例の
第三債務者保護説だと債務者の相手方（第三債務者）の２重弁済の防止の
観点から差押基準説と同じ結論になります。
　結局、３２の甲説が判例のことを言っているのか、それとも差押基準説
（乙説）に対抗する登記尊重説のことを言ってて純粋論理を聞いているの
かによって２と４に分かれてしまうってことですね。

治安維持法の例は不適切ではないのか？
Ａ説だろうとＢ説だろうと、それ自体としては
治安維持法みたいな立法への歯止めになる原理ではない。
（歯止めになるのは、あくまでも人権の制約の可能な限度についての議論）

例をあげるのなら、やはり勅令とか独立命令の例をあげないと。

>>427
おっしゃるとおりだと思いますが、もうひとつ厄介なのは、
かりに「登記尊重説」を想定したとしても、それとは別に、
肢アも純粋論理で考えれば否定する要素がなく、○となってしまうことです。
２も４も重複的に成立する、というのならわかるのですが・・

２匁ならまだしも、何で３２問が問題となるわけ？
差押え前に弁済してた場合考えなよ。物上代位できるはずないじゃん。
相殺だって、見方かえれば自分の債権で弁済したのと同じじゃん。

>>430
過去ログで結構深い話がでているので、見れ
法学教室2001年11月の話とか

そんな難しく考えないで、登記基準時と反対債権取得時で判断したよ
アは合ってる、エはそんなことはないって感じでね

Ａ説に対しては、内閣の制定する政令の中にも、「法規」に当たるものと、
そうでないものとの二種類があるということになるはずであるが、「法規」の
制定は憲法４１条により国会の立法事項であるので、「法規」の性質を持つ
政令の制定は、憲法４１条に反し許されなくなるとの批判が可能である。

これは正しい？

４３問目だよ、問題は、判例に従えば答えは５。平野によれば４。

＞＞４３２

エの根拠は？
君の指摘は、決定的じゃない。詳しくは、１９８以降の議論を参照して。

登記と反対債権取得で優劣を決する甲説は

　（１）差押前に相殺されたら賃料債権は完全消滅するから（弁済と同視）、
　　　　ちゃんと差押することを前提条件にした説だと理解するか
　（２）登記が絶対的に優先し、仮に差押前に相殺されても、その
　　　　効力すら否認して事後的に物上代位できてしまう極限的な説だと理解するか

そのどっちかで分かれるわけですね

>>434

その判例を教えてください。５にしたもんで（テヘヘッ

43問目は消極的身分犯の話だっけ？

今年の新法会は去年までと違ってあなどれん。去年までは受験生の実力者
が解答だしてたが、今年は去年の反省から学者、実務家との相談で決めた
らしい。
　>>429 その新法会によるとアの肢でいっているような場面（登記前での
自動債権の取得）では相殺が優先するっていう結論は甲乙どっちの説から
も言えることでどっちからの説明が容易かなんていう論理関係はないとさ。
そりょそうだよね。登記前にすでに自動債権取得されてる事例なんだから
登記尊重説だって差押基準説だって有利不利はないよ。
　たぶん、答えは４だよ。

＞４３７
大判昭和１４年７月１９日

>>439
今は手元にないが、アの事例では、「登記後　差押前に取得した自働債権」
の例ではなかったか？
だから、乙説の方が相殺優先を説明しやすい、と考えて○にしたのだが。

登記前に取得した自働債権なら、当然、甲も乙も差は生じないから×になるけどさ。

＞＞４３４

Ｗの解説で、納得。つまり、乙については４＝偽証の教唆
５＝不可罰。

しかし、５（学生Ｅ）は、事例２（偽証教唆の成否）については
「多数の学生が採る見解」じゃない。（結局、事例１、２共通して
多数の見解となるのは学生ＣとＤ）

問題文の「問い」を確認しよう！！

失礼。登記前に取得してたのは受動債権（賃料債権）、自動債権は
登記後の取得でした。やっぱり、２かもしんないですね。

論理的には２も４も成立するとしか思えない

３２はなんか発表まで決着つかない雰囲気だね。
でも、昨日書き込みしてた頭のよさそうな人が１９８を受けて今日図書館
で調べてくるって言ってたから、なんか解るかもね。

単純に考えれば２だよ
深く検討すれば、どっちもありうるような感じもするけどね。
それにソースを出しても、それと全く同じ問題にするとは限らないよ。
そのソースを読めば、点取れる問題にはしないよ。

＞＞４４６

単純に考えて、エも適切になる。

どうせ、３２なんて、２と４が同じくらいいるんだから、
決定的な答えは法務省の答え待ちだろうね。
予備校の答えが２が多いから、２のほうが優勢みたいだけど、
まぁ、どっちになるかはお楽しみってわけだ

「高得点者に多い答え」の方が×になれば
全体の点が下がり、合格最低ラインも下がりうる・・・と
期待してみるテスト

>>342

>>君は、議員規則制定権は国会中心立法の例外であるが、国会単独立法の例外でないから４１条の憲法上の例外にあたらない、と主張するのに近いことを言っているのが解っているか？

　別にあらゆる場面において、同じ条文に同居する事項を一体として考えなければいけないわけではありません。同じ条文の中にあるものが「甲、乙の中にも…」と書いてあったからこそ、
一体と考えるのが相当なのです。まあ、一体と考えなくともオの前段が正しいことは論証しましたが。

>>なぜ？実際に起こったから違憲でない,などと言っていたら、８１条は完全な空文だよ。

　元々、実質説は国会の制限を制約する趣旨ではないからです。だから芦部は広義説ですが、措置法まで認めたりするのです。実質説の眼目は、一定の事項を国会に専属させることにあります。

Ａ説＝法規説は、

　「少なくとも法規にあたるものは、国会だけに定立させるべきだ。（行政権には許してはならない）」

ということであって、

　「法規にあたらないものは国会は定立してはならない」

などとは全く言っていません。

>>353

>>措置法は合憲であることを当然の前提としていいんだ。知らなかったよ。

　当然の前提とまでは言えないかもしれません。しかし実質説に立ったからといって措置法が当然に違憲になるわけではないように、実質説を採っても
「法規」でない法律の制定は否定されないということです。

>>実質説全体が？広義説の間違いではないか？

　行政権の強かった立憲君主制下で、国会に一定の事項を専属させて国民の権利を守ってきたのが実質説、古くは狭義説です。

>>君の前提は「A説は実質説全体を指す」、だったね？だが、君の指摘は実質説のうち、「行政権への委任完全否定説」に対してだけ成立することになる。

　そのような解釈が可能である以上、41条に違反して許されなくなるんじゃないかという批判は可能です。一般に、ある説はそう主張していないにも関わらず、
ある説の解釈によっては不当な結論になる場合、わざとその不当な結論になるんじゃないかという批判がされることはよくあります。例えば、不能犯と未遂犯の
区別で、主観説を採っても迷信犯は一般に不処罰なのに、主観説を「迷信犯も処罰することになるのでは？」と批判するでしょう？

>>451

　その通り。5派は実質説の趣旨を完全に誤解しているんですよ。

国語的に考えれば、

　「Ａ説によれば法規（どういう定義にしても）にあたるものは
　　国会以外には作れない。だから、Ａ説自身の帰結としては、
　　委任命令・執行命令は、法規にあたるものであったとしたら、
　　違憲だということになる（合憲にするとしても、別な理由付けが
　　必要ということになるが、それはＡ説Ｂ説とは別次元の話）」

ってことで、５は正しい批判ということでいいのではないの？

>>390

>>Ａ説によれば、国会は「法規」の定立しかできない。

　5派の誤解の典型だね。芦部は広義説に立つが措置法まで容認する。以上！

エが「物上代位を行使することはできない」って書いてあるけど、
これは「物上代位を賃借人に対抗できない」だけで、行使することは
可能なんじゃねーの？
問題文見ても、賃借人との優劣関係を聞いてるだけじゃん

>>406

>>41条の「立法」が「法規」に限られるんだったら、国会が「立法」として定立できるのは「法規」に限られる。

　それが誤解なんだよなあ。実質説の趣旨を履き違えるからそんな発想になっちゃうんだよね。

>>422

>>２番については、委任命令・執行命令の意義を良く確認にしてみてはいかがですか？
いずれも「法律」が前提の概念なんですね。１派の方は、こうした基本的なところに
目をそむけてはいけませんね。

　前提は「法律」であって「法規」や「立法」じゃあないんだね。実質説から言っても、措置法は法規ではないが法律ではあるので、
法規でない委任命令はあるわな。

どうやらNo.2は1で再び固まりつつあるようだな。

>>451
まーたアホが増えたな。

実質説とて、国会がありとあらゆる内容の立法を
なし得るなんて解釈する説はないよ。

そりゃ、議会専制主義だって。権力分立はどこに
行った、って感じだぞ。

>>460

　憲法の大家、芦部は広義説立ちつつ措置法まで容認する。以上！

>>460

　国会の制定できるものに、他の条文から来る制約・限界が生じるのは、形式説でも実質説でも同じことですよ。
芦部なんか措置法の限界を平等原則に求めますが、平等原則に違反したら形式説でも違憲であってなしえないと
いうことになるでしょう。

俺の考えを一度だけ、書くね。１にしたんだけど、以下の通り。

１：「Ａ説によれば、法律によらない行政の余地が残って国民主権にもとる」か？

　　Ａ説＝法規説を、旧ドイツ的に狭義にとらえれば、その通りだろう。
　　だが、今日の法規説＝法規を広くとらえる説に立つならば、もはやその批判は
　　成り立たない。
　　よって、「Ａ説なら(当然に、すべて）国民主権にもとる」とは言えない。
　　だから１は誤り。

５：「Ａ説によれば、法規にあたる委任命令・執行命令は違憲ということになる」か？
　　Ａ説だけで考えると、法規は国会にしか作れないのだから、国語的には、行政権には
　　法規（にあたる命令）は作れないことになる。
　　
　　ただ、73条とあわせて考えれば、この違憲説はいかにもおかしい。
　　
　　→そうだ。おかしいからこそ、Ａ説への「批判」なんだろう。
　　「Ａ説だと、法規にあたる命令は違憲ということになるが、73条によれば
　　　そうはならないはずだ。だからＡ説はおかしい」というのが、５の批判内容だ。

　　そう考えると、５は適切（な批判）だということになる。

よって、１だ。

＞＞450
＞＞議会専制主義だって。
違憲立法審査権があるじゃん。そのためのものでしょ。

＞＞権力分立はどこに行った、って感じだぞ。
大統領制ならともかく、間接的な民主的正当性しか有しない議院内閣制の下では
行政権を議会の下においても問題は無いはず。
権力分立制のあり方について、三権を全く並立にならべる考え方と、
行政権を他の二権より下に位置付ける考え方がある、って確か戸波の本に書いてあった。

1で確定か？

464の＞＞450は460の間違い
ごめんちゃい

>>457,>>461
芦部よく読め。芦部は「法規」説なんか採っていない。
芦部説はＡ説でもＢ説でもない。以上

>>467

　芦部説は実質説の中の広義説ですよ。少なくとも形式説でないことは確か。

５については、

「執行命令・委任命令が違憲だなんて、とんでもない。
　だから５が誤りで、これが答えだ」
ではなく

　「執行命令・委任命令が違憲だなんて、とんでもない。
　　とんでもないからこそ、Ａ説はダメだ、ということになる。
　　だからこそ、Ａ説への批判としては正しく、５は誤りではない」

っていう思考方法でいいと思うんだけど。

複雑な思考だとおもう。そんな複雑なやつほしいと思っているか？
法務省は。

>>469

　その通り！

>>468
問題よく読め。Ａ説は実質説の中の「法規」説。
芦部もよく読め。芦部は実質説の中の「法規」説じゃない説。
以上！

>>470
そぉ？
漏れは単細胞人間なんだよ（ｗ

＞＞472
「法規」が何をさすかは論者によって色々。女だって色々。

>>472

　A説は実質説自体だよ。何を今さら…。

>>472

　法規の意義につき、伝統的・古典的な法規を指すという見解が絶滅しつつある今、「法規」といったら当然に伝統的・古典的
法規と考えるのは無理です。

>>474
＞「法規」が何をさすかは論者によって色々。
これは正しい。でも芦部よく読め。
芦部は「法規」説ではない。「法規」説＝実質説でもない。
以上！

あの問題は伝統的な法規説を念頭においてないとは
いってないのに。それを前提にするにせよしないにせよ
断りをいれるはずです。

憲法で伝統的な法規が概念を知ってるやつを
法務省が取りたいと思う？
判例、条文で判断できれば、そんなものは必要ないんだよ。
今年の憲法の判例重視、条文重視の問題見れば分かるでしょ（w
そういうのを知らない若手受験生にも解ける問題にしてあるんだよ

「A説とB説を前提」に考えた場合、A説＝実質説（狭義説＋広義説：芦部他）、B説＝形式説（松井・高橋）と考えるのが妥当でしょう。

仮に、５の肢の文章のニュアンスが少し違っていて、

　「Ａ説によれば･･･法規である命令は、４１条に反し違憲となるはず（であるが、
　　それは７３条で罰則のある命令が認められていることと矛盾する）という批判が
　　（Ａ説に対しては）可能である」

という言い方だったとしたら、５は適切だということになるよ。

形式説と比較させていることからしても、A説は実質説と考えるべきだね。

>>475,>>476
＞A説は実質説自体だよ。
＞「法規」といったら当然に伝統的・古典的法規と考えるのは無理です。
問題よく読め。Ａ説はどう読んでも「法規」説だぞ。
確かに、「法規」の意義は論者によっていろいろだが、
Ａ説＝実質説なんだったら、Ａ説には実質説の内容が書いてあるはずだろ。
単純な問題なんだ。単純に考えようぜ。

>>481

　そういう趣旨だよ、オの肢は。何で委任命令と執行命令を持ってきたか？中立派さんの言うとおり、73条6号を予め踏まえているのさ！

>>483

　だからその「法規」の中身を留保しつつ、実質説を指すということです。

>>483

　実質説ではなかったら、何だって言うの、あんた？だって「法規」の概念は論者にによって様々なんでしょ。
自己矛盾をきたしてない？

国語的に考えれば１でいいと思うんですが。

１の「国民主権に反する」→いくらなんでも、当然にそこまではいえないでしょ
５の「（法規の性質のある）命令は違憲のはず」→だからこそおかしいという批判なのだね

だから１が誤ってて、解答は１。

これでいけないのか？学説を深くは知らないでも、条文と芦部程度の推論でこうなったんだが

>>483

　「法規の概念は論者によって様々」なら、伝統的法規概念（狭義説）に限定するのはおかしいですよね。

２は１で確定かな。

>>487

　結論的にはそれでいいです。ベテが5にしがみついてるんです。

>>485
問題よく読め。そんな複雑な問題か？
Ａ説は41条の「立法」が「法規」だといってるだけだぞ。

>>489

　それが濃厚ですな。

>>491

　だからあんた、A説が実質説じゃなかったら、何だって言うの？法規概念は論者によって様々なんでしょう？

条文と芦部の知識だけで>>487の結論に達することができると
思うぞ。それ以上の知識が必要なのか？

ベテは粘着だな。若手は１にしてるのに。

おまいら、法務省の発表があったあと、絶対このスレにこいよ。
そして、一言でいい。
私が間違っていましたと。そういえ。

>>496
言うよ
おたけびを挙げるから、みんなでやろうＹＯ

No.2は1で確定しました。皆様。お疲れ様でした。

めでたしめでたし。さあ次はどの問題にいこうか？

お疲れ様です。お先に失礼します。

みんな考えすぎ。問題よく読め。
「法規」の内容がなんだろうと、簡単に答出るはず。
国会は「法規」だけ定立できる。その「法規」自体の執行や「法規」によって
委任できる事項は、当然「法規」に限られる。
実は、みんなベテなのか？このスレは？

>>499

　民法でどうのこうのと言ってる人もいたが…。

500

>>501

　国会は法規以外にも制定でき、そのような法規でない法律についても執行命令や委任命令ができるんですよ。もうくどいなあ。

みんなもう論文の勉強してるからここには来ないんだよね
５派の人たちは。

久しぶりにきてみれば
まだやってたんか。びくーり。

>>505

　再び、今度は最終的に1で確定しましたんで。

３２
新法会の解説みてきちゃったよー。
アについて。
抵当権設定登記前にすでに賃貸借契約が存在し、かかる賃貸借は抵当権
にも対抗できるもの。この継続的な賃貸借契約の当事者は将来的にも
相互に相殺によって精算しうるという期待感をもっているのであり
この相殺への期待と言う観点からは、賃貸借契約より後に設定された抵当権
の物上代位よりも相殺の方が優先するという結論も導ける。この結論は
あくまで抵当権設定前の賃貸借当事者の相殺への期待という観点からのもの
で、甲説乙説の対立とは無関係に導ける結論であるとのこと。
　故に、アは間違い。仮にアがただしいとすると答えが２つになるから、難問
だといっていた。
　エについては、その通りと書いてあっただけ。登記尊重説が１９８が調べてく
れた通りだとしたら、エは正しいことになるが・・・

>国会は「法規」だけ定立できる

そこが違うんだよ。
「『法規』は国会だけが定立できる」っていうのが国会中心立法についての
41条の解釈論であり、Ａ説。

その反対の「国会は『法規』だけ定立できる」なんてことは誰も言っていないし
問題文からもそんなものは読み取れない。

>>507

　そう、No.32が残ってるんだよな。実は俺は間違えたからどうでもいいんだけど。
　まあ、中立的な立場からものを言うのも悪くはないか。で、対立のポイントは？

>>504
問題よく読め。Ａ説のどこに国会は法規以外にも制定できると書いてある？
単純論理問題なんだ。
問題文にかかげられた説から単純に考えれば足りる。鉄則だろ？

２は
若手→１
ベテ→５ですか。
これで法務省の解答も見えてきましたね。

去年も刑法５２、５派の人たちが随分頑張ったけど
今年は憲法なんだ。

去年は辰巳が間違ってた。
今年は他の予備校と足並みあわせたか。
どうなるかな。５派でかわらないけど。

>>510

　学説の理解不足ですよ。実質説がどういう経緯で唱えられてきたのか、勉強し直しましょう。

1に確定したんで、俺、予備校行くわ。じゃあ、さいなら。

２は論理問題。

>>511
No.2は３にしましたがなにか？

>>510
>Ａ説のどこに国会は法規以外にも制定できると書いてある？

Ａ説は「国会は法規しか制定できない」とも書いてありません。

Ａ説として読み取れるのは、
　　「国会は国の唯一の立法機関である(41条）。
　　　ここでいう立法とは、法規である。
　　　つまり、法規を定立できるのは国会だけである」
ということですよ。
法規以外の権能については、Ａ説は何ら否定していないのです。

いかに単純論理問題といっても、条文知識は必須ですよ（藁

憲法はすべての予備校が５にしたんだからもうやめれって。

>>518

　1で確定しました。

去年少数派があってた問題があったのよ。

もうNo.2の話はやめましょう。1で確定したんですから。
　

511のレスを関係者の方がみたら１になりそう（W

>>509
まずは>>198を読んでみてください。

No.37の話に移りましょうか。No.2は1で確定しましたから。

>>513

学説の理解不足です。「法規」説と「実質」説の関係について、
ドイツ公法学史、フランス法学史くらいまではさかのぼって
勉強し直した方が良いでしょう。限られた文献から脳内で学説を
理解したつもりになるのは危険です。

>>525

　そこまでは要求されとらんよ。

>>507
>アについて。
>抵当権設定登記前にすでに賃貸借契約が存在し、かかる賃貸借は抵当権
>にも対抗できるもの。この継続的な賃貸借契約の当事者は将来的にも
>相互に相殺によって精算しうるという期待感をもっているのであり
>この相殺への期待と言う観点からは、賃貸借契約より後に設定された抵当権
>の物上代位よりも相殺の方が優先するという結論も導ける。この結論は
>あくまで抵当権設定前の賃貸借当事者の相殺への期待という観点からのもの
>で、甲説乙説の対立とは無関係に導ける結論であるとのこと。

ここは明らかにおかしい。
「相殺への期待」よりも明らかに物上代位を優先させるのが甲説なのだから。

>>525 　出題者がそんなことまで求めてんの？

やっぱりNo.2は2じゃない？

１でいいからもうやめれ。

>>527はＮｏ．３７でしたね

さ、皆さん、確定済みのことを蒸し返す方には過去の書き込みをお読み頂くことにして、No.37に集中しましょう。

>>529

書き間違い。No.37ね。

>>526,>>528

その通りです。出題者はそんなことまで要求していません。
でも、一旦迷路に入り込んでしまった人は、
そのくらいしないと迷路から脱出できません。

３７は２だ。

>527
相殺への期待？常識的に考えて、賃料請求と反対債権の相殺の期待
なんて、保護に値するか？物上代位の期待の方が、保護に値するだろ。

No.32じゃないの？

>>535

　俺もそうだとは思うんだが確信が持てない。ただ、俺は間違えた！

>>531

�ｂR２であってるよ。

>>536
だから、真法会の解説はいかにもおかしい。

３２の新法界の解説なんて屁理屈もいいところだ。

ごめんなさい。抵当権と相殺はＮｏ．３２でいいんですね

>>536

　判例は、相殺の期待を過剰なまでに保護している（債権譲渡と相殺、差押と相殺）からな…。

「相殺への期待が物上代位より優先される」のなら、Ｎｏ．３２の甲説は
すべてくつがえってしまうと思われ

新法界の解説からすれば、賃料債権への物上代位は、抵当権設定後
に締結された賃貸借だけになる。ということは、短期賃貸借の場合か、
抵当権者に対抗できない賃貸借の場合だけということになる。
民法がわざわざ「賃料」としているのに、これだけしか認められない
という解釈はいかがなものか。

>>544
「抵当権登記より先に対抗力ある賃貸借が存在してる場合は」という限定
をしていたよ。

＞５４６
少なくとも問題文には「対抗力ある」賃貸借とはされてないな。
相殺の期待する位なら、ちゃんと対抗力ぐらい備えておけ、と問いつめたい。

「甲説乙説にかかわりなく、抵当権登記より先に対抗力ある賃貸借がある場合は、
　相殺への期待を優先すべきだ。（＝だからアは○）」

という命題を持ち込むことが許されるのならば、なおさら、

「甲説乙説にかかわりなく、物上代位のためには差押をまずしなければならない
　はずだ。（＝だからエは×）」

という命題を持ち込むことだって許されるはずだよね。

なにがなんだか、わからなくなってきた（泣
さっさと発表して、はやく一思いに楽にさせてYO！＞法務省

>>549
このスレを見なきゃいいんだってば。

２でいいよね。新崩壊って信頼できるんですか？

>>198が調べた文献によると、登記尊重説は、「抵当権設定登記により賃料債権は差押えの前から
処分が禁止され、差押え前の相殺によって賃料債務は消滅しない」としています。
　本当にそう書いてあったんならエは正しいよなーーんーーわからん。消去法だと
４もありか？

＞５５２
バカだなあ。３２のアのあしよく読んで見ろよ。乙説の方が、
甲説よりも結論を導くのが容易である、って書いてあるだろ。
要するに、おなじ結論は甲説でも、乙説でも導けるの。
だから、その文献とやらは正しいだろうけど、本問の答えは２
に決まってるじゃん。

そういう本を読んだか否かをきいてはいないよ出題者は。

５５５

エははっきり「物上代位を行使できない」っていいきってるのが、
少し臭いと思った。
「物上代位は行使できて相殺と優劣関係に立った時、賃借人に優先される」
って書いてあるなら、納得できるけど。

エについては新法会自信満々で〇にしてたなー。たぶん判例リマークス読んだんだな。
出題者も判例リマークスをもとに登記尊重説と差押基準説の対比問題つくったと
したら・・・３２は６月５日までは不安のままいきそうだね。

32は４だね

仮に３２が４になると１点減ってしまうが、代わりに
２が１になるわけだから、それで１点プラスで、結局は
同じだな

>>198 めちゃ説得力あるやんけ。
３２は４で決まりだな。

そういえば、「3校そろって間違っている問題が1問ある」って噂なかった？
それって３２番かなー？

３２は４だと思います。
アは「次元が違う」と考えるのが自然です。

>>561

「内部事情に詳しい」人が他スレで�ｂQ７だと言ってたよ。

>>562
アが「次元が違う」と考えて×にするには、

「抵当権設定前から存在する対抗力ある賃借人の相殺への期待は
　物上代位に優先する」

という（問題文に存在しない）重要命題を持ち込まなければなりません。

甲説は、

「抵当権設定登記前に（賃借権ではなく）自働債権が存在して、はじめて相殺が
　物上代位に優位できる（＝相殺の期待が物上代位に勝つ）」

という立場なのだから、その要件を満たしていない以上、
アを「別次元」の理由を突然持ち込んで×にすることはできないと思われる。

>>559
２は１になんねーよ。

ﾏｰﾀﾞｿﾝﾅｺﾄｲｯﾃﾙﾉｶ･････

ははは、まーだやってる。
２問目、１だって思う奴は、君らがバカにしてる国�Uの受験生にでも
見せてごらんよ。即答されるぜ。まあ、せいぜい頑張って独自の見解
を発展させてくれ。

>>566
　おーい、もうほっといて論文やろうぜ。好きにいわせときゃいいんだ。

３２が４でも合格点自体は変わらないみたいね。
ただ、泣く奴と笑う奴が入れ替わるね。

択一ボーダーの1000人程度が入れ替わるだけだろ。
どうせほとんどが論文不合格になるレベルだろうし、どっちでも変わらんさ。

俺は32が4になると45点になるけど、まあいいや。

甲説→抵当登記時と自動債権取得時の先後で優劣判断
乙説→差し押さえ時と自動債権取得時の先後で優劣判断つまり（511条）と同じじゃん
↓
アの足は、賃借権設定→抵当権設定登記→自動債権取得→差し押さえの順番
これを乙説で見てみると、差し押さえより自動債権取得が先なので、当然相殺が優先し
それは弁済期の前後を問わない。
これに対し、甲説で見てみると自動債権取得より抵当権登記が先なので物上代位が優先、
差し押さえれば物上代位が可能。ただ、賃借権の設定が抵当権の設定より先なので相殺が優先
すると考えられないわけでもない
こう見ると、相殺が優先するという結論を導くのは、乙説のほうが、甲説よりも容易である
ことは明らか。よってアは正しい
そしてエについては、「相殺と物上代位の優劣」と「実際に優先するとして物上代位できるか」は
別物。たとえ、物上代位が優先するとしても、要件を満たさなきゃだめだめ！！
甲説はあくまで前者の優劣について述べてるだけ。要件を満たすか検討するに、
判例は第三債務者保護説なんだから、もうわかるだろうエが間違えだってことに。。

しばらく診ないうちに３２匁が怪しいってことになってる・・・
マジかい！　４１点になっちまうじゃんか！
もうだめだ・・・・けど頑張っちゃうもんね

>>41は合格

>>573
ありがとう・・・ミンソに戻ります！

毎年事件起こしてるタツミさんが事件を起こさないわけがない。
タツミさんの２の解説みて笑っちゃいました。あれはまずいでしょう。
関係者さん恥ずかしくないんですか？！

やっぱ１か。

でもねえ、法律学小辞典（有斐閣）の執行命令の箇所では、

「法律の規定を実施（執行）するために必要な細則を定める命令。
・・・また、その題名は、○○法施行令又は施行規則と称する場合
が多い。」

となっている。○○法施行令の個々の条文に、法規の性質を持つ条文
と法規の性質を持たない条文があるのは、明白だから、執行命令を
このように捉えると、執行命令には「法規」の性説を持つものと、
「法規」の性質を持たないものがあることが、現実の具体的な
法文のレベルでは明白になるんだよ。

執行命令＝法規命令の１種とみなして、施行令の中で法規の性質を
持たないものは、行政規則であると捉えると、執行命令は法規の
性質を持ち、法規の性質を持たない執行命令は存在しないことになる。

32が4ってレス、すべて同一人物か？

>>578
32を４にしたよ。
でも、全然肢の中身はわからんですわ。
っていうか、択一頭の中から消えてるし。
ただ、なんで4にしたかっていうと、エが◎、アが×、オが×だから、
消去法で４にした。
で、なぜそのように肢を選んだかは全然覚えてないさ。
ま、勘ですわな。

どうでもいいが、私法判例リマークス2002年度（上）の学説の分類、
おかしいんちゃうか（ｗ
少なくとも、金融法務事情1594,1595号の学説分類とは、分類の仕方が
違っているのは確か。
「抵当権の登記が反対債権の取得よりも先であれば、物上代位の差押えの前に
行われた相殺に対しても、物上代位が優先する」という極端な登記時基準説を
とってるのは、��木多喜男（銀行法務21･564号）だけのはず。金融法務事情
1595号によればそうなってるし、漏れ自身が調べた範囲では、少なくとも
秦光昭氏は差押えの有無も考慮してる。

ついでに言うと、��木先生も、「担保物権法（第3版）」（2002年）では差押えの
有無を考慮してるんですな（ｗ
つーわけで、極端な登記時基準説は全滅したと思われ（藁

とは言っても、「論理だけで考えれば��32の肢エは正しいのでは？」という疑問
自体が解消されるわけではないけど。

書き忘れたけど、俺はこのスレ初書き込みね。

このスレはエンドレスですか？

>>577

○○法施行令＝執行命令なら、○○法施行令の中には、法規の性質を
持つ条文が１つはあるんだろうから、執行命令はすべて「法規」の
性質を持つで十分だと思われ。

ふー、今日も縦積みしてきました。
ようやく２時間で２問、書ききるところまでリハビリしたよ。
（内容はまだまだ・・・だけど）

まだ今日のレス読んでなくて、とりあえずなので既出なら失礼。

32問目
確かに、リマークスに、>>198さんの仰ったとおりの記述ありました。
結構びっくりな記載です（笑）。
問題は、>>436さん御説示の通り、甲説の射程でしょうね。

また夜にでも覗きます

もっとどうでもいいけど、>>198その他数箇所で挙げられている「銀行法務1595号」
って、「金融法務事情1595号」の間違いでは？

まあ、私法判例リマークス2002「年度」なんて書いてしまった漏れが
言える立場じゃないけど（ｗ

577のおばかさんへ
なーんかいろんな文献あさってるみたいだけど、
法規って言葉は41条でいう法規とは別の意味で
使われることも多々あり、すべての文献の法規って言葉を
画一的に解してる時点でお馬鹿を露呈している。

>>583

ところが、○○法施行令の中には、明らかに国民の権利義務に関係ない
条文のみでできているものがあるんだな。
放送学園法施行令なんて、どっからどう読んでも、「法規」の性質を
もたないんだよ。

>>586

執行命令である○○法施行令は「法規」なの？

施行令＝形式的意義の執行命令

Ｎｏ．２

有斐閣の小辞典では、

「法律の委任に基づいて制定される命令は委任命令と呼ばれる。」
「法律の委任又は上級の命令の委任に基づいて制定される命令。」

とある。行政法学の定義とは明らかに異なる形式的な定義だと思う。
となると、オの肢の「委任命令」「執行命令」が形式的な意味か
実質的な意味（行政法学）かで、オの前段の正誤は異なることに
なると思う。「内閣の制定する」とある以上、形式的な意味のような
気がする。とするとオの前段は正しい。

２はもう確定したんですが・・　

Ｎｏ．２５　疑義というもんでもないが、

肢ウ　乙

　Ｃが契約当事にＡが無権代理人であることを知っていた場合、
Ｃは、Ｂによる追認がない間であっても、「無権代理行為」を
取り消すことはできない。

正確を期すと、

　Ｃが契約当時にＡが無権代理人であることを知っていた場合、
Ｃは、Ｂによる追認がない間であっても、「無権代理行為による
契約」を取り消すことはできない。

条文も

115条「代理権を有せざる者の為したる契約は本人の追認なき間は
　　　相手方において之を取消すことを得・・・」
となっているから。

今年は問題文に中途半端な表現が多いようだね。

２７問目、アは×だがエは○であるという噂がちらほら･･･

もう疑義問ないのか〜
夜の暇つぶしがなくなってつまらん
平野刑法でも読むか

ずっと義疑問論争が続いたら、寝られないからこれでいいですよ。
ところでNo.2の1はいいとして、No.32の方は4で確定なんですか？

>>593

　実は俺、No.27は2にマークしたんで2だと超助かるけど、もう諦めてるよ。
民法の問題なんだから民法上の社団法人に限定して考えるべきだろ？
そうでなくても公益社団法人がある以上、エは○ではないだろう。まあ、
公益社団法人が配当を受けられないのが、社団法人一般の例外と考えれば別だが…。

>>593
そりゃねえよ。少なくとも公益社団法人では
持分権の払戻しは認められない(72条1項参照）。

>>593

　それを言うくらいなら、憲法Mo.5が4の可能性の方がまだあるんじゃない？

>>595
No.32は２で確定だよ

常識的に考えてもエはとんでもないこと言ってるし
アを誤りと考えるのも無理がある
しかも判例知ってる人が不利な問題があるはずがない

２は５に決まってるだろｗ
ばかばっか

>>600

　もう1で確定したって。くどいぞ、粘着。

先輩方に質問があります。

去年もいくつかの疑義問題のあり、
その中にはネットの多数派や予備校の答えが
間違っていた問題もあったんですよね？

それって、よーーーく調べてみるとやっぱ法務省の答えが
一番納得できるってなカンジだったんですか？
それとも出題者が「正解はコレ」と言ってるから
疑問は残るものの矛を引っ込めざるを得なかった
ってなカンジだったんですか？

No.32、ゆうべの話があったので、念のためＷにいったときに本売り場で
2001年11月の法学教室の該当判例解説を読んだ。

しかし、特別確信はもてなかったな。というか、甲説がやっぱり判例を
意識して、抵当権者が差押は当然することを暗黙の前提にしているんじゃないかと
いう気がしてきた。となると、また2かとも思える。

>>597
エは持分の払い戻しの問題ではないよ

それはともかく
公益法人の出資者に利益の分配が認められないのは
あくまで公益性に基づく例外と考える余地がある

ま、１で確定だろうね

今年受けていないけど、ネット上に問題ないかな？

>>605
本屋や予備校にいけ
もう売ってる

No２は実は３です。
みんながたがたうるさいから、間を取って３にしました。
解説は各予備校の解説を参考にしてください。

>>595
まーだ２が１とか言ってるの？
高橋かなんかが一般的抽象的法規範説に対して
肢アのような批判をしてたって誰が書いてたよ。
つまり、肢アは「明らかに誤ってるとはいえない」
んだよね。肢オみたいな批判は聞いたことがない。

誰がが、帝国憲法に関する論争で宮沢が美濃部に
対してほぼ同様の文言の批判をしていたと書いて
あったが、その批判は独立命令が天皇大権に裏打ち
されていたからこそ可能なわけだから、現行憲法には
妥当しないよ。

誰かが芦部が措置法を認めてるとか騒いでたけど、
あの典型論点、どこの予備校のレジュメも�@平等原則
違反、�A行政権の侵害、の２点の問題を論じた論証
してるけどね。まあ、１派の説をとって、控除説を採ったら
行政の領域はなくなっちまうわな（ｗ

３２はわからんねー。論理的には肢アも肢エも成り立ち
うるからね。判例的な理解では肢エは×にはなるが、
どこにも通説的な理解を前提にとは書いてないしな。

>>604

会社法苦手だろ？

利益分配＝持分の一部払戻し。
会社法の常識。

この調子だと
６月５日を過ぎても２問目の答えは出ないかもなｗ

>>609
マジで？
うぐぐ･･･去年の商法Ｇだということがばれてしまった･･･

口述たんがもうやめろってさ。

>>608

　1で確定済みだよ。今さらやめれ。

>>610

　もう1って確定してますよ〜。粘着君が騒いでいるだけ。

みんな、本当はもう気付いているはずだ。
法務省は、憲法や民法の問題で論理可能性を詰めて出題しているわけではないことを。
２問目や３２問目は、予備校で出したらボツ問だよ。
それでも２問目は５、３２問目は２という正解を出すだろう。
法務省とは、そういうところだ。

付け足しておくが、択一の問題で若手志向とかﾍﾞﾃ排除とかは無理でしょ。
だって、本当に強いﾍﾞﾃはなにを出題されても受かっちゃうもん。
択一なんて、所詮は足切り。
若手だのﾍﾞﾃだの関係ないよ。

>>613、>>614

お前ら３０点台だろ？

そんなことやってるからそれしか取れねーんだよ。
法律家向いてないからやめちまいな。

>>615
漏れはベテじゃないけど禿げしく同意

＞旧々スレ943
あんたも大人気ないからもうやめたら？

法務省の発表の後にでも、
こいつらの書き込み全部コピペしたスレ立ててくれ。

>>615さん
今覗いていきなりあなたの意見に遭いました。同意します。

去年の疑義問題あてた漏れとしては、２問目は５、３２問目は２、だと思う
本試験の選択肢の作りは特徴があるからね

今日出口の郵送版届いてたけど、結局合推は何点なの？
得点分布の裏に計算方法？みたいなのが書いてあったが、
どうやって計算するのかわからない・・・。

>>621
４２点でいいんじゃない？

>>620
俺も当てたけど2門目は５でいいとして、３２は五分五分でわからん。

去年の択一落ちの俺としては３２問目は４だと思う。

たいした根拠もなく議論の結果の確定を否定するなよ。No.2は1で確定済みだ。負けて悔しいのは分かるが…。

>>625
（°Д°)ﾊｧ？

>>625
最終合格者以外は皆敗者。

単純なせいか３２のアの肢が抵当権設定前の賃貸借で、また別の次元で考えれる
って言われたら、単純にそっかーって思いました。エも１９８読んだら、そっかー
っておもいました。４でも不思議は全然ないなーって思ってます。

口述たんがこういう議論は無益だってさ。

後から落ち着いて解けば
３２問目が４というのはやっぱりおかしい気がする
本試験的にはやっぱり２が正解だろう
もちろん４なら４でかまわんが

問題２の１説と同じ批判が、ジュリストの憲法特集のとことに書いてあった。

ＮＯ３２について、問題提起した者です（＞＞１９８・３３３など）
みなさんと、いつまでもワイワイやって、楽しみたいところですが、
そろそろ本腰入れて論文をやらないと間に合わないので、
これで最後にします。
発表の夜には、また立ち寄ってみます。楽しみですね。では。また。

口述落ちって何様よ？

論文合格者様さ。

32は2ですよ
なにか疑問でも？

＞＞旧々スレ943 さん
まだいるかい？なんか粘着どもに絡まれて大変みたいね。
俺、帝国憲法に関する論争書いた奴ね。あれはさ、オの肢の元ネタと
思われるものを挙げただけで、俺だって正解はもちろん５だと思うぜ。
穂積八束が美濃部にした、法規説では法規に関し執行命令・委任命令しか
許されなくなるが、これは立法二元制、ひいては天皇主権に反するから
けしからん、ってやつね。お宅の言うとおり、明治憲法下でしか妥当しない
話だよね。それをいらって作ったのがオの肢だと思ったもんだからさ。
こないだも言ったけど、別にネタじゃないぜ。日本法制史の本でも調べれば
出てくるさ。＞＞旧スレ156 さんあたり、調べてくんないかな？
じゃ、俺寝るわ。無限ループで楽しいよね。

>>606
いまさら予備校に行けないよ。

おれはＮｏ．２は１にしたけど５だと思うよ。
面倒だからいまさら予備校と違う答え出さないでほしいよ。

>>636
そうそう、明治憲法側から現行憲法見るといろんなものが
見えるんだよね。だから択一でも明治憲法の問題が出るんだと
思ったわけさ。特に独立命令の辺りとか、明治憲法でどのように
規定してたか調べただけでずいぶんと視野が広がったよ。

このスレ、論文の勉強で煮詰まった時にくるとちょうどいいわ。
ただ、Ｑ３２の議論には深入りしないようにしている。あれは、
本当にわからん。

>>639
Ｑ３２は、純粋論理問題としてだけ考えるのか、判例（H13のとは
限らない）の蓄積を暗黙の前提として加えて考えるのか、ですよね
結局は

そのいずれかで、どっちもありうる、としか言えない。

旧々スレ943さんは友達いるの？
ある意味すごく興味あるので。

確定済みの話で悪いけど、1派の最大の勝因は、実質説に立っても、法規以外も国会が制定できるって言うことに気付いたことだろうな。もちろん、出題者（法務省）はとっくに気付いてたわけだが。

>>642

　だね。案外見落とされがちなことだよね。法規法規って言ってると。
　今回の疑義で実質説がよく理解できたよ。論文で出たら、もちろん実質説に立つよ。

(･∀･)以上、ｼﾞｻｸｼﾞｴﾝﾃﾞｼﾀ!

何でも良いけど、受かっていてほしい。

なんだ。１派ってもう一人だけなの？つまらん。

>>646

　ここにまだ1人いるけど、みんな1に確定しちゃったから来てないんじゃない？

32番、俺はこう解きました。
ア 「反対債権の弁済期が未到来である場合・・・」という記述を見て、
『自働債権の弁済期が来てないんだったら、相殺なんてできるわけないじゃん。
甲説、乙説関係なし。』と判断してバツ。→肢１、肢２を切る
イ 『・・・よくわからん』→保留
ウ 軽く見て、正しいと推定
エ 「差押前に行った場合でも・・・」という記述を見て、
『まあ、代位する時には差押してんだろ』と判断→一応、正しいと推定
オ 後段「民法の他の規定とは無関係・・・」との記述を見て、
『そんなことはないでしょう、５１１条は関係あるんじゃねーの？』と判断。
オはバツ→肢３、肢５は切る

で、正しいと推定していた、ウとエが入っている肢４を正解としました。
・・・全然自信ないけど、参考まで。間違いあったら指摘して下さい。

ふーん。じゃ君が最後の一人なんだ。頑張ってね。

>>641
友だちはそれなりにいるが、もうほとんどが結婚して
しまったので、飲みに行ったりする機会は減ったな。
やっぱかみさんがうるさいらしいし、子ども生まれれば
せっせと家に帰るようにはなるし。それに、３０代に
入ると仕事もそれなりに忙しくなるのさ。まあ、会社で
昼飯くったり残業メシ食ったりってぐらいの付き合いが
大半だ。

>>649

　1で既に確定したので、今さら議論するつもりはないよ。

今日初めて2ちゃん見ました。すごい議論ですね。面白そうなので，試みに
NO.2についてあくまで「現場思考」という観点から僕の（屁）理屈を立てて
みることにします（実際に現場で以下のように考えました）。

ア．本肢の争点は，A説をとる場合に国民主権に反するとの批判が「可能」か，
　　ということであり，A説における「法規」の内容がまず問題であるが,問題
　　文中にその内容が示されていない以上，ここでいう「法規」が一般的に
　　「法規」として理解されている国民の権利を制限し，義務を課すものと解
　　することもできる。これを前提とすると，それ以外の，たとえば，国民に
　　権利を付与するような行政権の行使につき，「法律」の根拠が不要となる
　　結果，国民主権の原理にもとると批判することは論理的に「可能」である。
　　よって本肢は正しい。
オ．本肢の争点は大きく分けて2つある。それは，�@A説に立つ場合，執行命令
　　・委任命令の中に「法規」にあたるものとそうでないものの2種類がある
　　「はず」といえるか，つまり，A説の論理的帰結と言えるかという点。
　　�A�@で仮に言えるとした場合，「法規」の性質を持つ執行命令・委任命令
　　の制定が41条に反し，許されなくなるとの批判が「可能」か，という点。
　　まず，�@については，A説が41条「立法」の意味についての解釈論であるのに対
　　し，執行命令・委任命令の中身に付いては73条6号の解釈論であり，「立法」の
　　解釈についてA説を採るからといって，必然的に執行命令・委任命令の内容が決
　　定されるわけではない，よって誤り。
　　�@について誤りと解する以上，�Aを検討するまでもないが，敢えて検討するな
　　ら，少なくとも委任命令については，73条6号但書の反対解釈により，法律の委任が
　　あれば政令によって罰則を定めることができるのだから，「法規」につきいかな
　　る解釈を採用しようと，「法規」の性質を持つ委任命令が41条に反するとは言えない。
　　よって，本肢のような批判は「不可能」であり，結局�Aの点においても本肢が誤り。
　　⇒正解は5

　　どうですか？勉強の気晴らしに自分なりに議論を整理したつもりなのですが,お話に
　　ならないと思われる方多数かもしれません。まあ,アホの落書きとおもって笑ってく
　　ださい。
　　ちなみに，私自身はこの問題を5，NO.32を4として，辰巳の出口調査で42点でした。
　　みんながどうかはともかくとして,単純なケアレスを3問もしたこともあり,個人的な
　　感触として「ヤバイ」というところだったのですが,出口調査の結果や,このスレを
　　みてると同じような状況の人が結構いるのですね。択一は怖い試験だということを
　　実感しました。
　　結果は法務省に任せて,気を取り直して論文の勉強がんばろう。

１でも５でもいいけど、
＞ 1派の最大の勝因は、実質説に立っても、法規以外も国会が制定できるって言うことに気付いたことだろうな
ここに気がついてない人はいないと思う（汗・・・てか、気づかずにスレ延ばしてた人がいるの？

問題は、実質説が「法規以外は法律によらなくてもいい」という命題を含むか。
この点、歴史的実質説はこの命題を含んでいた。
現在の実質説は、この命題を含まないとされている。
が、形式説から実質説への批判は、その「危険」に向けられている、ということ。

上記は、１か５か、という論争に対するコメントではないのでお間違いのないよう。

あと、どっちでもいいけど、疑義の内容について話さず「１だな」「５だな」っていうのは
行数の無駄なのでやめてください。見てて哀れです

1だよね。

>>652

　No.2の議論はもう終わったよ。2chの確定は1。
　一応キミの書き込みにコメントしとくと…。
　A説は形式説と対置されており、また実質説の内部で狭義説がほとんど絶滅しかかっている今、狭義説と限定するのは妥当でなく、
実質説自体であると考えるべきである。

>>649
あんたのいう通りだ。まだ一人だけ１の人がいるみたい。

>>652

　さらに、形式説に立つと国会の専権事項がなくなるため、むしろ行政権の行使には原則として法律の留保は不要になるものと考えられ、
または立法の意義と法律の留保が必要かは論理関係にないものと思われる。したがってアの前段には重大な疑問が持たれえる。
　
　一方のオだが、最近の書き込みでも分かる通り実質説は法規以外の法律を国会が制定することを容認しており、法規でない法律が政令への
委任を行えば法規でない委任命令ができる。執行命令は様々で法規としての性質を有するものと有しないものがある。よってオの前段は正しい。
　さらにオの後段であるが、これは73条6号があるからこそ委任命令や執行命令の一部が制定できなくなることが批判となるわけであって、
73条6号はむしろオの批判の根拠である。ある説が、帰結としてXとしていなくても、解釈によってXという帰結が導きうるのであれば、他説は
そこを捉えてXになってしまうじゃないかと批判する。オの批判はこの手口。不能犯につき主観説を採ると、「迷信犯を処罰することになる」と
批判するのと同じ。

>>656

　ここにもいるぜ。確定した結論が出て、みんなが来なくなったところで自説を主張するのなんて、誰も相手にしないぜ。

>>653

>>ここに気がついてない人はいないと思う

　少なくとも、そこに気がつかないまま議論していた1派の人もかなりいたと思う。そうでなかったら委任命令にも法規の性質を
有しないものがあるっていうことは、もっと早く指摘できたはず。

粘着力抜群

>>660

　粘着は、確定してもなお諦めきれない5派だろ。

ＮＯ.２の解答を出すのに、高橋とか芦部とか明治憲法とかジュリスト特集とか
そんな知識で解こうとすることを法務省が求めているのか？そもそもＡ説が誰々
の本では････説とか考えるの？森掲示みたい・・・・。

>>661
あのう、予備校もみんな５にしてる状況で、
あなたは、試験に受かってもいないくせに、
なんでそんなことがいえるんですか？
理解に苦しみます。

すげー。まだやってる。
どこまで続くんだ。このスレは？

>>663

　このサイトでは、議論の末1で決着したんです。ただ、それだけのことです。辰巳は確かに1から5に解答を変更しましたが、
そこに示された根拠は5派の方からも疑問が出されていました。ちなみに僕は、去年択一試験に合格しています。

　あと、知り合いの税理士さんにも見てもらったんですが、1だろうとのお答えでした。

すまん、あげてしまった。不覚。

>>665

ねたとしてはなかなか秀逸

税理士さんにはわからないのでわ。

予備校が５にしているのに・・・、って言っても、予備校の正体は
ここで議論してる人と同等（実はそれ以下）だったりするからねえ。
ここにはヒマな研究者も交じってたりするかも？だから。

>>667

　ネタじゃないんだけどなあ。ただ、あくまで税理士さんだからね。それに去年の義疑問は、「法律家ゴマ」なんかも外してた。
　ま、発表までは分からないって言えばそれまでだが…。

>>452 中立派氏へ（そろそろ名前を変えたらどーだい？）
>>行政権の強かった立憲君主制下で、国会に一定の事項を専属させて国民の権利を守ってきたのが実質説、古くは狭義説です。

ここまでわかってるのに、なぜ、国民主権に対する重大な脅威となる説だってことに気がつかねーんだ？
いいか？
この説は君主の権限が強大であることを前提として成立したんだぞ。
つまり、議会の権限（国民主権原理）は君主の権限に劣後するが、
最低限の保障として、法規制定権限だけは国会に留保させようってのがこの説の成り立ちだ。
だからこそ、行政権の優位を前提とするこの説を行政権側は取るわけだ。

以上。

（今の俺の悩み）
創造説から被偽造者の責任で権利外観法理によるっていきなり書いても大丈夫なんだろーか。
それとも、例の長ったらしい論証を踏むべきか。
創造説とってる人はどうしてるんだろ。
優答見てもどっちかわかんねーよ。

そこは創造説とらないほうが無難。
私は部分的にしか想像説とってない。

>>665
言わせておけ
過去過去過去…レス見ればわかるが
何度も５で確定したり、勝手に１で確定したりしている
意味なーし

で、偽造については判例で準備。外観法理でかいてます。

>>673

　一度木曜に1と確定して、その後辰巳の解答変更を機に5と確定しかけたが、火曜の昼に再び5と確定しましたね。

>>665

お前、択一なんてみんな受かるんだよ。
ﾊｽﾞｶｼｲｺﾄｼﾞﾏﾝｼﾃﾝｼﾞｬﾈｰﾖ

>>675

　「再び5」は誤りで正しくは「再び1」です。

じゃあ、勝手にNO.27は２でカクテーイ!!!
>>673
こんな感じかしら？？

>>671
すべて交付契約説にしてる。
民93条〜民96条の排除のところで苦しんだが、
やっぱり民法とシームレスに論じられるのがよい。

>>672 、>>674
レスサンクス！
そうか、やっぱりそれで行くか。
ただ、単純な偽造が出てきたら権利外観法理だけでいけるんだけど、
手形理論が絡んで来る複合問題が出たら困るし。
去年の２問目みたいなのが出たら困るしなー。
現場で出たとこ勝負ってことにするのが一番なのかな。
うーむ。

>>678

　一方が返答に詰まって、相当な数の人がこれで決着したと書き込まないと…。
　去年は、決着はなかなかしなかったように思うのですがね。一旦決着したのが
覆るのも異例でしょう。

すんません。
上の「>>672、>>674」は
「>>672、>>679」の誤り。
旧々スレ943 氏、すみません。

>>678 ２７番俺も２にしたよ。

>>683
単に合同行為なんてこと忘れてて、会社法と混同しつつも、なおかつ
公益法人を念頭に置いてエは解答した馬鹿ですけどね、私は。
>>681
単なるノリ突っ込みをやってみただけです、すみません。

このスレ、次は中立派スレになるんかな？

確定確定といいますが・・・・

主張があっても、一回黙殺されると、もう一度出す気は失せますよね。
文献を挙げて（これは、論理的可能性ありとの一例のため）も、
その記載について何らコメントされず、脳内議論繰り返されたら、
さすがについていく気をなくします。

粘着式確定。
2ha1nikakutei

辰巳もNO.２を１のままにしておけば英雄だったのに。
新報会は英雄を目指したな。

去年の本郷だっけ、あれに比べると中立派は地に落ちるよ
ぶつぶつ独り言いってそうなタイプだろう

>>683
＞新報会は英雄を目指したな。
そら違う。真法会の解答速報が独自説なのは不可抗力。

　こんばんは。中立派です。今や僕はNo.2の正解は、真理に照らして1であると確信するに至りました。しかし僕のマークは1でも5でもないので、利害関係はありません。
1という確信に至ったのは、1派5派、それぞれの主張をよく検討し、さらに予備校本や学者の本をよく読んだ結果です。

>>671

>>ここまでわかってるのに、なぜ、国民主権に対する重大な脅威となる説だってことに気がつかねーんだ？

　僕は、アの後段は価値的評価の問題であって、言って言えないものではないと思います。アの問題はむしろ前段にあります。
　もっとも、実質説が国民主権でない体制の下で生まれたからといって、国民主権に直ちに背馳するとは言えないと思います。むしろ国民主権でない体制下にあって、
事実上国民主権に近いことを実現することを目指してきたのが実質説だと思います。しかし、これは水掛け論です。
　アの前段は後段と異なり、評価の問題ではありません。行政権の行使に法律の留保が必要かという論点において、形式説と実質説でどちらがより法律の留保を必要と
する方向に働くかという論理の問題です。この点、形式説に立つと国会中心立法の原則が直ちには導かれず、国会の専権事項が憲法上の例外を除くほか原則として
ありませんから、形式説の方がより行政権の行使に法律の留保を不要とする方向に働くものと考えます。

　したがってアは前段が誤りであるというわけです。答は1です。もう確信しています。

すばらしい！！！！！！！！！！

>>689

　そう言えば去年本郷は義疑問を全部当てたが、今年はどうだったんだろうな？あれだけ義疑問論争に没頭していた
（3つもあったのだからボーダー近辺の人には無理なからぬこと）のだから、論文には落ちたと思うが、今年の択一は
どうだったのだろう？

あの〜、ちょっと聞いていいですか？
中立派さんって、ひょっとして本郷さんですか？
違ってたらすみません。ひょっとして、と思ったもんですから・・・

>>694

　本郷は去年コテハンで懲りたから、匿名で書き込んでるんじゃないか？あと議論に没頭しすぎたのも反省点だろうから、
今年は書き込み量を大幅に減らしたんじゃない？

>>689

　えらく酷い言われようだな。書き込み前の準備を入念にしすぎたからかな？本郷とやらは、そんなに立派な男だったのかえ？

>>691
（中立派じゃ・・・ないよね。利害なら、私は１派ということになるけど、違うし）

＞行政権の行使に法律の留保が必要かという論点において、
ちがうー

＞形式説と実質説でどちらがより法律の留保を必要とする方向に働くかという論理の問題です。
だから・・・頼むから前にアについて「実質説への批判」と明言してる書込読んで下さいな
脳内議論でなくて・・・・
どういう論点なのかっていう、そこで勝手に思い込んでるんでしょうね

何度も書いてるその努力には敬意を表するが、
その半分くらいの労力を、他の人の書いた文章を読むことにも使ってください
（論文試験対策にもね）

>>695

　697でも分かるが、別人物だ。去年はネットで議論なんてしなかったからな、俺は…。

アは形式説からの批判じゃなく、法規概念を用いることは不要だとする説からの批判でしょ
注釈憲法に長々と法規概念が不適当だと書いてあったよ
Ａ説とＢ説を前提とする、というのは、ただ単にＡ説とＢ説の意味は以下の通りだ、というだけだろう
Ａ説は〜であるとＢ説から批判される、とは書いてないもんね

>>700
その文献見てないけど、多分、それは形式説からでも大丈夫だと思うよ。
多分「法規概念は不要のみならず不適当」みたいなやつでしょ。

>>691　中立派氏
君の信念の固さには感服するよ。
>>　アの前段は後段と異なり、評価の問題ではありません。行政権の行使に法律の留保が必要かという論点において、形式説と実質説でどちらがより法律の留保を必要と
する方向に働くかという論理の問題です。

問題をこう読んだ時点でアウトだな。
論文でもあるだろ、最初の５行で実力の程度が解るっての。
あれと同じ。

君の発想だと答えは４になるのではないか？

理由は自分で考えてくれ。

>>700

　その点は無限ループになると思う。「前提として」の読み方の問題だから。
　ただ、アの前段はいかに贔屓目に見てもせいぜい狭義説にしか妥当しないという問題がある。
オの前段が正しければ、答は1だろう。

>>700
そう、その通りなんだよ。なのに、どこどこの本でこういう批判が
載っていたとかどうとかって。いやになっちゃうよね。だから１だ
っていってんじゃん。

別に、５が答だと主張したいわけじゃない（自分自身１につけてるし）
ただ、論点ズレだと思ったから口挟んだだけです

本郷さん復活！？
そりゃあげないと！

>>702

　中立派さんの発想でも、4は正しいことになるでしょ。俺は基本的に中立派さんの論旨に基づいた1派なんだが…。
　実質説は少なくとも一定の事項を国会に専属させる。一方の形式説は原則として国会の専属事項はないんだから。

>>706
本郷さんはもっと筋が良かったよ。
案外去年合格してるんじゃないの？

今ここに書き込んでいるのは１派ばかり？

　俺は5にしたんだけど、今やオの前段が誤りだっていうことが、崩されてきてるんだよなあ。俺、実質説に立てば
国会は法規以外制定できないと思ってたんだ。

　アの前段は…分からん。

>>703
他の５派と違う考えかもしれないけど
法規概念を用いるとその中身は明らかでありません
広義説狭義説といいますが、その定義はもっといろいろあります
だから、法規概念を用いると、法律の留保を要しない領域を承認する「余地」が生じるのです

>>709

　702が5派みたいだね。後は知らん。

>>711

　形式説に立てば、行政権の行使につき法律の留保はより不要となるから、やっぱりアの前段は厳しいでしょ。

俺はツマラナイ問題だと思って30秒くらいでさっさと１×って
感じで解いたけど。その際、知識問題とは思わなかったね。

>>711

　確かに法規の定義は様々なんだけど、少なくとも今主張されてる学説の中には「権利の付与は法規にあらず」なんて言うのはないんじゃない？

┐(´д｀)┌
で、誰も、批判が実質説全体に向けられたものだと言うことを信じようとはしないんだね

ちなみに、そう（批判は厳然と存在する、と）考えてもなお、アを誤りとする論拠はあるけど・・・

　辰巳の新見解もそうなんだけど、狭義説に対して批判するとしてもせいぜい「行政権の運営」なんだよなあ。

>>713
別に形式説からの批判じゃなくてもいいんです
問題文はＡ説とＢ説を前提として、と書いてあるだけで、
Ａ説への批判はＢ説から向けられてなければならないとは読み取れませんね

>>716

　松井の本を見てみたけど、狭義説に対する批判にしかなっていないよ、あれは。

この程度の知識もないのに,なぜ択一に合格出来るなんて思えるんだろう。
俺にはそれが一番の謎。
論文では論理的思考力、択一では最低限の知識（憲・民）を問うているんだろ？
出題形式を見れば一目瞭然じゃないか。

辰巳は逃げただけ。

>>718

　水掛け論になるけど、A説とB説を前提と言ったら、他に立場はないってことだろ。そうすると批判するなら他方から少なくとも言いうる必要がある。
　これは水掛け論だからもうやめよう。

>>715
ウを読めば今主張されている学説に対する批判ではないことは明らかです

>>717
行政権の運営はとりもなおさず行政権の行使でしょう

>>716
オを誤りとする根拠もいくらでもあります

>>698
　つーか、いまこのスレそう何人もいないじゃないすか？
　僕は698さんのいいたいことわかるつもりですけど。

松井の本じゃないんでしょ
700さんが注釈で、旧156さんが注解で見つけてるよ、実質説全体への言及。
実のある議論したいなら、図書館ででも読んでみようよ

>>720

　中立派さんほか多数が既に指摘しているが、オの肢は73条6号を前提とそた批判だ。73条6号がないと批判にはならない。
　だから本問は73条6号の条文知識を問う問題ではない。

>>723

　ウの肢は、法規概念の沿革上、広義説も甘受せざるをえんよ。まあ、反論はしてくるだろうけど。

確かに本郷の臭いがする
歴史は繰り返すのか

>>723

　行政権の運営っていうのは、行政機関の組織構成とかのことだぜ？行政権の行使…国民主権に反すると言ったら、
行政権が国会の意思から離れて独自に行動して、国民の権利が害されるということだと考えるのが素直。

>>728

　中立派が？もしそうだとすると、法務省の正解は1ですな。

　オの前段の正しさがかなり積極的に論証された今、5派は厳しいねえ。アの前段が広義説に対しても言えれば別だけど、そういうことはないし。
むしろアの前段が形式説から言えるかどうか自体に影が差してる。

やっぱり1だな。受験生の最多マークって、例外はあるけど9割方正解なんだよな…。

本郷は中立派みたいな亜保じゃねえ
まさに理路整然としてた

　形式説に立った場合、行政権の行使に法律の留保は必要なくなるんじゃないか？少なくとも
国会中心立法の原則は導かれないよな。

>>732
去年の疑義問題はどうよｗ

しかし、「明らかに」誤っているって出題がどういう意図だったのか？
ってところもポイントになるんじゃないでしょうか？「明らかに」って
ことは条文なのか、それとも論理なのか？

　去年散々叩かれて追い出された本郷が、今や英雄になってる…。ワラ

この文体、ハンドルの使い分け、そして何よりこの粘着力、
まさしく本郷

本郷ふか〜っつ！！！！

>>736
条文だろうね
論理問題とみせかけて常識や知識を混ぜてくるのは本試験の常套手段

>>739

　条文で切れる肢はないじゃん。オは73条6号があるからこそ成り立つ批判なわけで。

　本郷は、案外頭に血が上るタイプだったんじゃないか？
　
　俺はもう寝る。明日も論文の勉強だ。

>>739
うーーん、そうすると76条を根拠に５にするというのも、出題形式から
はあり得るのかもしれませんねえ。アの肢も表現自体からはあり得ない
とは言えないから×とも言えますけど。

アの後段はいいとしても、前段には明らかに爆弾があるなあ。

>>740
委任命令が４１条に反する、たぶんこれだけで切れるんだよ

>>733

＞本郷は中立派みたいな亜保じゃねえ
＞まさに理路整然としてた

コテハンのときはね
でも、ちょっと批判されるとすぐカッとなって、氏名黙秘で
おんなじこと繰り返し書き込みしてた。

自分の勉強不足を棚にあげて、あーだこーだ言ってる時点で合格はないな。
この試験、知識がないことは恥ずかしいことではあっても余計なものじゃないぜ。
勉強不足を少しは恥ろ。

論理力で勝負するなんて偉そうなことを言える奴は
予備校講座や答練を受けずに論文合格出来る奴だけだぜ。
俺そんなに優秀じゃないけど、今年は合格したいから勉強するよ。
今年こそ論文A落ちなんて無様な真似したかねーからな。
じゃーな。

試験委員は深く考えて問題作ってないよ
報酬安いのにそんなことやってられない
どうせ基本書見ながら作ってるんだから
アは基本書を書き写して、オは誤りのつもりで作ったんだと思うよ
委任命令が４１条に反するわけないだろ、と思いながら

栃木県宇都宮清住１丁目　在住
２１歳無職　大久保雄路(オオクボユウジ)
顔→http://www19.cds.ne.jp/~hpychild/2ch/up/img20020522020848.jpg
家は自営業で水道屋
大久保工業（有）
028-622-1819　栃木県宇都宮市清住１丁目１−１３
水道衛生工事・保守
動機は「社会的注目を浴びたかった」
桂林幼稚園→昭和小→星が丘中→無職
http://corn.2ch.net/test/read.cgi/news/1021970818/
http://news.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1021975087/
http://corn.2ch.net/test/read.cgi/news/1021901019/
http://ex.2ch.net/test/read.cgi/entrance/1021975489/
http://corn.2ch.net/test/read.cgi/news/1021970008/

>>747
それは辰巳の短刀オープンの出題の仕方です。

　う〜ん、議論に参加した者のこのぶち切れ方は
　確かに去年の本郷を彷彿とさせるぽ
　ほんとに本郷復活かも・かも・かも・・・

復活と言うよりも元々存在しておったんだろ

ガリ勉星人の可能性はない？

>>752
いたいた、そんなヤツ。論文の刑法第1問で爆発してたやつね。
アイツは受かったの？

>>753
知らない。
でも発表の後は挑発されても出てこなかったよ。

本郷とガリ勉成人のその後情報きぼーん

実は本郷スレであったか・・・
じゃぁこのスレ、発表まで延々続く訳ね。
むべなるかな。

>>662
禿同。

でも書いてる人は後出しだから。現場でそこまで浮かぶはずない。

>>757
うんうん、現場では「アは無関係だろ、法律による行政なんだから」で１にした。

そんな俺もなぜかここでは５を擁護(w
試験委員が軽い気持ちで作ってるとは思わないけど、結論は>>747同旨

このスレ、４分の１くらい自作自演？
よくやるよなぁ。まさに粘着・・・

おはようございます。
あー、すごい書き込みだね。
でも、無限ループ。
議論は出尽くしていると思うけどね。
俺が唯一価値があると思う批判は、「委任命令も執行命令も法規に当たるからオの
前段は誤り」というもの。
それ以外は今までの議論で論破したと思っています。

ここで形式的意味説と実質的意味説でどちらが国民主権に反するかという点について
松井先生の本を立ち読みしてみましたので、補足しておきます。

まず、大前提として４１条の「唯一の立法機関」がなぜ議論されているのかという所
から論じてみましょう。
憲法は４１、６５、７６条でそれぞれの国家機関に国家権力を分配し、権力分立構造を
採用しています。
しかし、４１、６５、７６条からは一義的に担当する権力の範囲を確定することが
できません。
立法、行政、司法といっても、その内容に関する定義がなければ、その権力がどのような
ものかわかりませんね。
そこで、４１条に関する議論が出てきます。
具体的には「立法」の意義の問題です。
ここで、まず、立法の意味について形式的意味説をとったとしましょう。
形式的意味説をとった場合、「立法」について「国会が法律の名において制定するもの」
といった意味しかないことになります。
とすれば、実際にどのような権力が国会に帰属するのか不明になってしまいます。
また、実質的意味の立法を制定する権力を国会に専属させるのではなく、行政権も
実質的意味の立法を制定できることになります。
そこで、形式的意味説は国民主権に反すると批判されることになります。
逆に実質的意味説をとれば、実質的意味の立法に関しては国会が専属してなしうる
ことになります(｢唯一の立法機関｣)。
少なくとも４１条との関係では他の機関が実質的意味の立法をなすことはできなくなります。
この点で、形式的意味説より国民主権に資するのです。
これらの議論に対して、松井先生は４１条の「立法」概念から演繹的に立法権の
範囲を定めることについて批判をされています。
つまり、「立法」とは何かというかたちで、立法権を定めるのではなく、「立法権」そのもの
から、立法権の範囲を定めようとしています。
「立法」とは何かという問題の立て方ではなく、「立法権」とはどうあるべきか
という問題の立て方ですね。
だから、松井先生はけっして形式的意味説を取るものではないと思います。

この説は択一を受けている時には知らなかった説で、勉強になりました。

すみません。切れちゃったので再掲。

ここで形式的意味説と実質的意味説でどちらが国民主権に反するかという点について
松井先生の本を立ち読みしてみましたので、補足しておきます。

まず、大前提として４１条の「唯一の立法機関」がなぜ議論されているのかという所
から論じてみましょう。
憲法は４１、６５、７６条でそれぞれの国家機関に国家権力を分配し、権力分立構造を
採用しています。
しかし、４１、６５、７６条からは一義的に担当する権力の範囲を確定することが
できません。
立法、行政、司法といっても、その内容に関する定義がなければ、その権力がどのような
ものかわかりませんね。
そこで、４１条に関する議論が出てきます。
具体的には「立法」の意義の問題です。
ここで、まず、立法の意味について形式的意味説をとったとしましょう。
形式的意味説をとった場合、「立法」について「国会が法律の名において制定するもの」
といった意味しかないことになります。
とすれば、実際にどのような権力が国会に帰属するのか不明になってしまいます。
また、実質的意味の立法を制定する権力を国会に専属させるのではなく、行政権も
実質的意味の立法を制定できることになります。
そこで、形式的意味説は国民主権に反すると批判されることになります。
逆に実質的意味説をとれば、実質的意味の立法に関しては国会が専属してなしうる
ことになります(｢唯一の立法機関｣)。
少なくとも４１条との関係では他の機関が実質的意味の立法をなすことはできなくなります。
この点で、形式的意味説より国民主権に資するのです。
これらの議論に対して、松井先生は４１条の「立法」概念から演繹的に立法権の
範囲を定めることについて批判をされています。
つまり、「立法」とは何かというかたちで、立法権を定めるのではなく、「立法権」そのもの
から、立法権の範囲を定めようとしています。
「立法」とは何かという問題の立て方ではなく、「立法権」とはどうあるべきか
という問題の立て方ですね。
だから、松井先生はけっして形式的意味説を取るものではないと思います。

この説は択一を受けている時には知らなかった説で、勉強になりました。

また、きれちゃった、、、ごめんね。
資源の無駄づかいだ(鬱

>>760

　おお、今度は松井が形式説じゃないっていう考え方がでてきましたか。ふむふむ…。

>>俺が唯一価値があると思う批判は、「委任命令も執行命令も法規に当たるからオの前段は誤り」というもの。

　既に中立派さんほかが論破したんじゃないですか？実質説に立っても法規以外の法律を国会が制定することは否定されず、そのような法律が政令への委任を
行えば、法規でない委任命令ができあがると。憲法には、狭義説からは法規とは認められないような法律事項も定められていますしね。

ネット初心者なんですけど、粘着ってどういうことを言うんですか？一度確定した議論を蒸し返したら粘着なんですか？
それともずっと同じ見解を主張していたら粘着なんですか？粘着の人が言ってることは、誤りなんですか？

　オを後段で切らせるなら、「委任命令…が許されなくなるとの批判が可能」ではなくて「A説に立つと…委任命令…が許されなくなることになる」にしたと思う。
　誰かが不能犯の話を出してたけど、批判なんてそんなもの。X説が帰結としてYだと主張してなくても、Yだと考える余地が少しでもあれば「Yとなって不当」と
批判するんだよね、反対説っていうのは。

確かに無限ループ

信奉会の解説はさておいて、辰己の解説で、委任命令は「法規」の性質あり、
執行命令は「法規」の性質なし、という二分論法の正当性が崩れると、
辰己が解答変更した前提が崩れることになる。

１か５かは５分５分？

＞「委任命令も執行命令も法規に当たるからオの前段は誤り」

実際に法律は政令に国民の権利義務に関わらないものも
「委任」しているのだから、行政法の定義　委任命令＝法規命令を
持ち出すのはおかしい気がする。

答え３なのに、みんな恥ずいよ。

>>671
君がそこで言っているのは、Ａ説に対する批判ではなく、旧来伝統的な法規概念に対する
批判に過ぎない。

３２はどう考えても２だろ。
判例見たけど、登記基準説に立って､
当然のように差押え前の相殺認めてるじゃん。
１９８の文献も見たけど、超少数説だよ。
この問題が、超少数説を前提としているとは到底考えられない。
むしろ、この問題は、判例を知ってる人間、あるいは、知らなくても、相殺と
弁済をパラレルに考えて、答えを導ける人間を選ぼうとしたのでは？

＞７７０
択一は、迷ったら判例に従うのが鉄則だしね。

H13判例を知っていればよし、知らなくても相殺と弁済を同視して
304条及び旧来の判例状況を知っていればよし、ということですかね

確かに、登記さえあれば、差押する以前にまでさかのぼって第三債務者に
物上代位の優位を主張できるなんていう極端な登記尊重説は、現実には
ほとんど存在しないから、事実上存在しない説を念頭に置いたとは
考えにくい

いくらなんでも判例を無視してエの肢を考えたとは思えない
もし○ならせめて「Ａ説を徹底すると」くらいの前置きはあるはず
これは２で間違いないだろう

Ｎｏ2の１派＝

Ａ　１８１ ある程度話の理解できる人
Ｂ　中立派 全く話の理解できない奴、粘着系自作自演屋

の２人。

Ａ説が「極端な登記尊重説」なのだとしたら、エはほとんど
トートロジーで、何のひねりもクソもない肢だってことに
なるな

３２は２でいいんですか？
大隊なんで疑問になったんだろう・・

>>776
真法会の答えだけ違ってたから。
ちなみに真法会も
「４、あるいは２または４」みたいな
わけのわからない答えだった。
ま、例年どおりやね。

>>777
さんくす。　そういうことだったのか

平成14年度司法試験　論文試験情報

憲法
第2問
　憲法41条の「立法」の意義について、「法の支配」の観点から論ぜよ。

民法
第1問
　社団法人と組合の異同について論ぜよ。

第2問
　抵当権の物上代位の効力について、抵当権設定者が抵当権の設定された不動産を
　賃貸した場合の賃料債権を例にとり、論ぜよ。　

>>779
ガセだろうけど、いい問題だね

平成14年度司法試験　論文試験情報
憲法
第1問
教育を受ける権利を、国会議員の免責特権と比較しつつ論ぜよ。
また、右権利と憲法102条の関係についても論ぜよ。

>>779
ﾜﾗﾀ。

いま、新法会のみてきたけど、32のエつて解説になってないじゃん。「甲説、乙説によればその通り」、これだけ。
あと、198の文献（法学教室）もみてきたけど、山の目先生は、
本判例は、登記基準説を徹底した、としています。そして、松岡先生は、本判例は、相殺を「払渡〜」に含めていると評価できるとしています。この辺りのことを、あえて書かなかった198さんは確信犯では？

NO32
新法会の説明にも一理あるとおもった。
　抵当権設定前にすでに賃借権が存在している場合抵当権者は、その賃借権
が存在することを前提に価値権を把握しているのであり、まったくのさらの
不動産で価値権を把握した場合とは利益状況の次元は異なるでしょう。
　抵当権登記前にすでに賃貸借が存在するときには抵当権者は賃借権の存在
を覚悟してそれを除いた部分の価値に抵当権を設定したと言う点は甲説も乙
説も同様なはず。
　その意味で賃貸借当事者の相殺への合理的期待を保護するという根拠は、
甲説、乙説どちらの立場にたっても同様にあてはまり、甲説の方が説明し
やすいという関係にはないと思う。
　

>784
アの肢にそんな解釈が必要だとは思えないけどなあ。
アの事案を理解するだけでもけっこう時間食ったし。

>>785
新法会の説明を噛み砕くとこうなるというだけ、
現場では利益状況が異なると言う点だけを瞬時に判断できればOK。

>786
へ理屈だよ。

>>784
その理屈で言うと、抵当権設定前に賃借権が存在している場合、
賃料債権には物上代位が不可能だということになりませんか？

そういう考え方もありうるのかも知れませんが、問題文からそこまでは
読み取れないと思います。

>抵当権登記前にすでに賃貸借が存在するときには抵当権者は賃借権の存在
>を覚悟してそれを除いた部分の価値に抵当権を設定したと言う点は甲説も乙
>説も同様なはず。

それは不動産自体の価格のレベルの話ですよね。
賃借権つき不動産に抵当権を設定する場合、それに加えて、賃料に対しても
抵当権の効力が及ぶと考えるのが自然だと思いますが。

（賃借権無しの不動産の場合＝抵当権者が把握するのは不動産価格のみ。
　賃借権のある不動産の場合＝抵当権者が把握するのは、（減額された）不動産価格及び
　設定者が収益しうる賃料債権）

＞784
そういう議論は、「抵当権者は、そもそも、賃料に対して物上代位できるか」
という論点で論じられてるらしいですな。抵当権設定後に(短期)賃借権が
設定された場合のみ、それによって目的物の交換価値が低下したことを補う
ため、物上代位を認める、とかなんとか。(間違ってたらｽﾏｿ)
だから、本問とは関係無いと思われ。

賃料はもともとの不動産の交換価値の「なし崩してき実現」として
物上代位が認められるのでは・・・
　判例は賃料への物上代位を認めていますが、今でも賃料への物上代位
を否定する説も有力（石田、川井、松久等）で論文でも重要な争いのある
論点ですよ。

そういえば、羽広の講座で、論文は択一から
出るとかいうのがあったな、ここで検討した問題論文で
出ないかな

>>791
出たら余事記載と不要な知識満載で筋を通せず受からない罠

たしかに、甲説からは、新法会のような解釈をしないと
相殺は優先されないが、乙説からは、そんな解釈しなくても、
当然に相殺が優先される。乙説の方が容易じゃん。
ということで、アは正しい。

民法の一行問題は、択一問題を論文問題化すれば
かなり良い訓練になるよ

>793
あ、なるほど。

＞論文は択一から出る
その通り。去年なんかばっちり。
逆に択一に前年の論文から出ることも。

>>793
そういう意味もあって新法会もアの肢が積極的に間違いとはいいきれてない
みたいね。ただ、エが間違いなく正しいからアが正しいなら答えが
二つになってこの問題は没門だーっていうような発想みたいよ。

>797
なるほどね。

シンポウ会の解説ってなんかスカスカだよな。
2匁なんてひどすぎるよ。5にしてるだけましだけど。

800ｹﾞﾄｰ


　　　　　　　　　　　 ,,,..-‐‐‐-..,,,
　　　　　　　　　　 /::::::::::::::::::::::::ヽ　　　　　　　 _,..-‐‐-..,,,
　　　　　　　　　　l::;;-‐‐-:;;::::::::::::ヽ/／-‐,,__ ／:::::::::::::::::::::ヽ
　　　　　　　　　　l:l　　　　ヽ:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::ヽ
　　　　　　　　　　ヽ　　 ／　　　:::::::::::::::::::::::::::::::::::::;-'^~~^'‐;;:l
　　　　　　　　　　　~ヽ/　　　　　　:::::::::::::::::::::::::::::::ヽミ　　　.ll
　　　　　　　　　　　　/　／て^ヽ　　　::::::::::::::::;;;;;;;:::::ヽ　　,.ノ
　　　　　　　　　　　 /　 |o ゝ○ノ|　　　　　::／^'ヽヽ::::::l'^~
　　　　　　　　　　‐/-,,　ヽ( )_,,ノ　　　　　 |ゝ○_ノ o.|:::::l
ｷﾀ━━━━━━ l　　~^''　　　　　`‐'　　 ヽ..,,_( )ノ　 :l━━━━━━━━━━━!!!!!　
　　　　　　　　　　'''l^^~~~　　 （　/￣￣ヽ　　　 -‐‐‐--l-
　　　　　　　　　　　ヽ、　,,,,　| 　|||!|||i|||!| |　　　~^'‐..,,_/
　　　　　　　　　　　　/ （:::::｝|　:| |ll ll !! !.| |　　　,,,, イ~''
　　　 　　　　　　　　l:　　~~　|　:|!! || ll|| !!:| |　｛:::::） ::l 　
　　　　　　　　　　　l:　　　　　|　| ! 　　　　| l　 ~~　　l 　
　　　　　　　　　　　l、　　　　　 `ー--― 'ノ　　　　　l＞ 　　　
　　　　　　　　　　　/^‐-,,____,,,,,,,,..................,,,,,,,__,,,.--ヽ
　　　　　　　　　　　~‐‐'~　　　　　　　　　　　　　^'‐‐~

やっぱ３２は２かー。淡い夢だった。

粘着さえ来なきゃぁ、ﾏﾀｰﾘとした良スレなのに。。。

はあ？

>>801
はじめっから２にマークしてるくせに・・・

>804
なんでわかっちゃったの？

リロードしまくり。

こんにちは。もうすでにマターリ化したのかな？

Ｎｏ．２の解答を５（肢オ）とした理由は、

（１）行政機関により定立される規範には、実質的には、法規を内容とするか
　否かにより法規命令と行政規則に二分される。
法規命令とは法規を内容とする命令である。法規命令は、「執行命令」と
「委任命令」とに分けられる。

「委任命令」：新たに国民の権利や義務を創設する命令
「執行命令」：上位の法令の執行を目的とし、上位の法令において定められ
　　　　　　　ている国民の権利や義務を詳細に説明する命令


（２）内閣の制定する「執行命令」、「委任命令」の中にも、「法規」に
　当たるものと、そうでないものとの二種類があるということになるはずで
　あるが、「法規」の性質を持つ「執行命令」、「委任命令」の制定は、
　憲法第４１条に反して許されなくなる。

「委任命令」：法律の委任又は上級の命令の委任に基づいて制定される命令
「執行命令」：法律の規定を実施（執行）するために必要な細則を定める命令


　（１）と（２）では「執行命令」「委任命令」の意味が異なるにもかかわらず、
（１）の意味で解釈した点にあると思われます。

以下、無限ループ

１派も５派も、漏れには結構説得力ある。
だからどっちかは法務省解答みなきゃわからんと思う。

駄菓子菓子、法学書院の速報のＮｏ２の解説、ありゃなんだ？
１が正しい理由・５が間違ってる理由、到底納得いかんぞ。
何か、真法会って、根本的に勘違いしてるんじゃないかって解説だ。
みんな、そう思わん？

>>810
激しくｶﾞｲｼｭﾂ

>>808

　そういう行政法上の議論を持ち出すから、俺たち5派がベテだとか言われちゃぬんだよ。論証するなら行政法の議論を持ち出さずにやってくれよ。
　素直に委任命令＝法律の委任に基づく命令、執行命令＝法律を実施するための命令と考えてさ。

　法学書院の解説、ご存知の方います？

激しく自作自演

>>813
アの法規説への批判は
法規を伝統的法規と捉えても
一般的抽象的法規範と捉えても妥当する、だってさ

>>814

　相当な根拠もなく、自作自演だなんて言うなよ。どれとどれが同一人物の書き込みだと？

>>815

　ぷ。で、オは？

>>817
わすれた
だれかよろしく

そして激しく粘着

>817
「法規」は国会の権限だから、委任命令は「法規」たりえない、これだけだった。

>>812

　それはたぶん無理だよ。オの前段が誤りだと論証しなきゃいけないもん。
　実質説に立っても法規以外の立法が許容されうると分かった今、そういう風に形式的に委任命令と執行命令を考えていては、
法規に当たるものと当たらないものがでてきちゃう。行政法の概念を駆使して、行政規則と法規命令の峻別を主張しないと。

氏名黙秘で淡々と自作自演を続ける「中立派」先生。

６／５　は「中立派」祭りだな。

>>820

　説得力ゼロだな。辰巳と言ってることが正反対だし。

「中立派さんの言ったことが全てだな」

「そこはすでに中立派さんに論破されてるじゃん」

＞８２０
新報界がそういうクソ解説を載せるから、１派の跳梁を生んでしまうんだ。

Wの解説はどうなの？

>>822

　中立派の奴は、夜中にしかネットをやらないからあの時間帯にしかカキコがないんじゃないのか？

＞８２７
昼夜逆転なの？

>>828
テレホuserなのでは？

そんで結局３２は２で決まりなの？

>>830

　2ch上ではみたいだね。義疑問は全て一応の結論が2ch上では出たことになってる。

>>830
わかりません。それぞれが自分に都合わるいとこは無視してるとおもわれ。
６月５日が楽しみ、新法会は今年は学者も加わって答え出したらしいから
間違ってたら恥ずかしくて来年から速報は出版しないんじゃない（藁

＞８３０
結局だれも３２が４なんて思ってないんだよ。

新崩壊ももう少し時間かけて解説作れよな。
他の予備校の答え見てからで良いじゃん｡

>>830
2ch上では、２匁は1、32匁は2で
激しく粘着的に確定済み!!!!

と激しく粘着的に主張する者約１名

>>808

　これはあんたへの批判では必ずしもないんだが、「法規命令」と「行政規則」の区別って、憲法学上のものなのか？俺の持ってる芦部の本にはどちらの用語も出てこんのよ。
誰かの基本書に出てる？そもそもその両者を区別する「法規」って狭義説の法規か広義説の法規かどっちなの？憲法学者が「命令」と言っているものを、行政法学者が
「法規命令」と「行政規則」に分けて考えてるんじゃないの？だとしたら憲法の択一には援用できなくなっちゃうよ。

３２は２だと思うけど､２は５じゃないの？

>837
こらこら、まともなこと書くんじゃないよ。

>>837

　まあ、2chで確定したことが正しいとは限らんからねえ。まだ現にNO.2も32も異論が一部でくすぶってるようだし。
　ただ、正直言ってNo.2の5派は苦しいと思うよ。2chの中では知らないけど、受験生の最多マークも1なんだよね…。

結局１か５かってことね。
それは５日までの楽しみにしときましょ

1．2点上下しそうだね。怖いな。

>>836
>憲法学者が「命令」と言っているものを、行政法学者が
>「法規命令」と「行政規則」に分けて考えてるんじゃないの？

１派の主張はそういうことになると思います。
行政法のテキストでも、実際は、

「法律により、審議会の内部事項のような行政規則が、例えば
政令の形式をとることを命じられていることがある（例、都市計画76条３項）。」
と書かれています。

この政令は、形式的には内閣の制定する「委任命令」になりますが、
実質的には、「行政規則」の性質を持つ（「法規命令」ではない）と
いうことになると思います。

なんで、辰巳は５に変えちゃう訳？やっぱり５が正しいっておもったから
だよね。

もうＮＯ.２についての内容をほじくるのは無限ループになるだけだよ。

もう１でいいよな。

http://corn.2ch.net/test/read.cgi/news/1022047746/l50　
「我らディルレヴァンガーの意思を受け継ぐ者なり」

自称ディルと同類が降臨しますた。よろしければどうぞおいでやす。

>>842

　じゃあ、やっぱりオの前段は正しいっていうことですか？憲法学者の本に法規命令と行政規則の区別は全く出てこないんですね？
　１だったらいいな１！さん、法規命令と行政規則の区別が憲法学上のものかは、これまでの議論の中には出てきていませんから
無限ループではありません。だから許して下さいね。

>>845

　どうやら法規命令と行政規則の区別は、憲法学上のものではなさそう（842参照）なので、法規でない委任命令もあるようですから、
やっぱり1ですね！

>>847

憲法学上というよりも、実際に内閣が制定している政令の中で、
法律の委任があるものを「委任命令」、○○法施行令のような
「形式」の政令を「執行命令」とするのが１派の主張だと思います。

行政法学では、命令の実質的内容で「法規命令」「行政規則」を
分類していますが、実際の政令は必ずしも行政法学上の分類に
対応していない、という主張だと思います。

多数派は法務省に裏切られるというのが世の常
去年をみてみなせ

１と５の中間は３
２と４の中間も３

３で決まり！

>>849

　いや、だから1派の主張がどうのこうのじゃなくて、憲法学者は誰も「法規命令」と「行政規則」を区別しとらんよね？と聞いてるんですよ。
少なくとも芦部は区別していないようです。まあ、所詮この行政法の議論は、5派の苦し紛れか…。

　5派はA説を狭義説と捉えたがっていた（辰巳新見解他）が、狭義説の方が「法規でない委任命令」は多くなる。5派自滅！

辰巳はヘタレ。
自分のところだけが間違うのが怖くてLや塾に追随した。
そのまま１にしとけば「さすがは辰巳」って言われたのに。
なにが「疑問を残しつつも５を正解とします」だよ。

>>854
＞間違うのが怖くてLや塾に追随した。
とは限らないんじゃないか？

あと、塾じゃなくてセミナーね
塾も内部では検討してるのかな？

>>854
５にしたことで、自分の非を真摯にみとめるとは「さすがは辰巳」って
評価があがったらしいぞ。

内容議論はもう出尽くした感があるから、
元ネタ（基本書や論文）を探すほうが正解に近づけると思うＹＯ！

つまり
１派は（�T）アの肢がＢ説への批判だという元ネタを提示
　　　　（�U）オの肢が正しいという元ネタを提示
５派は（�T）アの肢がＡ説への批判だという元ネタを提示
　　　　（�U）オの肢と似た記述の元ネタを提示して、どこが誤りかを比較検討
　　　　　　　　（元ネタの記述のどこに手を加えて誤りとしたか）

過去スレにオの肢と似た元ネタが出てきたんだけど、明治憲法下のものらしいので、
１と５のどちらの根拠にもならなそうだった。
あとアの肢が正しいとする元ネタに戸波とか高橋をあげるのは適切なのかという疑問もある。

行政法の話題にちなんでちょっとだけ。
ちなみに、行政法の分野では「法規」説がいまだ通説。
そこでは、芦部や高橋みたいな考え方は「法規」説の範疇に入れられてない。
形式的・実質的立法符合説とか、呼び名は論者によっていろいろだけど、
とにかく「法規」説としては扱われていないのが一般。
もひとつちなみに、法律による行政の原理の根拠規範には、組織規範や規制規範
を含めないのが行政法の常識。受験生みたいに、全部留保説が常識、なんてことは
行政法の分野ではない。行政行為と行政行為を区別して考えるのも行政法では常識。

あくまで行政法の話なんで、中立派さん絡むのやめてね。

>>852
＞憲法学者は誰も「法規命令」と「行政規則」を区別しとらんよね？

その通りだと思います。憲法�U（新版、有斐閣）では、

「行政権が行う立法を、法律の執行に必要な細則を定める執行命令と
法律の委任に基づく委任命令に限定する立法一元制の原則・・・」
（１４章高見勝利教授執筆）

「・・・法律を執行するために必要な細則（執行命令）を定めること
を含むのはいうまでもないが、さらに、法律が政令に委任した事項を
定めること（委任命令）も含む。」
（１５章高橋和之教授執筆）

「命令とは、行政機関によって制定される法規のことである。・・・
法律の規定を執行するために必要な細則を定める執行命令と、
法律の委任によって委任された事項を定める委任命令のみが
認められている。」
（２０章野中俊彦教授執筆）

これらの記述からすると、「法規」を広義に解すると、委任命令と
執行命令は「法規」の性質を有するものしかないことになりそうです。

まだ続いてたのか・・

あちゃーまちがっちゃたよ。
行政行為と行政行為を区別　→　行政行為と行政立法を区別
ね。ｽﾏｿ

27のアだが、石田穣著「民法総則」（悠々社）のＰ１５７では、
解散事由が「社員ノ欠乏」（68条2項2号）であることや株式会社との比較等から、設立行為が一人でもできるとしている。
だから、設立行為は1人ですることも可能なのではないか？
もちろん予備校では、「社団法人は、定款の作成によって設立される」
が誤っていると解釈してアは×になっているかも知れないが。２７の答えが２の可能性も０％ではないと思う。
辰巳アンケートでも３８％の受験生が２につけていたし…。

>>859

はっ!!!
これですか？？

「命令とは、行政機関によって制定される法規のことである。・・・
法律の規定を執行するために必要な細則を定める執行命令と、
法律の委任によって委任された事項を定める委任命令のみが
認められている。」
（２０章野中俊彦教授執筆）

これによると、執行命令と委任命令はそれぞれ「命令」にあたり、
「命令」＝「行政機関によって制定される法規のこと」

つまり
「執行命令＋委任命令」＝「命令」＝「行政機関の定める『法規』」
すると執行命令と委任命令は全て『法規』にあたり、オは誤り。

これにより、憲法の文献から５が正解であることが明らかとなると。

実は有斐閣憲法が５側の決定的文献だったのか･･･

まあ、もっとも、有斐閣憲法は広義説だからね。

広義説によると
執行命令＋委任命令＝命令＝行政の定める法規（有斐閣憲法）

狭義説からは
執行命令＋委任命令＝法規命令＝行政の定める法規（狭義説に立つ行政法の本）

で、どのみち５が正解でいんじゃない？
はい確定〜

>法規は議会の専権事項である以上、委任があるにせよ行政権に任せてはいけないと解釈することも41条の解釈としては充分に可能です。

１５００ページを超える注釈憲法の該当部分を読んでみたが
個別的な委任があっても４１条に反するという学説の存在を示唆する記述はなかった。
当たり前で、個別的な委任があれば４１条の趣旨にてらしてもこれに反するとはいえない
この批判は観念的には可能であっても、限りなく不可能に近い

>「行政権の行使…国民主権にもとる」との文脈では、「行政権の行使」を国民の権利を制限し、または義務を課すことをまず念頭に置くべきところ、

立法の意義を広く捉えることが国民主権に沿うという広義説の理由付けを思い出せば
この前提は勝手に作られたものであり間違いであることが分かる

>立法の意義を形式的に捉えてもなお行政権の行使に法律の根拠を要するのだという反論もあるかもしれませんが、
そうすると立法の意義と、行政権の行使に法律の根拠が必要かということの間には論理的な関係がないことになって、そもそもアの前段のような批判は失当ということになります。

これが決定的に間違い。
形式説は独立命令を認める規定が憲法上ないことを理由として独立命令を否定する
他方、法規説（と名づけておく）は、一般的に、唯一の立法機関性から独立命令を否定する
ところで、法規という概念は、内容が不明確であり、その内容は解釈で決まる
だから解釈によって決まるその内容如何によっては独立命令を認める余地が生じてしまうと批判される
独立命令を認めれば法律の留保なく行政権の行使を認めることになる
結局アの批判は何ら疑問の余地はなく、全く正しいものである

以上、元現試験委員著作の注釈憲法を読んだ限りの反論だ

つまり形式説と法規説とでは独立命令を否定する理由が違うため
法規説の理論構成では法律の留保なしに行政権を認める余地が生じると形式説から批判できる
アは何の問題もない選択肢であったということ

Ｎｏ．２のオは、明治憲法下で妥当した議論の
一部を入れ替えただけだから明らかに間違い、
という程度の出題かもしれない。

とりあえず、みんなのアイドル中立派には6月5日まで毎晩出てきて欲しい（藁

＜＜868
独立命令を否定する理由は非両立の関係に無いと思うけど。

>>871
この議論は法務省の発表を過ぎても続くんだよ。
いいじゃないか、論文のライバルが減るんだし。

>>868
樋口の「注解」でしょ？
その辺は何度も何度も指摘されて、ケリがついてるとこだよ（ついてないのは奴
の脳内でだけ）。

形式説からは、立法権の範囲に制限なく、独立命令の規定もないので、第1次的
なルールの定立は全部「立法権だ、だから国会の権限だ」と解釈できる。

実質説からは、法規以外については、「立法権じゃない」ことになっちまうので、
それを国会の権限とするため、形式説より苦労しなきゃならん。とくに、73条4号
とかでカバーできない領域ね。

「全部立法権」と、「（法規以外の部分は）立法権ではない」んだから、違いは明
らか。


素直に考えりゃ誰の目にも明らかなんだが、「あのお方」はこれくらいでは納得な
さるまい（ｗ

No32は新崩壊敗れるということでよろしいですか。

>>874
ずっと前からよろしい

>>875
サンクス

>>859

　広義説をとっても、措置法は法規ではないから措置法の一部を委任すれば法規でない委任命令になりますね。

>>865

　あくまで理論的にそういう批判が可能かの問題ですからね。
　また、73条6号は、法規でない執行命令・委任命令を認めたものと解釈する余地もあるでしょう。

>>867
君の考えだとエの肢も誤りになるよ。
ちゃんと頭使いましょう。
もう１度よく自分の文章を読み返してください。
っていうか、内容に関して色々言うのやめようよ。

>>867

　独立命令を否定したとしても、形式説からは国会中心立法の原則が導かれず、実質説より行政権の行使につき法律の留保が
必要になるとは、考えがたいですね。

うーん。まだ次スレに続く…のだろうか。
スレタイトルに困るな…

>>877
結局中立派の論拠は現行法に存在しない「措置法」しか残ってないってこった。

とりあえず、措置法が「立法」でないのに争いないし、それを委任しても「立法の委任」にあたらん
ことは疑いないな。