初心者の質問に合格者や中上級が答えてくれるよ〜5

>>878
どう考えたって、下のほうが正しくない。
法人格否認の法理とは、特定の事例において会社の独立性を否定し
会社と取締役とを同一視するもの。つまり、本来会社が負うべき責
任を取締役が負うというもの。
この事例の場合、べつに本来会社が負うべき責任を取締役が負って
るわけじゃなくって、取締役自身の任務懈怠の結果、取締役自身が
責任を負ってるだけだから、法人格否認の法理とは関係ないよ。

>>901
負うわきゃないじゃないの。ネタか？

Ｃが第一裏書の偽造者なので、第一裏書人として
８条類推で担保責任を負うと考えられます（ここでは、遡及義務）。
もっとも、Ｃは第二裏書の裏書人でもあるので
手形行為独立の原則により、第二裏書人としても遡及義務を負い、
あえて第一裏書人としての責任を負わせる実益はないかもしれません。
従って、Ｂは責任を負わないと思います（もっとも、表見代理規定の類推
により、転得者も「第三者」に含まれると考えれば被偽造者の責任を負う余地
はあろうかと思いますが）。
以上、私見です。

>>901
　善意取得は権利移転面の瑕疵を治癒するが、債務負担面の瑕疵を治癒
しない。
　裏書を偽造されることは、権利移転面にも瑕疵があるが、それ以前に
債務負担面に瑕疵がある。
　だから、Ｄが手形を善意取得しても、Ｂとの関係で債務負担面の瑕疵
を治癒しない以上、Ｂは手形上の責任を負わないのが原則。

公訴事実と訴因というのは具体的にはどのようなことを表わすのでしょうか？
基本書を読んでもよくわからない・・・。

例えば起訴状の記載のうちなにが「公訴事実」でなにが「訴因」なのでしょうか？
できれば具体的な例でお願いします。

>>906
　起訴状で説明しようとすると、ややこしくなる気がする。
　起訴状の「公訴事実」欄に書かれている、構成要件的に整理された事実が
「訴因」だと俺は理解しているが、それでいいのかな。

　起訴状を離れて、俺なりの理解を書いておくと、
　公訴事実というのは、構成要件的評価をする前の生の事実で、たとえば、
「甲は乙と言い争いをしていて、かっとなって、乙の右腕をナイフで切った」
とかになるのかな。
　これを構成要件的に評価したのが訴因で、傷害罪で起訴するなら、「甲は
乙の右腕に切りつけ、よって同人に対し加療約３週間の傷害を負わせた。」
とかいう感じになるのかな。

数学の問題で悩んでます。
親切な人、教えて下さい。

相続の問題ですが、被相続人が9000万残して死んだとして、
相続人が配偶者Ａ、全血の兄弟Ｂ、半血の兄弟Ｃ、Ｄ、Ｅです。
それぞれの相続分を計算してください。

よろしくお願いします。m(..)mﾍﾟｺｯ

>>908
「計算してください」じゃなく「計算法を教えてください」と
言いなさいな。

配偶者と兄弟姉妹が相続人の場合、配偶者は四分の三。
兄弟姉妹は四分の一になります。これで配偶者は確定。

半血の兄弟姉妹は全血の半分なので、全血を半血二人分と考えれば、
兄弟姉妹間の取り分はＢが五分の二で、他は五分の一ずつ。

あとは単なる掛け算。がんばれ。

>>906
「公訴」のところの最初の論点ですよね｡
教科書読んでもよくわからない｡
僕は、結局、今のところ、平野龍一『刑事訴訟法』の理解に立っています｡

Ａ→４５００万
Ｂ→１８００万
ＣＤＥ→各９００万

田口センセの解説がわかりやすよ

↑それは嘘だ！

>>909さん

ありがとうございました。
理解できました。

Ａ：9000×3/4＝6750
Ｂ：9000×1/4×2/5＝900
Ｃ・Ｄ・Ｅ：9000×1/4×1/5＝各450

本当にありがとうございました。

>>902
法人格否認の法理って、
特定の事例において会社とその実質的所有者である株主を
同一視する法理なんじゃないんですか？
会社と取締役を同一視する場合もあるのですか？
ま、多くの場合株主本人が取締役になって
法人格を乱用してるんでしょうけど。

＞903、904、905
確かに、Ｂが責任を負うのは変だとは思ったんですが…。某予備校の教材を
読んでいたら、
「ＢはＡから振出しを受けた約束手形をＣに保管させていたところ、Ｃはこの
手形を勝手にＢ名義でＤに裏書譲渡し、ＤはさらにこれをＥに裏書譲渡した。
ＥのＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄに対する手形上の関係を論ぜよ」
という、昭和55年度第2問の解説と参考答案で、Ｅが善意取得するとＢは遡求
義務を負う、という記述があったんです。

この場合、Ｂに表見代理（の類推）が成立した場合はともかく、Ｅが善意取得した
だけでは、Ｂは遡求義務を負わないことになりますよね。
ありがとうございました。

>>906
起訴状に記載された犯罪構成要件に該当する犯罪「事実」が訴因です（２５６条）。
公訴事実というのは実体概念ではなく訴因変更の限界を画する関係概念です。つまり
ある訴因とそれとは別の訴因について公訴事実の同一性が認められるかどうかという
文脈でしか問題になりません（３１２条）。
混乱の元は２５６条と３１２条に同じ「公訴事実」という文言が使われているせいだと思い
ますが、２５６条の同文言は「訴因」と読替えなくてはいけません。つまり起訴状には訴因
しか記載されていないということです。

例えば起訴状に「甲がA時点にB場所でCを窃取した」と記載されていたならこの事実
そのものが訴因になります。窃盗罪であるという法律構成が訴因になる訳ではありません。
訴訟が進んで検察官が窃取行為を立証するのは困難だが盗品を犯人から受取ったのは
確かだとして「甲がA’時点にB’場所で窃盗犯乙からCを譲受けた」という盗品無償譲受罪
の訴因への変更を請求した場合に初めて両訴因間に公訴事実の同一性（同一訴訟で
処理することの妥当性）があるのかが問題になります。この場合は基本的事実が同一で
択一関係もあるので認められることになります。

以上は審判の対象について訴因対象説を採った場合の解釈ですが学説の中には公訴
事実対象説というのもあります。この説によると起訴状に記載された訴因から推認される
具体的な事件そのものが公訴事実とされることになります。ただこの説は現行法を職権
主義的に理解するものなので知識として押さえておけば十分だと思います。

小切手は信用証券たることを防止する為支払い呈示期間の短期性を定め
長期間の流通を阻止してますよね。でも、裏書人の担保責任は認めてます（小20）。

裏書の担保責任は手形の流通性をになうものだと思ってましたが、流通性は阻止し
ようとしている小切手でも採用されているということは、裏書と信用証券化とは関連性
はないということになりませんか？

すみません。補足です。

手形は、振出人や裏書人の経済的信用を利用して将来の給付により
現在の給付を可能にする信用証券である。
ここに言う「裏書人の経済的信用」というのは担保責任だと思うのですが
これは小切手でも採用されてます（小20）。

つまり、「裏書人の経済的信用＝担保責任」は信用証券性を否定する小切手
で採用されている以上、信用証券を定義づけるものとして記述することは誤っ
てませんか？

>>918-919
　むしろ，小切手の流通性阻止がそこまで徹底されていないという，
逆の見方をすべきではないでしょうか？

　ちなみに，川村正幸先生の「基礎理論手形小切手法」の小切手の
流通というところには，持参人払式小切手の裏書について，
「この裏書きは担保的効力を生ずる（小二〇条）。担保責任を負わ
せても，……小切手流通の強化に益するからである。」
とありました。

>>920
ありがとうございます。

裏書は信用証券の本質と考えてもよさそうですね。
論文で小切手の信用証券防止について書かされる
場合は裏書については無視するか、ただし書として
入れればいいですね。

刑訴なんですが、取り調べというのは公訴提起後はできないんでしょうか。
根拠条文とかないんでしょうか、初心者なので本気で質問です。

>>922
取り調べというのは公訴提起前は自由にできるんでしょうか。
根拠条文とかあるんでしょうか、初心者じゃないけど本気で質問です。

>>922
任意捜査としてなら可能です（１９７条１項）。ただ学説は公判中心主義および被告人の
当事者としての地位を強調して否定する説から捜査の必要性を強調して全面肯定する説
までかなりバリエーションに飛んでいます。

>>924
ありがとうございました。
感謝いたします。

>>918
小切手の裏書と信用証券化については、「支払人の裏書禁止」を
定めた１５条３項だけ出せば十分と思われ。

>>912
田口先生の本を読んでも具体的なイメージが掴めなかったのです・・・。

「事実」と「真実」ってどう使い分けるのですか？
あと、「設立」と「成立」。
前者は刑法の名誉毀損で、後者は商法の会社法で、よく出てくるのですが
いまいち使いわけができません。
言葉の使い方で辞書で調べろ！と言われそうですが、調べても分からないのです。
どなたか教えてください。

方法論についてお伺いしたいんですがよろしいでしょうか？
択一後、論文までに一気に見直すことが出来る、情報一元化した素材があると
すごく便利だと思うんです。
こういった素材を皆さん、どのように作られましたか？
自分は答練問題を上三法250、下三法200問程度集めたファイルを持っています。
ただ、友達のをコピーしてもらった物なんでまだ目を通していません。
このファイルを元に素材作りをした方が良いんでしょうか？

あと、いつも論証なり予備校答案を見るとどうしても手直しをしたくなってしまって、
それでかなりの時間をくいます。皆さん、どの程度修正などはされてますか？

今年の択一はボーダー付近の微妙な所なんで、もし受かっていた場合には素材作っている
暇ないと思うんですが、落ちていた場合には・・。

200問を薄く一回転だけさせるよりは
40問を五回転させる方が良いと思われ

>930
レスどうもです。それじゃあ核になる問題を60問程度新たにファイルで用意して、それを使って
全体を回した後で、手持ちの問題ファイルから補充する形式は如何でしょうか？

候補としては、下三法ならセミナーのフリースタイルファイルを考えているんですが。

俺の場合、いろいろと時間が乏しい立場なので、
論文の森と20年程度の過去問を使っています。

論文の森＝誰でも知ってるであろう予備校的論点知識を落とさないため
過去問　＝本試験対応力をつけるため

ただし民法だけは、過去問25年＋有斐閣「基礎演習財産法」を問題集として
使っています。

過去問は、聖書サイズの手帳に答案構成を自分で簡単に書いたものを使用。

>あと、いつも論証なり予備校答案を見るとどうしても手直しをしたくなってしまって、
>それでかなりの時間をくいます。皆さん、どの程度修正などはされてますか

それ、私もおんなじことやってます・・・
でも、予備校の論証って使いにくいと思いませんか？
特に、問題提起と規範定立。

私は問題提起の際、できるだけ、条文にからませていこうとしてるんですが、
予備校の論証の場合、うまくごまかしてあるので自分でいちいち考え直さないと
いけないんですよ。

それと、規範定立の部分なんですが、予備校の論証の場合、基本書からそのまんま
抜き出してきてる場合が多いんで、はっきり語句自体が理解しがたいですし、
抽象的なんであてはめがものすごく難しいです。

どなたか、これはっていう論証本がありましたら教えてください。

現時点ではあと何年、現行試験存続予定でしたっけ?

>>928
あとの方だけど、設立というのは会社を設立する、会社が設立される
というように他動詞(？)として使われる。成立のほうは、会社が成立
するというように使われる。

事実と真実は答えにくいけど、名誉毀損の場合、神のみぞ知る絶対的
に正しい事実というようなニュアンスじゃないかな。世の中には真実
であっても証拠によって立証できないことっていうのがたくさんある
わけじゃないですか。
もっと適切な答え出来る方がいたらお願いします。

>933
俺も問題提起は極力、条文絡めようとしてるから予備校論証使えない・・
ちなみに今は、下三法をセミナーの「受かる論証」使ってます。修正必要です。

まだ使って無いけれど、フリースタイルファイルの論証は条文使った
問題提起になってたはずだから見てみては？

＞９３６　僕もそうです。でも、条文をいちいち見るのでそれはいい事
かな、と思っています。

フリースタイルファイルの論証というのは、どこの出版社ですか？

>ぼんたろう
セミナア購買部のみだす

しょぼ・・
http://freehome.kakiko.com/tuk/aya.html

＞９２９　今、ワセダ経営出版のサイト見てみたんですが、見当たらない
ような・・・
正式名称ではないのでしょうか？

フリースタイルファイルは、経営出版じゃなくてセミナー。
ちなみにしょう方は出ていないよ。

＞９４１　サンクス。今度見に行きます。

強盗傷人or強姦傷人の訴因の時に、傷害を
縮小認定することはできますか？
形式的には大小関係にありそうですが、なんかしっくり来ません。
それとも「傷害に対する検察官の訴追意思なし」として否定するべきなんでしょうか？

有力説と多数説はどう違うの？

>>944
通常、有力説というのは少数説

ロースクール実施されたら現行司法試験は即刻廃止になるの？

民法の基本書について質問です。
ダットサンを読もうと思うのですが、この本は判例・通説で書かれているので
しょうか？

ベースは我妻説なのでは？

>>948
そう思っていたのですが、
はしがきで
「通説の到達した最高水準を簡明に解説する」とあったので
通説かなとも。ただ、我妻説＝通説のつもりで書いたとも言えるので
はないかと思ったのです

>>949
俺は合格者でも中上級者でもなかった・・

>>947
基本書スレッド第７版
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1021771427/

こっちで聞いてみたら？

「もま」「むささび」
「むじな」「なぬき」
　　　・
　　　・
　　　・
　　　・
　　　・
判例読んでもｻﾊﾟｰﾘわかんないよぅ（TДT）
だれかもっと解りやすいように教えてください。

むじな事件は「むじな」という動物と「たぬき」という動物が
別個の動物としているとみんなが思ってたという背景がある。
それに対し、もま事件のほうは「もま」と「むささび」は別個の
動物であるというふうには思われていなくて、単にむささび
のことをその地方でもまと呼んでいたにすぎないという背景がある。

だからむじなをみても「たぬきを殺してはいけない」という規範にふれるとは
思わなかったと言うことです。むじなとたぬきは別だから。
いまこういう事件が起こっても、むじな＝たぬきというのはみんな知っ
ているので、鯉を阻却されることはないでしょう。
それに対し、もまのほうはもまのほかにムササビという動物がいるという認識は
なく、ただ単にむささびのことを方言でもまと呼んでいたにすぎないので、
鯉が阻却されないのです。

裁判官が国民の納得する結論を出したまでのことです。

今秋に行われる商法改正で商号表記が外国文字も可となるのですか？

エッチ画像不用意に見ていたらドミニカ共和国
からの国際電話の請求書が来た・・・

>>957

政治的、経済的強制による条約は無効か有効か？
ウィーン条約法条約とかいうのを使って書け、。とか国際法で言われた
誰かしらないっすか？お願いします

あの、わが国の地方自治体の支出は全政府支出の70％であると書いてあったのですけど、
どういう計算をすると70％になるのですか？89兆/85兆＝105％になりそうですが。

>>960
疑問があるんだが、全政府支出って地方交付金とかもはいるんだろ
それが地方収入になって地方支出に入るの？
すると全政府支出の値も役に立たないきがする。

>>948
･･･
>>951
ありがとうございます。聞いてみます。

上級者の方に質問です。
ハゥハゥ音頭って知ってますか？

司法試験はどんな大学の人たちが受けるんですか？大学別合格者数一覧表
みたいなのあったら貼ってください。

基本書の読み込みだけで、どこまで対応できます？

>>952
ムササビもま、タヌキむじな両事件では判例統一されてないと言う意見もある。
整合性があると説明を付けようと苦慮しているのがフォローの解答

>>956
ローマ字にも門戸を開くということらしいです。
法務省のパブリックコメント参照。

>>957
５２条（武力による威嚇又は武力の行使による国に対する強制）
を類推適用できる程度のものかなど考えられますね。

権利とは何か、とか
法律が拘束力を持つ根拠は、とか
法律･法学の系譜、とかいう
いわば実定法の解釈以前の知識はどれくらい必要なのでしょう
司法試験や実務でもそういった抽象論が正面から問題になることは皆無だと思いますが
学者ではなく法律実務家になろうとする者の常識として
基礎法学の分野で必要とされる知識は
基本書等で断片的に触れられているもので十分なのでしょうか
法律を社会制度･システムと割切って考えれば
足りるのでしょうか

このようなスレがあるとわかったので、こちらで質問します。
どなたか教えてください。

そもそも、まず、ある事実につき、厳格な証明が必要か、自由な証明で足りるか
は刑罰権の存否とその範囲に関する事実については厳格な証明が必要だと
考えるのが通説だと思います。
そして、厳格な証明が必要だとすると、証拠能力が要求され、法律的関連性
として伝聞証拠にあたらないことも要求されるのが原則です。
しかし、弾劾証拠は実質証拠でなく補助証拠、すなわち、
補助事実を証明する証拠なので、
補助事実が刑罰権の存否およびその範囲を画する事実でない以上、
厳格な証明は必要とされず、自由な証明で足りると考えられます。
とすれば、そもそも、弾劾証拠は、伝聞も何も初めから問題にする必要ない
はずなのに（もちろん、自由な証明でも証拠能力が必要な場合ありと解すれば別）、
なぜ、伝聞を問題にするのか、という疑問です。
（これは、弾劾証拠を自己矛盾証拠に限定して考えた場合に、そもそも
非伝聞だから、３２８条は注意規定である、という議論とは別の次元
の質問です）。
愚問かもしれませんが、教えてください。

>>968
間接事実や補助事実は主要事実の存否を推認させるものである以上、
主要事実と同様厳格な証明が必要です。

ごめん、撤回。補助事実は違う気がする。

あなたが言いたいのは、

　「弾劾証拠は補助事実を争う＝自由な証明＝ために用いるものだから
　　もともと伝聞証拠でも良いはずなのに、
　　なぜわざわざ328条を設ける必要があるのか？　

　　仮に328条が無かったとしても、弾劾証拠については、伝聞証拠は
　　もともと認められるべきではないのか？」

ということですか？

９６９さん
確かに、間接事実との関連から、私もそう思ったのですが、田口先生
基本書ｐ２７３に「訴訟法的事実は・・・�B証明力を証明する事実
・・・からなる。・・・訴訟法的事実は自由な証明で足りる」
とあります。証明力を証明する事実とは、補助証拠のことではない
でしょうか。

＞９７１
そのとおりです。つまり、弾劾証拠を自己矛盾供述に限らない説をとった
としても、３２８条は伝聞例外の条文と捉えています。
私の疑問は、「伝聞例外というのは、そもそも伝聞証拠にあたるから
問題になるのであって、弾劾証拠は自由な証明で足り、
証拠能力を問題にする必要がないのであるから、そもそも伝聞証拠
とは言えず、伝聞例外という表現は不当ではないか。」
ということです。

「自由な証明」の中でも「伝聞証拠」だけはその危険性ゆえに
特殊なものとしてわざわざ別異扱いされているのだ、と
考えるのではだめですか？

　・一般論としては、自由な証明で弾劾証拠は足りるのが原則
　・但し、自由な証明の中でも、伝聞だけは、その特殊性ゆえに
　　例外的に限定されており、328条があって、初めて使用できる

。。。ってのは？

訂正
補助証拠が内容の真実性を問題とする「伝聞証拠」であったとしても、
証拠能力は問題にならないから、「原則として禁止される伝聞証拠」
とはいえず、伝聞例外という表現は不当ではないか、ということです。

＞９７４
つまり、
本来、弾劾証拠は、証拠能力が問題とならず伝聞証拠でもいいはず。
しかし、伝聞証拠は実質証拠として使うのは禁止されるので
その潜脱手段として弾劾証拠として利用される危険がある
そこで、例外的に３２８条がある（それを伝聞例外と呼ぶかは別にして）
という理解ですね。

>>976
司法試験的にはそんなところで大丈夫なんじゃない？
あんまり悩まないほうが・・・

＞９７４
ただ、そうすると、３２８条は「弾劾証拠を限定する規定」
と考える必要がありますね（例えば、自己矛盾供述にかぎるとか）。

＞９７７
実は、こんなことを悩みだしたのも、
過去問か答練で「〜という証拠を、証拠として提出できる場合を述べよ」
という問題で、答案を作成した時に、
１．実質証拠としてだす場合
２．補助証拠としてだす場合
と、答案構成する時ってけっこうありませんか？
そのときに、２．補助証拠としてだす場合
を書くときに、３２８条をどう位置付けて書けばよいのか
疑問に思ったのです。
つまり、「補助証拠なので、証拠能力問題にならず、
３２０条1項は適用されない」と書き始めたあとで、
３２８条をどう位置付けようかと・・・。

補助事実にも厳格な証明は必要という学者もそこそこ居る
みたいだから（光藤とか）、180のように言い切るのは疑問があるなあ。
結局教科書はこの論点を意図的にとばして、あえていきなり３２８条の解釈を
してるんじゃないでしょうか？そこで「伝聞例外」といえてしまえば
補助事実云々にさわらなくて済むんだし。
論理的順序としては逆なんだろうけどね。
あと、「特に自己矛盾供述限定説を取った場合、そうでもしないと
３２８条の存在意義が本当になくなる」というのもあるのかも。

＞９８０
結局、３２８条を「伝聞例外」と捉えることにより同条に存在意義を
与える見解は、補助事実について厳格な証明を必要とする見解
を前提にするということでしょうか。

>>966
丁寧に答えて下さって有り難う御座いました。

弾劾裁判所って特別裁判所禁止規定の例外として考えるんですか？
それとも裁判所という概念で考えず、三権分立を根拠に国会の裁判所統制機関として考えるんですか？

>>983
「すべて司法権は・・」の例外としても考えられるし、権力分立の
一手段としても考えられると思います。別に二者択一ではありません。

憲法のＬＲＡに関する質問です。
芦部憲法新版補訂版188頁冒頭に、ＬＲＡは立法目的が正当な法律を対象
としている旨の発言がありますが、ＬＲＡは目的が正当でなければ使え
ないのでしょうか？

佐藤(幸)憲法523頁以下では目的について特に書かれていませんし、自分
としても目的が正当である事は要件ではないと思うのですが、いかんせん
芦部先生の記述ですので不安になります。

目的が正当でないのなら、そもそもそんな規制をする必要はないのだから
ＬＲＡを適用するまでもないと思われ

砕いて言えば、
「規制の目的が正当なのはわかった。だけど、同じ目的を達成するのなら
　もっと国民の自由を制約しないで済む手段でやればいいじゃないですか」
というものでしょう

１０００ゲットさせてください

　１０００ゲットさせてください

>>986さん
いえ、そういう意味ではないんです。質問の趣旨が伝わっていない
ようなので補足します。拙文で申し訳ないです。

例えばある制約の違憲判断をする際に制約の目的・手段・程度を判断要素
にするとします。で、芦部先生の書き方だと「目的が正当→ＬＲＡ→手段・
程度の判断」としなければならないようにも読めるので、どうなのかな？
と思ったわけです。

自分は「ＬＲＡ→目的・手段・程度の判断」という展開で構わないと思った
のです。

自己破産、免責出てますけど開業しても良いですか？

もうすぐ１０００

９９２

1000

あれ？
もいちど・・・
1000！！

994?

それ！！
１０００

1000!

うりゃ！
１０００だろ

緊急参加

だめか１０００

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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。