●刑法の自説●

どうしよう？前田説はヤバいの？
山口は各論ないし。答案もない。
あと何年か前田説でいいのかな？

>>1
通説でいいよ。シケタイも通説だからね。行為無価値。
で、択一対策で前田を少し読んでおくくらいでいい。

どの説でも筋さえ通れば大丈夫。前田説でやばいということはないでしょう。
いちいち先生が変わったくらいで説かえると、そのほうがやばいよ。

チャンポンは危険。

各論は前田で完璧だよ。判例べったりだし。
迷うのは総論かな。

>>1
シケタイつかってるなら、大塚でいいと思う。

予備校の答案はどうなるのかな？

＞１は、まず今どんな講座に通っているのか、おしえなさい。

講座はもういってません。刑法は若宮先生のテ-プでやりました。
まだ未受験です。基本書は前田しか読んだことないです。

「刑法の自殺」に見えたのは俺だけか？？

>>9
じゃあ、前田でいいじゃん。そのままいきなよ。
どうせ前田基本書には大塚も書いてあるんだから
どのみち、どっちもやることになるんだし。

かとしんは今後誰の基本書を講義であつかうんだろうー

>>12
しばらくは前田。

最近山口まんせ-的なレスあるけど、本当に山口説を理解してるのかね？

少なくとも前田説よりは論理的。

んなこと言ったら前田説わかってるやつもほとんどいないだろ。
大抵はなぜその規範がでてくるのかすらわかってないで
暗記してるやつが多いだろ？それと同じ。
（こーいう部分は答案にあまり表面化しないからそれでもいいのかも
しれないけどね）

>>14　禿同。前田も山口も理解できてなさそう。

>>15
そりゃそうだ。だって、山口は行為無価値に配慮してねえんだから。
前田は行為無価値と結果無価値を苦労して混ぜたから論理がおかしく
なってるだけ。山口はそれから逃げてわが道を言ってるだけ。

山口説？知るか！
添削めんどくさいんじゃ！ヴォケ！

　　

まあ前田か山口でいいんじゃん？

総論は誰かので固めるべし。

実行行為概念否定！ｹｹｹｹｹ！

答練はしばらく前田なのかな？

俺としては刑訴の田口先生離脱のほうが痛い。

これからは白取だ！

田口本って判例・多数説中心の記述だから離任後も十分使えるのでは？

刑訴は試験委員の基本書がなくなったね。
田宮に田口と。

>>26　激しく同意！！！！！

>>28　いや、ある。アルマだよ、アルマ。
買ってよかった。今年はアルマからでるぜ。

だれだっけ著者？

白取祐次。

＞３１
３０に同意。アルマの著者は
寺崎嘉博，長沼範良，田中開の三先生
（ちなみに三人とも試験委員）

これは必読だな。学説的にはどうなのかな？

アルマって、入門段階の本？それ以降はつかえない？択一もダメ？

弾道だよ弾道。
誰でも知ってるし、しかもまだ生きてんだよ！！
これ最強。

>>36
生きてても改訂してくんなきゃ死んだも同然だよ

>>37
改訂中らしいですよ。

シケタイまんせー

俺には前田説理解できん。暗記に走ってしまう。
平成１３年の「原因において〜」の問題なんか、俺には前田説じゃ書けねー

山口＋西田　これ常識。

誰でもいい。新しい議論についていくために基本書変えるならまだしも、
試験委員の変更とともに変えるなよ。

これから前田にする必要はないだろうけど、わざわざ変えることもないよね。

>>38
誰が改訂しているの

名目上は本人らしい

弾道はピンピンしてますよ。
とりあえず。

age

通説に従え。
誰かの論理を一貫するのではなく、論点ごとの通説にな。

総論もそれで大丈夫ですか。

いえす

マジですか。じゃあ極端な話
前田と団藤のチャンポンとかでもＯＫ
なんですか。でも未知の初見の問題が
出たらどうやって対応するんですかね。

通説は通説です。
チャンポンにはなりません。

その通説はどうやって勉強するのでしょうか。
Ｗの論文問題集、ローラー、論森などの
回答が複数掲載されている問題集を
参照するんですか。

行為無価値の通説を採る。これ最強。
どの問題集にも載っている。

するというと団藤大塚説ベースで
共謀共同正犯のところは大谷説若しくは
判例・藤木説ということなんでしょうか。

弾道と大谷以外は誰でもいーよ

チャンポンはダメ。Ｇとるよ。

チャンポンして大丈夫な部分とダメな部分と
それぞれあるだろう
たとえば、団藤も前田も法定的符号説で数故意説なわけだし

確かに刑法できないやつほどチャンポンにするな。
ゼミの先輩いまだに大塚説だが刑法は得意だね。

刑訴は川出説でOK！

浅田和茂教授は？わかりやすいよ。少数説だけど

シケタイ説（通説）でカンペキ

デバイス説最強

漏れ説無敵

林でしょ

講義案説じゃだめ？

>>65
こう議案のどこに「説」があるんだよ！

＞６６

　横レスながら。

　講義案は説を明示してるよ。この説をとっとけばとりあえず
大丈夫っていう安心感はある。

　たとえば、間接正犯の実行の着手時期は、被利用者基準説が
妥当とのこと。利用者基準説と個別化説を「学説」としてあげ
た上で明確に否定してる。

　対物防衛も、一般法的観点からとらえる説（シケタイ説でも
ある）を丁寧に紹介した上で、「妥当で無い」とのこと。

　責任故意の概念では、制限故意説が「妥当」とのこと。

自説に固執するより、当該問題に解答する上で一番シンプルな説を書くべし。
つうか、行為無価値、結果無価値のどちらでも書けるようにしなければダメダメ。

弾道先生、毎朝朝だちしてるそうだから、改訂も間近ですよ。

「朝だち」を一種のテコにして起きてるんかな。

>>70
それだと天井まで勃起が届く必要がある。

団藤・大塚説の入門講座（７年くらい前のＬＥＣなんだけど）ってまだ使えるかな。
新しい講座取り直した方がいいのかな。社会人になってずっと司法試験から離れてたもので。。。

>>70
オレ血圧が低くて
朝たたないんだけど

よくみたら１かわいいね。萌え〜。

山口説の論証集ないですか？もう前田説は原点らしいので。

nainai

>>75
前田で大丈夫だから心配すんなＹＯ！
今までだって、前田が採点してたとは限らないのに、
前田説でたくさんの人が合格していった。
という俺はマコツ説。

挙げマシタ

チャンポンマンセー

俺は前田説で一通り書けるようになってから、講義案を読んだ。
今は判例で書いてるよ（ｗ

おれも前田で、たまに西田とか山口とったりする。
いまさらかえるのは面倒。

ぼんたろうさん今晩は。
ぼんたろうさんは夜型ですか？
ぼくもそうですけどね・・・・

>>75

辰己の講義は？

>８２　夜型直さないとなあ。
これから答練で、結果無価値は山口説の参考答案になるのかなあ。
困るなあ。
前田説も配って欲しいなあ。

それはないでしょう。＞ぼんたろうさん。
だってニーズがないもん（苦笑）

＞８５　しばらく司法から離れていたら、世の中変わってたんだなあ。
浦島太郎状態だ。

司法試験に限っていえば、
いまやっと大谷（ちょっと修正）＋判例が最高であるとわかった。
省エネです。

ほんまでっか＞87

Ｃブック行為無価値説でＯＫでしょうか

無問題

大問題

どっちでしょうか

ではＣブック結果無価値説ならＯＫでしょうか

あげます

Cブック、行為無価値と結果無価値両方買っちゃいました
バカでしょうか

まず、行為無価値。書きやすいから。
次、構成要件。故意犯は、大谷先生の実行行為、結果、因果関係という３点で考える説。
実行行為のところの主観面は構成要件的故意（大塚）。
但し、現に発生した結果及び因果関係は認識対象からはずす。

続く。

ふむふむ

順番を間違えた。
まず、行為ー構成要件ー違法性ー責任という体系をとるか、構成要件ー違法性ー責任という体系を取るか。
罪刑法定主義の観点からは、構成要件と無関係の裸の行為論を論じるのは妥当ではない。
したがって、構成要件ー違法性ー責任という体系を支持する。
この体系において、行為は刑法的判断の対象にすぎないのであって、刑法的判断の基準となるものではない。
このような体系は、試験委員にもなじみが深いものである。
また、行為論を論じる手間がはぶけ、時間との関係でも有利である。

建設的批判があればおねがいします。m(_ _)m。

書き込み見たところ、おぬし、案外初学者だな・・・。
期待してたのに・・・。

批判は具体的にしようよ。
書き逃げ的な一行突っ込みが多くてつまらん。

……オフラインな世界で100のような奴を小一時間問い詰めると、
「あっ」と驚くような独創的法律論が聞けて楽しいんだが。


>101
具体的に書いちゃうとボロが出るもん。

総論前田+各論西田、かなー。今は亡き沢井の合格特訓講義と白鳥の合格完成講座で勉強したので・・・。

100だけど、具体的に批判うんぬん以前に、
行為論を独立させるかなんてところからぐだぐだぬかしてるようじゃ
日が暮れるちゅう意味よ。
そんなところ争いほとんどないんだから。
1000のステップがあるとして1も進んでいない。

行為無価値をベースに、共犯の処罰根拠論について前田説を
接ぎ木することは可能かとか（可能とする学者もいる）
興味あることを書いてくれるかと期待していたんだが。
期待はずれだなって意味だよ。

あ、争いがないと書いたのはスマソ。ないことはないな。
けどまあ受験生的にはほぼ決着のついてるところ。

行為無価値に立った答案を見ていると、未遂の教唆の処理とか、
はたしてこれでいいのかなーと疑問に思うことが多い。
福田説なんかは結果無価値っぽい処理をしてくれるんだけどね。

そういうところにずばっときりこんだ書き込みを期待！

なるほどね。
なっとく。

思いつくままに現状での行為無価値ベース・受験生通説なるものの
弱点をあげてみると、まずは共犯の処罰根拠論がからんでくるところが
弱点といえる。
団藤の責任共犯論（本人がそう自覚しているかどうかは不明）は使えない。
大塚もはっきりとした立場をとっていない。
大谷は独自の用語法で、かつ、未遂の教唆の処理をみたりすると
結果無価値陣営のいう「不法共犯論」なのかと疑問に思ったり。
俺は開き直ってこのへんは前田で書いてる。

あと、原自や間接正犯。
通説は道具理論的な思考を捨てていると言われているが、
きちんとした理屈がなかなか与えられていない。
俺は間接正犯の実行着手時期の説明なんかは平野がうまいと思う。

共犯の処罰根拠論は、違法共犯説。行為無価値がらは、これしかありえないのではないか。
正犯の違法行為を惹起したことをもって、共犯の処罰根拠とする。

ちなみに、大塚先生は明確に違法共犯論を支持していると思われる。

原自行為、間接正犯については、意思論を重視する大谷先生の見解を支持。

おまえ・・・だめだ

理由を述べよ。

>104
サンキュ。こういうまともな人も稀にいたりするので困る。
……っていうか、４行で済むくらいなら最初から書いてよ（ｗ

>行為無価値をベースに、共犯の処罰根拠論について前田説を
>接ぎ木することは可能かとか（可能とする学者もいる）
不可能。学者って誰？大谷？

>行為無価値をベースに、共犯の処罰根拠論について前田説を
>接ぎ木することは可能かとか（可能とする学者もいる）

川端がこれに近いんじゃない？

ちなみに、俺は112に近い立場。
基本的には団藤で、現自と間接正犯の着手時期、共犯論は大谷。

漏れも不可能に一票。

って、投票できまるんかい！！！

可能に１００００マコツ

>>116
IDがむちゃくちゃ面白いYO!!
オーイエー

>>112
理由はあとから書いてやる。腹へった。

>>116
あんたのＩＤ、シックスナイン・アイアムの方が面白いＹＯ

>>96
＞実行行為のところの主観面は構成要件的故意（大塚）。
＞但し、現に発生した結果及び因果関係は認識対象からはずす。

ここの意味がわかりません。なぜ？

例えば、大阪南港事件を考えてみよう。（もちろん、第３者キ行為者という前提で）
この場合、故意の認識対象として、現に発生した結果及び因果関係を要求すると、未遂犯すら成立しなくなる。

そもそも、故意は行為時において、いかなる事実認識があれば規範に直面しうるか、という問題であり、その後に発生した結果や因果関係とは無関係と考える。
後者は、現に発生した結果を行為者に帰責しうるか？という因果関係の問題である。

なんて偉そうだけど、学者の方々がおっしゃってます。
ただ、実務家の試験委員になじみの深い大塚説もすてがたい・・・。ただ、理論的には破綻しているので。

NJGM69Imさんの書き込み期待してます！

前田君が辞めたから遠慮なく採点できる。

マジ・・・？

>>122
その理解の仕方が既に前田説っぽいじゃん。

前田先生が言うような故意の理解の仕方は、
あまり一般的とは言えんような気がする。
他説も、故意を「現に発生した具体的な結果」及び「現に存在した因果関係」の認識
としているわけではないのでは？

>他説も、故意を「現に発生した具体的な結果」及び「現に存在した因果関係」の認識
>としているわけではないのでは？
もしそうなら、他説も前田説と同じ理解をしている事になりそうだが。もちろん全く違う第３の理解があるなら話は別だが。
さらに言えば、平野先生とかも、あなたのいう前田先生流の故意の捉え方をしている。

というか、すでに破綻しているので、どうしようもない。もし、理論的にうまくいく故意の捉え方をご存じなら教えて。

NJGM69Imさんの書き込み期待あげ

あー、すまん。そうだね。
なんか読み間違いしてた。
スマソ。

ゴルァ！！！！＞NJGM69Im
矛盾つくんちゃうんか？おっ？
それとも、つけないのか。つけないなら、「勘違いでしたスマソ」と一言いれろ。
このちんかすが！

前田説とか、大谷説とか、何でもいいんじゃない。
それより、それぞれの論点と基本原理の基礎付けを
いくつかの本と論文で的確に押さえた方がいいよ。
メジャーなテキストでも、前田説に対する批判って、
批判のための批判に過ぎないから。
白い物を黒く塗ってから「黒い」って言ってるんだから。
前田『Lesson37』とかは読む価値あると思うよ。

刑法に言う「通説」って何ですか。
平野博士の『刑法総論�T�U』が出版されて以来、
これが「通説」という見解は、少なくとも刑法総論では
ほとんど皆無になってしまっています。
各論では、あまり掘り下げた検討とかしないから、
何となく通説っぽい物があるかなって感じはしますが。

実行行為にでると、ある因果関係を通って、結果が発生する、って
いう認識・認容が構成要件的故意じゃないんですか？
そして、現に経過した因果関係とドンピィシャでなくても、
相当な範囲なら肯定される、ってかんじで理解してたんですけど、
間違ってますか？

流行の学説使ったところで試験委員が知らなかったら悲惨。
ベタな通説が一番

まだ刑法の自説を決めてない私は、やっぱり逝ってよしですか？
行為無価値か結果無価値かさえ選んでない（汗
短期間で仕上げやすいのはどれでしょう？

＞１３３
てかさあ、ホント変な試験だと思わない？
当然何が問題になるかわかっているのにもかかわらず、その論点について
注目されてる学説･･･学生でも知ってる学説･･･を勉強もしようともしないで
採点者が採点して、不合格になったりする恐れもある、ってんだから。
それで人生左右されるのにさあ。
実務家は忙しいのかも知れんけど、少なくともその問題についての
学説状況くらいは知っとくべきじゃん？レジュメで勉強するなら
大して時間もかからんと思う。

>135
一理あるとは思うけどさー…

法律学の知識を測るのは、手段であって目的ではないからね。
一般的な実務家に通じるようなモノが書けなかったのなら、落とされても仕方ないと思う。

総論出るから西田説できまり！！

頭のいい皆さんに質問です。包丁突きつけられて殺すって言われても犯罪にならない？

>>138
暴行・脅迫です。場合によっては、殺人未遂。

>>135
実務に無用な学説を学ぶ方が異常なだけです。

んじゃ教科書にもそういうふうにちゃんと書いといてほしい。
これは実務じゃ使い物になりません、て。
(判例)みたいなかんじで末尾に
(ﾈﾀ)って書いといて欲しい。

全く其のとおり！

山口総論には「これは実務じゃ使い物になりません」って
冒頭に書いてあるんだけど、気がつかなかった？

俺は総論は大谷説だが各論は判例、通説。

ブラボー亀城デブルさんって司試受験生だったのですか？

>>102が最強だね

刑法はノンポリが一番。
合格捨てても学説を捨てないやつ多いみたいだけど

てことはCブックで良いんだ。

わし、合格者だけど
受験生から学説の質問されたとき戸惑ってしまう
だってさっぱり分からんこともあるもんなぁ

大塚はもう使えませんか。

>>150
学説のつまみ食いは不可避でしょう
もっとも論理矛盾は注意が必要じゃが

>>151
そうだよね。
痛切なんてないんだから。

前田や大谷は異説も多いし、山口は論理一貫しているが実務的に受けいられる
ことはなく、いずれ消えていく流行の学説であろう。
しかし、だんどうや大塚は古く、最近の判例傾向や新たな問題に対応できて
いない。形式的な構成要件概念も実務的ではないだろう。
そこで、書研の講義案は判例と、判例の傾向で通しているのでこれが無難でしょう。
将来もやくだつし、本試験で×をつけられることもない。

自作自演ばっかだなｗ

スマンかった。
おまえの体系でそれほど矛盾は生じないようだ。
ただ、俺はチンカスではない。

ちょっとスレチガイなんだけど・・・

平成13年6月に自民党が、「情報窃盗罪」の創設の方針を決めたけど、
それ以降の情報、あるでしょうか？
どんどん立法して、論点消すべし！

むじな事件�U！！
http://www.asahi.com/national/update/0310/012.html

初学者なんで、くだらない質問だったらごめんなさい。
行為無価値とってて、故意の認識対象に因果関係は含まれないとしたら
矛盾しますか？

>>158
矛盾しないけど、それは、因果関係が客観的構成要件要素に含まれないか、
故意の認識対象を客観的構成要件要素全部と考えないことになるので、
行為無価値一元説になります。

＞１５９

書研によると、実際上含まれないんだとさ。

>>160
その説明は、やばい!!

「故意の認識対象に因果関係は含まれない」にいう、
因果関係を現実の因果関係全体と考えれば、矛盾じゃないが、
因果経過の主要部分(重要部分、因果の流れのつなぎ目みたいなもの)とすれば、
誤りではないでしょうか。

>>162
判例は詳細な認識は不要としていますよ。

故意をどう定義するかに尽きると思うが。
行為無価値か結果無価値は関係ないのでは？

>159行為無価値一元説になります。

もう、馬鹿かと。あほかと。以下略。

>>164
そんなことはない!!

>>164
ワシもそう思う。
構成要件に該当する具体的事実と結果さえ認識すれば
規範に直面し反対動機が形成可能だと考えれば二元説によっても
因果関係の認識は不要だよね。
人を殺すことを認識していれば、因果関係に錯誤があっても
自分の行為は殺人罪だって認識するもんな。

>>167
まさしく、その理解こそ、不可解な行為無価値論ないし結果無価値論です。
「構成要件に該当する具体的事実と結果さえ認識すれば
規範に直面し反対動機が形成可能だと考えれば二元説によっても
因果関係の認識は不要だよね。
人を殺すことを認識していれば、因果関係に錯誤があっても
自分の行為は殺人罪だって認識するもんな。」
これは、殺人未遂罪の故意は基礎づけえても、殺人既遂罪の故意までをも
基礎づけるものではありません。
あなたが、行為無価値論であるならば、故意を「客観的構成要件要素の認識」という定義と
矛盾するでしょうし、(因果関係が構成要件要素でないなら、結果も構成要件要素ではない
ということになりませんか?)
逆に結果無価値論者ならば、因果関係が不法事実ではないということになってしまいませんか?
故意は、不法事実の認識でしょうから。

おれも概ね>>159>>168の理解で正しいと思うが、
そうすると、かなたんの言うように、
故意の機能は反対動機形成可能性喚起
にはない、ということになるのだろうか。

>>169
私もそう思っていますよ。
「反対動機形成可能性喚起」を故意の要素に持ち込むのは、不当だと思いますよ。
中先生が日本では主唱者ですけど、限界事例での説明に窮するので、
理論的には、ダメでしょうね。
認識説ないし表象説(可能性説)が妥当だと思います。
ここの説明だけは、かなたんの理解、秀逸だよね。
でも、『故意と違法性の意識』って、他説を不当に貶めていたり、
取り上げるべき学説を無視していたり、と、問題いっぱいある理論書だよね。
まあ、最初で最後のモノグラフィーとして、額に入れておきましょう。
私的には、佐伯説『理論刑法学の最前線』で故意・錯誤はokじゃないですか。
(学説の批判は、的を射ていないと思うけど。)

確かに、理論的には167,168,170が正しいでしょうが・・・
判例に従っとけば十分なのでは？
そこまでの理解を試験で要求されてるとは到底思えませんが・・・。（過去問からは）
もう合格されてて議論されてるんでしたら失礼しましたが。

>>171
口述では、このレヴェル(故意の認識内容)が必要だと思いますよ。
論文では、何とかなるかもしれないけど。

>>172
勿論、私は基本書見直しときますよ。変に混乱する人も出るかと思ったんです（汗

ううう。わかんない。すいません、かなたんとか中先生とか、
何を言ってるのか全然知らないし初学者なのでトンチンカンな
疑問かもしれませんけど、やっぱり私にはこれって故意の定義
如何に依存する問題に思えるんですけど。。
『故意には客観的Ｔｂ事実ないし不法事実を１００％認識することが必要か』
というふうに。
で、私は行為無価値でいくつもりですけど、↑の回答としては
自分としては　Ｎｏ　で、主要部分というか規範に直面する程度というか
表現はよくわかりませんが一部分の認識でもいいのではないかと
思っているのですがまずいのでしょうか。
その一般的命題の具体的現れがたとえば意味の認識だったり
するのだと理解していたのですけど。。

山口説で決まりだ。反論あるやつは
自分がバカだということを認識せよ。

＞＞１６７

>「構成要件に該当する具体的事実と結果さえ認識すれば
>規範に直面し反対動機が形成可能だと考えれば二元説によっても
>因果関係の認識は不要だよね。
>人を殺すことを認識していれば、因果関係に錯誤があっても
>自分の行為は殺人罪だって認識するもんな。」
>これは、殺人未遂罪の故意は基礎づけえても、殺人既遂罪の故意までをも
>基礎づけるものではありません。
>あなたが、行為無価値論であるならば、故意を「客観的構成要件要素の認識」という定義と
>矛盾するでしょうし、(因果関係が構成要件要素でないなら、結果も構成要件要素ではない
>ということになりませんか?)

あなたの見解は、
行為無価値＝故意を「現に生じた客観的構成要件要素の認識」
と言うことを前提にしているように読めますが。
そんなこたあない。もし両者が理論的につながっているのなら、その理屈を教えてほしい。
単に行為無価値の主唱者が、そうだってだけだろ？

故意というのは、行為時の客観的構成要件のイメージなんだよ。
これをやれば、人が死ぬ（法定的符号説）なあって事がわかってれば規範に直面する機会（前提）があるだろ？
ちなみに、未遂の故意と既遂の故意は同じと考えている。あなた方と同様。



なんでこんな簡単な事がわかんないのかね。

>>176は、禁煙成功したらば、禁煙できないでいる人を
　　　　　見下す典型的なタイプじゃないか?

>>176

あなたの論理からすると、「器物損壊の意図で着ぐるみを銃で撃ったら、
中に人が入っていたので殺人を実現してしまった」
という場合、
（器物損壊の意図があるので）規範に直面する機会がある以上、
殺人既遂成立ということにならないでしょうか。

そうではなく、「その罪の成立を認めるためには、その行為を
禁止する旨の規範に直面する機会が必要である」
（例えば、殺人罪の成立を認めるためには、殺人を禁止する規範
に直面する機会が必要であり、器物損壊を禁止する規範に直面する
機会があっただけでは足りない）
というのでしたら、その理由を説明していただけませんか？
（煽りじゃないですよ）

>あなたの論理からすると、「器物損壊の意図で着ぐるみを銃で撃ったら、
>中に人が入っていたので殺人を実現してしまった」
>という場合、
>（器物損壊の意図があるので）規範に直面する機会がある以上、
>殺人既遂成立ということにならないでしょうか。
答えなきゃ駄目かあ？
刑法の規範ってのは、それぞれ質と量の点において異なるから。
殺人罪については、殺人罪の規範に直面しなければ、殺人についての道義的非難を加えることはできない。
定説だ。っていうかこんな事を聞いてるとはおもえんのだが。
とすると、この後、なにか楽しい展開がまっているはず。わくわくするね。

>>176
「故意というのは、行為時の客観的構成要件のイメージなんだよ。」
では、結果にいたる因果経過の主要部分は、客観的構成要件のイメージにはふくまれない、ということですね?

「これをやれば、人が死ぬ（法定的符号〔正確には、合〕説）なあって事がわかってれば規範に直面する機会（前提）があるだろ？」
この規範に直面する、という理解をかなたんは、論破したのです。
規範に直面する、という説明がまずおかしい。
客観的構成要件の実現可能性を認識しつつ、行動に出る自由がない以上、故意には
その認識で充分である。そして、結果も因果関係も客観的構成要件要素である以上、
個別具体的に詳細な認識まで入らないが、重要な部分は必要。〔故意への結果帰属の問題!!〕

「ちなみに、未遂の故意と既遂の故意は同じと考えている。あなた方と同様。」
あなた方同様、という趣旨が全く意味不明だが、未遂故意と既遂故意が同じ、と解する近時の見解は、
ほとんど皆無である。

十何年前ならともかく、現在、あなたのような議論をしていては、白い目で見られますよ。
現に故意の認識内容として要求される「規範」の内容をあなたも具体化していますよね。
これは、「規範に直面」という説明が故意とは無関係であることの裏返しでもあるんですよ。
『理論刑法学の最前線』における、佐伯、山口、井田の三先生が書かれたものを読まれたい。
これが、現在の到達点である。

永久不合格レベルまで到達しました。

>>181
確かにね。

てか、こういう議論は合格に不要だろ。

>>180を読んでも行為無価値と故意の認識内容との関係がワカラン。
漏れの読解力に問題があるのか？

っちうか、
結果無価値・行為無価値のいずれをとるにせよ、
故意が責任要素で（も）あることに変わりはないので、
その内容が違法論だけによって規定されるのはオカシイような気がするんだが。

＞183
それは禿げしく同意ですが、ここではそれは言わないのがお約束です（汗

>>184
「結果無価値・行為無価値のいずれをとるにせよ、
故意が責任要素で（も）あることに変わりはない」
そんなことはない。
故意を主観的不法要素〔責任要素ではない、完全に責任から放逐する〕、と解するのが、
行為無価値論の基本的立場です。
そうではない学説が、以前は、日本でも有力でしたが、ここ数年、おそらく、その関係は
逆転しています。井田先生も、現代刑事法で解説されています。
他にも、阿部先生、川端先生、西原先生、野村先生などがこの立場です。
例外として、福田平先生、大谷実先生などがおられます。

ちなみにあと数年すれば我らが塾チョウが衆議院選挙に社民党から御出馬なされる。
ムロン、当選された暁には自民党のバカゲタ利益誘導型政治をコンポンから
変えていただけることだろう。
２１世紀のニッポンは塾超あってのものなのだ。

だがな、選挙には金が付き物なのだ。
これくらいは貴様等のようなカス私大生でも分かるだろう。
そこでだ、真に母国ニッポンをそして塾チョウを愛する者はもう一度、
本科生講座（ムロン一括１００万円）を取ってくれ。
頼む、これはシーザーからのお願いだ。

>186
そうか。ちょっと勉強してみよう。

明大生なので川端先生の基本書を利用してるが、なにか？

>>189
行為無価値論の導入としては、最高の本ですね。
でも、一通り勉強し終わってからだと、異説の部分や
団藤、大塚、大谷の危ういところをなおひきずっているところもあるので、
注意した方がいいですよ。

スレ違いっぽいんで申し訳ないんだけど・・・

刑法って、こういうこと詳しい人多いですよね。
そういう人は、他の科目についても、学説に詳しいのでしょうか？
それとも、みんなそれぞれに突き詰めてる科目が違って、
刑法が特にこういう議論が好まれるのでしょうか（受験生間で）
全科目ここまでやるのは、難しそうで、ちょっとびびってます。

＞故意を主観的不法要素〔責任要素ではない、完全に責任から放逐する〕、と解するのが、
＞行為無価値論の基本的立場です。

それって、論理必然･･･というか論理的に繋がるものなのですか。

行為無価値である以上『＊＊＊＊＊』と解する
↓
『＊＊＊＊＊』と解するならば
故意を主観的不法要素〔責任要素ではない、完全に責任から放逐する〕
べきであるといえる

この『＊＊＊＊＊』には何が入るのですか。

>>192
「不法」と「責任(有責性)」の定義によります。
基本的に、行為無価値論とは、(可罰的な)不法実体を
「行為規範から逸脱した(意思に基づいた)行為」に求めるため、
故意がその重要な構成要素であることは問題ない。
そして、故意が不法構成要素である以上、同じことを有責性判断で為す必要はない。
そして、有責性判断は、不法に対する非難(評価)にすぎない。

これが、原則的な行為無価値論と考えられます。
そして、これとは異なる体系も充分可能です。
たとえば、林幹人教授のように。

知り合い（べて）が山口総論を一生懸命読んでいた。
これで合格するぞーと言っていた
もう見てらんない。
山口がいいか悪いかはおいといて、あと数カ月先の論文試験にどう対応する気なんだ？

すいません。重ね重ねで恐縮ですが
>>174みたいな理解はやはり誤解なのですか。

>>195
故意の定義、というのは、故意の犯罪論体系の中で果たしている役割･機能に
依存しています。従って、基本的には行為無価値論からは不法要素、
結果無価値論からは責任要素ということになろうと思います。
そして、そこから、さらに故意の内容として必要な要素が規定されることになります。
なお、｢意味の認識｣と故意・違法性の意識との関係は、今も学会の重要テーマです。

>>194
オレ去年の２月の終わりから山口やってうかったよ。
ちゃんとやれば平気だよ。

やるってどういうことをさすの？

工作員ではないけれど「伊藤真説（別名LEC説）」でいいじゃん。
楽だよアレ。あんまり悩まなくて済むし。
オレはこれで受かった（ベテ）。

その伊藤真説ってCブック説とも大体同じ？
つうか要するに予備校体系？

>>198
教科書読んで理解する。
答練で書く訓練をする。

>>200
多分ソレ。
団堂・大塚・大谷説のいいとこどりのヤツ。
「裁判所書記官研修所教材第１３２号　刑法総論講義案」（法曹会）がベースなのかなぁ。
総論で困ってたら、↑この本に従って学説をチョイスすれば良いと思う。

>>196
言われてみればなるほど･･･という気がしました。
ありがとうございます。
てことは、故意の内容を考えるに際しても、あくまで
行為無価値といえど２元論で行く以上は行為自体
のみならず結果及びそれへの因果性をも問題に
せざるをえずそれらも故意の内容から外せない、
･･･というのが一応自然な流れと理解しておけば
いいのでしょうか。

ところで、実は>>169さんの
＞おれも概ね>>159>>168の理解で正しいと思うが、
＞そうすると、かなたんの言うように、
＞故意の機能は反対動機形成可能性喚起
＞にはない、ということになるのだろうか。
というのがわからなくて気になってます。
>>159>>168のどの部分を受けて
『そうすると』以下に繋がってくるのでしょうか。

教えて君ですみませんが。いくら考えても
思いつきません。

>>203
「故意の機能は反対動機形成可能性喚起にはない」というのは、
正確には、高山佳奈子助教授(4月1日付けで京都大学大学院法学研究科助教授)の
名著『故意と違法性の意識』(有斐閣,1999年)の65頁以下、78頁以下、110頁以下等を
お読みいただけると幸いです。
簡単に言えば、故意というのは、客観的犯罪事実と対応した主観的認識(事実)でしかなく、
それは、故意不法ないし故意責任を形成する(基礎づける)が、そこから直ちに
反対動機の形成可能性を導くものではないということです。
すなわち、故意について、事実的故意と捉える認識説に立つということです。
そして、反対動機の形成可能性は、故意ではなく、違法性の意識の可能性の問題と考えるのです。
(厳格責任説ないし修正責任説、制限責任説。なお、制限責任説は、消極的構成要件要素の理論をとる場合です。)

>>203
「『そうすると』以下に繋がってくるのでしょうか。」
故意を「客観的不法事実(あるいは客観的構成要件に該当する事実)の認識」と
捉えると、ということだと思います。
私の書いたレスではないので、169をお書きになった方から、回答をいただけると
間違いないと思いますが、私の解釈としては、そのように解釈して、170を書きました。

ありがとうございます。さっそく立ち読みしてみますです。
おやすみなさいませ。。

>>206
蛇足ですが、故意説をとられる場合には、上の議論は成立しないものです。
責任説をとることを前提に、考えればという趣旨です。
もちろん、かなたんは、故意説を論破しましたが。

大塚先生を尊敬しています

なんだ、結局は故意を○○と解すれば、という話じゃないか・・・
論破とか何とかというレベルじゃないね。

そもそも、結果無価値論で責任説なんて可能なのかね？
過失犯における違法性の意識の可能性と結果予見可能性をどうやって区別するのか？
もし区別できるとして、さらに区別する実益があるのか？
もっと言えば、方法論的に責任説は存在論哲学を前提にする目的的行為論でなければ論理的一貫しないのではないのかね？

>>210
「・・・かね？」って言うのなんでかね？

>>205
寝ようと思ったのですが気になって　＾＾；
なるほどなるほど。。

ちなみに、２元論の行為無価値からの原始的な帰結というか
素朴な結論としてはやっぱ故意説･･･ですよね？

ああでもやっぱもう寝ないと。また明日。。
おやすみなさいませ。

>>212
二元的行為無価値論ならば、むしろ論理一貫させれば責任説になじむでしょ。
結果無価値論から責任説をとる論理には無理がある。

169です。

>>168>>205さんのご想像のとおりです。

故意の機能を反対動機形成可能性喚起に求めるなら、
>>167さんの言うとおりのような気がする。でも、
>>168さんは、>>167さんを批判して、行為無価値一元説に立たない以上は、
故意の成立に（客観的）構成要件該当事実の認識が必要だとされる。
だから、>>168さんは、故意の機能を反対動機形成可能性喚起
には求めないのかな、と思ったわけです。

もっとも、>>168さんが、故意の機能を反対動機形成可能性喚起
に求めても、一元論に立たない以上は故意の成立に
構成要件該当事実の認識が必要だとされるなら、
おれの推測は単なる結果オーライだということになるけど。

>>209
「なんだ、結局は故意を○○と解すれば、という話じゃないか・・・論破とか何とかというレベルじゃないね。」
法律学である以上、当然の論法だと思いますよ。
法律学の議論における｢論破｣とは、その説の内在的な論理的整合性、条文との関連性の適合性がうまくつかないことを
示した場合を指すのです。
厳格故意説は、違法性の意識を故意に取り込むために、違法性の意識がない場合には、
過失犯も成立しなくなる。
制限責任説の場合は、故意を具体的事実の認識と違法性の意識の可能性をあわせたものとすることになり、
なぜ、可能性で足りるのか十分には説明できないなど、(詳しくは、高山・前掲書を参照)
論理的なまずさがある、という難点を抱えているから、責任説をとるべきである。
このように他説を批判して、自説を組み立てるのは当然の事理に属する事柄です。

本当に、刑法勉強しているんですか。

では、意識不要説はどれと繋がりますかね？
ローマ法って言う落ちなしで。

>>215
じゃあ、210の難点にはどう答える？
俺は結果無価値論から責任説を取る方が一貫していないと思うけど。
そのような理論的な難点の前提に立つ説で、「故意説を論破した」とまで言い切っていいわけ？
「論破」と言うからには、故意説の存立基盤そのものをゆるがす議論じゃないとだめだろ。

だいたい、215に書かれている故意説に対する批判は、平野先生が言ってたレベルから深化してないじゃん。
じゃ、団藤説は平野説に「論破」されたのか、と言えば、必ずしもそうじゃないだろ。
どちらが一貫した説明になるか、どちらが優れた結論を導けるか、というのが勝負で、結果無価値論を前提とする責任説にも難点がある以上（それも極めて大きな難点）、故意説は決して「論破」されてはいないと思うが？

(･_ゝ･)ﾌﾝﾌﾝ ｿﾚﾃﾞ?

>>217
私は、行為無価値論です。
「そもそも、結果無価値論で責任説なんて可能なのかね？
過失犯における違法性の意識の可能性と結果予見可能性をどうやって区別するのか？
もし区別できるとして、さらに区別する実益があるのか？」
結果の予見可能性は、まさに、構成要件的結果の予見可能性なので、
違法性の意識の可能性とは、当然区別し得るし、しなければならない。
結果が予見できても、その行為と結果が、違法であるかどうかの認識可能性は
別の次元で議論できる。(故意でもこの区別ができるのだから、過失でも当然できる。)

「方法論的に責任説は存在論哲学を前提にする目的的行為論でなければ論理的一貫しないのではないのかね？」
これは、日本では特に、井田良教授が唱えられていることだが、
厳格責任説については格別、そうではない責任説(制限責任説、修正責任説)については、
目的的行為論に立たなくても主張可能である、と考えられる。
なぜならば、構成要件に該当する事実ないし不法事実を事実として認識するのと、
その事実が違法性を帯びている(国家によって、違法と判断されている)という評価まで
認識し得るかどうかは区別可能だからである。
これは、責任説をとるどの論者の議論にも多くの事例が挙げられているので
参照してください。(講壇事例やドイツの事例だけでなく、日本の判例でも問題となった。)
従って、結果無価値論から責任説をとることも当然可能であるどころか、
論理的により整合的である。
確かに、責任を道義的責任と解する立場からは、厳格故意説が最も適合的であるが、
責任を規範的責任に求めるのであれば、責任説で一貫している。
むしろ、規範的責任論と責任説は極めて親和的な関係にある。
「論破」と言うからには、故意説の存立基盤そのものをゆるがす議論じゃないとだめだろ。」
これは、高山・前掲書をどのように評価するか、の一点にかかっている。
私は、この本を読む限り、故意説は、規範的責任論を採る限り、成立不能である、という主張は
成功したと考えています。
ちなみに、それでは道義的責任論をとれば、ということになるが、
それは刑罰論の立場の問題とも絡んでくる。道義的責任論は応報刑論と親和的だが、
それでは、未遂犯・行政犯の成立範囲と整合しない。また、ヘーゲル的応報刑論では、
規範的責任論と実質的には何ら異ならないので、道義的責任論とは整合しない。
以上のことから、故意説は、現行法の解釈としては成立し得ない、と主張し得ると考える。

要するに、違法性の意識を故意から駆逐する責任説は、過失犯においても違法性の意識の可能性を要求するという点に一番の眼目があるんであって、それは結果回避義務を中心に過失犯を構成して（行為無価値論をとって）はじめて首尾一貫したものになるわけよ。
そもそも、違法性の意識の可能性を故意から排除する「原理的な」理由は何よ？
それは、目的的行為論が存在論哲学にのっとって目的性を行為の要素としたからさ。存在論的な発想を重視する行為無価値論を取って、はじめて原理的に説明できる議論さ。
それを、学説の歴史とか前提とかとっぱらって、いいところだけ使おうとするから、論理矛盾を起こすということ。
いきなり故意の定義を変えればいいってもんじゃない。
以上。おやすみ。

>>218
「結果無価値論を前提とする責任説にも難点がある」
どのような難点でしょうか。

>>221

いまいち、目的的行為論と責任説の関係がわからん。
現代刑事法を読んでみるかな。

本筋からは離れるけど、
結果回避義務違反は過失犯のみならず、故意犯にも同様に
あてはまるという、林幹人の指摘についてはどう？

>>221
「要するに、違法性の意識を故意から駆逐する責任説は、過失犯においても違法性の意識の可能性を要求するという点に一番の眼目があるんであって、それは結果回避義務を中心に過失犯を構成して（行為無価値論をとって）はじめて首尾一貫したものになるわけよ。」
論理が飛躍しています。
結果の回避義務と違法性の意識の可能性とは、いうまでもなく無関係です。
なぜならば、構成要件該当結果(事実ないし存在)と、それが違法である国家から評価されること(評価ないし価値)は
区別可能であるだけでなく、区別しなければならないからです。

「そもそも、違法性の意識の可能性を故意から排除する「原理的な」理由は何よ？」
故意説が、論理的にも目的論的にも不当な学説であるからです。

「それは、目的的行為論が存在論哲学にのっとって目的性を行為の要素としたからさ。存在論的な発想を重視する行為無価値論を取って、はじめて原理的に説明できる議論さ。」
このように解する必然性はありません。(井田教授は誤解されています。正確には、されていました。)
目的性ではなく、故意(不法事実ないし構成要件該当事実認識)を行為ないし行為責任の要素と解すれば、
目的的行為論と責任説は切断可能です。
現に、ドイツで、このような議論はすでに過去の物です。
ロクシンなどがすでに論証済みで、他の学説からも支持されています。
「それを、学説の歴史とか前提とかとっぱらって、いいところだけ使おうとするから、論理矛盾を起こすということ。
いきなり故意の定義を変えればいいってもんじゃない。」
当然です。それは、196などですでに書きました。
どうも、古い学説理解に拘泥されておられるようですね。
」

>>222
予見可能性と違法性の意識の可能性をどう区別するのか、その区別の実益は何か、ということ。
221の説明は理屈としては分かるよ、もちろん。みんなそう言うよね。
しかし、現実の具体的な場合として、どんなものがあるのか、俺には分からない。

>>221
詳しい説明ありがとう。
規範的責任論をとる限り故意説は取れない、という主張だけど、分かるような気はする。
それは、俺も規範的責任論を純化させれば責任説に到達するのは知ってるから。
ただ、団藤説がかなたんに論破されたとは思えなくて、そこはまさに評価の問題なんだろう。
まあいいや。本当に寝ますわ。

>>225
「223 ：氏名黙秘 ：02/03/13 02:27 ID:???
>>221
「いまいち、目的的行為論と責任説の関係がわからん。
現代刑事法を読んでみるかな。」
井田教授の議論と高山助教授の論証を比較してみてください。
少なくとも、高山助教授の議論の方が説得力及び反証可能性の高い(論拠の提示がある)と
思われます。
行為無価値論者(主観的目的的行為論者)である私が見ても、高山説に軍配を上げます。
なお、井田先生は社会的目的的行為論者で、最近、厳格責任説から制限責任説(消極的構成要件要素の理論)に
改説されています。

「本筋からは離れるけど、結果回避義務違反は過失犯のみならず、故意犯にも同様にあてはまるという、林幹人の指摘についてはどう？」
これは、不法論の体系構成の問題ですね。
林説は、不法を「許された危険をこえた危険の実現」と解されるので、
過失犯だけでなく、故意犯についても結果回避義務違反が問題となる、と説明されているに過ぎません。
ただ、故意で要求されるべき危険性の程度と、過失犯の場合で要求されるべきそれとは
可罰性の次元では区別せざるをえないのではないでしょうか。
林先生は、この点ごまかされていますが、(これを認めると行為無価値論者であることを認めることになるので。)
最終的には、そうなるのではないでしょうか。

>>224
ロクシンの行為論は多かれ少なかれ存在論的な行為論だろ？
だからいいわけよ、それは・・・
大谷説が社会的行為論で責任説でも、それはそれで納得するの。
でも、因果的行為論とって責任説なのには納得できないの。

で、俺がもうひとつ説明して欲しいのは、責任説をとる実益。
新過失論なら、責任説とれば過失犯成立範囲をせばめる実益があるでしょ？
でも、旧過失論とれば、過失犯成立にあたって違法性の意識の可能性のまた吟味するなんて、必要ないんじゃないの？
それがわからないのよ。実益のない議論のようで。

でも、おもしろかったですよ。
今度こそ寝る。さよなら。

>>216
「では、意識不要説はどれと繋がりますかね？ローマ法って言う落ちなしで。」
前田説ですね。判例もかな?

まあ、どちらともつながるんじゃないんですかね。
説明の仕方なんで。
私の勝手な推測ですが、現在の判例は、まさに「意味の認識」での解決を志向しているので、
それはどちらからでも説明できるのではないでしょうか。
「不法ないし構成要件的事実の認識」の認定の仕方の問題なので。

>>227
そのロクシンの理解は、不正確ですよ。
また、私から見て、大谷説の説明は破綻しています。

「でも、因果的行為論とって責任説なのには納得できないの。」
因果的行為論は、ここでは無関係ではないでしょうか。
故意論との連関なので。まあ、私は因果関係論とらないので、
深く考えたことはないですが。

「で、俺がもうひとつ説明して欲しいのは、責任説をとる実益。
新過失論なら、責任説とれば過失犯成立範囲をせばめる実益があるでしょ？
でも、旧過失論とれば、過失犯成立にあたって違法性の意識の可能性のまた吟味するなんて、必要ないんじゃないの？
それがわからないのよ。実益のない議論のようで。」
それは、再三書いたように、結果という事実と違法であると評価されることは
区別されるべきである、ということから来る理論的な帰結で、
実益とはそもそも論理的レヴェルの異なるものです。
もちろん、結果は認識しえたが、それが違法なことであるとは
認識し得ない場合もあるでしょうから、多少の実益はあるのではないでしょうか。

>ただ、故意で要求されるべき危険性の
>程度と、過失犯の場合で要求されるべきそれとは
>可罰性の次元では区別せざるをえないのではないでしょうか。

そうですかねえ、うーん。
山口さんも区別しないみたいだし。どうも新過失論には
納得いかないっす。
だから、新過失論→責任説はだめっす。

> 厳格故意説は、違法性の意識を故意に取り込むために、違法性の意識がない場合には、
> 過失犯も成立しなくなる。
…制限責任説につき省略…
> から、責任説をとるべきである。
厳格故意説では、違法性の意識を欠くことに過失があれば過失犯となる、と
説明されてますが、この論は成り立たないのでしょうか。

故意構成要件に該当しているから、過失犯は問題になりようがない。

なぜ、故意構成要件に該当すると、故意が阻却された場合に
別途過失犯を問題にしてはならないのですか？

構成要件段階で故意過失を区別する意味がなくなるから。
それと、故意構成要件に該当する過失犯を認めるのは論理的におかしいから（構成要件的故意のある過失犯を認めることになるから）。

かなたん論文を２章まで読んだ。

不法の大小を責任の大小に反映させるものは、事実的故意以外にはない、
とするが、反対動機形成可能性の大小ではだめなのだろうか。

かなたんは、
後者によると、責任の大小は犯罪の種類を問わず決定されることになり、
現行法の建前に反する、とするが、
責任の大小は、不法の大小と反対動機形成可能性
の大小の相関によって決まるとすることはできないのだろうか。

かなたんもえもえ！

刑罰の種類や量は、責任の大小に応じて決まる、
とするかどうかかな。

>>235
がんばって、読破してください。

>>232
「故意構成要件に該当しているから、過失犯は問題になりようがない。」
>>233
「なぜ、故意構成要件に該当すると、故意が阻却された場合に別途過失犯を問題にしてはならないのですか？」
>>234
「構成要件段階で故意過失を区別する意味がなくなるから。それと、故意構成要件に該当する過失犯を認めるのは論理的におかしいから（構成要件的故意のある過失犯を認めることになるから）。」

これは、構成要件的故意(主観的構成要件的要素として事実的故意)を認める場合にしか、
成り立たない議論ですよね。
まあ、かなり有力な立場だけど、山口説や林説、西田説、佐伯説にはあてはまりませんよね。
もちろん、高山説についても。


これって、

「これって、」どうした？気になる〜

>>235
「不法の大小を責任の大小に反映させるものは、事実的故意以外にはない、とするが、反対動機形成可能性の大小ではだめなのだろうか。」
「責任の大小は、不法の大小と反対動機形成可能性の大小の相関によって決まるとすることはできないのだろうか。」
反対動機の形成可能性って、規範違反論と関係あって、また、あるかないかだけだから(All or Nothing)、
責任量を出せないっていう趣旨ではないでしょうか。
だから、相関関係とはできなくて、２段階的判断になるのだと思います。
理解がまちがってたら、教えてください。

>>241

かなたんは、責任の量を違法性を認識しえた程度によって画する、
という説に対して、原理的に不可能だとは批判してないんですよね。

現行法も、違法性の意識がなかった場合には刑を減刑できる、
とするから、違法性の意識の有無によって、反対動機形成可能性は
異なる、という立場に立っているのではないでしょうか。

反対動機形成可能性の「大小・程度」です。

かなたんって誰？

http://www.kt.rim.or.jp/~k-taka/

>>244
ご存知無いなら、女性学者板を参照されたし。

255さんとダブりましたね（w

246NO
MATIGAI

>>245
ありがと。

>>243
「反対動機形成可能性の「大小・程度」です。」って、やっぱり変だよ。
自分の頭でよく考えてみてよ。
可能性って、結局あるかないかでしょ。
「強弱」だったらわかるけど、それでも、「刑事責任を問うに値するだけの」っていう
ふうにフレージングしたら、なおさら、ALL or NOTHING　だと思うんだけど。
規範的責任論って普通そういう趣旨じゃないの?
国家標準説で考えてみてよ。まあ平均人基準説でもいいけど。結局、おんなじだから。

自分としてもかなたんの論証が成功していた方が
ありがたいので、可能性に程度なんかない、
と言えたほうがいいんですけどね。

でも、そうすると、38条3項はどう説明すればよいのでしょうかね。
違法性の意識がない場合はどうして減刑できるのか。
反対動機形成可能性がないわけではないのに。
かなたん論文をよく読んだら書いてあるのかな？

「刑事責任を問うに値するだけの」

というのは、可能性に程度の差があることを
前提にしているような気がしますが。

違法性の意識の可能性があるにすぎない場合にでも、
刑事責任を問うに十分な値の反対動機形成可能性が
あるとは言えるが、違法性の意識がある場合には、
それ以上の値の反対動機可能性がある、
とは言えないですか？国家標準説でも。

>>252
高山先生の著書、読んでから言っていますか?

>>253
途中までしか読んでないです。
これから「違法性の意識」の章を読んでみます。

>>254
読み終わったら、ご一報を
かなたんの著書の品評会やりましょう。

一応読み終わりました。

かなたんは、「個人の処罰を基礎づけ量刑の基礎となるのは
その者の責任」（これは佐伯さんのことばだけど）としているけど、
これって定説？井田さんは反対みたいですね。

個々の論証は面白く読みましたが、例えば、
窃盗が器物損壊よりも重い理由を、かなたんは説明できるでしょうか。
利用意思が行為者の侵害性を表しているとは思えませんが。

>>256
「利用意思」って故意とは別の責任要素だよね。

>>256
「これって定説？」
そんなことはないと思いますよ。まあ、頭から否定するのは、
西原春夫、阿部純二、中森喜彦、川端博、野村稔、井田良、安田拓人っていった
行為無価値論を徹底する人たちですけどね。
〔もちろん、不法と責任の定義によるので、実質的には、そんなに違うわけではないですけどね。〕

>>256
お疲れ様です。
私、思うに、かなたんは平野説の趣旨を読み違えていると思います。
意図的かもしれないっていうか、確信犯的というか、わかっててという気もしないでもないですが。
っていうのは、平野説における故意って「行為者の危険性」っていうより、
「行為の危険性」の徴表なんだよね。
未遂犯における主観的違法要素の説明なんて、その典型だよ。
それなのに……。
まあ、これを正面から認めると、二元的行為無価値論になってしまい、
既遂犯でも、主観的違法要素であることを認めざるをえなくなってしまうから、
著書に書いてあるようにしか書けなかったんだろうけど。
でも、そう書いちゃったから、あの本の理論学的レヴェルは大きく損なわれてしまったんだよね。
〔まあ、処女作だから、許容範囲内、って言えばそれまでだけど。〕
現に、それ以外のところの、他説の批判や違法性の意識の可能性の解釈は、
これまでの議論の到達点を鮮やかに示している、って言えると思うんですよね。
256さんは、どういうご感想を抱かれましたか。

利用意思は故意とは違うんだから、侵害性で説明できなくてもよい、
とするのですかね。

これまで教科書等を読んできて、各犯罪固有の責任要素が
なぜ責任を重くするのかがよくわからなかったのです。
総論でその人が言っている責任論と整合するのかとか。
まあ、かなたんは、責任を多元的に考えるから、
利用意思などを侵害性や動機付けから説明しなくても
全然かまわないでしょうが。

これから図書館へ言って上智法学論集？を読んできます。

>>259

ご趣旨がよくわかりませんが、
着手未遂の場合に行為の危険性を高めるのは故意ではなく、
例えば引き金を引くという行為意思である。
故意は、行為の危険性に影響を与えないが、行為者の侵害性
を示している。
というところについてですか。
何がまずいのでしょう？

故意が行為者の危険性を示す、というところは佐伯さんも
同意していないところで、中さんも批判していますね。
確かにひっかかるところではありますが、自分としては、
次のところを高く評価したいです。

「事実的故意が、行為者の侵害性を示すものとして理解されるなら
ば、同様の性格を有する要素は、故意と同じく責任に量的な基礎を
与えるものとして捉えられよう。逆に、再社会化の必要性を減少さ
せるような事情は、行為者の量刑責任を軽くする方向で考慮される
べきである。」（125-126）

責任論は、故意過失や違法性の意識といった要素だけでなく、各犯罪
固有の責任要素も説明できなければならないと思うのですが
（当たり前でしょうが）、これまでの責任論はそこらへんが不十分
な気がします（自分の勉強不足かもしれませんが）。
上の部分は、そこに触れてあってすごくうれしいところです。

>>261
「着手未遂の場合に行為の危険性を高めるのは故意ではなく、
例えば引き金を引くという行為意思である。」
どの犯罪類型〔構成要件該当性〕についての危険性を見ようとするのでしょうか。
一般に危険か、なんていえないですよね。
そうしたら、結局、山口説のように主観的違法要素として、
行為者の故意と照らし合わせて、行為が当該法益を危殆化しうるかどうか、
判断せざるを得ないのではないでしょうか。
「客体の不能」はいうまでもなく、「方法の不能」の場合も
たまたま行為者の狙ったその場にいなかった、という場合などは
行為者の表象･認識をもとにしなければ、すべからく「不能犯」という
ドラスティックな結論を導くことになります。
まあ、それでいいというなら、理論的には構いませんが。
提唱者は、日本では学習院の鈴木さとし教授ですがね。

「これまでの責任論はそこらへんが不十分な気がします」
……結果無価値論サイドにおける責任論は、違法性論に比べて、
議論があまり進んでいないことは、事実でしょう。
私は、行為無価値論なので、ここでいう「責任」は不法の問題になりますがね。

>>261
補足。
「着手未遂」ってことは、故意犯に限ってのことですよね。
過失犯は、結果が発生していなければ、不可罰だから。

ご趣旨を理解できたかどうかはかなり疑わしいですが・・・

「どの犯罪類型〔構成要件該当性〕についての危険性を見ようとするのでしょうか。
一般に危険か、なんていえないですよね。
そうしたら、結局、山口説のように主観的違法要素として、
行為者の故意と照らし合わせて、行為が当該法益を危殆化しうるかどうか、
判断せざるを得ないのではないでしょうか。」

確かに、実際には、どの罪の既遂結果の危険を判断するかは、
行為者の故意を考慮して決められるでしょう。殺すつもりでピストルを
構えたのだったら、生命の危険を判断するはずです。
したがって、殺人の故意がなければ生命への危険が問題になりえない、
と言えそうです。しかし、それと生命の危険があるかどうかとは
別問題だと思いますが。
それに、問題は思考の順序（心理過程）ではなく、論理過程なので、
引金を引く意思があったので生命の危険あり→殺人の故意の有無を判断（あり）、
とできませんか？


「「客体の不能」はいうまでもなく、「方法の不能」の場合も
たまたま行為者の狙ったその場にいなかった、という場合などは
行為者の表象･認識をもとにしなければ、すべからく「不能犯」という
ドラスティックな結論を導くことになります。」

どうしてでしょうか？山口説のように、行為者の狙った場所にいる可能性が
十分あったといえれば、生命への危険を認めることができると思いますが。
行為者への主観を考慮しなければ未遂として処罰に値する危険を
認めることができないとすると、すでに、実行行為が終了している以上、
行為者の表象・認識が危険を増大させることもないと思うのですが。

鈴木さんの論文は、「方法の錯誤について」ですか？
「刑法における占有〜」と「詐欺罪における〜」は読んだんですが、
「方法の〜」は読んでいません。


どうも理解できていないようです。すみません。

もしかして、平野総論314頁のことをおっしゃっているのですか？

しかし、
着手未遂の場合には、殺人未遂、傷害（暴行）、脅迫のいずれ
が成立するかは確かに故意を考慮しなければ判断できませんが、
殺人や傷害や脅迫の実行行為が認められるかどうかは、
故意を考慮せずに（行為意思だけで）判断できると思います。

実行未遂の場合にも、殺人未遂の傷害のどちらが成立するかは
故意を考慮しないと判断できませんが、生命身体への危険が
あったかどうかは故意を考慮しないで判断できると思います。

264さんも含めて、皆さんのお考えが伺えたらと思いますが。

未遂犯における違法性を決める主観的要素としては、どの程度のものが必要でしょうか。

私としては、不能犯との区別の点からも、行為者の故意をも判断資料としなければ、
どの客体〔行為者が認識していないと、可罰的未遂の故意犯は成立しないので。〕に対して、
どの程度の危険が現実化したのかは、判断し得ないと思います。
「生命身体への危険」といっても、具体的法定符合説を前提とする限り、
どの客体との関係で、かつ、それがどの程度の危殆化のレヴェルに達しているか〔基本的構成要件の実現可能性に関して〕
判断し得ないと思うのですが。
実際には存在しない対象を行為者がいる/あると誤想して侵害しようとする場合、
行為者の認識を考慮に入れないと、可罰的な程度の構成要件の実現可能性なんて判断できないことないですか?
たしかに、現実に行為者の狙った客体が眼前に存在していたら、行為者の認識を
考慮に入れないでも、行為意思の存否だけで、その客体の危殆化の程度は
判断し得るといえなくもないですが、そうではない場合には、
行為者の客体やこれからの計画内容などの認識〔表象〕をも判断基底に
入れざるをえないと思われるのですが。

なお、川端博＝前田雅英＝伊東研祐＝山口厚『徹底討論　刑法理論の展望』(成文堂、2000年)の
281頁から332頁までの「Chapter7.未遂犯論」の山口発言って読まれましたか?
ここでの山口発言を念頭に、私は書いたつもりなのですが。
ここらへんの議論って、イメージを言語化するのが難しいので、
意思疎通しづらいですが、よろしくお願いします。

age

age

前田説と心中します！

「「生命身体への危険」といっても、具体的法定符合説を前提とする限り、
どの客体との関係で、かつ、それがどの程度の危殆化のレヴェルに達しているか〔基本的構成要件の実現可能性に関して〕
判断し得ないと思うのですが。」

上の問題は、どの客体への危険を検討するか、という問題と、
危険は発生したか、という問題に分けられませんか？

そして、具体的法定符号説に立つならば、認識しない客体について
の危険の有無の判断は、行為者の未遂の成否を論じるうえでは不要
なので（未遂は成立しないから）、「どの客体への危険を判断する
か」の判断に、行為者の故意が考慮されることはあるでしょうが、
「危険は発生したか」の判断には、故意は影響しない思います。

だから、故意は、主観的構成要件要素とは言えても、
やはり違法要素ではないと思うのですが。

>>270
「どの客体への危険を検討するか、という問題と、
危険は発生したか、という問題に分けられ」ないというのが、
具体的法定符合説だと思います。

「具体的法定符号〔→合〕説に立つならば、認識しない客体について
の危険の有無の判断は、行為者の未遂の成否を論じるうえでは不要
なので（未遂は成立しないから）」
ゴメンナサイ。理解できません。
予見がなければ、故意はありません。
概括的な予見であれば、それを前提とした
想定された客体、ということになるのではないでしょうか。

「故意は、主観的構成要件要素とは言えても、
やはり違法要素ではないと思うのですが。」
ちなみに、これって、山口説でも高山説でも鈴木説でもないですよね。
曽根説や前田説〔木村光江説〕を前提にされておられるのでしょうか。

高山説だの鈴木セツだのってなんだよ

「「どの客体への危険を検討するか、という問題と、
危険は発生したか、という問題に分けられ」ないというのが、
具体的法定符合説だと思います。」

そういうことを言われたいのかなとは思いましたが、理由がわかりません。
なぜでしょう？


具体的法定符合説ならば、認識していない客体については
故意がなく未遂が成立しないので、未遂犯の成否の判断の
ために危険の有無を判断する必要はないだろうという趣旨
です。

自分としては、故意を構成要件要素とするかどうかは
まだ決めかねている状態です。責任判断は違法性判断
を終えてからの方がいいとも思うのですが、故意がないと、
「欺く」「殺す」とは言えないのではないかとも思うので。

age

>273
「具体的法定符合説ならば、認識していない客体については
故意がなく未遂が成立しないので、未遂犯の成否の判断の
ために危険の有無を判断する必要はないだろうという趣旨
です。」
客体を現実に認識している必要はありません。
要求できないから、「予見」という表現を併用するのです。
殺人罪などにおいては、「誰か」を一定の形で想定していれば、
故意としては充分なのです。

また、私が問題としたのは、現実に客体が存在しないのに、
行為者が勝手に「いる」と想定した場合を問題としています。
これの一部の事例も「方法の不能」と呼ぶのが、一般的なので、
それについては、行為者の誤想を前提とせざるをえないのではないでしょうか、と
言っているのです。

みんな誰の説をとるのかな？
その割合が知りたいよん。

＞276
今答練で添削してる人ならわかるんだろうけど

>>275


行為者の誤認を前提とせざるを得ないとしても、
それはそこに客体が存在していると思っていること
であって、結果の予見（故意）までも前提にしなければ
ならない、とまでは言えないのではないでしょうか。

>>277
ここで聞いてみれば？
http://jbbs.shitaraba.com/study/330/

通説で十分
自説だのマイナー学者の説だのを偉そうに語ってる奴らは結局のとこ
受かってない。ベテだろどうせ

漏れはヴェテなのに通説しか書きませんが、何か？

>>280
で、もちろん君はその通説で受かってるんだよね？

>>278
でも、それって、行為意思じゃないよね。
それ以上の、故意以下だけど何か、って、ことだよね。

行為意思以上かどうかはわかりませんが、
故意以下です。

でも、そこに客体が存在しない以上、
客観的危険なんて、ないんじゃないんでしょうか。

？？

空ベッド事例（好きな言い方じゃないですが）
なんかだと、あるんじゃないですか？＞危険

>>286
客観的な危険はないというべきでしょう。
でも、傷害未遂、暴行未遂という構成要件はないので、「殺人未遂」に値する危険って、
行為者の故意(実現しようとしている結果事態)まで見ないと
行為の違法性(具体的な危険)は判断できないのではないでしょうか。
傷害未遂や暴行未遂という構成要件が存在していれば、
あなたの言う議論も理解できますが、現行法にはない以上、
殺人未遂の違法性を基礎づけるだけの危険、というのは、
行為者の故意まで考慮せざるを得ないのではないのではないでしょうか。

うーん、よくわかりません。

そこらへんのこと、誰か書いてますか？
よかったら教えてください。あたってみますので。

川端博＝前田雅英＝伊東研祐＝山口厚『徹底討論　刑法理論の展望』成文堂
Chapter7未遂犯論

ぱらぱらっとなら読んだことあるんですけどね。

今度はじっくり読んでみます。図書館閉まってるから
週明けになりますが。

>>290
お願いします。

一応読みました。

とりあえず、強姦未遂を認めた判例については、前田説では説明
できないと思いますが、だからといって、強姦の故意まで考慮し
なければならないかどうかは、疑問に思いました。

行為者が、女性がＭっ気があると勘違いしていた場合とか（ｗ）は、
強姦の故意はないけど、強姦の着手を認定できるのではないでしょうか。

>>278で言われたことはやはりぴんときません。

議論続かないかね、もう。秘かに楽しみにしてたんだが。

>>293
最近、時間がないから。ごめんなさい。

>>294
いや、漏れも参加出来ればいいのだがまだそこまで逝ってないから
勝手な希望を書いてるだけ。
謝ることではないよ。ﾏﾀｰﾘ待ちますんで気が向いたらまたよろしく。

よーし堀内説で書いちゃうぞ

裸の行為論採用、そして因果関係は客観帰属論、
共犯は行為共同説、過失犯は危惧感説で書いてやると言ってみるテスト。

やっぱ新派だろ！

>>297
正しい

私は福田説一本ですが、何か？

きのうリスト読み込んでました。

>>301
具体的には第何版を？

ロンブロ-ゾ氏の生来性犯罪人説（第５版）をやっと
読み終えました。つかれた。目真っ赤

大場各論上巻（第11版）。これが通の選択。

>>300
俺それで合格したよ
大丈夫です

わきにそれて申し訳ないけど、早稲田の曽根教授の本「しか」読んでないという悲惨な状況です。
でも曽根氏の本は、各説丁寧に論破されてて、曽根信者になってしまいそうです。
曽根氏の学会での位置付けってどうなんですか？
早稲田出身の方々！ぜひ教えて下さい！
超初心者なもので・・・すいません！
しかし曽根教授の本を読んでると、高名な先生たちの説ってなにか欠陥だらけなようで、読む気、買う気がしなくなってしまった！

結果無価値の中では、あまり純化しすぎてない
穏当な派では？（偶然防衛を認めないとか）

307さんありがとう。曽根教授って穏当だったんですね！超偏屈、過激かと読んでて思いましたけど・・・。
とにかくいろいろ勉強して再来年合格します！

>>297
さらに、二元的行為無価値をベースにして、構成要件は違法有責類型、
共謀共同正犯も行為支配説を採用すると
前田雅英の採用しない説や評価しない説を並べただけなのに、
妙に整合性があって、判例も読みやすい体系が出来てしまいました。
本気でこれで答案書こうかな。

>>306
私も古書店に並んでいた曽根総論３版を買えば良かった。（フェアで買うかな）
行為無価値の基本書もあると十分だと思います。

行為無価値から基本書誰？
大谷、佐久間、大塚？

川端・刑法総論講義＆集中講義刑法総論でどうだ

川端論点講義と、団籐もしくは大塚でどう？

>>312
川端論点講義は、参考書程度にしてくださいね。

判例説。
これに勝るものなし。

いくら超少数説であっても、私は団藤説をとります。
国家に対する詐欺罪は成立しないなど、、、。

俺も弾道と心中する

相手に不足無し。

>>315
逝き印食品も無罪ですね！

違法性の意識云々の論点で制限故意説とっている人
人格責任論とってますか？
ここの論証どうしてますか？

制限故意説だろうが法定的符号説だろうが、団藤風の人格責任論で
もっていくのが、ほとんどの予備校資料の行為無価値論証ですね

>>320
団藤「風」ってのがミソですね（ｗ

読み手に最も安心感与えるのが、
団藤「風」論証。

でも、人格責任論とってないのに（きめつけ？）
よそおうのって、ちょっと……
って気がしません？
行為責任論からの論証って無理なのかなぁ
そこが気になる人はやっぱ結論的に制限故意説と変わらない責任説をとるべきなのかなぁ？

不真正不作為犯の要件の論理的理解
不真正不作為犯の要件ってよく
1.作為義務の存在
2.作為の可能性・容易性
3.作為との同価値性
とかって羅列しますよね
でも、教科書読んでると必ずしも羅列していないっ
前田教科書に至っては同価値性が中心的要件という旨の記述がありました
そこで、考えたのですが
要件は
不作為がなぜ作為形式の構成要件で処罰できるのか？
1.不作為に作為との同価値性があるからだよ
では、どの範囲の不作為が作為と同価値なのか？
2.作為義務のある場合の不作為だよ
作為義務はどんな場合に認められるか（認められないか）？
3.期待された作為が不可能ないし困難な場合には法的な作為義務は認められんにょー
って理解すると、論理的ではないかっ！！と思ってしまいました
でも、明確にこのように理解する先生の文献はみあたりません
大谷先生の教科書などはここまで示さないものの、
教科書に登場する要件の配列はこんな感じだった気がします

私の理解を裏付ける資料をご存じでしたら教えてください
また、間違いがないか検討していただけたら嬉しいです

藤木説が行為責任論＋制限故意説じゃなかった？

age

>>318
>逝き印食品も無罪ですね！

もちろんです。
雪印牛肉偽装(詐欺)事件の弁護団長として、団藤重光先生を推薦したいと思います。
副弁護団長は、大塚仁先生を推薦します。

話題性としては十分過ぎると思います。

平野万歳

”鈴木茂嗣　刑法総論　成文堂”を読んだ人いる？

この事件は、冤罪です。


雪印食品（本社・東京都、４月３０日付で解散）が輸入牛肉を国産に偽装し、
国のＢＳＥ（牛海綿状脳症、いわゆる狂牛病）対策の買い上げ制度対象肉として申請した事件で、
兵庫・埼玉県警、北海道警、警視庁の合同捜査本部は１８日、
元本社専務の桜田弘巳容疑者（６１）と、元常務の井上正躬容疑者（６０）を詐欺容疑で逮捕した。
同事件では今月１０日、元本社ミート営業調達部の畠山茂容疑者（５５）ら幹部５人が詐欺容疑で逮捕されているが、
経営陣にまで波及した。

調べでは、桜田容疑者らは畠山容疑者らと共謀、昨年１０月末〜１１月、
本社営業調達部で１２・６トン、関西ミートセンター（兵庫県伊丹市）で１３・９トン、
関東ミートセンター（埼玉県春日部市）で３・５トンの輸入牛肉計３０トンを国産牛肉に偽装。
これらを業界団体「日本ハム・ソーセージ工業協同組合」に国産の買い上げ対象肉と偽って買い取らせ、
代金の一部として約１億９６００万円を詐取した疑い。（毎日新聞）

大雑把な話、
結果無価値説って好きなんだけど
防衛の意思不必要というのがどうしても
許せない。
未遂に止める小手先の解決を
つけようとするのはもっと許せん！
人を殺害しようとしているのだから
その時点では、第三者からしても
客観的に防衛行為にあたらず
違法性阻却しないという結論はとれないのか。

>>331
君には曽根説がお薦め。

君には曽根説がお薦め→未遂になるんじゃない？
結果において違法性が阻却されるとかいって、、、！
それなら、行為無価値であるが、結果無価値ではない
とかいってる行為無価値論者と理論的にも結論的にも
かわらない。
防衛の意思がなければ、既遂！
この一点だけは譲りたくはないのじゃ〜！

>>333
行為無価値以外の何物でもない事になる。

>>330
冤罪説は信じないが、競争相手がリークした上キャンペーンを
裏で支えた可能性はあると思う。
どうでも良いけど、美味しくない牛乳が多すぎる。低温殺菌を
普及させよう。

生で飲んでこそ漢

信義誠実を裏切れば、詐欺罪でいいじゃん。
損害要件不要！

>>333
なんで？

>>337
それで論文書いてみましょう。

しつも〜ん。
因果関係における、山口先生の「遡及禁止論」ってどうよ？
読んでみてそれなりに魅力的ではあるんだけど、答案であんまり書く気がしない…。
第三者の故意行為の介入なんか、結局介入行為の寄与度を問題にしてて、前田説と変わりないしなぁ。

>>340
それも、是非論文で書いてみましょう。
時には、大冒険を試みるのも
人生の大きな糧になるでしょう。

>>341
因果関係が正面から問題になったら、大冒険するかもしんない。そしてＧ（藁

遡及禁止だけ使うくらいなら、客観帰属で書いちゃうほうが無難かも。