難問？没問？法学検定２級・刑法第８問

317さん、お疲れ様です。
1さんはちょっと頭が固いので、
これ以上アドバイスしてあげても
意味が無いかもしれませんね

ものの道理はすべての人に共有されているから、平明な論理で説き進めば容易に理解させることができるはずである。（故坂井芳雄判事）






・・・・・・・・・・・・・・・・・・たぶん

あと>>333の方へ
できれば、山口先生や林幹人先生や町野先生、山中先生の体系もマスター
して下さい。
とわたくしが書いたのは皮肉ですよ。
小野説までもち出すなんて、
べテの刑法マニアしかいないから、
新しい学説も知っておくと良いですねーと言ってあげたんですよ。
ちゃんと>>282で
また、第三点目として、私の問題意識は構成要件論や故意論でどのような見解をとっても理解可能なものだと思えます。
構成要件的故意を認めようが認めまいが、故意論で認識説をとろうが認容説をとろうが、○○罪の故意があると最終的に認めるには、
○○罪の行為・因果関係・結果の認識認容が必要だということは変わらないはずです。
（一例として「故意があるというためには、構成要件該当事実についてはすべて認識・予見していることが必要である。」山口・総論・２７０頁）

という風に体系と関係しない（つまりあなたが言っていることとおなじ）ことを書いて
いるじゃないですか。
自分が言いたいことだけ言って相手の話を聞いてないんですね。
>>314の
俺の知り合いにここの１みたいなのいるなあ。
「刑法の論理問題には自信がある、数学も昔得意だった」ってのが口癖の東大卒。
そのくせ議論に負けそうになると変な理屈をこねくり回して逆切れ。
もう誰も相手しないしゼミにも入れてもらえない。
周りはみんな間違い、自分だけがわかってる、って考えてそう。

というのはわたくしではなく、あなたにあてはまりそうですね。

317さんへ
それはわかっていますよ。
>>8あたりから。
ただこれって現実の刑事裁判ではなくて
刑法の試験問題じゃないですか？
だから論理的に５の選択肢が排除できるような問題であってほしい
といっているのです。
問題文に「Ｘは、帰宅途中のＯＬのハンドバックを『力任せに』ひったくろうと計画して」と書いてあれば
すむ話でしょ？

法律学は、「実現すべき理想の攻究」を伴わざる限り盲目であり、「法律中心の実有的攻究」を伴わざる限り空虚であり、「法律的構成」を伴わざる限り無力である。

あなたの法律学はこれにあてはめると、空虚ということになりますが、よろしいですか？


およそ法律学は、現実におこりうる事象をはなれては存在しえないのでありまして、非現実的な論理を追い求めてもそれはまさしく象牙の塔の中の空論と化してしまうのです。

317さんは
では偶然防衛についての議論や
条件関係論についての毒薬事例の議論については
無意味だと考えるのですか？
上記事例よりはわたくしが>>181で書いた
例えば、設問と同じバイクのひったくり事例で、
犯人は窃取する意図（つまり上手くかすめとる意図）で、
ハンドバッグを奪ったが、被害者は反抗をしていて、ひっぱられて怪我をしたが、
犯人にとってはその反抗が微力であったため、
犯人はその反抗に気付かず、犯人に暴行の故意が未必にでも生じなかった時
など
のほうが有りうると思いますが…

彼らは学者だからです。
まさしく象牙の塔の中の住人だからほっとけばいいのです。
ただ、彼らもやりすぎると国民から相手にされなくなってしまいますね。
もうなってるかも・・・。

実務家にならんとする我々とは立場を異にするのです。
そのへんを理解しましょうね。

ちなみに、偶然防衛とか、択一的競合事例は、実務家には不要です。
無意味です。

だから、今後、論文では絶対にでません。
択一では出す問題がなくなってきたら仕方なく出すと思いますが。

その学者が作った問題をわたしたちは解いているわけでしょ。
非現実的という批判は感覚としてはもっともで、
わたくしもそれ自体は正当だと思うのだけれど、
刑法は罪刑法定主義や責任主義の要請が働くから、
理論的な緻密さも求める必要があると思うんだけれど…
試験の問題では特に。

>>358
＞刑法の問題のあり方を理論的に議論しているのです。
　そうであれば、これ以上議論しても仕方ないと思うのですが、１さんの
土俵に載って、あえて書きますならば、
>>364
＞問題文に「Ｘは、帰宅途中のＯＬのハンドバックを『力任せに』ひったくろうと計画して」
＞と書いてあればすむ話でしょ？
　第一に、計画時点で何を計画していようが、それは直接には問題では
ないでしょう？　実行時にどのような主観だったかが問題のはず。
　仮に「これを実行に移した」という言葉があるからよいのだとする
ならば、計画時から「ＸはＹ女の背後からオートバイで近づき、Ｙ女が
腕にかけていたハンドバックを力任せに取り去って逃げた。」という計画
を立てていたと問題文を読むべきでしょう。
　第二に、「力任せに」＝暴行という事実の解釈自体が１つの事実認定
です。１さんのように厳密な事実設定を求めるのであれば、力任せにと
いうあいまいな言葉を使っている以上は、暴行の程度がわからず、４や
５の可能性を排除できないことになりませんか。

判断が恣意に流れないようにカチッとした体系を構築する必要はありますが（これは学者、実務家問わず）、
それと、この問題で、「暴行の故意が書いてないから認定できない」とさわぐのは別問題です。

誤解を恐れずにいうなら、実務家としての素養が問われているのであって、象牙の塔の住人は不要だってことでしょう。

私はそろそろ行かねばなりません。

いざ！象牙の塔へ！それでは。

317さんも338さんも鋭い批判をありがとうございます。
勉強になります。

>370
わたくしの引用範囲がまずかったです。
「Ｘは、帰宅途中のＯＬのハンドバックをひったくろうと計画して
これを実行に移した。」まで書くべきですね。
>仮に　より後の部分がよくわかりません。
実行に移したのは「Ｘは、帰宅途中のＯＬのハンドバックをひったくろうと計画して」
の部分でしょう。
「ＸはＹ女の背後からオートバイで近づき、Ｙ女が
腕にかけていたハンドバックを力任せに取り去って逃げた。」と計画していたとは読めないのでは…
「帰宅途中のＯＬ」と「Ｙ女」というように対象も変わっているし。

>第二に、「力任せに」＝暴行という事実の解釈自体が１つの事実認定
>です。１さんのように厳密な事実設定を求めるのであれば、力任せにと
>いうあいまいな言葉を使っている以上は、暴行の程度がわからず、４や
>５の可能性を排除できないことになりませんか。
４や５の可能性を排除できないというのは正にわたくしが考えていることと同じですよ。

すみません。
373に書いたことは取り消しで！！
意味を取り違えてますね。

>>373
Ｘは計画を実行に移した。その結果として、「ＸはＹ女の背後からオートバイで近づき、
Ｙ女が腕にかけていたハンドバックを力任せに取り去って逃げた。」という事実が発生
した。
　とすれば、Ｘは当初から、「力任せに」取ることまで計画していたと読むのが、刑法
理論以前の素直な日本語解釈なのではないでしょうかということが言いたかった
わけです。
「４や５の可能性を排除できないことになりませんか。」というのは，書き間違えました。
力任せにという言葉が、あらゆる程度の暴行を含みうる以上、１さんのような考え方から
すれば、１から５のどの肢の可能性もありうるのではないでしょうか。
（僕もこれから明日の夕方まで外出します。）

>>371
>判断が恣意に流れないようにカチッとした体系を構築する必要はありますが（これは学者、実務家問わず）、
>それと、この問題で、「暴行の故意が書いてないから認定できない」とさわぐのは別問題です。
いや、それが別問題ではないのですよ。
わたくしはこの問題において、暴行の故意を認めるには、
刑事手続による事実認定をする必要があると言っているのです。
問題文にどのような証拠があるのかなどが書いていない限り、
客観的事実のみから故意を認定するのはまさに「恣意」だといえるでしょ。

ただ、そんなに細かい論理操作が何かに実際に役立つかと言われれば確かに疑問ですね。
でも実務家にもそういう論理操作について厳密に考える人もいると思いますよ。
例えば、安広（広は旧字体）裁判官など。
どちらがいいかというのは価値観の問題になってしまいますね。

あ、>>374を読まずに>>375を書きました。

>>376
それは素直な日本語解釈とは言えないと思いますが、
（素直に読めば、「Ｘは、帰宅途中のＯＬのハンドバックをひったくろうと計画して
これを実行に移した。」と「ＸはＹ女の背後からオートバイで近づき、
Ｙ女が腕にかけていたハンドバックを力任せに取り去って逃げた。」の間に接続語がないから、
１文の計画は２文の内容を含まないと読める。）
でも、言われてみればそのようにも読めます。確かに。
とすれば何通りかに読める問題文が悪いということになりますかね…
（ちょっと開き直りすぎかもしれませんが…）

>力任せにという言葉が、あらゆる程度の暴行を含みうる以上、１さんのような考え方から
>すれば、１から５のどの肢の可能性もありうるのではないでしょうか。
こちらのほうはわたくしの理解力不足で質問の意味が把握できません。
「力任せに」というのは、問題文にある「Ｙ女が腕にかけていたハンドバックを『力任せに』取り去って逃げた。」
のことですか？
それともわたくしが勝手に付け加えればいいと言った
「Ｘは、帰宅途中のＯＬのハンドバックを『力任せに』ひったくろうと計画して」のことですか？
また１から５のどの肢の可能性もありうるのではないでしょうかというのも
いかなる意味でなのか詳しく教えて下さい。
わたくしは少なくとも条文上２は有り得ないと思いますが…

１はスーパーヒーロー

ひったくりに遭い転倒、くも膜下出血に

埼玉県戸田市の路上で、自転車に乗っていた女性が
ひったくりに遭って転倒し、頭を強く打って、くも
膜下出血になるなどの重傷を負いました。
８日午後５時２５分頃、戸田市上戸田の元蕨第三公
園前の路上で、自転車に乗っていた戸田市に住む６５
歳の女性が、手提げかばんを奪おうと後ろから近づ
いたスクーターの男に接触されて転倒しました。
女性は転倒した際、頭を強く打って、くも膜下出血
を起こしたほか、左の鎖骨を骨折するなどの重傷を
負いました。
男は何も取らずにそのまま逃げたということです。
逃げた男は黒っぽいヘルメットに上下とも黒い服装
で、警察では強盗傷害事件として、男の行方を追っ
ています。（8日 23:31）

>>355
レスthanks
でも遅いよ。
思わず寝ちゃった（w
私のレスは、３４０,３４２,３４６、３４９です。
落ちたけど、今年の司法試験には合格したし、
司法試験の択一は二年連続９割以上の得点です。
判例の引用は、自動車だったよ。ごめん。
２ちゃんの検討に判例集なんて開けないんだよね。
だいたいどんな試験問題でも詳細なな事案開示はないから、
「おいおい、こう解する余地もあるぞ」ということは良くある。
でも試験なんだから、型の地から抜いて、
一問に与えられた時間で考えられる構成でいいよねっていうのが
俺の考え。
まあ次回は合格させてもらえるように勉強続けるよ。

>>381
君の合格は取消したいな。

>>381
健闘を祈る。

karaage

>>378の１さん
＞とすれば何通りかに読める問題文が悪いということになりますかね…
　刑法の問題は厳密であるべきだというあなたの立場からはそうなるでしょうね。
　でも、多くの受験生はそういう厳密さを求めずに回答を出しているわけで、そのあたりの感覚の
ギャップゆえにあなたはたたかれているのでしょうね。自覚はされているようですが。

＞問題文にある「Ｙ女が腕にかけていたハンドバックを『力任せに』取り去って逃げた。」
＞のことですか？
　こちらのつもりでした。表現が厳密でなくて、申し訳ないです。
　それで、２の可能性もある、と書いたのは、他の論点も混ぜてしまってました。これまた
申し訳ないです。強盗致傷となるためには一定以上の傷害である必要があるのだとすると、
その程度に至らない傷害だった場合には、本問は強盗罪と傷害罪の観念的競合になる可能性
もあるかなと思いました。
　僕自身は答えは３だろうと思っています（法学検定は受けていませんが）、念のため。

やっぱ３らしい。ゼミで相談した。

くそスレあげんなや！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！

きみウザイＹＯ。

>>387　どこがクソスレなんだ？お前だろ司法板荒らしは。

>387
おまえモナー

387は何がしたかったんだ？

そんな事より>>1よ、ちょいと聞いて。スレと結構関係あるけどさ。
昨日、バーゲン行ったんです。バーゲン。
で、なんかいっぱい買ってしまったんです。 買い物依存症かってぐらい。
そしたら、その帰り、ひったくりにあったんです。
もうね、アホかと。馬鹿かと。
私な、買い物ごときでめったにあわないひったくりにあってんじゃない！
なんか腕とか怪我してるし。これから病院通いか。お金かかるなー。
よーし私、告訴しちゃうぞー。とかいってんの。親告罪ちゃうっつうの。
私な、もっとしっかりしろと。
買い物帰りってのはもっと注意してるべきなんだよ。
無実の人をいつ犯人扱いしてもおかしくない、
とるかとられるか、それくらい気をつけていればいいんじゃねーか。女子供はできれば、ねらうな。
で、やっと家に帰れたかとおもったら、警察が「すいません、強盗犯人の特徴を」とか言ってくるんです。
そこでまたぶち切れですよ。
あのな、強盗犯人の特徴なんてきょうび見えねーんだよ。フルフェイスのメットが邪魔になって。
得意げな顔して何が、特徴を、だ。
だいたい、お前は本当に強盗でいくのかと問いたい。問い詰めたい。
検事にいわれて、窃盗にかえるんちゃうんかと。
判例通の私から言わせてもらえば、この事件はやっぱり窃盗 。 これ。
窃盗ってのは、立件が容易、そのかわり刑が軽め。
で、それに、傷害罪。両者は観念競。
しかしこれで起訴すると被害者に申し訳が立たない。諸刃の剣。
一般にはおすすめできない。
まあ、お前らひらの巡査は　　犯人捕まえてくれ。早く。

387ゆるさん！

送りアゲ

さらしあげ

ato2kai

saigo

ここまで意見が分かれるってことは、択一の問題としての適性がなかった問題だってこと。
こういうのは論文で出してもらわないと。
ってなわけで、没問決まり。

いつ答えがわかるの？

400

最後まで分からなかったりして

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

大原も答え同じだったＹＯ！

嗚呼。う゛ぁかバッカナノネン。カナシイノネン。

で、答えはいつわかるんだ？

迷宮いりや。

>>403
Ｗの答えをパクったと思われ

まじか。大原も同じか・・・・・・・・

結局正解はなによ。

de,kotaeha?