【ﾏｺﾄ塾】ここがヘンだよ起案集（＆問題研究）

左翼塾のみなさんおまたせー。
起案集・問研、塾長の人格・思考回路でわからないところや、
この論証や塾長の頭は変だゾ、もっと改良できる！いや、無理！ってところを
議論しようではないか！！！
いろんな問題集や女に手を出す前に、
「確認、再確認、そして断定これはダメ」。

1はダメ

1は制限能力者

せっかく出来たんだから有効に使おうよ。

1＝4

名スレの予感

４だけど１じゃないよage.
でも、あげても書くこと無いなぁ。

ｻﾖｸ伊藤塾スレの437見てから１を読むとうける（ｗ

あげ

民訴　問研１９−２　Ｌ１８〜
この原則（必要的口頭弁論の原則、氏名黙秘注）に違反して、口頭弁論
に顕出されない事実・証拠が裁判資料とされた場合には、上告理由
（３１２条２項）となる。

となっているが、３１２条２項の何号にあたるのでしょうか？
教えてください。

>>10
325条か312条4号かどちらかだろうと思う。
なんで4号かは、上田のp.568の小さい字の部分を参考にしてみて。

やればできる！

かならずできる

そして

わけがない

まがいものになる。マコツのような。

やればできる！

かならずできる

そして

本物になる！

民訴　問研　ｐ１６−２
Ｌ３０の「請求権の原因たる事実さえいまだ発生していない」場合には、Ｌ３９の「請求の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在」するといえないように思えます。
よって、あてはめで�@の要件を満たすとするのは、矛盾に思えます。
皆さんどう考えますか。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝終了＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

アホがスレ乱立させてますので以後はスレ立てるまでもない質問等でお願いします。

民訴　問研　Ｐ２６−２　Ｌ32
本問合意（不起訴の合意）は、合意に反する訴え提起に対し被告が右契約の存在を抗弁として主張・立証すれば、当該訴訟は「訴えの利益」を欠くとして却下されるという効力を有する。
これは、
１４−２
Ｌ１８「訴えの利益等は、職権調査事項である。」
訴えの利益と考えると主張は、必要ないのではないか。

Ｌ２４「不起訴の合意の不存在等は抗弁事項である。」
やはり主張は必要なのか。

のどちらにあてはまるのか。

>>21
判例も同じ表現です。
原因たる事実は、将来の不法行為のことで、
原因となるべき事実は、そのまま続けば（なる「べき」）将来不法行為になる
ということで、現在の不法行為（不法占拠とか、騒音など）を指します。

>>23
　不起訴の合意などの訴訟契約の法的性質は私法行為と解されています。
　そして、便宜上、抗弁として訴訟で主張すれば訴訟上効力が生じるとします。
　だから、当事者が抗弁を主張立証する必要があります。

　あと、不起訴の合意は抗弁事項といって、職権調査主義の例外になることを
ご存知ないですか？

>>24　そうですね

>>23
ここは抗弁事項と考えておくべきでしょう。
「訴えの利益」は、私が（個人的に）思うにかなり多義的です。
（一般的には言われていないことです。）
不起訴の合意は例外と考えてもいいですし、
ここでの「訴えの利益」は不起訴の合意による場合を含まない
と考えても良いと思います。（論証に出さない方がいいと思いますが）
一般法と特別法みたいなイメージでしょうか。

>24さん
「べき」ですか。なるほど。
疑問解消できました。ありがとうございました。

>25さん
>27さん
「訴えの利益」は不起訴の合意による場合を含まないと考えることにしてみます。
どうもありがとうございました。

有益あげ

民訴　問研１３−２　Ｌ１〜
　本問では、「仮受金債務の残額は１３０万円を超えては存在しない
ことの確認を求める」という甲の訴えに対して、裁判所は本案判決を
なしているが、これは妥当か。訴訟物が特定されているかが問題と
なる。
　思うに、金銭債務の不存在確認訴訟は実質的には給付訴訟の裏
返しである。とすれば、３００万円という上限が請求の趣旨の中で明
示されている場合には、本問の訴訟物は上限３００万円と自認額１３
０万円との差額１７０万円の債務の不存在として特定されているとい
えるから、本案判決をなすことは問題がない。

　この、「金銭債務の不存在確認訴訟は実質的には給付訴訟の裏
返しである。」という部分の�@意味及び�Aなぜそれを書くのか、が良
くわからないんです。
　さらに、�Bそのあとの「とすれば」以下の文章がなぜとすればでつ
ながるのかもよくわかりません。


　Ｌ３５〜
　思うに、２４６条の趣旨は原告の意思の尊重にあるとともに当事者
への不意打ち防止にある。そして、債務の不存在確認訴訟は実質
的には給付訴訟の裏返しであって、自認額を控除した残債務額を確
認し紛争を解決したいと期待しているのが原告の意思に合致する。

　�Cここも、なぜ「債務の不存在確認訴訟は実質的には給付訴訟の
裏返しであって」が以下の「自認額を控除した残債務額を確認し紛
争を解決したいと期待しているのが原告の意思に合致する。」の理
由足りうるのかがさっぱりわかりません。

　以上どなたかご教授いただけると幸いです。

>>31
俺もここのところよくわからないけど、
1について、給付訴訟は請求権があることを求めているが
債務不存在確認は特定の請求権がないことを求めている。
だから似たようなものだという意味している。
そして2については、結局給付訴訟と似たようなものだから、
債権の特定ができれば確認の利益はあるということを意味している。

と言う風に考えることにしています。ただ、答練ではどう書こうか迷う。

age

>>31
｢実質的には・・・裏返し・・・」ってのは、原告の合理的意思解釈の内容を
言い換えただけじゃないのかな。
フレーズとして気に入らなきゃ、使わなくても良いんじゃない。

>>29
　それは大誤解。不起訴の合意というのは訴えの利益がない場合の代表格だよ。
　不起訴の合意ってのは当事者の便宜で認められるので、職権調査主義の例外となるって理解してな。

　27はだいぶ実力がないみたいだから、無視しておけ。
　チョンコの方が正しいし、チョンコの方が（今までのスレでの発言からして）実力あるって。
　

>>31-32
俺は民訴選択じゃないときの合格者だから、割り引いて考えてね。
俺が、研修所とか実務で知った範囲で説明すると・・・

まず、訴訟提起前にＹがＸに対して１００万円の貸金の返還を求めているとする。
しかし、Ｘには身に覚えがない（若しくは弁済した）ので、債務不存在の確認を求めようとして、債務不存在確認訴訟を提起した。
この場合、Ｘは請求原因として「ＹはＸに対して１００万円の貸金があると主張している」ことを主張する。
これに対して、Ｙは抗弁で「ＹがＸに対して、○年・・・、１００万円を貸し付けた。」などと債務発生原因事実を主張することになる。
このＹの抗弁は、実は、ＹのＸに対する貸金返還請求訴訟（給付訴訟）の請求原因に当たるわけ。
つまり、債務不存在確認訴訟を提起すると、そのあとは、実質的には給付訴訟と同様の攻撃防御を尽くしていくことになる。

そういう意味で、「債務の不存在確認訴訟は実質的には給付訴訟の裏返しであって」というと思います。

それで訴訟物の特定との関連でいえば、特に一部不存在確認請求の場合には、不存在の部分を画するということは、逆にいえば債務の存在する範囲を画することにもなる。
その場合、不存在確認訴訟は給付訴訟の裏返し、つまり、債権者の側に立てば債権の存在する範囲は画することができるから、
「債務の不存在確認訴訟は実質的には給付訴訟の裏返しであって」
という論証をする必要がある。

３６さんは実務家様なんですね。もし良かったら質問に答えてください。
初回の口頭弁論期日は、裁判長が勝手に決めるんでしょうか？（１３９条）
陳述擬制の理由付けに使いたいんですが。

>>36
おおー、ありがとうございます。
実務のお話とても参考になりました。
これをもとに論証を改善いたします。

★参考文献一覧

　本テキストを執筆するにあたり多くの文献を参
照させていただきました。そのすべてを記すこと
はできませんが主なものを下に掲げておきます。
なお、本文中にこららの文献の文章表現を引用さ
せていただいた箇所もありますが、本書はいわゆ
る学術書ではなく、学習用の教材ですので、その
性質上、学習において必要な部分以外は引用した
文献名を逐一明記することはしませんでした。
ここに記して感謝申し上げる次第です。
伊藤　真

「裏返し」の意味は司法協会の講議案にも書かれてるね。
>>36がわかりやすく書いてくれてるから、さらに読む必要はまるでないけど。

ただ、>>36の最後の「論証をする必要がある」ってのは、そうなの？
この問題過去問なんだけど、セミナーの過去問集ではこのフレーズ使ってない。
基本書をいくつか読んでみたけどやっぱりない・・・。

どうなんだろ？

>>40
う〜ん・・俺もそんなに自信ないから、ちょっとわかんないな〜
まあ、暇なときに調べておくよ。

>>37
第１回の期日指定は、（少なくとも俺の知る範囲では）必ず原告（代理人がいるときは代理人）に希望日を聞いているよ。
希望日はいくつか候補があってどれがいいですか？と聞いてくることが多い。
そんで、期日が指定されると、原告（代理人）は請書を提出する。
一方で、被告には訴状と呼出状を送達してくる。
だから、原告（代理人）の都合にあわせて第１回の口頭弁論期日を指定するのが通例。

レアケースでは、俺が原告代理人だった例だけど、被告に訴状を送達しておいたうえで、原告・被告双方の希望を聞いて第１回の期日を指定したときがあった。
被告に対する呼出状はどうなっていたのか知らないけどね。

問研じゃなくて論証パターンの話なんだけど
民訴９８『間接事実の自白の効力(否定説　判例・通説)』について。

この論パ、いきなり冒頭で前提として、１７９条の｢事実｣は主要事実に限られる、
って書いてあるけど、これを前提にしちゃったらおかしくない？
｢事実｣が主要事実に限られるなら、179条にはそもそも間接事実は含まれないんだから
その自白の効力を論ずる必要が無いと思うんだけど・・・。

みんなは適当に直してる？
それとも講義で修正の指示かなんか出てたっけ？

>>42
単に結論ないし結論を導く法律構成を先に持ってきているだけ、
と理解してたけど違うのか？

なんで民素ばっからい？

>>43
俺も勝手にそう読み替えてるけどね。
あの部分は「前提」ではなく「結論」でしょ。
なんか揚げ足とりのような疑問でした・・・。

ちなみに
>>42＝>>45です。

>44
答練が民訴タームだから。

憲民刑は？

すべてが変だよマコツテキスト
憲民刑の論パが論点目次としてしか使えない

>>49
商訴はまだ使えるという事？
俺、商訴の論パだけ持ってるんだが。

あげ

全てが変だよ厭う塾

刑法の過去問で，「ナイフで切りかかられて咄嗟に投石したら通りがかりの人に当たった」
っていう事案があったじゃない。
これ，どう見ても「正当防衛の結果が第三者に及んだ場合」の論点が出てくるだろ。
なのに，防衛の意思の要否の論点がメイン論点になってた。

チェックしてみるわ

憲法の判例の部分（２色刷りのところ）は気をつけよう。
まるで逆の意味になってしまうような誤字・脱字（脱文？）があったりする。
百選もってるなら最初にそっち読んだほうがいいよ。

シケタイ？

>>56
そうです。
スレ違い？スマソ

マコツテキスト二色刷りになったのかとおもったＹＯ

>>53
合格者と名乗られると不合格者としては非常に弱いが、
この答案はそんなにまずいかな？
２者への罪責を検討しなきゃいけないから、乙に対しての検討では
防衛の意思の論証がメインになるんじゃないかと。
結局は、出題者がどの論点を書かせたかったか、ってことなんだろうけど。
その点でのバランスが悪いんだ、と言われてしまえば、そうなんですか・・・
としか言えませんが（＾＾；。

>>53

法定的附合説
↓
故意あり
↓
違法性を阻却しないか
↓
正当防衛か緊急非難か
↓


ってやつ？

>>59です。
>>53の言ってる事がわかった（と思う）。
辰巳の過去問実況中継で書かれてる事と同じ、でいいのかな？
起案集と似たような答案が、あの本の中では不合格点とされてるし。
でも指摘されれば、確かにそうかもしれないな、と思うんだけど、多くの人は似たような答案（起案集とね）を書くんじゃないかな、とも思ってしまう。

民法35年第二問の甲乙間のとこですが、
起案集では不当利得の条文が
甲が７０３条
乙が７０４条になってますが、
これでいいのでしょうか？

辰巳の教授ライブ本って、
伊藤塾の問研とほぼ同じ答案を教授が批判してるの多いよね。
科目に限らず。

>>63
読んでて俺もそう思った。
手形法は結構納得できたんだけど、他の科目はなぁ・・・。
書いてあることが間違ってるなんてことは、口が裂けても言える身分ではないけど、
本試験中（答連でも）に、あんだけこだわった答案書けるかは疑問ですだ・・・。
でも今年で丙案無くなっちゃたし、書かなきゃいけないのかしら（ＴＴ）。

>>64
こだわって書かなくても、大丈夫だよ。
ライブ本に限らず、学者解説の要求水準はずっと高いしね。たかが受験生に学者
と同じ視点で12通の答案が書けるわけはない。
ただ、予備校の作成した本にしても、学者の書いた本にしても、鵜呑みにしては
いかんと思うよ。そこでどれだけ自分の頭で考えたかが大事では？

age

例題２の当事者が死亡した問題で１２４条類推してるけど
あの書き方だとほんとは任意的当事者変更するべきだったんじゃないの？
おかげで辰巳の答練で間違えた。

>>67
講義では任意的当事者変更で解説されたよ。
どっちでも良いと言われたけどなあ。

>>68
八期生ではそのままだったような

>>67 & >>69
ゴメン、俺嘘ついたみたい・・・。
訂正（というか解説）は入ってない。
例題２は１２４条類推でいいんじゃない？
もっとも任意的当事者変更も（多分）出来るから、両方書いても良いのかも・・・。

>>70
基本的には両者の適用範囲は異なります。
124類推は訴訟継続がなくても本人が死亡する前に訴訟の準備をしていたなど、
潜在的な訴訟継続があった場合。
任意的訴訟担当は相続人が本人の代わりに訴訟追行していて、実質的には
当事者といえる場合です。
だから問研の記述は間違っているはずなのです。

>>71
原告死亡と、被告死亡とでちがうんだよ。
なんにもわかってねえな。
ちゃんと勉強してからカキコしろよ。
自身マンマンに、いってんじゃねえよ。

>>70です。
以前定価で買ってしまったセミナーの過去問集を見ながら書き込んでます。
（フェアと言うものの存在を知らなかった・・・）
問研の例題２は過去問なんですな。
セミナーの問題集では第71問です。
結論だけ言っちゃうと、ここでも基本的に124条類推で書かれてるよ。
小問１で、任意的当事者変更が併記されてるだけ。
っつうことで、問研間違ってないんじゃないか？
俺は、まったく自信ないけど（＾＾;。

問研使ってると、
4段階構造がわからなくなる。
解答例がそれを意識して書かれてないものが多いし、
問題の並びさえもめちゃくちゃ。
自由心証主義の問題のあとに、
証拠なしに認定できるものって問題がきたり...
ああ言う並びでは、いかんな。
あと、証拠なしに認定できる事実って問題で、
裁判上の自白と証拠共通が並列的に書かれているのも、
ものすごく気になる。
ぜんぜんレベルがちがうじゃん。

シケタイも、4段階に書かれていてわかりやすいとかいわれている。
けれど、それは概論部分の始めの100頁くらいまでで、
その後の、各論部分になると、とたんにレベルが混在し出す。
教授陣が予備校ぼんを批判する気持ちがわかる。

4段階構造って何？？

＞３６さん
答えてくださったのにリアクションなしでスミマセン。
一回目の期日指定も原告の都合にだいぶ合わせて貰えるんですね。
参考になりますた。

>>74
禿堂！
これを直すのに時間かかるんだよ。変な問題多いから。

俺は問題研究・起案は使ってない。
他社の問題集・過去問集の方が間違いなくいい。
勉強し始めの頃にあんなの見せられたら辛いって。マジで。
まあ、アレで受かった人もいるから、結局は自分の能力不足だって
ことはわかってるが・・・。

確かに、初めて目に触れる論文集として起案集はひどいし。
問研は模範解答っぽくない。判例、基本書をどっさり引用しまくってるだけっぽいし。

とにかく、あの問題の並びは、
何を意図しているのか...
犯罪に近いね。

でも、過去問は起案集以外は買う予定なし。たつみのライブっていいのかね？

>>82
起案集にケチをつけたい人には、ライブは結構オススメかも。

>>70=73
セミナーの記述と問研の記述をみくらべてもらうと分かると思うのですが、
問研ではセミナーによるところの任意的当事者変更の具体例をあげておいて
（「相続人が訴訟を引き継いでいる場合には」というような記述で、潜在的な
訴訟継続にはまったく触れていない）
中断及び受継の類推で処理しています。そこが誤りだと思うのですが､､､
この問題自体ではどちらを書いてもよいのですが、書き方に問題があると
いいたかったのです。
72のいう原告死亡と被告死亡で違うというのは、どういう意味かわかりませんが、
機会があれば今年の日曜答練�@の二問目を見てみてください。

>>82
辰巳のライブ本は教科によってばらつきがある。
会社法・民法（貞友版）は良いと思った。民法（教授版）もよいらしい。
一番駄目なのは刑法。
手形はまあまあ。
憲法は、視点は面白いと思うが、役に立つかどうかは謎。

刑訴は読んでない。

あくまで俺自身の感想なので、参考程度に。
スレ違いなのでsage

age

なんか民訴、訳わかんなくなってきたような・・・。
なんで当事者の確定なんてところで躓いてたんだ、俺・・・。

確かに問研の記述は間違ってる、と言うか曖昧（いい加減？）なんだね。

たしかに分かりにくいねー。
刑訴４８（罪数と訴因）が未だにわかんないよ。
一罪の起訴に対して数罪を認定した場合、数罪の起訴について一罪を認定した場合、
って風にわけてあるけど、前者について具体的にどういう事例なのか、答案内に示されていない。
一行問題なんだから、せめて「例えば、〜」って事例設定すべき。

つーか未だにわからん（泣）　誰か教えて。

刑訴はまだ早いっす

＞＞８９
罪数変化と訴因は光藤けいそと、「刑事訴訟法ゼミナール」
を読めばわかる。

ここを読んでると起案集･問研が信用できなくなってくる・・・。
でも、本試験であれだけ書ければ合格でしょ、一応？

madanaika?

＞９２　あれ書いて合格
いくらなんでもそれは無理だと思う

俺的には刑訴の55問目の40行目から
前半で任意説を取ってるのになんで違法収集排除法則を使うのか
何も説明されていないのはやばいと思うがどう？

下手したらＧ食らう恐れ

上三法ではありませんか？

あげ

すごく、些細なぎもんなのですが、民訴問研24（Ｓ24改題）
の問題で、口頭弁論期日に欠席したときでも、
判決できるとかいてあるけど（Ｌ６０）
判決って口頭弁論期日にするのでしょうか？
こういう実務的なこと、基本書に書いてないので
どうでもいい気がするけど、気になるので…

上三法ではありませんか？

マコツにこだわる必要ないよ。マスター論文でも論森でも演習本でも
なんでもいいじゃん。
因みに、罪数変化と訴因は今年のレックＡ答練第三回がわかりやすく
まとめてくれてます。

>>101
おもいっきりスレ違い。
しかも罪数変化なんてどうでもいいし。

age

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　　∧ ∧　　 ＜　　久しぶりに登場しつつ・・・
　　(　 　,,) 　　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
〜（＿__ﾉ

　　 　　　　　　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　∧ ∧ 　　＜　　　あげてみる
　 (,,・Д・)　 　 　 ＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿_
〜（＿__ﾉ

age

ズラダロ？