法律の中の哲学

意外とあるんだよ。

学生時代は択一には受かってたけど、諦めた。
そこそこの知識は今でも残ってると思う。
質問もできる限り答えていきたい。よろ。

それは哲学が法律に影響を与えてるってこと？

３げっと！！

>>2
たぶん、そう言う事になるだろうと思う。

俺は学者でも何でも無いわけであるから、
哲学的なことまでを突き詰めている訳じゃないが、
例えば、刑法というのは行為無価値論、結果無価値論のような
峻烈な争いがあるのを知ってる人は居るかもしれない。

これらの根底には行為無価値論が古典派、
結果無価値論が近代派で其々、意思決定論を巡って
争ったりしている。

こんなのはホンの一角に過ぎなくて、
勉強していた当時は突き詰めれば突き詰めるほど
哲学的問題へと遡って行くような感覚があった。

＞行為無価値論、結果無価値論

牧野英一という人はどっちだったのですか？

民法？

>>5
牧野刑法というのは今の学生達には馴染みの薄いものだけど、
共犯独立性説を採用していると言うことで、結果無価値ですね。

なぜかというと、共犯には独立性説と従属性説があって、
前者は共犯は共犯行為だけで（正犯の存在を不要とする）
処罰可能な説で、これは結果無価値的な説なのです。

なぜなら、結果無価値は意思決定論寄りの立場で、
行為者の意思を非難の対象としがちなので、正犯の存在とか
そう言う条件は不要になってくるからです。

>>7

説明ありがとうございます。

ちょっと舌っ足らずなので補足させてもらうと、

結果無価値的というのは単純に言うと違法性というのは
「結果」が全てという学説なんだけれども、
「結果」というのは「危険性」にまで昇華されていく。

例えば、殺人罪で人を殺さなくても（結果が発生せずとも）
未遂犯として処罰されるのだけれども、結果無価値はその
処罰根拠を行為者の危険な性質を処罰していく。

行為者の危険な性質まで処罰すると言うことは
共犯における従属性は不要で、（つまり、共犯行為のみで
既に危険だと考える）独立性説へと帰結していくのです。

例えば、皆さんがよく知ってるであろう
「公共の福祉」という概念も諸説あるのですが、
現在は内在的制約説というのが通説的見解です。

内在的制約説というのは人権を制約できるのは
他者の人権のみという考えであり、言わば人権が認められる事に
内在的に含まれる制約であると考えるのです。

これ一つとっても、「なぜ人を殺してはいけないのか？」という
命題に対する一つの見解のようなものが見えてくるかもしれません。

つまり、他者の人権を制約できるのは人権のみであり、
逆にいうと、自分の人権を制約されたくないからという答えが
含まれていると思います。

あの裁判官は行為無価値論者だとか、結果無価値論だとかあるの？
最高裁は何論の判決が多いの？

久々にこう言う事を書いてみましたが、
当時のようなキレがなくなっているのを痛感しました。
当時は一つのことを考えるとそれに付随する様々な事が
頭に描けたのですが、今はそのラインが途切れてしまっているようです。

これを機に、法律について、また哲学について、
少しブラッシュアップしてみようかと思いました。
以前の様にとは行かないけど、生暖かい視線で見てやってください。

>>12
やだ

>>11
判例は行為無価値とか結果無価値については
明言しませんね。

これは意図的なもので、どちらかの説と
明言してしまうと必ず苦しい場面が出てくるからです。
上手く出来てますね。

ですから、学説では其々やれ行為無価値だ、
やれ結果無価値の判例だとやっています。

概ね古いものは行為無価値的と感じる判例が多くて、
最近は結果無価値的判例と感じるものが多くなってきている
用な気がします。

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/hankaku10.html

法律学って知的ですね。論理で戦うところが

>>13
では、別の視線で。

>>16
論理で戦うというのは、一つに判決の感銘力があります。
裁判所と言うのは、政治性を持ってはいけないという
考えがあって、民主的コントロールから離れたところにあります。

そこで、よって立つ基盤は何か？ということになると、
国民の信頼に依拠している訳です。

ですから、論理の筋道を明らかにしなくてはなら無いし、
例えば、刑罰一つとっても刑罰を受ける行為者にとって
説得的（刑の感銘力がある）でなければなりません。

そういう意味で、論理性が要求されるのだろうと思ってます。

結果無価値論には断固反対します。
よろしこ

法文自体に行為無価値論とか結果無価値論は認められるのか？

>>18
ええ。どちらの学説をとるかというのは
結構、全人格的なところがあって面白いところではありますね。

当時は行為無価値、結果無価値、いずれの立場からも
論文が書けました。と言っても論理破綻しないように
行為無価値一本でいくようにしていましたが。

法律と言うのは説得の学問と言われるように
説得的でなければならないので、他者の利益についても
衡量しなくてはならないですよね。

その辺である種どちらでも説得的であればいいと
思うようになりました。
価値判断ありきで論理は後からついてくるという感じでしょうか。

ただ、これからの時代は色んな意味で
結果無価値が台頭しそうな気がしてます。

>>19
法文自体でどちらかの説が決められる訳ではありませんが、
親和的な法文というのはあります。

例えば、行為無価値は行為者意思というのを
多く取り込んで犯罪の成否を検討するのですが、
刑法43条の「自己の意思により」というのは
行為無価値と親和的と言えます。

ただ、結果無価値もこれを客観的状況から
自己の意思といえるかどうかというのを判断するので、
截然と法文によって学説が決まる訳ではありません。

（・∀・）結果無価値論イクナイ

>>11
あと、読み直すと答えになってない部分があったかも。

最高裁判事に団藤という有名な刑法学者が
選ばれた事があるのですが、団藤先生は
刑法学では行為無価値の学者でした。

犯罪親和的茶パツＤＱＮは行為無価値論を支持した方がいいですかね？

>>24
まぁ、偏頗した意見になりますが、
結果無価値というのは行為者の危険性に
処罰の根拠を求め、行為無価値と言うのは
行為者の行為に処罰根拠を求めます
（罪を憎んで人を憎まずという言葉は
ここに通じてます）。

つまり、犯罪行為ではなく
結果無価値は犯罪を行うような
人間の危険性を問題とするのです
（意思決定論的ですね）。

ということで、結果無価値の方が
御意向に沿うのではないでしょうか？

「結果」無価値と言いながら未遂なのに処罰したり、現実化していない危険性を
理由に処罰するのは、あまりにも強引すぎると思うのだが。

犯罪において結果というのは現実の事例において
截然と質が異なるものでもないのです。

例えば、窃盗という事を考えて見て下さい。
りんごを懐中に収めてレジに通さずに店を出た場合、
どこが既遂（結果発生）でしょうか？


答えは、小さな物であれば懐中に収めた時点で
既遂になります。現実にはより確実にするため店を出た時点で
パクったりするのですが。
また、大きな物体であれば、支配領域を出た場合に
占有移転があったとされ既遂となります。

このように一重に結果と言っても「危険性」ということで、
相対的なものなのですよ。

そして、未遂処罰するというのは危険が処罰に値する程
現実化したと考えます。

団藤さんは日本ポパー哲学研究会顧問なんですよね。

ポパー博士との出会い
団藤　重光
http://www.law.keio.ac.jp/~popper/v6n2dando.html

ここ↑に出てくる｢横田−田中（耕）論争｣ってどんなんですか？

田中（耕）は田中耕太郎、横田は横田喜三郎？
国際法か何かについての論争？

＞田中（耕）は田中耕太郎、横田は横田喜三郎？

たぶんそうでしょう。

＞国際法か何かについての論争？

それがわからないので知りたいのです。

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/

>>28〜>>30
そんなこと漏れでも知らない。
こっちで聞いてくれ。
http://academy2.2ch.net/test/read.cgi/philo/1021907270/l50

ところで、世に「法哲学」なる学問があります。
どんな学問だと思うか教えてください。

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/2ch.html

てめえ、法学関係者が見てないと思ってむちゃくちゃ書いてんじゃねーぞ。
司法板で晒してやるから覚悟しろ。

もういい加減、司法版のアブレによる、哲板の侵食はやめてくれ・・・

>>35
お前が出てけ！！

>>36
司法版の隣が哲学版だからね（まあ、私は司法版の人間じゃないが）。
それに法律に興味を持っている奴で哲学に興味を持っている奴は珍しくない。
私の知る限り。

>>35
反論があれば具体的に根拠を示して述べればいい。

面倒くさくて書いてられん。
自分で調べろ。

ちっ、しょうがないから、一言だけ書いてやるか。
行為無価値論は行為の無価値性（違法性）を重点に違法論を構成するから、違法判断は行為者の内面に及ぶ。こちらの方が主観主義刑法学（例えば牧野英一の刑法学）に近いと言うのは学部の学生でも知ってるよ。
これだけ見ても、１がどんなにめちゃくちゃ書いてるか、分かるだろ。

＞行為無価値論が古典派、結果無価値論が近代派
って逆じゃないですか？まぁ、団道で一度逆転してるとも
言えるが、このような説明は混乱を招くだけ。
第一、牧野の説明を共犯でやるから余計に分からなくなってる。
フツーに違法性のところで結果ハンカチと行為ハンカチの説明をすればいいのに…

書き忘れたけど、結果反価値行為反価値云々ってのは哲版でやる話題じゃないですね。
法律のなかの哲学って他にまだあるでしょ。

結果無価値論は行為によって惹起された結果を違法（＝無価値）とするもの。
行為者の主観は原則として違法性を基礎付けない。
行為無価値論は行為そのものを実際の結果とは独立に違法（＝無価値）とするもの。
行為者の主観は違法性を基礎付ける一つの要素。
日本の行為無価値論は結果無価値も評価する二元的行為無価値論。
判例は行為無価値論で、学説の多数説は結果無価値論。
以上が古典派。あくまでも行為に注目する点は共通。犯罪の違法性に対応した刑罰を科す。
これに対して近代派は行為ではなく行為者に注目する。犯罪は行為者の反社会的性格
の徴表であるとし、それを矯正するために刑罰を科す。まさに主観主義。犯罪論においては
まったく勢力を失った過去の学説。

法学では常識だが、１はまるでわかっていない。

>>25＝>>1○○○○さんへ

＞結果無価値というのは行為者の危険性に
＞処罰の根拠を求め、行為無価値と言うのは
＞行為者の行為に処罰根拠を求めます
＞（罪を憎んで人を憎まずという言葉は
＞ここに通じてます）。

あの、択一試験に受かったと言うのはデタラメですよね。
法学部の学生でそれ書いたら、全員落第。

結果無価値の人って、行為者の主観を無視するので、
故意と過失の違いを説明できないと思う。
未遂の件にしても強引すぎて説得力がない。

無視するわけじゃないよ。故意と過失は違法性を基礎づけはしないが責任を基礎づけるんだから。
責任主義の観点からは、過失犯の避難可能性は故意犯よりもひくいのは当然。
未遂犯は既遂結果の危険をもたらす犯罪なわけで、危険はやはり結果無価値。山口先生の登場でこのへんの説明が
かなりすっきりとした。

古典派は非決定論で自由意志を肯定、近代派は決定論で自由意志を否定、という
説明がなされてきたが、このあたりはもはや過去の議論。決定論で自由意志を肯定
してもよかろう。

純粋な法律論やりたいんだったら司法試験版に帰ればいいと思うが・・・・
刑法総論の議論に深入りしてもいいことないよ。

法学を知らない人のために補足をすると、
違法（無価値）というのは法が消極的評価を下して回避しようとする状態のこと。
責任というのは各人の非難可能性。刑罰は非難としての性格をもち、責任の程度によって
科されるべき刑罰の程度は変わる。

「非難可能性」ってのがよくわかんないな。
俺は完全なキチガイだって人を殺した奴は平気で非難するけど。
「非難不当性」ならわからんでもないが。

なんだなんだ！
これは哲版の住人なのかな？
それとも司法版からの来襲部隊なのか？

50が非難するかどうかは関係ない。哲学的に非難が可能かどうかだ。自分で自分が何をやってるかわからない
香具師は非難できないのだ。そういう香具師は病院に放り込むべきなわけで、刑務所に放り込むべきじゃあない。

行為は精神病患者だろうが非難できるが
行為者非難は心神喪失者には出来ない
といった方がわかりやすいと思いますが…

いや、非難というのは人に向けられたものなんだ。行為そのものについて非難という言葉遣いはしない。

あ、別にちょっと目に付いたから書いただけで深い意味ないの。
いや俺は犬に噛まれたって頭に来て「非難」してひっぱたくし、
本棚が倒れて来たって頭に来て「非難」するよ。
要するに精神病患者は「非難できない」というのは、本当は
「非難してはいけない」という「規範的判断」みたいに思えるけど違うのか、
ってちょっと疑問に思っただけ。
もう寝るからレス不用です。

ベテがストレスを発散する場所というのはここですか？

そうですよ

ちょっと忙しくて暫く来てないうちに
アレでしたね。ゴメンナサイ。

>>44
択一には普通に受かってますよ。
当時は普通に50点越えしてました。
うｐろだ教えてもらえれば、
夜には（個人情報は消して）成績表辺り探して
うｐできますが。


因みに35さんの言うことも解らなくは無いですが、
的確な批判とは余り思えないです。

大きな流れの中で、瑣末な例外を挙げて反論しているような
形ですからね。35さんと同じレベルで話をするとすると、
例えば、>>46辺りも前田先生は構成要件該当事実の認識、
つまり、構成要件的故意・過失を考え、構成要件段階で
行為者の主観も考えますよね？

そういう瑣末な学説レベルの話じゃないと言うことで
ご理解頂きたいと思いますが・・・。

宜しければ、法律の中の哲学についてネタを振って頂きたいです。

えー、大使館って盗品とか隠しても警察に捜査されないの？武富士の事件で
犯人の中川が盗品を企業恐喝の道具に使おうとしていたらしい。そこでガーナ
大使館に隠して警察の手が及ばないようにしたなんて何かの週刊誌に書いて
あったけ。そんな事よくしっているよなぁ！相当ワルじゃないと判らないよと
思っていたら、中川に入れ知恵したのがあのサリン事件のオウムと関係の深い、
「大塚万吉」だというじゃない。本名は「趙万吉」だったけ、アンダーグランドの
住人で恐喝のプロらしいよ。中川はそのプロを金で雇おうとするのだからすごいね。
金の為に金を使い、金の為に悪い事をする。お金には気をつけないとねぇー。

>>58
なんだまだ書き込むのか。お前は迷惑だよ。
結果無価値論における構成要件的故意過失は違法性を基礎づけず責任のみ
を基礎づけることを知らないのか？そうじゃないと結果無価値論とは言え
ないだろ。そもそも根本的な理解が間違ってるから、書き込むなら勉強し
直せ。

>>55
それはね、「非難」という言葉の意味が違うんだな。刑法における非難
の意味は正確には説明できないけど、違法なことをしないことができたにも
拘わらず敢えてしたことに対する道義的非難って感じかな。

>>60
まあ、勉強しなおすのはお前だな。

>>62
そういうことだけを言っても馬鹿だと思われるだけだよ。

違法性と責任をわけて考えることの実益はどこにあるの？

>>64
いい質問だね。これはかなり論じだすとかなりめんどくさいことになる。
違法というのは、結果無価値（法益侵害（およびその危険））と行為無価値
（行為の悪質性）に分けられる。学説の多数説（結果無価値論）は後者を否定する
けどね。このように違法性は法が否定的に評価を下し、防ごうとする状態を指す。
違法なら処罰を以って防いだほうがいい。しかし、非難できない者を罰することはできない。
これが責任主義。責任という個別事情によっては罪を軽くしたり無罪にしたりする。
ちなみに、例えば現在の通説的見解では、違法な侵害には正当防衛が可能。これは相手の
責任の有無によらない。また、共犯の場合に従犯や教唆犯は正犯と同じ違法性の評価
を受けるが、責任については個別に評価する。責任というのは個別的な主観的事情に
よるものだから。
ってこんなふうに書いてもよくわからないかもね。刑法をやってると区別するのはあたり前に
感じるんだけどね。ごっちゃにするととんでもないことになっちゃう。このへんの説明を俺が
うまくできないのは俺の理解不足が原因かもね。ｽﾏｿ。

言っておくけど、65のいう違法は飽く迄も違法多元論に立った場合の刑法上の違法のこと。

正当防衛や緊急避難というのは、責任の問題じゃなくて違法性の問題だよね、確か。
でも、結果無価値（法益侵害）という点では、普通の犯罪と全く同じじゃない。
「非難することができない」（というか、人情として仕方ないから、非難するのは
ちょっと酷じゃない？　という感じ）から罰するのやめよう、という方が
俺の感覚に近いんだけど。だとすると、違法性じゃなくて責任の問題ってことに
なりそうなんだけど、違う？

違法とは一言で言うと 禁圧の直接の対象としてマイナス評価した事態
正当防衛をマイナス評価すること自体おかしい
それはまさに｢正当｣なのだから

別に正当ってそういう意味じゃないけどな

>>67
通説では、正当防衛にせよ緊急避難にせよ法はそれを違法とはしない。
そういう状態を法は防ごうとしていないのだ。前者は正が不正を排除
する場面だし、後者は法益保護のためにそれ以下の法益を犠牲にしてる
場面。法はそれを認めるのです。
これに対して、正当防衛の状況にないのに、正当防衛の状況だと思い込んで
加害行為に及んだ場合（誤想防衛）、違法ではあるが、責任はない。
したがって罰せられない。

>>69
正当ってのは合法って意味だからな。

あるべき刑法ならともかく現実の刑法は故意や過失を構成要件の要素にしているよね。
結果無価値で、故意か過失かは責任の問題だとするのはやはり不自然だよ。

あるべき刑法の話してんじゃないの？
現行の刑法の運用を前提とするならば 不自然とかそういう問題じゃないし，
行為無価値だって濃い･過失は責任の問題．

結果無価値で、故意か過失かは責任｢だけ｣の問題だとする，と言いたいのか？
言葉は性格に使え．

「行為無価値」と「結果無価値」を対立させるのがおかしいと思うんだけど。
「外形（結果と行為）無価値」と「内面無価値」に分けて、前者が違法性の
問題で、後者は責任の問題、ではダメか？　前者は「法が非難する事態」
で、後者は「それを意識してやろうとした人格に対する非難」ってことで。
過失犯が処罰されるケースは「義務を怠った人格に対する非難」。

あと、「決定論が正しいなら、どんな行為も罰せられない」という考え、
おかしいと思うんだよね。「そいつの人格が違法状態の原因になった」んなら、
決定されていようといまいと非難するのは当然じゃない。

非難の可能性の前提となる人格的適性が遺伝的におかしな人は責任能力が
ないのか？

犯罪の原因が遺伝子だったら、その人を非難できるのか？

>>73
無価値ってのは（法にとっての）マイナス価値って意味。つまり違法のこと。
非難ができるのは違法な行為について責任があるとき。この点は言葉の定義の
話なんで、あまり混乱させないようにお願いします。
73氏の意見は行為無価値から主観的要素を排除することを要求するものと解さ
れるけど、そういうことでいいのかな？その考えと少し似た考えが結果無価値
論だが、これは法益侵害またはその危険の発生を要求し、それがなければどれ
ほど社会的に非難されそうなことをしても（言わば客観的行為無価値）違法とは
しない。ただ、法益侵害の危険についてはその前提として行為者の主観を何らか
の形で考慮するものが多いけどね。
ちなみに人格に対する非難ってのは最近は流行らないね。それはどうも近代派の
主張に近く、責任主義に反しかねない。飽く迄も、違法なことをすることにつき
充分な認識その他があったにも拘わらず実行してしまったことが非難されるわけ
で、人格そのものは非難できない。それは本人が決めたことじゃないし、刑罰に
よる予防の効果は低い。異常人格は病院で治すべきものだよ。
決定論の立場から自由意思を否定すると、責任の根拠が失われて刑罰を正当化で
きない。このへんの哲学的論点はよく知らないんだが、決定論からでも自由意思
は肯定できるんではないかと思う。

>>74
遺伝がどんな影響を与えていようと、関係ない。人には自由意思があるんだからね。
もちろんそれが制約されていたのなら、責任は減少or阻却されるけど。

行為反価値とか結果反価値とかでなくて
構成要件、違法性、責任といった概念による区分から批判すべきじゃないか
例えば
何故犯罪の成立を客観と主観に分けて検討しなければならないか。とかさ
ぶっちゃけ今のままじゃ哲学プロパーの人間には何言ってるか分かんないでしょ。

記念まきこ（･∀･）！

法学の門外漢にも分かるように説明すると
現在の（西欧系）刑法理論によると
犯罪とは「構成要件に該当し、違法で、かつ有責な行為」と規定している。
そして犯罪行為を構成要件、違法（性）、責任（性）に分けて考えるのを三分説という。
構成要件、違法性、責任、行為、ともに学説の対立ある概念だが一般には

　構成要件とは、条文の「人を殺したものは死刑または無期若しくは十年以下の懲役若しくは禁固に処す」
の「人を殺（す）」という部分にあたる。このことが具体的に何を意味するのかについては省略するが、
「法のない場所に犯罪は存在しない」という罪刑法定主義の機能は重要。

疲れた、後は頼む。

殺人罪の構成要件は、通説的見解からは、

行為性（例えば脊髄反射や強制的に腕をつかまれてしたものは含まれない）
殺人としての実行行為性（殺人と評価できる行為であること）
主体は限定なし
人が客体であること
客体の死という結果
殺人の実行行為と客体の死の相当因果関係
以上の事実に対する故意

これでいいのかな？

私がレスしたスレは、70％の確率でその後には何も書かれずに下がっていくんだが・・・・・

>>80
「先生、私のレスは無視されがちなんですが、
私のレスはやはりつまらないのでしょうか？」
「どれどれ、ははぁ、
あなたいつもsageで書いてますね。
それが原因ですよ。
sageずに書いてみなさい。
半角板でうっかりageてしまって、sineと罵られる。
そのトラウマでageられない患者さんが多いんですよ。
あなたも半角板の住人ですが？
半角板においては「欲しけりゃ下げろ」が
鉄則ですが、一般社会では反応が欲しければ
ageるのが当然です。」

長い文　書いてもらってすまんね

>>79
「主体は限定なし」って、人じゃなくてもいいということですか？
主体が動物とか宇宙人とか…
「哲学的」に考えるなら、結構問題含みのような気もするんですが。
馬鹿な質問ですいません。

刑法を目的論的に解釈してはいけないのですか？

>>83
いや、そもそも刑法の適用客体そのものが刑法1条以下によって限定されておりますので。
構成要件で主体が限定されるのは、例えば「公務員」だとか「医師」だとかです。

>>84
むしろ目的論的に解釈すべきものです。

ちなみに刑法の目的は法益保護と人権保障ですが、前者の観点から各犯罪について保護法益
を確定し、それをできるだけ保護するような解釈をしますが、後者の観点からあまりに無理
な解釈には歯止めがかかります。

１は逃亡したようだからもういいよ。

おい！１！とりあえず嘘を書いたことくらいは謝れ！

なぜ誰も違法性と責任を説明しないんだい？

　__∧＿∧_
　|（　　＾＾ ）|　＜寝るぽ（＾＾）
　|＼⌒⌒⌒＼
　＼ |⌒⌒⌒~|　　　　　　　　　山崎渉
　　 ~￣￣￣￣

違法性と責任の話になると行為無価値論と結果無価値論の対立もあって説明がめんどくさい。

じゃあとりあえず責任から。
普通、責任は故意・過失・期待可能性からなっている。
犯罪とは行為（作為・不作為）であるが、刑法は行為規範としては（不）作為義務を国民に要求しており、そしてその
（不）作為義務に反する行為が犯罪である。例えば人を殺さないこと（不作為義務違反；殺人罪）や他人の住居で退出
を命じられたのに退去しないこと（作為義務違反；不退去罪）である。
当然それを守るようにこころがける注意義務も要求しているが、注意義務のみに反しても当然には犯罪にならない。例
えば飲酒運転はそれ自体なんら悪ではないが、交通事故（過失による殺人・障害・器物破損罪等）防止の為の注意義務
違反として、特に注意義務遺違反のみで犯罪となるものである。一方、誤って赤ん坊の上に包丁を落としても赤ん坊に
怪我がなければ罪に問われない（過失致死の未遂は不処罰）。

故意とは、その（不）作為義務に反する行為を意欲的にやること。
過失とは、その（不）作為義務に反する行為を注意義務違反でやってしまうこと。
ここで期待可能性とは何か。
注意義務を要求しえない場合のことを、「期待可能性がない」し不処罰とする。
例えば心神喪失者には期待可能性がない。また電車の飛び込み自殺は通常運転手に予見可能性がないので過失致死罪にならない。

ズレタ。スマソ。
しかし未だに結構覚えているものだなぁ。でも司法版の住民から見れば間違いだらけかもしれない。
誰か違法性キボーン。

なんかドンドン哲学から離れて逝っちゃってる。
違法性が出たらコピペで整理しような。

うーん無理かあ。んじゃとりあえずこのままいっちゃいましょうｗ

>>92
それはちと違う。
故意については、認容説と認識説がある。
前者は犯罪事実の発生可能性の認識と認容をもって故意とする。
後者には蓋然性説と動機説があり、蓋然性説は犯罪事実の発生の蓋然性の認識をもって故意とし、
動機説は犯罪事実の可能性を認識しながらそれを動機とすることをもって故意とする。
過失については、
結果無価値論からは旧過失論があり、予見可能性があったにも拘わらず結果を惹起したことの責任を問う。
行為無価値論からは新過失論と新々過失論がある。前者は基準行為に違反ししかも予見可能性があったにも拘わ
らず結果を惹起したことの責任を問うもの。後者は危惧感を抱くべきであったが、それを打ち消すようなことを
しなかったことの責任を問うもの。
期待可能性というのは、行為者がその行為をしないことを期待できなければ、責任が阻却される。親の目の前で
子供が溺れかけている場合にそれを放置して子供が死ねば通常は不作為の殺人罪に問われるが、親が泳げない場合
などは期待可能性がないので責任阻却。ただ、ｋろえとは異なる見解もあるかもしれない。
また、責任阻却事由や責任減少事由もある。心神喪失者はそもそも責任がない。心神耗弱者は責任が少ない。

あー。めんどくさい。

それから14歳未満も責任阻却。これは事理弁識能力がないからではなく、政策的なもの。

とりあえず、犯罪ってのは、構成要件（言わば犯罪のカタログ）に該当する、違法性阻却事由も責任阻却事由もない行為のこと。
これが通説。これに対して故意過失を構成要件から外す見解もかなり有力だが。

なぜ上記のようになるかというと、構成要件に該当すると、違法性と責任が推定されるから。

どうも基本的に「違う」ような気がするがな。
犯罪というのは要するに「国家が刑罰を科す必要があると決めた行為」
のことだろ。その決定は「政策的に」行うしかない。>>97も一部述べて
いるみたいに。
「構成要件がどうのこうの」というのは、その政策的決定に「客観的・科学的な
根拠」があるように見せかけるための「神学」に過ぎないように思えるのだが。
わざと挑発的に書いたので、専門家の壊滅的批判よろしく。

>>96
結果無価値とか行為無価値、細かい学説の対立の中に入りたくなかった（入れなかった）のです。
それで刑法総論の目次を見ながら（中身を見ずに）カキコしたら上記のような形になった。という次第です。
あと心神喪失を期待可能性で扱うのも迷いました。でもやはり結果を生じさせたのに、罪を問わないのは期待可能性
でしか説明できないような気がするのでそうしました。
>>100
もちろん法律なんて政治が決めている以上（教会が決めていたら事情は違うかも知れないけど）
所詮、政策でしかありえません。しかし、それではその政策を具体的に如何に決定し、運用すべきか？
という問題になると刑法理論も存在意義が出てくるのです。
＞政策的決定に「客観的・科学的な根拠」があるように見せかけるための「神学」に過ぎないように思えるのだが。
こういうのは寧ろ自然法論批判だった思います。あそこにいくと「民主主義も結局は宗教にすぎない」とか
言ってます（マックス・ヴェーバー）。
しかし刑法は面倒臭いですね。

横レスすまそ。

法命令説というのがありますよね。以前読んだ小室直樹の『罵論・ザ・犯罪』
という本で小室が、刑法は国家による裁判官に対する命令であると言ってました。
今、法命令説というのは刑法学会でどんなふうに扱われているのですか？

　__∧＿∧_
　|（　　＾＾ ）|　＜寝るぽ（＾＾）
　|＼⌒⌒⌒＼
　＼ |⌒⌒⌒~|　　　　　　　　　山崎渉
　　 ~￣￣￣￣

>>100
それはちょっと誤解があると思う。あなたの意見がはっきりとはわからないのだが、「政策的に」というのは
犯罪を成立させない場合に使う。法益侵害がないのに、あるいは責任がないのに、政策的に犯罪を成立
させるというのはありえない。刑罰は国家による重大な人権制約である以上、それは正当化されなけれ
ばならないわけだし。法解釈学というのは確かに神学に近い。法律がバイブルと違う点は、それを決めた
人間が解釈・運用を念頭においている点か。法解釈学はそうしてできた法律を、いい意味で都合のいいよ
うに内容を確定するものだね。「構成要件がどうのこうの」というのはどういう意味？

>>101
期待可能性というのはそういう意味では使わないと思うよ。違法性があるのに罰せられないのは一般
には責任がないから。期待可能性はその要素にすぎない。

>>102
法命令説というのはよく知らない。ｽﾏｿ。

100と104の間に理解の齟齬があると思うので、勝手にまとめさせてください。

まず100は、どのような場合を刑法上処罰されるべき−したがって刑法典に列
挙されているべき−「犯罪」として決定するかの判断が「政策的に」決定され
ざるをえないと言っているのであって、104のように刑法学上どのような場面
で「政策的に」という表現が使われるのかを問題としているのではないと思い
ます（もっとも、100は97を引用して説明しているので104のような理解がなさ
れてしまったのであろうと思うのですが）。また、このような理解が仮に正し
いとすれば、100が問題としてるのは「政策的に」犯罪として構成される行為
が作り出されること、換言すれば刑事立法であるのに対し、104が問題として
いるのは刑法典の諸規定の文言上犯罪とされなければならない行為が「政策的
に」犯罪として構成されない場合があること、換言すれば刑法典の解釈の問題
であると言いうるかと思います。したがって、104が100に対して「政策的に犯
罪を成立させるというのはありえない」と批判するのは、やや的外れに思える
のです。たとえばフランス刑法典は１８１０年の段階では危険犯という類型を
規定していなかったのですが、その数十年後にはまさに「政策的に」危険犯と
いう犯罪類型を設けて、犯罪を成立させたわけですから。このように考えます
が、どうでしょうか？

ちなみに、「構成要件がどうのこうの」というのは、「その政策的決定に『客観的・科学的な根拠』があるように見せかけるため」というよりは、
罪刑法定主義を担保するための手続的保障でしょう。100の関心を純粋に延長するならば、問題としなければならないのは「構成要件がどう
のこうの」ではなく、むしろ刑法典に結実した「政策的な決定」にわれわれは何故拘束されるのかということではないかと思います。このような
点を問題とするならば、102のレスもあながち「横レス」ではないわけです。つまり、主権者命令説というのは、簡単に言えば法とは主権者の
社会統制のための道具であるという理解に基づくもので（「刑法は国家による裁判官に対する命令であると言ってました」というのには、やや
語弊があると思いますが）、この理解によるならば、われわれが「政策的な決定」に拘束されるのは、主権者に命令されたからということにな
ります（もっとも、なにゆえ主権者に従わなければならないかという問題はありますが、これを議論しだすと主権論やら社会契約論やら面倒な
のでこれ以上立ち入りません）。

そこで、「法命令説というのは刑法学会でどんなふうに扱われているのですか」とのことですが・・・知りません（ｗ
ただ、このスレでも登場した牧野博士なんかは「法を超えて」自由な解釈を主張した人ですから、わが国では昔から法律実証主義的な傾向は
−主権者命令説の模範であった−ドイツほどは強くないようです。むしろ法律実証主義に対する批判によって、戦後は法と道徳の関係に再考
が促されておりますし（もっとも、ハートの法実証主義は自然法と法律実証主義を調和させるものですが）、法哲学の一般的傾向としては主権
者命令説は廃れた議論だと考えていいと思います（そもそも主権者命令説は１９世紀の議論ですから。ただし、刑法の人は他の分野の人に比
べて法律実証主義的な好みが強いと感じることはあります。最近はそうでもないですけどね）。

長々ｽﾏｿ

>>105
そもそも100は立法と解釈を混乱させてるように思えるのだが。
政策的に立法というが、この「政策的」というのが何を意味する
のかがわからないのです。必要に応じた立法に従うことは何もおか
しなことではありませんし。民主的正当性を有する上に、哲学的にも
正当化される（これは解釈学によるものも大きいが）わけだし。

最近の刑法学では、カントの唱えた法と道徳の峻別が強く主張されていますね。
法実証主義的な傾向は強いと思います。「Gesetz ist Gesetz」ですね。

まあ、日本では自然法思想は弱いですからね。

法律と哲学というのは基本的に同じだよな。
主流学説が数学の公理みたいなもの。
スパンの違いはあるが。

>>109
訂正
１行目　哲学→数学

いや、全然違うと思う。

>>111
そうですか。俺はそう思うけどな。

どことどこが同じなのかぐらい書けよ。

>>113
>>109に書いた。

それではわからんから言ってるのがわからんかね？主流学説と公理のどこが同じなのかね？

>>115
それを前提とし同意するところから議論が始まるという点において。

主流学説というのはそれに反対する学説があるということだが？同意がないから学説の対立があるわけだが。

>>117
それはそうだが通説というものがある。

で？通説以外の有力説もあって絶えず議論がなされることはしょっちゅうだが？

>>119
だからスパンの違いはあると書いた。
短期的には数学の公理と同じような状況になる。

まあなんとなく思っただけだよ。

なんで同じなのかさっぱりわからん。全学説を支配するドグマがあれば、それは公理に似ているかもしれないが。
しかし公理が前提とされているのは、とりあえずそうしてみただけではあるが、ドグマが
前提とされるのはそれが正しいと信じているから。

利益衡量（考量）論だとドグマはなくなるね。
時代によって必要なくなった理論はポイ捨て！
加藤一郎とか星野英一がそれで批判されたね。

何の利益衡量論？不法行為か？何のドグマ？

>>111＝>>123なのかな？何か議論の為の議論のような気もしますが・・・
民法学者ではないのでよく知りませんが、
「法規によってではなく、利益こう量による実質的妥当性に基づいて結論を求め、
　それを法規等によって理論構成する」と言ったのは某元灯台学長でした。
つまり、先に結論ありきで、それを正当化するために法解釈の理論構成をする。
という立場の場合、問題になるのは利益こう量のみであり、理論構成自体は
結論を導くのに適切なら何でもよい。ということになります。
そうすると、少なくとも理論構成はドグマーティックにはならない。
あと☆野さんも利益考量（字が簡単）論も違った風に言ってたけど
文献が手元にないので引用できない。
まぁ星野先生の場合は結局価値判断とか出てくるから、そこにいくと
やっぱりドグマが溢れてたりするのかも知れない。
う〜民法も難しい。川島先生の著作集がﾌｫｽｲ

なんか自信がないな〜
やっぱり司法板から人呼んだほういいかも・・・

先に結論ありき、というのはちょっと違う気がする。その結論を決めるのは法に内在する価値観のはず。

まぁそうですね。
先に価値判断で結論を出して、その結論を導く法的理論構成が任意的である点で
ドグマが法的理論構成（法学方法論？）から消えるという話ですから。
だから価値判断の段階では非常にドグマーティックになると思います（特にマルクス主義とかの場合）

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法とは基本的に人の行為を規則である条文に当てはめてから
善とか悪とか判断していくもので､そこには完全に人間の思惟が
先行している。それ故に法律学は学問としては無意味であると
説いたキルヒマンの論は正しいのでしょうか？

論理の飛躍があります。

う〜ん。。。

裁判官は層化だらけ

>>129
キルヒマンとやらの論文を読んでないから解らんが
善や悪の概念があり､それを基に法も生まれたはずだからなぁ・・・
何とも言えんわい。

>>129
あくまで、私の理解ですが、キルヒマンは法律学が「基本的に人の行為を規則である条文に当てはめてから善とか悪とか判断」
するものであり､「そこには完全に人間の思惟が先行している」から「学問としては無意味であると説いた」わけではなく、彼はその
ような人為的性格によって「法ないし法解釈が時代とともに変遷するので」厳密な学問性（キルヒマンは１９世紀の人なので「学問
性」という語より「科学性」という語をあてるべきかもしれませんが）を有しないと考えたのではないかと思います。ですから、このス
レの109以下で議論されている「数学の公理」のように、ある意味「普遍的な真理」を想定する議論のみが学問であるとすれば法
律学は科学性がないのかもしれませんが、そもそも「普遍的な真理」なんぞ存在するのかという問題があるわけでして・・・。
この点に興味があるのでしたら、CLSの議論あたりを参照するとよいかもしれませんね。

まあ、法解釈学の目的はよりよい解釈の追求であって、真理の探究ではないからね。

基本的人権とやらはどこから来るのよ?
やっぱ社会契約?

>>134レスありがとうございます。
あと、CLSとはなんでしょうか？無知でゴメンナサイ。

>>134
この人、いい加減に改行ってものを覚えてくれないかなァ。頭悪そう

>>137
単なる､法解釈学だよ。

美辞麗句の標本

教育基本法の前文に「われらは、さきに、日本国憲法 を確定し、民主的で文化的な国家を建設して、世界の平和と人類の福祉に貢献しようとする決意を示した。
この理想の実現は、根本において教育の力にまつべきものである。」と書いてある。
そして、さらに、「われらは、個人の尊厳を重んじ、真理と平和を希求する人間の育成を期するとともに、普遍的にしてしかも個性ゆたかな文化の創造をめざす教育を普及徹底しなければならない。」と続く。
民主的な国家を建設することになっているが、個人主義がないので、衆愚的で個人責任の追及が疎かである。
世界の平和と人類の福祉とを謳うが、世界観がないので盆栽・箱庭・一坪庭園の規模になる。一坪世界のことか。
個人主義のないところで個人の尊厳を謳うのも場違いで、現実構文しか考えられない人間に普遍的な内容は考えづらく、未来構文のない言語で個性的な内容は認めがたい。
現実肯定主義者のわが国民が創造をめざす教育とは、矛盾したことではあるまいか。
要するに、何を言っているのか分からない。
美辞麗句とは、このような文章をいうのであろう。
458文字
You can read more at http://www11.ocn.ne.jp/~noga1213/

>>140
例え意味の分からない文章でも、そこに何らかの理念を、時代に左右されながらも
読み取り、現実に対応していくのが法解釈学なのさ。
まぁ、教育基本法なんてほとんど使われて無いようだけど。

美空ひばりに感動した茶パツＤＱＮの首を絞めたら隣のヤンキーが屁を
放いてそれをおかずに白米３杯いけると豪語したら肛門で呼吸すること
を学んで生存競争を勝ち抜くことができました。

>>140
なんだその頭の悪い文章は？

痛い痛い遺体

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/jaz10.html

キルヒマンって概念法学を批判して、「立法者が三語書き換えれば、全文庫が反古となる」
って言った人じゃなかった？あんま自信ないけど・・・

利益考量論やらキルヒマンじゃ専門的杉。

刑法に戻ろう。誰か違法性キボーン。

法学の中に、新カント主義と言う物があります。
法の存在考察と価値考察とは厳密に分離すべきだとする｢方法二元論」および、
首尾一貫性のある価値体系はいずれも等価値な物であり、価値体系相互間に
優劣を付けることは出来ないとする「価値相対主義」とからなる。
これは、カント認識論と同じく経験を超えた事象、つまり形而上学的世界は
認識の対象たりえないとする、実証主義である。
価値は、事実から導き出せない、当為は存在から導き出せないと言う
方法二元論は実に面白いですね。

>>146
そうだよ。

>>147
板違い。

>>148
それでは、現前の形而上学批判についてはどうかんがえるのかと小一時間。

>>149
ケルゼンの純粋法学の事ですか？

>>150
ハイデガーとそれを批判的に継受したデリダ
およびその影響をうけた批判法学のことです。
アメリカの新カント主義との関係で。

>>151
事実命題の客観性と価値命題の主観性との対立のジレンマの事ですか？

>>152
議論がかみ合わないですな（ｗ
まあ、午前５時にするような議論でもないですが・・・。

> 事実命題の客観性と価値命題の主観性との対立のジレンマの事ですか？
ここまでくると、新カント主義と批判法学というよりは、
カントとニーチェに近いと思うのですが・・・。
折角ですから、ここから議論をはじめさせていただくと、
いわゆる「物それ自体」をそれを認識する主体の解釈から
切り離すことは可能なのでしょうか？

法学ってカント認識論もやんのかよ。
大変だな・・・

まあ、法学部レベルではカントは扱わないけど、日本の刑法学の先祖をたどればカントにいきつくわな。

「法と倫理の峻別」とか。

法律詳しくないんだけどさ、実定法？ってのは、〜しろって言う
当為命題だよね？でそこに犯罪行為を構成要件？に当てはめて
処罰すんだよね？でも、人為的である規範には、罪刑法定主義
みたいに、常に一定の構成要件と処罰が無きゃいけない。
で、上の方にある学説とか批判法学とかって、
法の存在自体を否定してる事になんないの？
てか頭悪い文章でスンマセンです。

>>157
確かに頭悪い文章だな・・・

まぁ、まぁ、煽ったるなよ。
法哲系のスレは、煽る→切れる→荒れる→終了ってパターンが多いんだから（ｗ

>>157
このスレにはなぜか刑法厨が沢山いるから、まず「刑法って行為規範なんすか？」
って聞いてみな。実は刑法って「〜しろ」とは書いてなくて「〜したら罰する」っ
て書いてあるだけなんだよね（人によって見方違うだろうけど）。まっ、屁理屈に
聞こえるかもしれんけど（ｗ
ちなみに、利益衡量論と批判法学ってのは主に民法の領域の話だから、ちょっと事
情が違うかも。まぁ、批判法学は「法＝政治」って言ってるから（存在自体を否定
しているわけではないだろうけれど）「法って何？」って疑問はちょっとわかる気
がするけど。

法哲の人間でいまだに方法二元論を支持する人間多いのなんでだろ
そういう人間がハートとかロールズ支持してるの見ると、
こいつらちゃんと読んでんのかよ、って思うの漏れだけ？

>>160
面白そうだからもう少し説明を敷衍して