ミラクルエース！☆久住小春 PART555
434 ：名無し募集中。。。：
問１について
(１)損害不発生の抗弁とは、
商標を使用している者は、①使用している商標には顧客吸引力が全く生じて
いない場合、②使用している商標が商標を使用している者の商品の売上げに
全く寄与していないことが明らかである場合には、損害賠償請求訴訟、不当
利得返還請求訴訟で損害不発生であるので賠償義務や返還義務はないと
する旨の抗弁である。商標権者は、登録商標を使用してはいなくても使用権を
設定する権利は有しているので、登録商標を使用していなくても、３８条３項に
規定する商標の使用料の損害の賠償を請求することはできるが、商標権者に
損害が発生していないことが明らかな場合に商標を使用している者に損害賠
償義務があるとすることは、不法行為法の基本的な枠組みを超えるので、
損害賠償請求権、商標権者は不当利得返還請求権を行使することはできないからである。
(２)特許法１０２条は損害額の推定規定である。
①商標法は商標に化体した業務上の信用を保護する法律である(商１条、２条１項、３条１項柱書き)。
②特許法１０２条１項、２項、３項のいずれについても、侵害の行為を組成した物(特１０２条１項)、侵害によって受けた利益の額(特１０２条２項)については
顧客吸引力が生じているかどうかが判断の要件にはならない。
特許発明(特２条２項)については、だれが特許権者であるかを知られていることは少なく
顧客吸引力を有していなければ特許権者は損害賠償請求できなければ
ほとんど損害賠償請求できなくなる
(３)結論
損害不発生の抗弁を特許法１０２条に適用することはできないと解する。
損害不発生の抗弁を特許法１０２条に適用すれば特許権者がほとんど損害賠償請求できなくなるからである。
(１)損害不発生の抗弁とは、
商標を使用している者は、①使用している商標には顧客吸引力が全く生じて
いない場合、②使用している商標が商標を使用している者の商品の売上げに
全く寄与していないことが明らかである場合には、損害賠償請求訴訟、不当
利得返還請求訴訟で損害不発生であるので賠償義務や返還義務はないと
する旨の抗弁である。商標権者は、登録商標を使用してはいなくても使用権を
設定する権利は有しているので、登録商標を使用していなくても、３８条３項に
規定する商標の使用料の損害の賠償を請求することはできるが、商標権者に
損害が発生していないことが明らかな場合に商標を使用している者に損害賠
償義務があるとすることは、不法行為法の基本的な枠組みを超えるので、
損害賠償請求権、商標権者は不当利得返還請求権を行使することはできないからである。
(２)特許法１０２条は損害額の推定規定である。
①商標法は商標に化体した業務上の信用を保護する法律である(商１条、２条１項、３条１項柱書き)。
②特許法１０２条１項、２項、３項のいずれについても、侵害の行為を組成した物(特１０２条１項)、侵害によって受けた利益の額(特１０２条２項)については
顧客吸引力が生じているかどうかが判断の要件にはならない。
特許発明(特２条２項)については、だれが特許権者であるかを知られていることは少なく
顧客吸引力を有していなければ特許権者は損害賠償請求できなければ
ほとんど損害賠償請求できなくなる
(３)結論
損害不発生の抗弁を特許法１０２条に適用することはできないと解する。
損害不発生の抗弁を特許法１０２条に適用すれば特許権者がほとんど損害賠償請求できなくなるからである。
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435 ：名無し募集中。。。：2011/04/02(土) 21:04:24.35 0
問２について
(１)先出願権とは、登録意匠と同一又は類似する拒絶確定出願に係わる意匠をそ
の意匠権の設定登録前からいわゆる善意に実施又は準備している者に、一定
要件下で認められる通常実施権をいう(２９条の２)
(２)①意匠登録出願に係わる意匠を知らないで自ら意匠を創作した先出願権者、意匠登録出
願に係わる意匠を知らないで自ら意匠を創作した先出願権者から意匠を知徳し
た者が先出願権を取得することができる(２９条の２柱書き)。出願に係わる意匠とは異なるルー
トで意匠を知徳した者が先出願権を取得することができるからである
先出願権は、登録意匠の設定登録時に現に日本国内で登録意匠と同一又は類
似する意匠を実施、実施の準備をしている場合に取得することができる(２９条の２第１号)。
先出願権は、登録意匠の出願時以降に登録意匠と同一又は類似する意匠を実
施、実施の準備をしている場合に取得することができる(２９条の２第二号)。
②部分意匠と全体意匠が類似するかどうかは、
①意匠に係る物品が同一又は類似であるかどうか、
②意匠登録を受けようとする部分の用途、機能が同一又は類似であるかどうか、
③意匠登録を受けようとする部分の形態が同一又は類似であるかどうか、
④意匠登録を受けようとする部分の位置、大きさ、範囲が同一又は意匠の属する
分野でありふれたものかどうかで判断しなければならない
意匠に係る物品の用途、機能が同じである場合には同一の物品になり、意匠に係る
物品の用途は同じではあるが機能が異なる場合には類似の物品になる
意匠の類否判断は、需要者の視覚を通じて起こさせる美観に基づいて行わなければならない。
③先願(９条１項)の部分意匠と後願(９条１項)の全体意匠については、
①意匠に係る物品が同一又は類似であったとしても、
部分意匠と全体意匠は形態が異なるので、③意匠登録を受けようとする部分の形態が同一又は類似である
ことはありえない。よって、先願の部分意匠と後願の全体意匠が同一又は類似することはない。
(３)結論
部分意匠にかかる先願拒絶査定確定者は、当該部分意匠を含む全体意匠にかかる後願意匠権に対して
意匠法２９条の２の抗弁ができないと解する。部分意匠と全体意匠は形態が異なるので、部分意匠の類否判断の基準の１つである
③意匠登録を受けようとする部分の形態が同一又は類似であるという先願の部分意匠と後願の全体意匠が同一又は類似することはないからである。
(１)先出願権とは、登録意匠と同一又は類似する拒絶確定出願に係わる意匠をそ
の意匠権の設定登録前からいわゆる善意に実施又は準備している者に、一定
要件下で認められる通常実施権をいう(２９条の２)
(２)①意匠登録出願に係わる意匠を知らないで自ら意匠を創作した先出願権者、意匠登録出
願に係わる意匠を知らないで自ら意匠を創作した先出願権者から意匠を知徳し
た者が先出願権を取得することができる(２９条の２柱書き)。出願に係わる意匠とは異なるルー
トで意匠を知徳した者が先出願権を取得することができるからである
先出願権は、登録意匠の設定登録時に現に日本国内で登録意匠と同一又は類
似する意匠を実施、実施の準備をしている場合に取得することができる(２９条の２第１号)。
先出願権は、登録意匠の出願時以降に登録意匠と同一又は類似する意匠を実
施、実施の準備をしている場合に取得することができる(２９条の２第二号)。
②部分意匠と全体意匠が類似するかどうかは、
①意匠に係る物品が同一又は類似であるかどうか、
②意匠登録を受けようとする部分の用途、機能が同一又は類似であるかどうか、
③意匠登録を受けようとする部分の形態が同一又は類似であるかどうか、
④意匠登録を受けようとする部分の位置、大きさ、範囲が同一又は意匠の属する
分野でありふれたものかどうかで判断しなければならない
意匠に係る物品の用途、機能が同じである場合には同一の物品になり、意匠に係る
物品の用途は同じではあるが機能が異なる場合には類似の物品になる
意匠の類否判断は、需要者の視覚を通じて起こさせる美観に基づいて行わなければならない。
③先願(９条１項)の部分意匠と後願(９条１項)の全体意匠については、
①意匠に係る物品が同一又は類似であったとしても、
部分意匠と全体意匠は形態が異なるので、③意匠登録を受けようとする部分の形態が同一又は類似である
ことはありえない。よって、先願の部分意匠と後願の全体意匠が同一又は類似することはない。
(３)結論
部分意匠にかかる先願拒絶査定確定者は、当該部分意匠を含む全体意匠にかかる後願意匠権に対して
意匠法２９条の２の抗弁ができないと解する。部分意匠と全体意匠は形態が異なるので、部分意匠の類否判断の基準の１つである
③意匠登録を受けようとする部分の形態が同一又は類似であるという先願の部分意匠と後願の全体意匠が同一又は類似することはないからである。
436 ：名無し募集中。。。：2011/04/02(土) 21:34:10.67 0
問３について
(１)指定商品を「６類およびそれに類似する商品全部」とすると
指定商品が広すぎるので３条１項柱書き違反の拒絶理由に該当することがある(１５条１号)。
(２)商標(２条１項)「金愛佳のキチガイ家族」は自他商品等の識別力は有していると考えられるので
３条１項各号に違反することを理由にする拒絶理由には該当しないと考えられる。
(３)①商標(２条１項)「金愛佳のキチガイ家族」は公序良俗に反するので４条１項７号に違反することを
理由にする拒絶理由には該当すると考えられる。
②商標「金愛佳のキチガイ家族」は他人の氏名を含んでいるので４条１項８号に違反することを
理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
③商標「金愛佳のキチガイ家族」が第６類の商品等について需要者の間で広く知られていれば４条１項１０号に違反することを
理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
④第６類の指定商品と同一又は類似の商品又は役務について、先願先登録の登録商標「金愛佳のキチガイ家族」があれば
４条１項１１号に違反することを理由にする拒絶理由には該当する。
⑤他人が標章「金愛佳のキチガイ家族」について防護標章登録(６４条１項)を受けていれば、
４条１項１２号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑥登録商標「金愛佳のキチガイ家族」についての商標権(１８条１項、２５条)が消滅して１年以上経っていなければ、
４条１項１３号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑦金愛佳のキチガイ家族以外が商標「金愛佳のキチガイ家族」を出願して、商標「金愛佳のキチガイ家族」が４条１項１０号から
１４号に該当しなければ、他人の業務に係る商品等と混同を生じるおそれがあるので
４条１項１５号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑧商標「金愛佳のキチガイ家族」が商品の品質の誤認等が生じれば４条１項１６号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑨商標「金愛佳のキチガイ家族」と同一又は類似の商標が「金愛佳のキチガイ家族」を表示するものとして、日本国内又は外国の需要者の間に広く
知られており、高価で商標権を買いとらせるなどの不正の利益を得る目的で出願されており、商標「金愛佳のキチガイ家族」が４条１項１号から
１８号に該当しなければ、４条１項１９号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
以上
(１)指定商品を「６類およびそれに類似する商品全部」とすると
指定商品が広すぎるので３条１項柱書き違反の拒絶理由に該当することがある(１５条１号)。
(２)商標(２条１項)「金愛佳のキチガイ家族」は自他商品等の識別力は有していると考えられるので
３条１項各号に違反することを理由にする拒絶理由には該当しないと考えられる。
(３)①商標(２条１項)「金愛佳のキチガイ家族」は公序良俗に反するので４条１項７号に違反することを
理由にする拒絶理由には該当すると考えられる。
②商標「金愛佳のキチガイ家族」は他人の氏名を含んでいるので４条１項８号に違反することを
理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
③商標「金愛佳のキチガイ家族」が第６類の商品等について需要者の間で広く知られていれば４条１項１０号に違反することを
理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
④第６類の指定商品と同一又は類似の商品又は役務について、先願先登録の登録商標「金愛佳のキチガイ家族」があれば
４条１項１１号に違反することを理由にする拒絶理由には該当する。
⑤他人が標章「金愛佳のキチガイ家族」について防護標章登録(６４条１項)を受けていれば、
４条１項１２号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑥登録商標「金愛佳のキチガイ家族」についての商標権(１８条１項、２５条)が消滅して１年以上経っていなければ、
４条１項１３号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑦金愛佳のキチガイ家族以外が商標「金愛佳のキチガイ家族」を出願して、商標「金愛佳のキチガイ家族」が４条１項１０号から
１４号に該当しなければ、他人の業務に係る商品等と混同を生じるおそれがあるので
４条１項１５号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑧商標「金愛佳のキチガイ家族」が商品の品質の誤認等が生じれば４条１項１６号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
⑨商標「金愛佳のキチガイ家族」と同一又は類似の商標が「金愛佳のキチガイ家族」を表示するものとして、日本国内又は外国の需要者の間に広く
知られており、高価で商標権を買いとらせるなどの不正の利益を得る目的で出願されており、商標「金愛佳のキチガイ家族」が４条１項１号から
１８号に該当しなければ、４条１項１９号に違反することを理由にする拒絶理由には該当することがありうる。
以上