☆☆☆　法解釈ゼミ　ver.7 ☆☆☆

一文が長すぎる。

よって４３８はＧ。

>>437
漏れは法律論を解釈論として展開できることも基礎のうちだと思うがなあ。
基本的なことを覚えるのと同じレベルなんじゃないの？

>>439
判例読んだことねーのかw一文数行がデフォだぞw

なんか荒れてるなW
ま、落ち着いて議論しようぜ

暗記と解釈についてはそもそも一軸的に考える物ではないってのがｵﾚの意見かな。
そもそも脳の作用自体が全く異なるわけだし。
法律が社会の中で意義を有する以上、ある共通言語が必要だよな。
例えば言葉の定義とか、判例とかがそうだろね。通説なんかもそうだと思う。
そういうのは嫌でも覚えなきゃいかんし、そういう基本をほんとに一番大事にしなきゃいかんと個人的には感じてる。
そういう意味においては記憶は解釈に先立つのかなW

んな抽象的な議論はこんぐらいにして、ｽﾚの意義からも具体的な議論をしてみたいなぁ…
とりあえずこのｽﾚで、前に議論してあって途中で終わってしまってるものがあるからそれをブラッシュアップしてみるのがいいのかもしんない。
後で検討してみてなんかﾈﾀを掘り起こしてみよう

わかった。掘り起こそう。
とりあえず、４３５の続きをつなげてくれ。
誰かがつなげないとまた荒れてしまう

おーい

ｽﾏﾇ
今は携帯からｶｷｺしてるんだが今ちと時間的に余裕がなくて過去ログを探してないんよね

週末になったら漁ってみる。

刑訴ってやっぱ一番苦手だなぁ…(´・ω・)

http://news22.2ch.net/test/read.cgi/wildplus/1168281126/29-33

>親から事情を聴く審尋を経たうえで判断するのが通例…緊急措置の保全処分は審尋なしで
>近隣住民からの聞き取り…により
>虐待の事実がなかった…責任を問われることはありません
▲数人近隣に引越せば緊急をタテに冤罪に?

>立ち入り調査をしやすく
>警察関与に…令状主義を侵す恐れがある」と難色
▲令状無し家宅捜索?警察は抜きで!

ageageOZMA

まだ落ちてないのか

捕手

31 おさかなくわえた名無しさん sage New! 2007/07/19(木) 19:57:38 ID:VY5BXPAx
>>29
道交法38条の条文にある「通過」の話しをしてたんじゃないのか？
だから文理解釈ではなく、法解釈が求められると思うが？


↑これって、用語の使用法として、間違っていませんか？

文理解釈をばかにするな！って思うね。

猫の放し飼いは動物愛護法違反になるんですかね?

使者は条文にないみたいですが、これは、代理を反対解釈しているのでしょう
か？
使者とういう本質（表示・伝達機関）と私的自治から演繹されてていると考え
るべきなのでしょうか？

>>453
> 使者は条文にないみたいですが、これは、代理を反対解釈しているのでしょう
> か？
どう反対解釈すると使者になるんかねぇ？

> 使者とういう本質（表示・伝達機関）と私的自治から演繹されてていると考え
> るべきなのでしょうか？
使者の本質と私的自治からどう演繹すると使者になるのかねぇ？

質問そのものからして理解不足を物語ってると思うよ。
民法勉強する前に論理学の基礎を勉強しましょう。

>>454
不明瞭な質問をしてすみませんでした。

まず、使者というのは条文にはなく解釈していると聞いています。
しかし、解釈する以上はなんらかの根拠によることになると思いますが、通常
は似た制度を転用（類推適用）するか反対解釈するか、一般条項、或いは民法
の基本原理にもどることになると聞いています。
使者については、似た制度としては代理があるわけですが、これを類推解釈又
は反対解釈しているとすれば、代理の代理人行為説を否程した形になるので反
対解釈といえるのかと思った次第です。

後段については、民法の基本原理である「私的自治」では、法律行為は本人に
帰属するわけですから使者の本質が意思伝達機関であることから使者について
の扱いが決まってくる（演繹される）ということかなと思った次第です。

不真正連帯債務についても条文がなく解釈していると聞いております。
これについても連帯債務を類推解釈しているのか反対解釈しているのかという
疑問があります。
つまり連帯債務の制度の一部を肯定している面と否定している面があるからで
す。
この場合には類推した上で一部修正していると考えるのが妥当なのでしょうか
？

>>455
> まず、使者というのは条文にはなく解釈していると聞いています。
> しかし、解釈する以上はなんらかの根拠によることになると思いますが、通常
> は似た制度を転用（類推適用）するか反対解釈するか、一般条項、或いは民法
> の基本原理にもどることになると聞いています。
> 使者については、似た制度としては代理があるわけですが、これを類推解釈又
> は反対解釈しているとすれば、代理の代理人行為説を否程した形になるので反
> 対解釈といえるのかと思った次第です。
> 後段については、民法の基本原理である「私的自治」では、法律行為は本人に
> 帰属するわけですから使者の本質が意思伝達機関であることから使者について
> の扱いが決まってくる（演繹される）ということかなと思った次第です。
まず，基本的な考え方は間違ってないと思うよ。
で，代理構成について意思表示をするのは代理人だと考える以上，
いくら似た制度だからといって代理制度の規定を解釈しても使者制度は
ひねり出せないよね。この点も間違ってない。
ただ，使者の本質が意思伝達機関であることと，私的自治と，本人の法律行為の効果が
本人に帰属することとの関係をよく考え直した方がいいんじゃないかな。
下手に本質論を論じてもあまり意味のないことも結構あるよ。
むしろ機能面に着目してみると分かりやすいかもね。

> 不真正連帯債務についても条文がなく解釈していると聞いております。
> これについても連帯債務を類推解釈しているのか反対解釈しているのかという
> 疑問があります。
> つまり連帯債務の制度の一部を肯定している面と否定している面があるからで
> す。
> この場合には類推した上で一部修正していると考えるのが妥当なのでしょうか
> ？
これも視点は間違ってないよね。
「不真正」という用語は法律学においてよく使われるけど，
典型から外れているというような意味合いで捉えられていることが多い。
つまり，連帯債務ではあるが，典型的なそれではないという意味でね。
不真正連帯債務という概念がひねり出されてきた文脈をよく読んで
その意味を考えてみるといいかもね。

>>456
回答有難うございます。
「解釈」ということにはまりこんでしまって困っています。
本来は悩むようなこではないのかもしれません。

解釈には文理解釈と論理解釈があり、論理解釈には拡張解釈・縮小解釈と類推解釈・反対解釈があ
る。
そして、法律の解釈を、このいずれかによって無理に分類しようとして勝手に悩んでいるというと
ころでしょうか。

実際問題としていくつもの解釈が輻輳していてきれいに分類出来ない場合もありますよね。
例えば、ある条文があり、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄと要件があって、Ａについては拡張的に、Ｂについては
縮小的にＣについては類推的にＤについては反対解釈的に意味をとる場合があり、この場合には何
解釈したか分からなくなってしまいますよね。

ただ、こういうことが言えるのかも知れません。
輻輳した時には類推解釈又は反対解釈と考えられるということです。
（逆に拡張解釈又は縮小解釈とは言いにくいと思います。大は小を兼ねるではありませんが）
そして、類推解釈か反対解釈かは、その条文の効果を基本的に肯定しようとしているのか、否定し
ようとしているかで決めるというものです。
結果として類推解釈と決まったら、他の要件については一定の修正を加えたと考えるというものです。

そのうち自然と整理されてくるとはおもうのですが・・・。

>>457
> 「解釈」ということにはまりこんでしまって困っています。

> 輻輳した時には類推解釈又は反対解釈と考えられるということです。
> （逆に拡張解釈又は縮小解釈とは言いにくいと思います。大は小を兼ねるではありませんが）
> そして、類推解釈か反対解釈かは、その条文の効果を基本的に肯定しようとしているのか、否定し
> ようとしているかで決めるというものです。
> 結果として類推解釈と決まったら、他の要件については一定の修正を加えたと考えるというものです。
> そのうち自然と整理されてくるとはおもうのですが・・・。

ああ，言いたいことがようやく分かったよ。
それは類推解釈又は準用だ。反対解釈はもっと狭い。
それに，もう気づいているように，そんなことはどうでもいいし，
使者の話はこの話とあまり関係ないところで間違ってたように思ったけど。

>>458
回答有難うございます。
そのうち自然に整理されてくると思うのですが、以下がだいたい整理されてきた内容です。

民法はフランス革命の自由・平等・博愛の思想が色濃く反映されていること。
「私的自治の原則」は自由・平等・博愛の精神を反映したものであって民法の根本命題ではないか
ということ。

民法の原則には他に、「契約自由の原則」、「所有権絶対の原則」、「自己責任の原則」等があり
ますが、
「契約自由の原則は」は債権面で、「私的自治の原則」が表現されていると思われること。
「所有権絶対の原則」は物権面で、「私的自治の原則」が表現されていると思われること。
「自己責任の原則」は「私的自治の原則」に一定の制限を与えている反面で保証をしていると
いうことが出来ると思れること。

一般条項についても、「信義則」は主として「契約自由の原則」の自由の範囲を明確にしようと
するものですし、「権利濫用」は主として「所有権絶対の原則」の物権行使の自由の範囲を明確に
しようとするものであるということが出来ることから、私的自治の原則に一定の制限を与えると
同時に保証していると考えられること。

さらに、民法の各条文は一般条項を具体的状況に応じて個別的に規定したものであるということが
できるとこと。

各制度について個々に見ていきますと、
法律行為は意思表示を内容とする法律要件ですし、私的自治そのものです。
権利外観法理は「禁反言」を根拠としていますので、「信義則」に帰納されますので私的自治の
限界を示すものといえること。
代理制度は私的自治の拡張と補充ということが出来ます。
制限行為能力制度は私的自治の補充ということが出来ると思います。

結論として、民法は「私的自治」を根本命題とするヒエラルキーを形成しているということが出来
ますので条文にないものを処理するためには、似た制度を類推解釈等をし（間接的に一般条項（更
には私的自治の原則）を適用することになる）、似た制度がない時は一般条項（更には私的自治の
原則）直接適用することになると考えられる。

解釈の話が出てきたので少し私見を述べてみたい。
そして、依然として解釈は法学における重要な問題群を形成している
ということについても言及してみたい。

まず、解釈においては解釈の対象が存在する。

では、この解釈の対象とは何であろうか？
直接的には法文であると言いたくなるが、しかしこれは自明な解答ではない。
なぜなら、その反対の考え方、すなわち「解釈の直接的な対象は立法者の意思
であり、法文はその媒介手段mediumである」という考え方もあるからである。

ここでは「法文説」（便宜上そのように名付ける）と「立法者意思説」
の正否を確定せずに、後者の立場を取った場合の興味深い結論について
触れてみたい。

立法者意思が解釈の対象であるならば、制限解釈には２つの可能な意味が
見出される。すなわち、「立法者の意思を制限的に解釈している」という
捉え方と、「文の直観的な意味が立法者の意思よりも広い場合に、立法者
の意思に合わせて制限する」という捉え方である。

前者の方法を採用するためには、解釈者の側に一定の立法権限が認められ
なければならない。少なくとも、立法者の意思を制限する権限が認められ
なければならない。

※面白いのは、このような権限は近代以前の自然法においてはおよそ認め難い
ということである。なぜなら、自然法の直接の立法者は、人間の自然本性natura
の創造者である神であり、神の意思を人間が制限することはできないから。

さて、このような立法者の意思が解釈の対象であるという考え方
に対してはいくつかの反論が可能である。しかし、解釈の対象が
立法者の意思でないという考え方にもいくつかの反論が可能である。

後者のうちのひとつは、「法は主権者imperansの命令iussumであり、
命令の内容は立法者のvoluntasに依拠しなければならない」という
ものである（これをさらに一歩押し進めるならば、仮に法が立法者の
意思の反映でないならば、そもそも立法行為とは何なのかという問い
が生じるであろう）。

したがって、解釈の対象を立法者意思ではないと捉える立場に対しては、
解釈者の側に立法者意思を変更する権限があること、ひいては、立法行為が
立法者の意思を法文に反映させることではないことを明らかにしなければ
ならないのだが、これはなかなかの難問であるということである。

終了

非常に興味深い話ですね。
そのような議論があるのですか？

解釈の対象を法文と立法者意思とに分けることはわかります。
また解釈の対象となるのは立法者の意思であり法文はその媒介手段mediumであるという考え方も
分かります。
しかし、更に一歩進めると、解釈の対象は「法の精神」であり、立法者も法文もその媒介手段medi
umであるということが出来ないでしょうか？
そして民法の「法の精神」は自由・平等・博愛であり、立法者は具体的な状況に応じてこの「法の
精神」を具現化するために法文化すると考えられないでしょうか。

>>465
確かに、法解釈の対象が直接的には「法の精神」であるという
ことはありえるかもしれない（ここでは便宜上、法の理念とさせて
いただく。精神というのは哲学において別の意味で使われている
ように思われるから）。

ところで、法の理念というのは俗に言われるところでは正義であり、
それゆえにケルススもまた、法とは善と衡平の術であると定義している。
つまり、ここで言われている正義とは、配分的正義および匡正的正義
であり、報酬meritumと罰poenaを各人に適切に分け与えることと、
それが崩れてしまったときに回復することとを含意する。

そして、自由もまたこの配分と回復の範疇にある。但し、自由には
２つの意味、すなわち何かを為す権限（法的な自由）と何かを為す
能力（自然な自由）とがあるので、配分と回復を考慮するときには、
これらの両方を区別しなければならない。けだし、私には、誰かを
殺害する権限は与えられていないが、その能力は与えられている
からである。

少なくとも制定法国では、法解釈対象は実定法上のテクストしかありえない。
テクストをいかに解釈するかという問題はありえても、テクストそのものを媒介させない法的判断は存在しない。
その限りで言えば、立法者意思も法の理念も解釈の「方法」ではあっても「対象」ではない。

これに対して、平等というのは、配分の対象というよりも、
むしろ配分の規準である。しかし、ここではより通俗的に、
平等ではなく衡平と言うことにしよう。というのは、古き良き法
においてより頻繁に出てくるのは、平等aequalitasではなく、
衡平aequitasであるから（しかし、これら厳密に定義し区別する
ことは難しいかもしれない）。

さて、衡平というのは、いわゆる各人が同じ物を同じように持つ
ということではなく、各人に適用される法=権利が同じもので
なければならないということである。

このような考え方は、ローマ法においては「誰であれ、法=権利にもとづいて
他人に定めたのと同じ法=権利を用いなければならない」Quod quisque iuris
in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur（学説彙纂2巻2章章題）と
言われており、キリスト教においては、積極的な黄金律、すなわち、「自分がして
もらいたいことを他人にせよ」（マタイの福音書7章12節、ルカの福音書6章31節）
であり、ヒンドゥー教においては（但し西洋にもある）、消極的な黄金律、
すなわち、「他人にしてもらいたくないことを他人にするな」（マハーバーラタ5:15:17）
である。

博愛というのは私にはよく分からない。
キリスト教的な理念なのだろうか？

少なくとも、古代から中世までの世俗法にはあまり出てこない
ように思われる。

ところで、

＞そのような議論があるのですか？

に答えておきたいが、このような素材は、近代以前には
法学の教科書の中で普通に見出されるように思われる。
しかし、立法者意思の制限云々については、私が倫理の
素材からのアプローチによって思いついたものであり、
特にどれかの本の中にまるまる見出されるというもの
ではない。

>>467
私が法=権利iusというときは、法lexと権利attributum personaeの両方であり、
かつ、人定法lex humanaのみならず自然法lex naturaeもまた含まれている
ので、法一般に関する文脈で読んでいただきたい（もちろん、グロチウス的な
意味での万民法ius gentium、プーフェンドルフ的な意味でのそれ、または、
スコラ学派が言うところの永久法lex aeternaも含むし、さらに、いわゆる
神の意思にもとづく実定法lex positiva divinaも含む）。

…黒船が来航しました。『法と経済学』です｡…チョンマゲ頭の法学がビックリしています｡未だ明治維新ではなさそうです｡実は黒船は空母エンタープライズでした｡…気が付かない内に、負けてました｡日本刀捨てましょう｡…ザンギリ頭は現実的です。…『法と経済学』…科学です｡

終了

なんか凄い話ですね。
こういう議論は何という学問分野なのですか？

民法では、「信義則」を守って皆が行動すれば、他の条文はいらないみたいなことをいったりしま
す。
またこの「信義則」は正義と公平という言い方もされるわけですが、
４６６の
＞それゆえにケルススもまた、法とは善と衡平の術であると定義している。
＞つまり、ここで言われている正義とは、配分的正義および匡正的正義
＞であり、報酬meritumと罰poenaを各人に適切に分け与えることと、
＞それが崩れてしまったときに回復することとを含意する。
とある意味で符合するのですね。

また、民法の根本原理は「私的自治の原則」であり、本来的に人は自分の自由意思によって行動す
る権利があることを保証されているわけで、「信義則」がその自由意思による行動に一定の指針
を与えているということが出来ると思いますが、
４６６後段の
＞そして、自由もまたこの配分と回復の範疇にある。但し、自由には
＞２つの意味、すなわち何かを為す権限（法的な自由）と何かを為す
＞能力（自然な自由）とがあるので、配分と回復を考慮するときには、
＞これらの両方を区別しなければならない。けだし、私には、誰かを
＞殺害する権限は与えられていないが、その能力は与えられている
＞からである。
ともある意味で符合するのですね。

４６７との関連でいえば、テクストとしては、１条、９０条、９１条、９２条あたりはどうですか？

ところで、このスレは現行法オンリーなのであろうか？
私は最近みなさんと何か昔の文献を一緒に勉強してみたいと思っている。
私が候補として挙げるのは以下の３つである。

※選択の基準は、後世への影響が大であり、各種の翻訳が揃っており、
かつ、原文と日本語訳が入手しやすいもの。

１、ローマ法（『ユ帝の法学提要』か『学説彙纂』か『ガイウスの法学提要』）

２、トマス・アキナスの法論（『神学大全』のどれか特定の箇所）

３、ホッブズ（『リバイアサン』の第1部第13章から15章）

定本はまだ決めていないが（気楽に参加できるように日本語訳を一応基本としたい）、
私は原則的にラテン語版（ホッブズにおいてもラテン語版が原文のようなものである
から問題ないと思われる）でやるつもりである。

このスレでやるのが不適当ならば別にスレを立てたい。宣伝失礼。

>>473
ありがたい。参考にさせていただく。
私は近代以降についてはよく分からないのである。

ちなみに法学では基礎法と呼ばれる分野であろうか？

>>474
その中で言えばローマ法かな。一般の法学徒にとっては穴だから。

ローマ法とか、ゲルマン法とかは聞きますが、ギリシャ法とか、エジプト法と
かはあまり聞きません。
何故なのでしょうか？
ギリシャ法とかはあるとすれば、非常に高く評価されていいように思うのですが？
そう、ナポレオン法典というのは有名ですよね。

>>474
分野も書いていただけるとありがたい。
全てはできないので、大まかに言えば物権法か契約法か不法行為法か
相続法か家族法か法哲学的（？）箇所（例えば法の定義や分類など）か
訴訟法に分けられると思われる。

以下個々の箇所について浅薄な知識で概観してみたい。

物権法において問題になるのは、ひとつには所有dominiumの問題であり、
ひとつには占有possesioの問題である。非常に難しい分野であることは、
サビニーが現代ローマ法体系において占有について詳細に考察している
ことからも明らかである。また、従物や混合の問題もこれに含まれる。



※なお、ローマ法ならばローマ法スレに移動する予定である。

契約法は後世の法学において影響が大であり、多くの法典が
ローマ法における契約の分類に従っている。範囲が広く、概観
するのもやや大変であるが、売買emptio venditio、賃約locatio conductio、
消費貸借mandatum、使用貸借commodatum、組合societasなどがある。
ローマ法に特有の言語契約である問答契約stipulatioは有名である。
事務管理negotii gestumなどの準契約quasi contractusもここに含める。

※賃約とは、賃貸借、請負、雇用を包括する概念である。

不法行為法というのは、いわゆるdelictumを邦語訳してみたものだが、
そこで念頭に置かれているのは、現代における不法行為と犯罪である。
したがって、一方ではアクイリウス法などの物に生じる損害が考慮され、
他方では盗訴権actio furtiなどの犯罪に関する訴えが考慮される。
準不法行為quasi delictumもここに含まれる。他には人格侵害訴権
actio iniuriarumなどの特殊な訴えも見られる（しかし、これもまた、
契約法と同様に範囲が非常に広い）。

相続法は（私の聞いたところでは）、ローマ法源において最も
分量が多い分野であり、特に遺贈は非常に多くの法文を有する。
相続の基本は直系卑属および直系卑属の妻であり、これらが
いないときに初めて他の血族が問題となる（ウロ覚え）。
遺贈にはいくつかの種類があり、形式が重視される。しかし、
形式の緩和は既に古典期において見られ、遺言者の意思が
重視されるようになる（らしい）。
遺留分の考えは既に存在する（すなわちファルキディア法）。

すまないが、家族法はよく分からない。
ひとつ言えるのは、家長制度があったため、家長権に服する
家息や、夫の手権に服する妻には権利能力（？）が認められない
ということである。
なお、ローマ法において成熟年齢は14歳であるが、完全な権利能力
を有するのは25歳以上である（25歳未満の者が行った法律行為は、
非常に不安定な立場に置かれる）。
奴隷制があり、しかも奴隷との間に子供ができることがあったので、
子供の身分については多くの決まりがあった（らしい）。

基礎的な部分と訴訟法についてはほとんど分からない。
が、一応訴訟の基本的な形式について書いておきたい。

ローマ法における訴訟は三面訴訟である（三面訴訟という
言い方があるかどうかは知らない）。すなわち、当事者と
法務官praetorと審判人iudexである。

法務官は就任毎に告示edictumを発し、自分が認める訴訟の
内容を決めることができる。但し、慣例的に、前の法務官が
作った告示は踏襲される。法務官は市民法によって決まって
いない訴訟の内容であってもそれを告示で認めることができた
ので、市民法上の訴権と法務官法上の訴権が並存した。
法務官法上の訴権で有名なのは、悪意訴権actio doli maliである
（ウロ覚えだが、これについてはキケロが彼の著作において言及
している）。

法務官は当事者が持ってきた訴訟が告示に合致していると判断
した場合、審判人を選定する。判決を下すのは審判人である。
審判人は名士から選ばれ、事実を調査する。判決の内容が
法務官によってあらかじめ具体的に決められている場合があり、
決められていない場合もある（後者の場合には、しばしば方式書
すなわち法務官が審判人に渡す手続き書類の中に、「信義誠実に
もとづいて与え為すことを要することは何であれ」と書かれており、
判決内容は信義則一本で決まった）。

これ以外の訴訟方式はたくさんある（らしい）。

2箇所間違えた。

事務管理 negotium gestum
盗訴権 actio fruti

なるほど、勉強になります。
信義則が根本原則であったことは、ローマ法からの由来のですか。
ところで、このローマ法の構成はパンテグテン方式だったのでしょうか？

パンデクテン式ではないように思う。
一定の体系は見られるが、パンデクテンほど洗練されていないからである。

ところで、特に要望がないならば、契約法の箇所を勉強したい。
具体的な箇所は，『ガイウスの法学提要』3巻88節から181節まで。
使用するテキストは、以下の通りである。

【テキスト】
ガーイウス著，早稲田大学ローマ法研究会(佐藤篤士監訳)『法学提要』敬文堂，2002年
ゲオルク・クリンゲンベルク著，瀧澤栄治訳『ローマ債権法講義』大学教育出版，2001年

では、以下はローマ法スレに移りたい。

終了

解釈学とはある主張に説得力を持たせるだけの根拠を考えだす学問なんですか？

教えて下さい。

第三者による弁済により取得する求償権は不当利得の返還請求の一種であると
いうことですが、これに関する資料とご存知ないでしょうか？

>>484
ローマ法大全について解説お願いいたします。