【希望的解釈】　類推適用　【恣意的解釈】

類推適用が許されることの実定法上の根拠って何よ？　本格的な議論を求む。

この程度ならまずは質問スレでやれ

>>2
答えることもできない弩窮鼠がでしゃばんなｗ

敢えて根拠をあげるなら，信義則（民法１条２項）かな。
あるいは，法律の全体構造から窺われる精神（公平とか）か。

>>4
>敢えて根拠をあげるなら，信義則（民法１条２項）かな。

信義則で説明がつくことがあるとすれば、当事者間の信頼関係が問題となる場合だけだよね。

それに、信義則（民法１条２項）が根拠となる場合には、別の規定が類推適用されているので
はなく、民法１条２項自体が適用されたと理解できるし。

>あるいは，法律の全体構造から窺われる精神（公平とか）か。

精神（公平）は、実定法ではないね。

他人のレスにいちゃもんつけるだけでスレ運営しようって姿勢はどうかとおもう

　例えば，民法94条2項類推なら，実定法たる民法94条2項の解釈として，
民法94条2項が，「94条2項の利害状況類似の場面では，94条2項の示す解決
方と類似の方法をとって良いよ」と言っていると考える。

民法94条2項の類推適用の例で言えば、「実定法たる民法94条2項の解釈として〜民法94条2項が，『94条2項の利害状況類似の場面では，94条2項の示す解決方と類似の方法をとって良いよ』と言っていると考え」てよいことの実定法上の根拠が問題なんだが。

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■■■ 法学板総合質問スレ Part 4 ■■■
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というか、なんで必要なんだ？

たとえば刑法の規定の適用につき類推適用は許されないと考えられているけど、
それは「刑法典に類推適用を許す」という規定がないから類推適用ができないのだと
いう説明ではなく、罪刑法定主義うんぬんから説明されるのだと思う。
つまりこういうことは各法典が前提としている法原理から説明されるのが普通だと
思う。民法典の前提としている法原理は明らかに類推適用を許容している。
それに加えて実定法上の根拠が必要とされる理由が分からない。

さらに小学生っぽい言い方をすると、
「民法典には類推適用を許さない」って規定がないのに、
なんで類推適用してはいけないなんてことが言えるの？
ということになるんだと思うが。

「明らかに」かいw
「明らかに」と言っている時点で消防確定だな。

>>12
だって論文かいてるわけじゃないし、お前頭いいはずだから分かるだろ

ｹﾞﾗｹﾞﾗ
言ｲ訳ﾀｯﾌﾟﾘｱﾙﾈ

類推適用しなきゃ解決できないというのは法の献血の場面だと思う。
これは憲法の問題。実定法上の根拠は憲法にあると考える。
裁判所は裁判せにゃいかん義務がある。

突き詰めると、法の献血の場合に「類推適用しなきゃ解決できない」という判断をすることのできることの実定法上の根拠が問題ということだね。
憲法で創設された裁判所の権限により、裁判官の良心に従って「類推適用しなきゃ解決できない」と判断するということか。
でもこれで説明がつくのは、裁判規範としての実定法の類推適用だけだね。
各人の行為規範としての実定法の解釈に当たっての類推適用の実定法上の根拠についてはどうだろう？
また、行政機関による実定法の執行の場面における類推適用の実定法上の根拠についてはどうだろう？

ないということではあるまいか

実定法上の根拠はないだろうな
私的自治だって直接には書いてないし

私的自治については、憲法１３条を根拠とする見解が説かれているね（山本敬三）

高橋(和)による山本(敬)説批判age

>>20
民法は専門でないので詳しくないのですが、
興味があるので、具体的に文献を教えていただけませんか？

>>21
じゃあなにが専門なんだよ。

>>21
受理１２８８

age

私的自治の根拠を実定法に求めようとすること自体、糞だ罠

解釈論として類推適用を正当化するのは無理と言わざるを得ないのではないか。
刑法解釈と民法解釈を比較した場合に、罪刑法定主義の有無が大きな差である。つまり、遡及適用が許されているかいないか、が違う。遡及適用は、行為規範のないところに裁判規範を適用できるということだろうし、
類推適用も同じことになる。法の執行も同じ。類推適用も遡及処罰も、行為規範のないところに裁判規範を適用するという同じ構造ということになる。類推適用の根拠が憲法にあるというなら、>>16の他の２つの問題も同じ根拠に求められるように思う。
でもそれは「罪刑法定主義がないことの帰結」ということくらいしか見当たらないが、それは>>11の指摘のように解釈論として根拠が「ある」とは言えない。
そこで類推適用に実定法上の根拠が必要かどうかが問題となることになると思う。
でもって、それは結局「法に根拠のない類推適用を認める」という裁判所の法創造を認めるかどうかになって、類推適用の肯定は法解釈・法適用を超えた裁判所の機能になると思う。
そして、司法権の定義が憲法にない以上、このような権利を認めて裁判所が司法権を行使しても、解釈上は実定法違反ということにはならないように思う。
結局>>16のように、書いてないことをしてもいいじゃんってことだと思うのだけど。

唯一の立方既刊hage

＞遡及適用は、行為規範のないところに裁判規範を適用できるということだろう
結論、先取りしてるだけじゃん

法解釈・法適用を超えたことを認めることは、類推解釈の実定法上の正統性を否定するも同じですね。

そっか。とゆーことは、４１条解釈との問題か。
でも、そうなんないすか？根拠ないもん。趣旨の（類推）適用とかいったら何でもありじゃん。
因みに、一般的抽象的法規範といってしまったら、抵触しないんですかね。規範自体は既に類推の基礎という形で定立されていると考えて。

＞法解釈・法適用を超えたことを認めることは

『超えた』と言ってる段階で、結論出してるだけｼﾞｬﾝ
問題は、類推解釈が実定法の法解釈・法適用を『超えた』ものかどうかなんだから。

＞問題は、類推解釈が実定法の法解釈・法適用を『超えた』ものかどうかなんだから。

問題は、類推解釈が実定法の法解釈・法適用を『超えた』ものかどうかという結論だけではなく、消極に解する場合の実定法上の根拠となる規定が何かということだ。

なかなかの難題だと思うよ。

>>32
仰るとおり。
ただ、上の方の議論は、その結論をもってその根拠としてるように思われるんですよね。

こう考えるのはどうだ。
「等しきものは等しく、等しからざるものは等しからざるように扱え」という正義の定式が存在する。
おそらくこの定式を否定するものはいないだろうし、実定法レベルでも憲法14条が存在する。
従って、ある紛争Aの解決を予定している法文Xが存在しているとして、Aと非常によく似た事例A'に
たいしてもXが適用されるべきだ、と。なぜならAという事例にXが適用され(それによって当事者の権利が守られている)
にもかかわらず、A'に適用されないのは法の下の平等に反するからだ、と。

無論、これは裁判がなされなければならない民事や行政事件にあてはまるが、
刑事には当てはまらない。刑事の場合は不利益が大きいので罪刑法定主義が妥当するからだ。
刑事はある犯罪を犯したYと、犯罪ではないがYとほとんど変わらない行為を犯したY'を明確に区別している。
Yのみが処罰され、Y'が所歯されないのは、これはこれで我々の正義感情に反する場合もあると思うが、
前もって規定されていない行為を犯罪とすべきではない、という罪刑法定主義が優先されるわけだ。

従って、類推解釈の根拠は「等しきものは等しく、等しからざるものは等しからざるように扱え」という正義の定式。
あえて実定法の根拠を述べるならば憲法14条でどうだ。

理論的な説明と言うよりイメージなんだが。

民法では，対等な当事者が，Aを立てればBが立たずというような関係で
綱引きしている。はっきりAだけ，はっきりBだけということはなくて，
お互いに繋がりあったまま，その合間を曖昧に彷徨っている。でも，何かしら
の勝ち負けははっきりさせなければならなくて，どちらかといえばAだ，どちら
かといえばBだ，という具合に，より近い方で勝ち負けを決める。

刑法は，綱の一方は既に切れてしまっている。とにかく，一方が他方を一方的に
叩くという構図。叩く力が強いから，どんなときに叩いて良いかは，はっきり限定
されなければならない。

ローエコ的にはex anteとex post
ex anteに思考のできない人たちがいっぱいなんだねｗｗｗ

↑２つの用語を説明して下さい。おバカな私にはわかりませぬ。
>>34
「ＡとＡ´が類似である」と導くこと自体が類推解釈であり（類推の基礎という共通項を見出して適用している）、その線引をする実定法上の根拠は何かということにはならないでしょうか。

では、問題として、
�@法適用・法解釈を超えたものか
�A超えたとしてその根拠・超えないとしてその根拠

�@について刑法以外では実定法の定めがない以上、限界の線引をどこにしてもいいんじゃないでしょうか？

勿論立法府と衝突しない程度で

>>34
行政による法執行については、法律による行政の
原理がはたらきますが、罪刑法定主義に関する議
論と同様の議論がなりたつのではないでしょうか？

>>37
>「ＡとＡ´が類似である」と導くこと自体が類推解釈
>であり（類推の基礎という共通項を見出して適用して
>いる）、その線引をする実定法上の根拠は何かという
>ことにはならないでしょうか。
>
>では、問題として、
>�@法適用・法解釈を超えたものか
>�A超えたとしてその根拠・超えないとしてその根拠
>
>�@について刑法以外では実定法の定めがない以上、
>限界の線引をどこにしてもいいんじゃないでしょうか？

実定法上の明文の要件は正しく「実定法の定め」その
ものであり、これと異なる「限界の線引き」をすると
なると、その実定法上の根拠が何かということになる
と思われます。

類推適用にせよ類推解釈にせよ「類推」であることを認めるという
ことは、自ら「類推」であることを認める以上、問題となる事案が
実定法に規定する法律要件に該当しないことを自ら認めてことにほ
かならない。したがって、ある法適用・法解釈が類推解釈・類推適
用であると認めることは、そのこと自体が、当該法適用・法解釈が
実定法の適用・解釈を超えていることを認めることにほかならない。

憲法14条を根拠に持ち出せば、私人間効力の問題がでてきますね。
また、同条を根拠とすれば、同条が刑事と民事の区別に着目していない以上、刑事と民事の区別を説明できなくなります。
むしろ、形式的には、民法の一般条項(とくに1条1項及び3項)を根拠として援用すべきではないでしょうか。
実質的には、民法の一般条項を解釈するに当たって憲法14条の趣旨を充填します。
しかし、形式的な根拠は、あくまでも民法の一般条項のみとします。
民法を根拠としますから、刑事と民事との区別についての問題も生じません。
これでどうでしょう？

>>39
いえ。「解釈」という概念の範囲の限界を線引ということです。
法解釈・法適用が司法権の本質であるなら、類推解釈・適用を解釈・適用概念の範囲内に入れるかどうかで、本当に実定法の根拠が必要かどうか変わってくると思うのですが。
最初は>>40さんのように「類推」ということ自体が実定法の解釈・適用を超えている（>>26）と考えたんですが、>>31,32さんの指摘の通り、「超えたかどうか」をまず考える必要がある。
そして、「解釈」という概念について何ら実定法上の画定がない以上、「およそ解釈」と言える範囲で線引するには、実定法上の根拠など不要ということになりませんか？
乱暴な言い方をすれば、「司法が解釈と言ってしまえばそれが司法の仕事」ということ、「明らかに解釈と言えない・法創造であると言える」場合でない類推適用を解釈としてもよいではないか、ということです。

>>41
意味がわかりません。

超えていないというのなら何故「類推」というのでしょうね。
また、貴説では「明らかに〜」かそうでないかの線引、「法創造」かどうかの線引ができませんね。たしかに乱暴です(笑)。

>>43
「実定法」と「制定法の文言」とを同義に理解してるの？

違いを説明してみそ。根拠付きで。

（　・−・）ノ 議論ﾄﾞｿﾞｰ

>>43
超えているというなら何故「解釈」というのでしょうね。
たしかに乱暴です（笑）

少なくとも刑法分野では、「類推解釈が厳密な意味で「解釈」の枠を超えている（すなわち解釈ではない）」というのは常識じゃないの？
論理学的にいえば類推は、類比推論と呼ばれ、特殊から特殊を推論するものであって、法の解釈には使えない。
これに対して、演繹的推論は、普遍から特殊を導き、帰納的推論は特殊から普遍を導くもの。

このことについては、ドイツでは憲法判例が出ているので、参照すればよい（BVerfGE 82,12.)
類推が法解釈を超えることについては、Rudolphiの体系コンメンタールが詳述してる。
川添誠氏は、「『類推解釈』とか『類推解釈の禁止』といった奇妙な造語は、『木製の鉄』にも劣らぬほど矛盾に満ちた表現であり、
他の専門領域（たとえば形式論理学）の失笑を買うことは必至である」と指摘している。（「刑法における類推と解釈」）

このことから、類推は解釈ではなく、法創造なので罪刑法定主義や司法権と立法権の関係に抵触するので許されないと考えられる。
根拠条文は、それこそ憲法内にたくさんみつけられる。（３１条、３９条、４１条など）

私法分野で類推が可能とされているのは、
「法律に明文の定めがない場合でも、慣習や信義則にしたがって判決を下すことができる」といった私法の性格によるものだと思われる。
つまり、厳密には類推が条文の解釈として認められているのではなく、法の明文の規定からははずれるが、法全体の精神から類推による解決が認められる
とされているのに過ぎないのではないか。

これに実体法上の根拠は存在せず、かつかならずしも必要ではない。

慣習については法例2条など、信義則については民法1条2項。実定法上の根拠はしっかり存在している。

>>48
ってことは、「権利行使・義務履行について」（民法１条２項）しか類推は許されないということでよいのでしょうか？

↑間違いた
>>48
結局>>26と同意見ってことでしょうか？

レスがついていたのね。
>>49
慣習や信義則については、もちろんそのとおり。
ただ類推についての実定法上の根拠はないわけで、
これが「当事者間の利益を調整し、柔軟に解決すべし」という私法上の性格といいいたかった。
慣習や信義則だって、「もし実定法上の根拠がなかったとしても」同様に解されると思うし、
「実定法の規定がない場合、類推することを得」というような条文を設けても別に構わないと思う。
それは、私法の性格から導かれるものだから。
慣習や信義則（あるいは公序良俗）だって、「実定法の規定があるから」というより、「そもそも私法はそういうものであって」
そこにあえて「規定を設けている」ということだと思う。
「私法の性格」というのは厳密な用語ではないけれども、このスレに人に言いたいことが伝わるものとして、使わせてもらいたい。
というのも、これだけで連続投稿制限がかかるほどの分量になるだろうから。

>>51
基本的にはそうだね。
>>26と同意見だと思われるのは、
「類推は解釈ではない」、「裁判所が類推をすると法創造にあたる」、「したがって類推は原則として認められない」というところ。
（もし、>>26の解釈が間違ってたら、26の人に指摘してもらいたい）
ただし、先に述べたように、私法分野においては、「法規の解釈を越える」ところに裁判所の調整機能が働くことも予定されている（それこそ信義則など）から、
私法の性格からして、類推を認めているのではないかという趣旨。

わだす>>26だけどまちがっでないだべぇ

結局、４１条抵触が問題になるだけなのかな。

私的自治なんて忘れ去られてるみたいだ

「もし実定法上の根拠がなかったとしても」同様に解されるということと、
「実定法の規定がない場合、類推することを得」というような条文を設けることとは、全くの別物。
このスレでは実定法の根拠が問題なんですから。
「もし実定法上の根拠がなかったとしても」に対する結論が「同様に解されると『思う』」というところ
がこの説のアキレス腱なのでしょうね。
要するに、結論の先取り。
また、「私法の性格から」という議論は、刑法以外の公法の類推については使えませんね。

↑誰に対する？で、なに？

↑無理しなくてもいいですよw

公法私法の分類はもう古いよ

ｳﾌﾌ

民２条。

↑こんな規定前からあったっけ？

合目的的解釈
なんのこっちゃ

デカいの　ブチ込んだ　最後までブチ込んだ
デカいの　ブチ込んだ　最後までブチ込んだ
デカいの　ブチ込んだ　最後までブチ込んだ
ブチ込んだ　ブチ込んだ　ブチ込んだ　アォー
パラッパッ　ブチ込んだ　最後までブチ込んだ
エロッ　ブチ込んだ 　最後までブチ込んだ
エロッ　ブチ込んだ 　最後までブチ込んだ
ブチ込んだ　ブチ込んだ　アォー

民法の性質上、柔軟な運用の手段として類推解釈を認めている。
強硬的な条文が邪魔になるから、抽象的なものにしてるわけで。

民法は当然に類推適用を許諾している。
当たり前だからこそ、実定法に根拠を求めないのでは？

限定的な解釈では、社会の紛争を解決するときに無意味なものになる。
私法に関しては、法の創造が裁判官に認められてるし。
いちいち、根拠条文を置くなんて面倒だし、猥雑になる。
また、類推適用の根拠条文を準備し忘れた問題については類推適用が許されないとすると、逆に不便だ。

類推適用は最後の手段としてやむを得なく使用されるなら、現状のままでよくないか？

司法の法創造がどこまで許されるのかということだな。