★★　法解釈ゼミ vol.4　★★

法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。


司法試験受験生さん・学部生さん・未修既修ロースクール生さん、研究者さんや実務家さんから一般人さん、
真性ﾃﾞﾑﾊﾟさんに至るまで、法学に関することでしたら、ありとあらゆる方のあらゆるｶｷｺをお待ちしております。
コテハン・名無しは問いません。
無責任に適当に、好きなことを言ってみてください。

前ｽﾚ
★法解釈ゼミナール　その３★
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1105620118/

ところで、最近ホリエモンとかいう丸い人が、巷間をにぎわしておりますね。
ニッポン放送がフジＴＶに新株を大量発行するとかなんとか。
漏れの勘違いでなけりゃ、過去の判例理論からも、とうぜん差し止め請求が認められると思うんだが。
280条ノ１０、新株発行差止請求ですね。
資金調達目的がないから、会社支配だけが目的の、著しく不公正な新株発行、ということになるんでしょうね。
でも、条文を見てて思ったのは、「之ニ因リ株主ガ不利益ヲ受クル虞アル場合」、
差し止め請求が認められるとなってるんですよね。
一般的には、株主には持分率の利益は保障されない、とされるんじゃなかったっけ？
と思ったんだけど、どうでしょうか？

まあ、この場合はべつに入れてもいいのかな。
あるいは、株式会社は公開市場で株式を取得することができるはずという前提があるから、法は持分の利益を保障してない
だけで、特定株主に大量発行するとその前提がこわれちゃう、だから守るべき、ということかな？
つまり、利益がないわけじゃない、ただ保障する必要が無いだけ、ということかな？
どうもそんな気がするな。

しかし、もしホリエモンが負けたら、漏れは法曹界が信じられなくなっちゃうﾅ。

さて、憲法の続き。

前ｽﾚ>>498
>現行制度では，違憲判決をしても最高に報告しなきゃいけない義務はない。
>だから，人事局がその裁判官がどんな判決を出しているかをいちいち
>調べるなんてことは相当困難なんだよ。
漏れがいちばんわからないのはここなんだが。
法令違憲判決なんて、下級審でもめったに出ないんじゃないんですか？
違憲判決なんて出たらすぐニュースになるし、誰が書いたかなんて、一般人でもすぐに知ることができると思うんだが。

>ある裁判官が違憲の判断を下すべきと考えた事件を
>全て最高が把握できることになる。
べつに、合憲限定解釈とかを否定してるわけじゃないですよね？

同>>497
>そして，違憲性を争おうとする当事者は，地裁，高裁の合憲判決を乗り越えて
>最高まで逝かない限り目的は達し得ない。
「合憲性を争おうとする」　「地裁，高裁の違憲判決」ですよね。
これはわかります。
これは、漏れも解く時に気づいた。
でも統治の問題だし、書くことはないかなと思った。

でも、今でも違憲判決は最高裁までもってけるんじゃなかったけ？
（違ったらｽﾐﾏｿﾝ、自分で調べときます。）
まあ、相手方が上訴するかどうかはわからないし、実際はだいぶ違うのかな。

問題文再掲

【憲法】 平成13年・第２問
　下級裁判所の裁判権の行使に関し、「下級裁判所は、訴訟において、当該事件に適用される法令が憲法に違反すると認めるときは、
その事件を最高裁判所に移送して、当該法令の憲法適合性について最高裁判所の判断を求めなければならない。」
という趣旨の法律が制定された場合に生ずる憲法上の問題点について論ぜよ。

>>2
そうか、「不利益」ってのは　会社の不利益＝実質的所有者たる株主の不利益　てことでいいのかな？
不公正な会社支配が行われると、会社事態の発展に不利益になるという推定が働くか。
文言も「虞アル」だしな。
これでいいのか。

新スレ立て乙
今回の憲法の問題は難しいな。
僕は司法権の独立なんて、これを見るまで思いつかなかった。
Ｇ太郎も言ったけど、永山は下級裁判所の違憲審査権だけでＯＫといってたしな。
でも、それだと大して緊張関係にないし、どうもしっくりこなかったんだ。
本番で最初に下級裁判所の違憲審査権を思いついたら、司法権の独立なんて思いつかなそう。
そういう意味では怖い問題だ。

＞１
スレたて乙です。

>>2
ほりえもんが負ける予想も強い。
＞しかし、もしホリエモンが負けたら、漏れは法曹界が信じられなくなっちゃうﾅ。
まあ、こんな事言わないで。堀衛門の株取得経緯、その後のニッホン放送に対する発言、
それに対する放送側の反応なんかも考慮して、裁判所は判断するんじゃないかな。

スレ立て乙。
このスレも結構続くな。
もっとも法学板に来てからは1スレ500レスしかつけてないから
まあ実質３スレ目後半てことか。

>>前スレ:503
ログを保存してるかと言われれば保存してあるな。
Janeだからな。勝手に保存されとる。
受験生に頼まれてコピらせてやることもあったな。
それが意外か？

>>2
ニッポン放送絡みの今回の事件だが，商法的には結構いい問題だよな。
どこぞの弁護士あたりが答練で出してもおかしくないと漏れも思っていたよ。

>>3
違憲判決＝法令違憲判決じゃないだろ？
問題文は限定してないよな。

それから，違憲判決が出たらすぐニュースになると思ってるのは素人だけだろ。
最高裁で出たらニュースにはなるけどな。
マスコミがチェックしてない判決の方が圧倒的に多いってことぐらい知っておこうな。
滅多と出ない無罪判決ですらニュースにならなかったりするからな。

ニュースにもならなかった判決を書いた裁判官を知るってのは
事件に関係のない第三者にとっては相当難しいと思うが。

合憲限定解釈を否定などしてないが，
拡大解釈をすれば，合憲限定解釈も違憲判断の1つともとれる罠。
問題は，萎縮した裁判官がそう拡大解釈して合憲限定解釈すらしなくなることなんだろ？

>そして，違憲性を争おうとする当事者は，地裁，高裁の合憲判決を乗り越えて
>最高まで逝かない限り目的は達し得ない。
これはこのままでいいんじゃないのか？
萎縮した裁判官は合憲判決しか出さなくなるってのが前提の議論だろ？

そういえば、昔見た法律雑誌に｢無罪判決をもらった弁護士はご一報を」という広告があったな。
判決を把握するのは難しいのか。

キャンセルした商品が届いた場合って14日たったら処分できるの？
送りつけ商法のときと同じように。

普通に下級裁判所の違憲審査権の問題だって。
これ具体的規範統制の問題じゃん。
百選にも載ってるし浦部にも載ってるし争点にも載ってる。
マニアックなところでは，棟居がこの問題を解説してる。昔，辰已が出版してた大学教授による解説な。
あと，甲斐って学者の演習でも解説してる。
誰も裁判官の独立の問題にはしてないし，
棟居も甲斐って人も，独立は問題にならないって言ってるよ。
独立が問題なら，いくら採点調整でも下級裁判所の違憲審査権だけでＡがくるはずないだろ。
まあ，俺はこの年受けて，独立も１ページくらい書いたがな。たいしてよくなかった。ははは。

だいたいな，最高裁に報告がいくから司法行政から問題あるって，
それ，本問固有の問題じゃなくて，司法行政に問題があるだけじゃん。
この前，外国人の公務就任で高裁は違憲判決だしてたけどな。
多少の影響はあるかもしれないが，
そんなに司法行政の影響が大きいなら，違憲判断する裁判官がいなくなる。

で，この問題，単に違憲性の判断を求めるだけなら違憲審査性の性格も問題になるが，
この問題は事件ごと移送するから，違憲審査性の性格は問題にならないとみるべきだろうな。
そこまで考えなくていいという出題の趣旨だろう。
それを書かせたかったら事件を移送するという部分は外すだろうな。
棟居は，違憲審査性の性格も問題になるとしているが。俺は疑問だ。
つまり，８１条の私権保障機能（→下級裁判所の違憲審査権）と憲法保障機能（憲法解釈の統一性など）
の調和の問題だ。
普通に考えれば，下級裁判所の違憲審査権を侵害するが，
憲法保障機能にそうものであって，私権保障機能を害するものではないと考えれば，
８１条に違反しないとして合憲の筋もあるな。

>>6
怖いというか、どうでもいいようなｸｿい問題だろ。
たんに作ったやつがバカなんだよ。
ほとんど誰も答えられないような問題出しといて、下級裁の違憲審査権書いてあればAつける。
いったい何がやりたいんだ？
択一でも正答率が一桁になるような異常な問題がたまに出るが、あれと一緒だな。

>>8
ﾌｰﾝ、なるほど。
>堀衛門の株取得経緯
こっちは漏れにはぜんぜんわからないけど、時間外取引とかいうやつですね。

石山先生のLIVE過去問集によると、アメリカでは、経営の目的も能力もなく、ただ転売して利益をあげるだけの
目的で乗っ取りをするのが横行してて、そのせいで失業者はあふれるわで、社会問題になってるらしいですね。
でもホリエモンは、そういうつもりでは全然ないだろうし。
だけどニッポン放送よりも、フジへの影響力行使目的がメインだとすると、やっぱちょっとおかしいのかな？

>>9
>それが意外か？
まあ、わざわざ保存なさるとは思いませんですた、ということですよ。

ここで憲法にﾚｽをつけようと思ったら、「合格者」氏がｷﾀｰ(･∀･)！！
なかなか執念深い性格だ。
漏れもハゲマ師の言うことは正直いまいちピンと来ないし、興味深く読ませていただきます。

ﾌｰﾝ。
とりあえず、百選読んでみるか。

>>10
よく考えてみれば、そうなんだろうな。
マスコミも学者もそんなに積極的に調べたりはしないんだろうな。
ただ、どっちにしろ、違憲判決なんてそうめったに出ないもんじゃないのかな？
>>11
【法律相談板】逝ったほうが早いんじゃない？
漏れにはわかりまそん。

おおー、差し止め判決もｷﾀｰ(･∀･)！！
ついさっきだ。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050311-00000011-yom-soci
>新株予約権の発行が、企業価値の維持・向上につながるかが争点となっていた。
だって。

とりあえず、漏れとしては良かったな。

そうだ。
>>9
>どこぞの弁護士あたりが答練で出してもおかしくないと漏れも思っていたよ。
飛ばしたんでご存じないでしょうが、去年ここ出たんですよ。
ベタベタの典型で。

第　１　問
　Ｐ株式会社の代表取締役Ａは，第三者割当ての方法で，取引先Ｑ株式会社に対し，発行価額５０円で大量に新株を発行した。
Ｐ社株式の株価は，過去１年間１０００円前後で推移していたが，この新株発行により，大幅に下落するに至った。
ところで，この新株発行は，取締役会の決議を経てはいたが，株主総会の決議を経ないままされたものであった。
　Ｐ社の株主Ｂは，商法上どのような手段をとることができるか。新株発行事項の公示（商法第２８０条ノ３ノ２）がされていなかった場合はどうか。

だから、今年はぜったい出ないだろうな。

>>15
>新株予約権の発行が、企業価値の維持・向上につながるかが争点となっていた。
これはよくわからんな。
企業価値の維持・向上につながればライブドアを排除していいのか？

性犯罪者の情報開示(憲法１問）もホットな話題になったな。
出題者は予言者か？

百選第４版では200事件。
阿部が解説書いてる。
最大判Ｓ２５．２．１　刑集４−２−７３�n

三．　以下
「立法論として、下級審が違憲の結論に到達したり・・必ず最高裁へ移送し、違憲判決は最高裁でのみなしうる
という制度を採用すべきか否か」という論点があるそうです。
ドイツではある。
下級審にも違憲審査権を与える81条に反するか、という論点だそうです。
要望があれば、もう少し詳しく書きます。


どうも「合格者」氏のいうことが正解ではないかという気がしますね。
いずれにせよ、その勉強量・知識量には感服いたします。
ムネスエが統治は判例なんていらないと言ってたが、百選くらいは読んどくか。

>>16
>出題者は予言者か？
まったくだ。
学界でホットなところから出すのはわかるが、実社会でホットになるとは。
芽さえ、まだ出てなかったのにな。

>下級審にも違憲審査権を与える81条に反するか、という論点だそうです。

これは違う、間違いだ。
阿部の私見のなかで、「付け加えれば」として書いてあるだけだ。

その前に書いてあることはよく意味がわからん。
いや、意味はわかるんだが、これが憲法論かというような感じだ。
もうちょっと考えてみよう、続きはあした。

>>12
> だいたいな，最高裁に報告がいくから司法行政から問題あるって，
> それ，本問固有の問題じゃなくて，司法行政に問題があるだけじゃん。

司法行政の問題か？？

スレ立て乙です＞Ｇ太郎氏

堀江門の一件は妥当な判断とは思いますが、また上級審でひっくり返ったりするんでしょうかね。分かりません。

>>2つながりになりますが、商法･手形の１６IIって意外と文言から問題提起がやりにくいですね。
｢善意取得｣と一言で片付けてしまいますが、これ、正確に書けとなると面倒だよなあ。
本格的にこの話を振るのは５月以降の方がよいですね。

前スレの詳細な引用、ありがとうございます＞ハソマ師
印刷して読み込みます。
この問題は難しいですし(私も正直何をさせたいのかわからない)、たらたら読んで
やっつけのレスをつけるのもなんですから。

>>17-18
要望あり、これは違うって何が違うか、よくわかりません。
Ｇ太郎氏の意見を聞きたいです。

>>2
Ｇ太郎ちゃん、良かったね。
法曹界を信じて、立派な法曹のなってくだされ。

>>12
合格者氏も乙です、これからも書き込みよろしくです。

>>20
今すぐで全然いいと思うよ。
何のことだか、漏れにはよくわからんが。
>>22
百選は持ってますよね？
いま調べたら第4版が最新版のようだし、2000年から改訂がないから、ほとんどみなさん一緒じゃないかと思う。

>これは違う
解説の三の部分ですけど、
たぶん「積極説は〜反論する」までが論点の説明で、あとは自分の見解を書いてるつもりなんじゃないのかな？
最後は「思う」ってなってるし。

で、ここに書いてあることは何が言いたいのか、やはり漏れにはよくわからないが、
おそらく>>12で「合格者」氏がおっしゃってるようなことじゃないかと思います。
合憲か違憲を論じるなら、81条の問題としなければならないが、
それにはここに書いてあるようなことを比較考量して決めるってことなんじゃないかな。

漏れにはぜんぜんピンと来ないけど。
81条をどう読んだって、最高裁が憲法適合性の終審裁判所である、ということしか書いてないように見えるし。
このへんは、前スレでハゲマ師と「合格者」氏が議論してた、憲法における文言の意義とかと関係があるのかもしれないな。
現在の憲法学では、「合格者」氏の立場が「正解」だ、ということですかね。

まあ、そんなものは我々にとってはどうでもいいいが、この問題>>4の「正解」も、
「合格者」氏がおっしゃるほうだと漏れは思いますね。
百選にまで載ってるなら、知らないでは許されないし、そういう答えを期待してたんでしょうね。

ただ、25年の大法廷判決は、下級審にも違憲立法審査権が認められる理由として、憲法の最高法規性と司法権の独立を
理由にしてるようですね。
百選解説の一．の最後の段落によると、浦部もこの立場ということなのかな？
だとして、それがこの問題の解答に影響するのかは、漏れにはよくわからないが。

>>12
>それを書かせたかったら事件を移送するという部分は外すだろうな。
これは、まったくおっしゃるとおりだと思う。
漏れには読み取れなかったが、そういう意図だったんでしょうね。

>>23
まあ、一安心です。
漏れはホリエモンはあんまり好きじゃないんですけど、とりあえず良かったです。
しかし、世の中の反応を見てると、裁判所は好きなようになんとでも判断できる、
と思ってる人が多いようですね。

中西議員のほう。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050310-00000022-mai-soci
例にもよって単発質問スレを立ててるやつがいるが、現場から30メートルで10分後、
追呼もされてないのに、現行犯といえるのか。

どうでもいいか。

ありゃ、こんなおもしろい展開なのにｶｷｺ無しか。
こういうときこそ、皆さん張り切らなくちゃ。
しかし、そろそろ択一が気になりだす時期かな。
予定より早いが、漏れもぼちぼち始めるか。

中西議員の現行犯逮捕について。
類似の事件が百選に載ってるな。
第７版１３事件（京都地裁決定Ｓ．４４．１１．５）
被害者に犯人であるとの確認をさせているが、現場から１０分後・２０メートルの現行犯逮捕を違法としてる。
緊急逮捕すべきだったと。
もっとも、勾留請求は認められてるが。

その後判例がどういう流れになってるのかはよく知らないが、逮捕行為の適法性自体は、それなりに微妙な
事案みたいですね。
もっとも解説の学者は、この決定には反対のよう。

まあ、その後の手続きに影響しないなら、どうでもいいんだがな。
いちおう国賠の対象にはなるのかな。

おもしろい展開って中西氏のこと？
それとも合格者氏のこと？それなら、
ハンマ氏の意見待ちってところなんだ。

スナックを経営している甲は，客を昏睡させて金員を奪うことを計画し，
従業員乙に睡眠薬を渡したうえで，客のビールに少量の睡眠薬を入れて昏睡させ，
眠っているすきに現金を抜き取るように指示した。
　これを承諾した乙は客Ａのビールに睡眠薬を入れて飲ませたが，
Ａは意識もうろうとし始めたものの眠り込むまでには至らなかったため，
乙は待ちかねて，Ａに暴行を加えてでも現金を奪おうと考え，Ａをビール瓶で
殴りつけて気絶させた。
　そのころ店にいた従業員丙は，乙がＡのビールに睡眠薬を入れたことは知らなかったが，
乙が気絶したＡから現金を取ろうとしていることを察知し，自分も現金が欲しいと考え，
乙に協力してＡの鞄や背広を物色して財布を見つけだし，現金を抜き取って乙と折半した。
なお，Ａはビール瓶で殴られた際，全治10日間の怪我をした。
　
　　甲，乙，丙の罪責を論ぜよ。スナックを経営している甲は，客を昏睡させて金員を奪うことを計画し，
従業員乙に睡眠薬を渡したうえで，客のビールに少量の睡眠薬を入れて昏睡させ，
眠っているすきに現金を抜き取るように指示した。
　これを承諾した乙は客Ａのビールに睡眠薬を入れて飲ませたが，
Ａは意識もうろうとし始めたものの眠り込むまでには至らなかったため，
乙は待ちかねて，Ａに暴行を加えてでも現金を奪おうと考え，Ａをビール瓶で
殴りつけて気絶させた。
　そのころ店にいた従業員丙は，乙がＡのビールに睡眠薬を入れたことは知らなかったが，
乙が気絶したＡから現金を取ろうとしていることを察知し，自分も現金が欲しいと考え，
乙に協力してＡの鞄や背広を物色して財布を見つけだし，現金を抜き取って乙と折半した。
なお，Ａはビール瓶で殴られた際，全治10日間の怪我をした。
　
　　甲，乙，丙の罪責を論ぜよ。

>>28
もちろん後者ですよｗ
中西元議員のほうは何もおもしろいと思わないです。
ただ、こういうのに絡めて覚えると一生忘れないんで、そうしてるみてるだけです。

こっちのほうは、おもしろいことが次々と出てきますが。
http://dailynews.yahoo.co.jp/fc/economy/jolf/?1110792148
さっき7時のニュースでも、二枚目の弁護士さんがクラウンジュエルのこととかしゃべってましたね。
ああいうのもおもしろそうだな。

>>30
ポニーキャニオン売却か。ニッポン放送は｢企業価値｣を主張していたのにね。

>>29
これは予備校の答練か何かの問題ですか。
事件は繰り返す。…再犯加重か！

>>２９
久しぶりに刑法も解いてみよっと

１．乙がＡに一服盛った件について
乙は昏睡強盗の実行に着手
甲は共謀共同正犯？→肯定
昏睡強盗未遂の共同正犯成立
２．乙がＡのドタマかち割った件について
乙は強盗傷害罪の実行に着手＋Ａは怪我→既遂
甲は共謀共同正犯？共犯の錯誤→否定
乙に強盗傷害既遂罪成立
３．乙丙がＡの財布をぱくった件について
外形上乙は強盗傷害で丙は窃盗
強盗傷害の共同正犯成立？承継的共同正犯→否定
窃盗の共同正犯は？共同正犯の本質→肯定
４．まとめ
甲乙：昏睡強盗未遂の共同正犯
乙：強盗傷害既遂罪＋丙：窃盗既遂罪→窃盗の範囲で共同正犯
乙の昏睡強盗は強盗傷害に吸収で良いと思う
以上(再犯加重は省略）

感想
ひどい暴力バーもあったものだ。

>>32
合格！

>>32
漏れは、どこぞの厨房が課題でも貼り付けてるのかとおもってスルーしたんだが、
君が食いつくとは思わなかったよ。

これ、甲に強盗の既遂の結果までは帰責できないか？
抽象的事実の錯誤で、罪質は重なってるんじゃないか？
致傷結果も含められる気がするが。
酒に睡眠薬いれるのは、かなり危険なことだからな。

おかしいかな？
因果関係も十分相当なような気がするが。
しかし全然自信がない。
ちょっと刑法やばいな。

>乙がＡのビールに睡眠薬を入れたことは知らなかったが
ここおかしくない？
殴られて気絶してるんだから、あたまを殴ったかどうかを知ってたかだろ？

>>33
合格らしい、おめでとう。

>>35
>君が食いつくとは思わなかったよ。
いや、まあ、何となく、ね。

>これ、甲に強盗の既遂の結果までは帰責できないか？
一番の悩みどころだよね。
昏睡させると暴行・脅迫で実行行為が共通といえるかどうか。
昏睡強盗の｢強盗として論ずる｣を強調して共通と言うのもありだろうね。
あと、言えないとしても窃盗の範囲では重なってるね。
少なくとも甲には窃盗の範囲で共同正犯で成立だ。訂正します。

>>33
合格ですか、ありがとうございます。

しかし、ハゲマ師こねーな。
忙しいのか。
人に向かって、逃げた逃げたと連呼するお方がみずからお逃げになることは、まさかないと思うが(　´,_ゝ｀)

ｳﾞｧｶも帰ってこねーしこのままだと、このｽﾚもそろそろ終わりかな。
まあ、誰もいなくなったら、勉強日記でもつけるか。


サプライズその２

【商法】 平成13年・第２問
　Ｘは、得意先Ｚに対する売買代金支払のため、ＸがＺにあてて振り出す予定で手形要件をすべて記載した手形金額200万円の約束手形１通を入れたバッグを携えて、
自ら自己所有の車を運転して出張に出掛けた。Ｘは、Ｙ経営のホテルにチェックインし、Ｙに対し、車をホテルの屋内駐車場に入れておくよう依頼して、
車の鍵を預けた。その際、Ｘは、本件約束手形を入れたバッグを車の座席に置いたままにしてあったが、Ｙに対しては、バッグについて特に何も告げなかった。
ところが、その後、ホテルの屋内駐車場に何者かが侵入し、駐車されていたＸの車がバッグとともに窃取されてしまった。
　Ｘは、Ｙに対し、車の損害のほかに、バッグに入っていた本件約束手形の手形金相当額200万円の損害賠償請求をした。
この200万円に関する請求は認められるか。

これも永山の答案を見てびっくりした。
3分の2くらい594条の要件の検討に費やしてる。
どうせ595条で否定するのがわかりきってるのに。
永山は、594条が原則だからそこを説明しろ、依頼者も何が原則で何が例外かを知りたがってるから、とか言ってた。
しかし、もし俺が弁護士に相談に行って、20分間594条の話をした後で、でも595条があるから無理ですといわれたら、
こいつはどうしようもない低脳だと思うと思うがな。

キンタ君はどう思うかね？
漏れは、立証の容易な594条責任を追求したいが無理だ、と書けばそれで終わりのような気がするんだが。
このへんの採点基準がどうなってるのか、いまいちよくわからないな。
まあ本番では、594・595条がひければそれで勝ちだったようだが。

お、といってる間にキンタ登場か。
>>36
>少なくとも甲には窃盗の範囲で共同正犯で成立だ
そうか。
でもこれなら、昏睡強盗未遂に吸収されることになるだろうな。

>>35
>>乙がＡのビールに睡眠薬を入れたことは知らなかったが
>ここおかしくない？
確かに。それがどうしたという感じだ。

>>37
逃げたりしねぇ。忙しいんだよ。
受験生とは違うんだ。悪いがしばらく藻前らだけでいじりあっててくれ。
最悪4月中旬ころまでゆっくり書き込む時間がとれない。
時間を見つけてレスは付けるようにする。
じゃあな

>>39
乙です。

Ｇ太郎ちゃん、終わりなんて言わないで、ゼミを続けましょう。
名無しも書き込むからさ。

>>37
５９４を短く書いちゃうと書くことなくなるな。
あとは不法行為との関係くらいで。
出題者は，おそらく，５９４について，手形理論を絡めて書かせようと思ったんだろう。最初。
でも何か物足りない。
そうだ，５９５で請求を否定しておいて，
不法行為との絡みも書かせよう，
ということで，バッグについて告げなかった事情もくっつけた，と。

まあ，善意解釈すれば，
５９５は抗弁だから，相手方が主張立証してこなきゃ，
５９４の請求は認められるわけだ。
弁護士としては，５９４条の請求もいっておきましょう，
ということになって，
要件を検討する必要がないわけではない，と。

>>37
>キンタ君はどう思うかね？
まあ、試験だから、ね。問題文の事情を過不足なく使える構成を採るのが吉だよ。
｢理解を伝える｣ために永山のいう原則・例外の手順を踏むのは有用だと思う。
まあ、依頼者が知りたがっているとは思わないけども。
>>41の合格者氏の説明はなるほどと思うけど、実体法の問題だしねえ。

>このｽﾚもそろそろ終わりかな。
盛りあがるときもあれば、そうでないときもあるさ。
僕はこのスレを残しておいてほしいけどね。

>>39
あ、老師、お久しぶりです。早く帰ってきてくださいね。

甲はＡを殺害しようと考え，路上に立っていたＡをねらってけん銃を発砲した。
ところが，甲がＡだと思った路上の人物は実際にはＢであり，弾丸はＢの上腕部を貫通した後，
Ｂの後方に立っていたＣの胸部を貫通し，さらにＤの飼い犬に当たった。
Ｂは救急車で病院に運ばれる途中で，Ｂの乗った救急車がトラックと正面衝突したため即死し，
Ｃは病院に運ばれたが，弾丸が胸部を貫通したことによる出血多量が原因で死亡した。
また，Ｄの飼い犬も弾丸が当たったために死んだ。
　 甲の刑事責任について論ぜよ。

おや、めずらしくいろんな人がいる。
>>39
それは失礼いたしました。
漏れはまったく疑っておりませんでしたが、そういう空気が流れているような気がしましたので（´∀｀）
また時間が取れるようになりましたら、暇つぶしにでも、お相手よろしくおねがいいたします。

無職にはよくわからんが、世の中はなにかと忙しい季節のようだな。
早く社会に復帰せねば。

>>40>>42
漏れは一人になっても続けますよ。
でもそうなると削除されてしまいそうだが、みなさんがいてくださる限りは大丈夫です。

>>41
これはこれは、またまた御教授ありがとうございます。
そろそろ入所ですね。
どんなご気分ですか？

>５９４を短く書いちゃうと書くことなくなるな。
漏れは解いたときに、手形金請求されるかもわからないのに損害賠償が認められるかとか、
不法行為あるいは債務不履行の相当因果関係や過失相殺とか、そういうのも書かせたいのかと
思ったんですがね。
問題文が「商法上の問題点を論ぜよ」とかじゃなく、
>この200万円に関する請求は認められるか。
となってるし。
もっとも、商法と聞かれても、一般法たる民法もとうぜん含まれるとは思うが。

>>42
>問題文の事情を過不足なく使える構成を採るのが吉だよ。
問題文の事情を過不足なく使い、理解をアピールするには、全体をながめてバランスよくまとめるべきだと漏れは思うんだがな。
ただ、点が振られてないとしたら、そこはいくら書いても意味がない。
前提だとおもった部分の説明が足りないということになって、点が引かれてしまう。
難しいところだな。

>５９５は抗弁だから，相手方が主張立証してこなきゃ，
この部分がどうなのかちょっとよくわからないし、この問題、再考してみよう。

>>43
なんと、自作ですか？
しかし、ものすごい教室事例だなｗ

結論はＢに対する殺人と、Ｃに対する殺人未遂で、観念的競合と。
Ｄに対しては、過失の器物損壊はないので無罪、と。
漏れの立場からは、あっさりだ。

論点は、客体の錯誤と故意の個数と相当因果関係と抽象的事実の錯誤かな？
ちょっと詰め込みすぎかな。
前の問題のがいい問題だったような気がしますｗ

遅くなりました。漫喫カキコです。
といっても、家で準備したのを貼り付けてるだけですが。

前スレのハソマ師が貼り付けて下さった解説で、
「本問の問題点は、下級裁判所の違憲審査権の有無それ自体ではなく、実質的に違憲判断できないことなのだ」
ということについては納得。
ただ、人事局云々という政治的要素まで汲んでいけというのは少しムリなんじゃないでしょうか？
「人事に響く」という話にまで思い巡らすのはねえ。
ではどう書くべきなんだろう？と答案構成の下書をしたのですが、この「人事に響く」という話を
抜きにすると、逆に７６�Vの問題提起がうまくいかない。困った。

　「人事に響く」という話を考慮に入れた場合。
・人事に響くという実質的圧力→「独立してその職権を」行使できない状態に置かれているのではないか？

　考慮に入れない場合。
・違憲と判断するにあたり、最高裁の判断が必要→「独立してその職権を」行使できない状態に置かれているのではないか？

これだと「独立」の意味合いが変わってくる。
前者＝平賀書簡事件に代表されるように、裁判官は圧力に屈しないという話。
後者＝国会単独立法原則のように、他者の関与・掣肘を受けないという話。

ニュアンスが変わっても「独立」さえ出せばいいのか？って、それはちょっとマズイでしょう。
やはり７６�Vを問題にしたいなら、人事の話はスルーできないのでしょうか。


で、別方向からの疑問。
このハソマ師の解説に沿ったやりかただと、「７６�Vと８１に反して違憲」という結論になります。
憲法違反が２つ。
人権の問題の場合、複数の権利にまたがりそうな問題も、１つの権利に絞って掘り下げて書けば
ＯＫだった筈です（というより複数に手を伸ばすと、紙数不足＋もう１問が時間切れ、という
リスクの方が遥かに大きい・・・というのは皆さん御承知の通り）。
・・・だとすると、本問も２つも挙げなくてもよいのでは？
本問の場合、紙数が尽きることはないでしょうが、答案構成で相当時間を食いますから。

「現実に時間内でかくとしたら」という観点からの話です。念の為。
今この場においてはゼミである以上、両方必要なら両方きっちり組み上げなくてはならないのは当たり前。
そういう意味ではこれは愚問ですけどね。

>>46

> 人権の問題の場合、複数の権利にまたがりそうな問題も、１つの権利に絞って掘り下げて書けば
> ＯＫだった筈です

ギリギリ合格を目指すなら，それでも構わんだろうな。
しかし，このスレの趣旨はそこにあるのか？

>>47
＞ギリギリ合格を目指すなら，それでも構わんだろうな。
＞しかし，このスレの趣旨はそこにあるのか？
興味深いレスだ。
たしかに法学板を使って、司試の試験問題について検討するからには、
自分の法的思考力を深めるように、問題に対して取り組まないといけませんね。

>>43　訂正
Ｂに対する殺人未遂とＣに対する殺人だ。
それに客体だけじゃなくて、方法の錯誤も問題になるじゃないか。
反対説も考え出すと、もうぐちゃぐちゃだな。

まあ結論は、

具体的附合説で相当因果関係説をとると、Ｂに対する殺人未遂と、Ｃに対する重過失致死？
法定的附合説をとると、とりあえず殺人既遂が成立する。
器物損壊の成立を認める見解は、たぶんない、と。

結論に影響するのは、方法の錯誤だけか。
ほかの理論のぶぶんは、学問的にはおもしろいのかもしれないが、漏れはあんまり興味もてないな。

>>41
>５９５は抗弁だから，相手方が主張立証してこなきゃ，
きのう考えてたんだが、これでいいのか、やっぱ漏れにはわからなかった。

595条は権利障害規定ってことで、法律要件分類説からは抗弁になるのかな？
じゃあ、場屋主は、「明告」がなかったことを証明しなきゃならないのかな。

ｳｰﾝ。
595条は損害賠償請求の権利根拠規定のような気がしてきたんだが、どうなんだろう？
ふつうに見ると、但書きと同じで障害規定かな？

で、障害規定だとした場合。
594条責任追及のためには、寄託者は「物品の滅失による損害の発生」を主張するよな。
これは、主要事実だ。
さてそこで、この物品ってのが手形だってのは、証拠資料になるのかな？
だとすると裁判所は、弁論主義の第一テーゼで、595条は主張がなければ認定できないが。

ところが、きのう、手形の滅失は主要事実じゃないかという気がしたんだが。
でもそうだとすると、いきなり595条認定できるのか？
法的観点指摘義務とかの問題になるということかな。

ｳｰﾝ。
やっぱおかしいかな。
めちゃくちゃ基本的なことの気がするんだが、恥ずかしながらわからないな。
今日かんがえよう。

>>46
やあ示威瀬君、ごぶさた。

>「人事に響く」
これは、80条1項の「再任されることができる」の解釈とも密接に関わるんじゃないかな？
いろんな解釈をとりうるところだったと思うが、すなわちそれだけ難しい問題、ということじゃないかな。

>このハソマ師の解説に沿ったやりかただと、「７６�Vと８１に反して違憲」という結論になります。
こんなこと言ってたっけ？
81条に反するという意見にはハゲマ師は否定的なように、漏れには思えたが。

示威瀬くんが蒸し返そうとするようだから、漏れももうちょっと考えてみよう。

>>47
>ギリギリ合格を目指すなら，それでも構わんだろうな。
司試の合格レベルからすると、ひとつでもきっちり書ければ、点数的にはおつりがだいぶ来るような気がしますが。

>しかし，このスレの趣旨はそこにあるのか？
これはおっしゃるとおりです。
まあ受かれるんなら何点でもいいんだが、目標をそこにおいてちゃ、漏れみたいな怠け者はだめだろうな。

>>48
>たしかに法学板を使って、司試の試験問題について検討するからには、
法学板の趣旨にもできるだけ沿うように、がんばります。

>>49
５９５条が「責めに任ぜず」とあることと（民法７１３条などと同じ），
高価品の特則，というように，例外であることからすれば，
権利障害規定であることは明らかだ。
被告が，相手方による明告がない事実を主張立証するのは，
悪魔の証明のような気もするが，
寄託者が明告したことを立証するのも困難だ。
要するに，商人である場屋主人が，寄託者に寄託物について書類を書かせればいいのではないか。
そうすると，公平という観点からしても，
場屋主人が立証責任を負うと解するべきだろう。

手形が盗まれたことは請求原因事実として訴訟上に現れるから，
被告はあらためて目的物が有価証券たる手形であったことを主張する必要はないだろう。
明告が必要である以上，原告に不意打ちにはならないから，
法的観点指摘義務は不要だろうね。

>>49
やっぱ、手形を盗まれた、ってのが主要事実だよな。
あたりまえだな。
こんなことが瞬時にわからないとは、なさけない。

とりあえず、595条は障害規定で、手形だというのは寄託者の主張から認定できても、明告がなかったという主張は場屋主に
抗弁として主張させなければならない、でなけりゃ認定すると弁論主義違反、ということになるのかな。
そうだとすると、裁判所は釈明権を行使するということになるんだろうが。
つぎに、明告がなかったことの証明なんかできるのかという気がするが、それはまた別の問題かな？

おお、「合格者氏」がｶｷｺなさってた。
そうか、やっぱそうだよな。
例外規定なんだから、但書と同じだ。

>要するに，商人である場屋主人が，寄託者に寄託物について書類を書かせればいいのではないか。
そうなんだよな。
書類ってのは、漏れも考えてたんだが、
でもどう書かせれば機能するのかわからなかったんだ。
受け取りの時に、高価品は含まれてないです、って書類に書かせるとかすればいいんだよな。
そういうことが書かれた書類にサインさせるだけとかになるのかな。
簡単じゃねーか。

>寄託者が明告したことを立証するのも困難だ。
こっちは受け取りを書かせればいいと思ってたんだが、使用者にそんなことは要求できないよな。

>明告が必要である以上，原告に不意打ちにはならないから，
そうだよな、こういうことになるんだな。

残念ながら、このあたりは漏れよりもだいぶん上だな。
もっと勉強しよう。

またまた御教授ありがとうございます。

>>47
う。確かに。
愚問でした。すいません。

最初からギリギリ合格などを目指しているようでは危うい、
余裕を持って受かるだけの力を養うべし

という意味のことを、このスレのパート１で言ってましたね。
認識の甘さを改めます。撤回します。

>>50
蒸し返すつもりはなかったんです。
タイムラグで書き込みが遅れただけなんです。
今迄カキコ用に使ってた漫喫にプロキシ規制がかけられていたのですよorz

択一でも、正答率の低すぎるものはこだわらずにスルーしていきますから、
もっと重要性の高いのを(要するに今現在上がってるもの)やってよいのではないでしょうか。

>>50
>こんなこと言ってたっけ？
前スレのハゲマ師の貼り付け箇所(とその叩き台答案)だけ読んで作ったので、
ハゲマ師御自身の意見と少しズレてるかもしれません。
申し訳ない。


…で、｢ハソマ｣だったのに｢ハゲマ｣に確定なの？(爆

Ａは，昭和40年から，兄Ｂ所有名義の甲土地上に建物を所有し，
甲土地を占有していたが，従前からＢに経済的に援助してもらい，
世話になっていたこともあり，甲土地についてＢに所有権移転登記手続を求めることはなかった。
また，甲土地の固定資産税はＢが支払っていた。
昭和61年に，甲土地について，ＢからＣに対する売買を原因とする所有権移転登記がされた。
甲土地についてのＢからＣに対する売買が昭和59年にされた場合と，昭和61年にされた場合とに分けて，
ＡとＣとの法律関係について論ぜよ。

今日は『グラディエーター』を見てますた。
ポピュリズムって怖いですね。

>>55
>要するに今現在上がってるもの
いまは特になんもあがってないよ。
なんでもあげてくれ。
>>56
>前スレのハゲマ師の貼り付け箇所(とその叩き台答案)だけ読んで作ったので、
たたき台答案のほうに、そういうことが書いてあったんだよね。
漏れ、前ｽﾚのログまちがって消しちゃったから、良くわからないんだが。
もう落ちちゃったみたいだし。（削除されたのかな？）
>｢ハゲマ｣に確定
>>39だけじゃなく、>>9もこっそりハソマに戻してやがる。
気づかなかった。
仕方ないな、ご本人がおきに召さないようだから、漏れもハソマに戻すか。

>>57
おや、今度は民法ですか。

ｳｰﾝ、漏れがｳﾞｧｶなのか、問題文の状況がちょっと良くわからねーな。
Ａは、兄の土地を、悪意で自主占有してたってことですか？
それとも、土地所有権はＡにあるんだが、登記だけ兄になってたってことかな？
それとも、そのへんは自分で考えろということか。
問題文の事情は、悪意の時効取得と対抗問題を書いて欲しそうに見えるが。

漏れにはよくわかりまそん。
あとはキンタ君にでもまかせようか。

>>56
ご指名ですか。どれどれ…

>>57
ＣがＡに建物収去・甲土地明渡しを請求できるか、という問題か。
Ａが所有権の取得時効を主張できるかがポイントだね。
取得時効するためには、自主占有でなくてはならないわけだ。
この辺は問題文が(多分）わざとあいまいにしてる。
ただ、186条によって、Ａが自主占有であることは推定される。
判例は、�@占有の開始原因が所有権によらないものか�A占有者が所有者であれば普通とらない行動をしていたことが立証されれば推定は覆るとしている。
�@については全くわからん。
でも�Aは判断材料があるね。
Ａが移転登記をＢに求めなかったことや固定資産税をＢが払っていたことがそれだ。
判例はそういう態度も�Aにあたるとはいえないとしている。
よって186条の推定は覆らず、Ａは昭和40年から自主占有開始となるね。

Ａは明らかに悪意だから、時効の完成は20年後の昭和60年だ。
Ａが時効を援用すれば、Ａは所有権を得る。
でも、ＢＣが売買をしてＣが登記を得ているので、Ｃが｢第三者」(177条）ならＣの勝ちだね。
ＢＣの売買が昭和59年なら、ＣはＡの時効完成前の譲受人だ。
時効の遡及効にもかかわらず、判例は時効完成前の譲受人とは前主後主の関係としている。
よって、この場合Ｃは｢第三者｣でないのでＣの負け。
他方、ＢＣの売買が昭和61年なら、Ｃは時効完成後の譲受人だ。
この場合、判例は対抗問題としている。
よってＣは｢第三者｣にあたりＣの勝ち。

長くてすまん。

>>59
キンタ君、おつかれ。
めんどくさいことを押し付けても、君はいつも嫌な顔ひとつせずに快諾してくれるね。
今後はめんどうだったら、スルーしてくれたまえ。

まず、漏れによくわからなかったのは、昭和40年時点で甲土地所有権はＡと兄のいずれに
あったかということなんだが。
Ａにあったとすれば、登記を放置したことを帰責性とする外観法理の問題になるんじゃないかな？
兄は登記してても税金払っても、直接も間接も占有してないんだから、時効取得はしないよな。

というか、
>従前からＢに経済的に援助してもらい， 世話になっていたこともあり，甲土地についてＢに
>所有権移転登記手続を求めることはなかった
このあたりを読むと、漏れにはＡが所有権者であるように読めるんだが。
世話になった兄の土地を悪意で自主占有するとは、とんでもないやつじゃないか。
相続のときの手続きの関係で兄名義になっちゃってたままなんだが言い出せなかったとか、
常識的に判断するとそういうふうに読めるように思うんだが。

こっからがあまりよくわからないんだが、Ｓ．40年時点での所有権の帰属が判明しなかったら、
188条により、たぶん、占有してたものに所有権があったと推定されるんだよな？
とすると、不明だとしてもＡに所有権があったとして、外観法理の問題になると思う。

しかしこの出題者はあきらかに、そこで終わる答案は予想していない。
場合わけせよということか？
取得時効の問題にするなら、あとはキンタ君の答案の通りだな。
漏れの目には、非常に流れが良く、デキの良い構成に見える。

>判例はそういう態度も�Aにあたるとはいえないとしている。
漏れはこの判例は知らないな。
調べとこう。

>長くてすまん。
君の文章はわかりやすいから、長くても少しも読むのが苦にならないよ。

さいきんの司試の問題では、事情がはっきりしない問題とかはあまりハヤらないようだが。
学部試験とかでは、場合わけを要求したりするこういう問題が多いのかな？
漏れ、法律系は憲法１と民法１しかとってないから、よく知らないんだな。

>>60
>キンタ君、おつかれ。
いやね、他人の要求に応えて考えることが勉強として良いのではないかと思ったんだ。
どうしても余裕がないならスルーするよ。

ちなみに判例はこれだよ。
Ｓ５８.０３.２４ 第一小法廷
Ｈ０７.１２.１５ 第二小法廷
この判例があるから、取得時効を書かせたいのだろうと思って構成した。
仮に昭和40年の時点で所有権がＡにあったとしたら、自己物の取得時効の論点がでてくるね。
この論点が場合わけとして挟まるけど、結局はＢ所有の場合と同じことだね。

外観法理はどうなんだろ。
登記がＢにあったということは、そもそもはＢの所有だったのではなかろうか。
でも、Ｇ太郎の言うように、Ａ所有だと考えられなくはない。
それで考えてみるか。
20年にも渡って虚偽の登記を放置したＡの態度をどう評価するかが問題だね。
でも、積極的に外観を作出したのと同視できるかは微妙かも。
結構難しいから適当に書くしかないな。
あと、ＢＣの売買が59年か61年かは関係ないよね。

Ｇ太郎は法学部出身じゃないのか。試験に有利不利はないと思うけどね。
学部試験ではどうだったかな。場合分けを要求された記憶はないな。

Ｇ太郎ちゃんは、法学部じゃないのかあ。

＞学部試験ではどうだったかな。場合分けを要求された記憶はないな。
学部試験では、前夜覚えた事を書き写すだけでした。
法律の勉強が面白いってのは卒業してから、思うようになった。
もったいない学生生活だった・・・

>>61
>Ｈ０７.１２.１５ 第二小法廷
こっちは知らなかった、なるほど。
たしかにそのまんまのようだな。
事案の部分がちょっとめんどくせーんだが、あとで読んでみよう。

>自己物の取得時効の論点がでてくるね
出てくんの？
あれって二重譲渡とかのばあいだけと思ってたんだが。
ここもちょっと調べとくか。

>登記がＢにあったということは、そもそもはＢの所有
親戚間で実体に合わない登記がなされてるとかは、全然珍しくないよ。
登録料や税金対策とかの関係で放置したり、あるいは虚偽の登記をしたりとかで。
漏れのとこでもちょっともめてたな。

>でも、積極的に外観を作出したのと同視できるかは微妙かも。
貞友によると、受験生がおもってるほど簡単には帰責性は認められないらしいな。

>Ｇ太郎は法学部出身じゃないのか。
いや、漏れは法学部出身ですが？
法律系はしんどいから、政治学とか歴史系とか国際系とかあるいは他学部のとか、そういうのでお茶を濁した、ということです。
たいていどこの大学でも、そうできるようになってるんじゃないのかな？
早慶なんかは、中でも法学と政治学とでわかれてんのかな？

>>62
>もったいない学生生活だった・・・
激しく同意。
今になると、講義や図書館やその他もろもろタダで使いたい放題のありがたさがわかる。
まあ当時の漏れには、どうやっても理解できなかったろうな。
>法律の勉強が面白い
漏れも、法学なんぞただのヘリクツじゃねーかと学生時分は思ってますた。
おもしろさがナカナカわかりにくい学問なんだろうな。

最近老師が来ないのは、ほりえもんの裁判に関わって
忙しいのかな？

>>63
>あれって二重譲渡とかのばあいだけと思ってたんだが。
あそっか。僕は昭和40年以前であれＢ→Ａの権利移転があると思ってたんだ。
Ｂは一度も権利者になってないということもありえるよね。

>早慶なんかは、中でも法学と政治学とでわかれてんのかな？
早稲田は法学部と政経学部、慶応は法学部の中で法律学科と政治学科がある。
逆に法律科目をあまり取らずに済む大学だってあるよな。

>>62
僕もそんな感じでした。
物権法とかまったく分からんかった。
いきなり｢留置権は物上代位できません」とか言われてもわかんねえよ。

最近しずかですね。
また、論戦やってくんないかなあ？

>>64
さー。
でもたぶん、ひとつの事件で忙しいとかじゃない気がするんだが。
そういえば、前に税法の事件を取り扱うことになったとか言ってたね。

>>65
>Ｂは一度も権利者になってないということもありえるよね。
うん、漏れが言ってたのはそういうこと。

>いきなり｢留置権は物上代位できません」とか言われてもわかんねえよ。
漏れは腐れ学生だったから言う資格はないが、法学部はクソだよな。
ロースクールっていう制度をまともに機能させたいんだったら、法学部自体を、少なくとも
医学部並みにはしろよな。

>>66
そういうあなたが、なにか問題提起と主張をしてみてはいかがですか？
本当になんでもいいですよ。

こんなスレが立ってるよ。

法律解釈超初心者スレッド
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1107825742/

重複じゃねーのか？ｗ
まあ、よそのことは言えないが。
司試の話ばかりだし。
前に来た電波君は、なんで板違いを指摘しなかったんだろうな？

それはともかく、このｽﾚをちらっと見て思ったのは、根拠条文や対象文言を指摘しなけりゃ
法解釈とは言えないということ。
あまりにもあたりまえのことなんだけど、漏れらの書く答案もその程度のこともできてないのが多いよな。


仕方ないから漏れがまた問題提起。
前にハソマ師が言ってたんだが、無権代理について。

「効果帰属しない」というのは学説で、判例は「無効」といってるんだと。
なにが違うのかよくわからん。
内田を調べたが、無権代理は無効と言っても追認できるし本来の無効とは違う、とかその程度しか
見つけられなかった。
判例は、113条や116条は119条の特則だ、と意識してるとか、そういうことかな？

こういうのは、普通の基本書だときっちり説明してあるのかな？
内田は基本的な部分が足りない、とかいう評判をよく聞くが。

あと、少し気になるのが、115条の「取消」っていうのだが。
無効だとすると取消なんて観念できないが。
550条といっしょで取消概念にこだわる必要はないし、立証の便宜とかを考えた
政策的な規定ということかな。

【刑法】 平成14年・第１問
　甲は、Ａに電話で罵倒されたため憤激し、Ａ方に赴けば必ずけんかになるだろうと思いながら、この機会にＡを痛めつけようと考え、
こん棒を用意するとともに、友人の乙に、こん棒を持っていることを隠し、これからＡ方に話合いに行くが、けんかになったら加勢してほしいと依頼した。
乙は、気が進まなかったが、けんかの加勢くらいはしてやろうと考えてこれを承諾し、一緒にＡ方に行った。
甲は、Ａを呼んでも出てこないので裏口に回り、乙は、玄関先で待っていたところ、出てきたＡが乙を甲と取り違え、いきなり乙に鉄棒で殴り掛かってきた。
そこで、乙は、Ａの攻撃を防ぐため、玄関先にあったコンクリート片をＡに向かって投げたところ、コンクリート片はＡの顔に当たり、顔面擦過傷を負わせ、
さらに、Ａの背後にいたＢの頭にも当たり、頭部打撲傷を負わせた。なお、コンクリート片を投げたとき、乙はＢがいることを認識していなかった。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く ）

昨日はこの問題を解いていた。
で、おなじみの「正当防衛と第三者」の論点についてだが。
どれを見ても、乙はＡに対しては正当防衛、Ｂに対しては緊急避難としている。

学説もそう扱うのが、通説かな？
漏れは、これはすごく不自然な気がするんだが。
正当防衛として行った行為の効果が第三者に波及すると、場合によっては法益権衡を欠き過剰避難になってしまうということか。
例えば、Ｂが死ねば、傷害致死の任意的減軽になるということか？
（法定的附合説が前提で、過剰避難になるのかも微妙かもしれないが）

なんら侵害行為を行っていない第三者の法益保護の必要性から、緊急避難とするのかな？
しかし通説は、侵害行為さえ存在しない誤想防衛を、過剰性の認識がなければ責任故意を阻却して無罪になるとする。
相手方の法益保護はどこに行ったんだろう？
矛盾してないか？

と昨日おもったんですが、どうでしょう？
前提部分に、なにか勘違いがあるかもしれません。

>>68
>「効果帰属しない」というのは学説で、判例は「無効」といってるんだと。
>なにが違うのかよくわからん。
僕もよくわからん。
無権代理ってのは、法律行為の有効要件である効果帰属要件を欠くのだよね。
効果帰属要件を欠くから法律行為として｢無効」とはいえる。
でも、効果帰属要件を欠くことを表現して｢効果帰属しない｣ともいえるような。
どっちに解するかで結論が分かれる場合があるのだろうか。

>>69
待ってました、Ｈ１４刑１。
一度じっくり検討してみたかった問題なんだ。
考えてみるよ

私事だけど
新版の珪素判例百選を買った
有期懲役の上限が３０年に改正されたのを知ってびっくりした

>>70
最近、民法が口語化されてた事を知りました・・・・

>>69
>で、おなじみの「正当防衛と第三者」の論点についてだが。
>どれを見ても、乙はＡに対しては正当防衛、Ｂに対しては緊急避難としている。
Ｂは｢急迫不正の侵害｣を行っていないので、Ｂとの関係では正当防衛はありえない、と説明される部分だよね。
まあ、正当防衛もありえるとする学説もあるようだけど。

この問題で僕が理解しきれないのは、甲の罪責Ａに対する罪責についてだな。
共犯者に違法性阻却自由がある場合というのは、共同正犯のどの要件にかかわる問題なのだろう。

それにしても、
乙の罪責では、正当防衛の成否・方法の錯誤・第三者と正当防衛
甲の罪責では、共謀共同正犯の肯否・共犯者の正当防衛・共犯と錯誤
めちゃくちゃ論点が多い。まともに書いたら４ページじゃ終わらんな。
このスレの趣旨からはズレるけど、どうやって答案をまとめるべきかも気になる。

>>71
結構細かいところが変わっていますよ。
消えた論点もちらほらあります。

>>70
>どっちに解するかで結論が分かれる場合があるのだろうか。
さー、どうだろうな。
ﾊｹﾞﾏも細かいことだといか言ってたし、まあどうでもいいか。
ひょっとすると、判例は、無効っていったほうがわかりやすいからそうしてるだけかもな。
>一度じっくり検討してみたかった問題なんだ。
そう思ってたなら早く言えﾖ！！

>>72
>Ｂは｢急迫不正の侵害｣を行っていないので、Ｂとの関係では正当防衛はありえない、と説明される部分だよね。
きのう書研（裁判所職員総合研修所にかわってるが）の反撃行為のところを読んでたら、
緊急避難とすると誤想防衛との均衡を欠く、だから誤想防衛とすべきだろう、とあった。
さらに、ｶﾜﾊﾞﾀをさっき読んでたら、正当防衛にすべきだとあった。
曰く、行為だけ適法化しておいて、発生した結果については第三者に発生したので処罰すべきだとするのは
一貫しない、と。
行為規範的にかんがえるとこうなるよな。
学説の当否に拘りなんてまったくないんだが、漏れの発想はまんざらおかしくもなかったようで、一安心だ。

書研、ようやく少しずつ読み出したんだが、これはたしかにすばらしくわかりやすい。
でもやっぱ、漏れには通読はできそうにないな。

>共犯者に違法性阻却自由がある場合というのは、共同正犯のどの要件にかかわる問題なのだろう。
なにがいいたいのかがよくわからん。
これは共謀共同正犯だから、共同実行の事実はないけど、そういうことじゃないのか？

それとも。違法の連帯とかのことか？
行為無価値は主観的違法要素をかんがえるから、必ずしも連帯させる必要はないよな。
いちおう共同正犯だから、狭義の共犯と異なり、従属性も問題にならないんじゃないかという気がする。

>めちゃくちゃ論点が多い。まともに書いたら４ページじゃ終わらんな。
漏れはそんな多いとも思わなかったが。
あと、共犯と錯誤なんて問題になるのか？
まあ、もう一度検討してみよう。

>このスレの趣旨からはズレるけど
そんなもんﾈｰﾖ。
もう漏れと君しかいないんだから、好きなようにしろ。

>結構細かいところが変わっていますよ。
>消えた論点もちらほらあります。

なに、ただ口語化しただけじゃないのか。
択一模試の付録とかにのってたのか、それとも改正対応六法買ったのか？
7月に司試六法が出てから買うつもりだったんだが、いちおう買っとこうかな。

>>74
僕は改正民法だけをまとめた本を買った。
三修社の｢大改正！民法の全条文」という本。
択一の勉強に便利だろうと思って買ったんだ。

論点が消えたというのは、判例・学説が揃って支持する解釈を明文化したという意味。
192条を取引行為にのみ適用すること
478条で弁済者の無過失を要件とすること
709条で｢権利｣の名が無い法律上の利益を保護すること　　　　など

あと、保証契約の要式化や根保証の明文化といった新しい内容もある。

一番大きいのは条文に見出しがついたことかな。
検索が便利になった。
あと、ひらがな口語体の方がやっぱ読みやすい。

>>73
書研刑法総論は僕も欲しいけど、手に入らない。
裁判所の売店で売ってるのかな。

正当防衛と第三者の問題は、刑36条が防衛行為により不利益を受ける対象を明示していないから論点になる。
(一応法解釈の対象を示してみた）
正当防衛の根拠についての理解いかんで結論が分かれるのかな。
優越的利益説だと、第三者に法益の要保護性の減少は無いから正当防衛否定
法確証の利益説だと、侵害者を排除する効果の無いから正当防衛否定
…いいかげんに書いたけど、みたいな感じで。

>それとも。違法の連帯とかのことか？
うん、そう。違法の連帯。理解があやふやなので表現が不明確になった。
主観的違法要素って連帯しないのか。どうしてなのだろう。

>共犯と錯誤なんて問題になるのか？
甲のＢに対する罪責を検討するときに問題にならないのかな。
それともこれは共謀の範囲にＢに対する傷害罪が含まれるかという問題か。

>>76
書研　刑法総論・・東京の場合、・裁判所のなかに法律関係図書が売ってるスゲー小さな
本屋と書研の元締めみたいに、書見ばっかおいてある売店がある。どちらも地下にある。
もちろん、近くの本屋で取り寄せもできる。

>>75
刑法総論講義案　３訂版
http://www.7andy.jp/books/detail?accd=31436768
漏れはここですぐ買えたんだが、今はお取りよせだな。

>あと、保証契約の要式化や根保証の明文化といった新しい内容もある。
めちゃくちゃ変わってるじゃん。
改正部分からはあんまり出さないと思うが、ちょっと不安になってきたな。
漏れもなんか対策するか。

>>76
>正当防衛の根拠についての理解いかんで結論が分かれるのかな。
結果無価値を徹底すると否定すべき、行為無価値を徹底すると肯定すべき、
となるような気がする。

>法確証の利益説だと、侵害者を排除する効果の無いから正当防衛否定
侵害者との関係では、あるじゃん。
ひとつの行為を分断して考えることがどうなのかと、漏れは思うんだがな。
まあ実際に書くときは、無難に緊急避難にしとくが。

>主観的違法要素って連帯しないのか。どうしてなのだろう。
連帯させてもかまわないだろう。
とりあえずの処理をしとけば、どっちにしてもいいようなレベルの論点だ。
こんな部分に気を取られておかしくなっちゃうのがいちばん恐いな。
永山に、甲と乙で正当防衛の根拠を変えてしまうような、信じられない答案が載ってたな。

まあ漏れなら、共同正犯には共犯従属性はあてはまらない、主観的違法要素は主観的事情に左右されるのだから
行為者ごとに考えるべき、よって連帯せず、とでもしとくかな。
教唆犯のばあいとは結論が異なることになるのかもしれないが、かまわないだろう。
背後者の思い通りにすすんだのなら、間接正犯にすればいいし。

しかし君の言うとおり、この１４−１はやっぱり分量が多くなるみたいだな。
ﾊｹﾞﾏ師が言うところの、事務処理問題というやつか。
バランスを失さないように、淡々と書けばいいんじゃないか。

>>77
へー、裁判所にもそんなコーナーがあるんすね。

書研の本が話題になってるようなので、質問ですが
書研の刑事訴訟法の評価はどうでしょう？

刑訴って、良さそうな本見当たらない・・・
平野先生と渥見の本持ってる。
平野は文章が非常に分かりやすい、能力高いな、やっぱり。

しょけん刑訴・・・・可もなく不可もなく・・・って感じ

>>78
>とりあえずの処理をしとけば、どっちにしてもいいようなレベルの論点だ。
そだね。矛盾なく処理できていればいいよな。

>>79
実は最近入手しました、書研刑訴。
よい点は、判例の理解に努めてくれているところです。
もっとも、判例べったりかと思いきや所々噛み付いてます。
文章は分かりやすいし、大体において理由をつけて説明してくれてます。
ただ、学者本とは構成・問題意識が違います。
一通り刑訴の論点を知っているならば、読んで損はないと思います。


刑総書研を注文してみた。楽しみにしてる。

きんた氏には書研刑法はものたりないかも・・・

>>79
書研刑訴、ハゲマ師がお勧めしてたよ。
>>81
ﾌｰﾝ、なかなかおもしろそうだな。
漏れも買ってみようかと思ったが、ネットではどこにもなさそうだ。
辰巳にでも行ってみるか。
>>82
漏れは、使い方の問題だと思うんだがな。
さいきんになって、芦部憲法とか書研刑法みたいな何も書いてないようなのの良さがわかりだした。
小林充元判事（現職試験委員）の刑法とかも、そういう意味では使えると思う。

キンタ君、もう刑法１４−１はいいかい？
なら、次は君の好きな問題をあげてみてくれ。

>>82
買いかぶりかと思いますが、そうだとしても良い本なら読みたいです。
美味しいものではなく、栄養のあるものを食べたいのです。
行為無価値の教科書はなかなか良いのがありませんし。
僕は大塚仁教授の本を読んでます。
大体においていいのですけどね、
共謀共同正犯否定説と不法領得の意思不要説と非身分犯の共同正犯否定説以外は。
あ、あと厳格故意説もちょっと・・・。

>>83
では、僕から提案するよ。

【刑法】 平成11年・第１問
　甲と乙は、乙の発案により、路上で通行人を恐喝して金を取ることを計画し、
ある夜、これを実行に移すことにした。予定の場所に先に来た甲は、約束の時間
を過ぎても乙が現れないため、いらいらしていたが、そこに身なりの良いＡが通
り掛かったので、計画を実行することにし、Ａに近づいて「金を出せ。」と脅し
た。Ａが逃げようとしたため、気の短い甲は、いっそＡを気絶させた方が手っ取
り早いと考え、携帯していたナイフの柄の部分で背後からＡの頭を力任せに殴っ
た。そこに現れた乙は、それまでのすべての事情を了解し、甲と一緒に、意識を
失いぐったりしたＡの懐中から金品を奪った。乙が一足先に立ち去った後、甲は、
Ａの様子がおかしいことに気付き、息をしていないように見えたことから既に死
亡しているものと誤信し、犯行の発覚を防ぐため、Ａの身体を近くの山林まで運
び、茂みの中にそのまま放置した。Ａは、頭部に受けた傷害のため数時間後に死
亡した。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（特別法違反の点は除く）。


ちょっと構成してみる。

Ｈ11刑１

１．甲がＡを脅した行為について
(1)甲には恐喝未遂罪成立
(2)乙に共同正犯成立？→共謀共同正犯の成否→肯定(実はよくわからん）
２．甲がＡを殴った行為について
強盗の実行に着手＋Ａ死亡→甲には強盗致死罪成立
３．甲乙がＡの金品を奪った行為について
強盗致死罪罪の共同正犯成立？→承継的共同正犯→一定の限定の下肯定
→反抗抑圧については乙に利用事実・利用意思ありＢＵＴ傷害・致死については利用事実無し
→強盗罪について共同正犯成立
４．甲がＡを遺棄した行為について
客観的には遺棄罪の実行行為しかし主観は死体遺棄罪→遺棄罪の故意あり？
→抽象的事実の錯誤(構成要件の重なる範囲で故意あり）→否定

あ、罪数を忘れてた

５．罪数
甲に強盗致死罪の単独正犯　
甲乙に強盗罪の共同正犯
甲乙に恐喝未遂の共同正犯（でも吸収）

構成にいまいち納得がいかない。ま、叩き台だしね。
あと、甲乙の恐喝未遂の共謀共同正犯を成立させるべきかが迷う。
ふつう共謀共同正犯って、共謀者が実行に参加しないことが共謀の内容になっているよね。
でも、本問では乙は実行に参加する予定だったのでしょ。
これを同一に扱っていいのかどうか自信が持てない。
親分と親分に激励された鉄砲玉の関係よりも、心理的連帯が薄いように思える。

よお，藻前ら。久しぶりだな。
漏れがいなくてもちゃんとやってるようで何よりだ。
忙しいのは相変わらずだ。藻前らの相手ができなくてｽﾏｿ。

話を戻して悪いが，例の憲法の話だけちとしとこう。
アレな，違憲審査権が下級審にも認められるかって話が出てくるのは分かるが，
やっぱり裁判官の独立の話の方がメインじゃないのか？
それと，裁判を受ける権利な。
漏れなら後ろ二者を中心に書くと思うがな。
今日たまたま書庫に入る用事があったんで，ついでに百選も見てきたが，やっぱりそう思ったな。
独立の話なんか誰もしてないとかまだ修習生にもなってない香具師が宣ってたが，
肝心の昭和25年判決が独立の話をしてるんじゃないのか，コレ？
もちろん，25年判決での該当論旨は少々筋が違うがな。
誰も話してないってより，きちんと研究されてなかっただけのようにオモタが。

おや、ﾊｹﾞ・・もといハソマ先生ごぶさたでございます。
お忙しい中、百選なんぞをいまさらお調べくださって、ありがとうございます。

>独立の話なんか誰もしてないとかまだ修習生にもなってない香具師が宣ってたが
こういう誤解をまねくような表現はやめましょうよ（´∀｀）
もう来週くらいには修習生さんでございましょう。
>肝心の昭和25年判決が独立の話をしてるんじゃないのか，コレ？
ちょっと古いですし、学界ではあまり支持されていないようでございますけどね。
>誰も話してないってより，きちんと研究されてなかっただけのようにオモタが。
そうなのかもしれません。
でも、司試の問題の正解として向こうが期待してたのは、やはり81条なんじゃないでしょうか。

建前かもしれませんが、法務省もいちおうこう発表しています。
学説は重要だってことじゃないですかね。

　１ 　出題方針
　問題の作成に当たっては，大学生用の基本書などに共通して触れられ，これによって得ることのできる基礎的知識
及びその応用により，問題点をとらえ，合格水準に達する答案を作成することができるような内容のものとする。


漏れは、司法試験委員会なんてそんな信用できるものじゃないと思うんですよね。
ほかにいろんなスジが考えられる問題で、そっちのがスジが良くても、むこうが作った基準に合わないやつは、それでバツ。
特に出題趣旨や点数を発表する以前の問題なんて、けっこう適当に作って適当に採点してたんじゃないかな。
マジで出来るやつ、要するに向こうが本当に欲しいような人は、おかしな問題にやられても、ほかのでカバーして受かるでしょうし。

まあ試験はおいといて、漏れはおっさることに非常に興味はありますが。
またお帰りになれば、いろいろと質問させていただきます。

>>85-87
キンタ、乙。
なるほど、共同正犯だから、ちゃんと甲乙いっぺんに検討する構成をとったのか。
本当はこうするべきなんだろうな。
ちょっと書きにくいが。

>あと、甲乙の恐喝未遂の共謀共同正犯を成立させるべきかが迷う。
こっちはあまり問題ないような気がするがな。
ほぼ共謀どおりに実行してるわけだし、後の事情からしても甲は乙との計画に従ってやってるつもりだろうし。
でも正直、あまり自信はないな。

漏れも少し検討してみるよ。

とりあえず昨日今日の夜は時間がとれた。
というか，ちと体調崩したんでセーブしてたりするんだが。

>>89
誰が言うかは別として，こういうようなレスが返ってくるだろうと思ってたよ。
漏れの考えてた筋をｶｷｺしておくから頭を使うネタに汁。

この問題の法律を積極的に捉えようとする考え方の基盤となる価値判断は，
１　判断の迅速性　２判断の統一性　の２つだろう。これはまあおいておこう。

で，その理論構成をどうするか。
一番整合的なのは，８１条を創設規定と考えることだ。
つまり，８１条が規定された趣旨は，最高裁に本問の立法で認められるような特別権限を認めた点にあると捉えるわけだ。

分かってるように，現在の判例・通説は８１条を確認規定と考えている。
下級審にも違憲審査権があることを前提に，最高裁がその終審であるという当然のことを定めた規定だと捉えている。
だからこそ，下級審にも違憲審査権は当然認められるという結論になるんだろ？

ところが，創設規定と捉えると，下級審に８１条にいう違憲審査権はないと考える方が素直だ。

しかし，８１条に違憲審査権が最高裁のみに認められた特別な権限としてのそれであって，
一般的な違憲審査権とは違うと考え，一般的違憲審査権は司法権の範囲内だと捉えれば，
７６条によって下級審にも一般的違憲審査権を認めることはできる。

だから，違憲審査権が下級審に認められるかという話は関係するが，必ずしも直結しない。

しかし，裁判官の独立の話はそう簡単にクリアできない。
おそらくこの立法を肯定する考え方からすると，移送という形で意見の判断は示せる以上，何ら問題ないとでもいうのだろう。
しかし，詭弁だろ？
移送決定に判決と同様の効力を認めるとでも言うのか？
少なくともこの問題にそんな留保はない罠。

これが漏れの考えてた筋だ。

久しぶりに書くと変換ミスだの訂正ミスが多いな。ｽﾏｿ

おお、老師乙です。

なんだよ。レスなしか。

ところで，1点訂正。
どうやらこの問題，かなり昔に結構議論された問題だったようだ。
どのくらい昔かっていうと，憲法制定時だ。
で，最近ドイツの具体的規範統制手続を研究した畑尻って研究者が論文を発表して
学者の間で話題になってたらしい。
だから，漏れが「研究されてない」と逝ったのはやや不正確だった。ｽﾏｿ

何でこんな話が分かったかって？
もうすぐ修習生になる香具師が納得できるような文献を見つけたからだよ。
樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂『注解法律学全集４憲法�W』99頁（2004，青林書院）
書いてる香具師らも文句ないだろ？
内容もコンメンタールだからレアな研究書でもない。そんな本手に入るか！とかいうような本じゃないだろ。

ところで，勘違いするなよ。
漏れが言いたいことであり，このスレの趣旨でもあるのは，「てめぇの頭で考えろ」だからな。
誰もいってないとか，判例があるってのは思考停止でしかないぞ。
何度も言うように，メジャーな論点について判例説以外の説を答案上採る意味はないと漏れは思っているが，
その意味は，どっちの説を採るかなんてことで悩むより，どういう筋が取れるのかで悩んで欲しいからだ。
司試の答案なんぞ，筋が読み手に分かるようにきちんと書かれていればそれで受かるんだよ。

おやﾊｹﾞﾏ先生、3日連続の登場か。
最近はすこしお暇ができたようですね。
>>94
>司試の答案なんぞ，筋が読み手に分かるようにきちんと書かれていればそれで受かるんだよ。
やっぱり漏れは、聞かれてることを書かなければいかにスジ良く書いても、あんまりいい点はつかないと思います。
でも12通とおしてで差がつくのは、そういう部分かもしれませんね。

で、この問題のことですが
>>91
>だから，違憲審査権が下級審に認められるかという話は関係するが，必ずしも直結しない。
学者さんたちは、私権保障に反するだとかなんとかそういうことを全部ひっくるめて、
下級審の違憲審査権を保障した81条に反する、としてるんじゃないですかね。
百選の解説は漏れにはそう読めたし、「合格者」さんもそんなことをおっしゃってるように思いました。
ハゲマ師がおっしゃるように81条は確認規定に過ぎないとされるわけですから、それならむしろ76条1項に反すると
言ったほうがいいんじゃないかと、漏れは思ってましたが。
自然法思想とかふりまわす学者さんたちは、条文なんてどうでもいいと思ってるから、
81条に反する、と適当にしてるんじゃないかと思いました。

しかし、思ってたよりもいろいろ議論があるようですね。

>樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂『注解法律学全集４憲法�W』99頁（2004，青林書院）
論文後にでも読ませていただきﾏｽ。

>>85の刑法
結局は、甲から乙という順番で検討してるから、甲乙バラバラに書いてもいいんじゃないかと思う。
甲のところで、後述するように乙と共同正犯になる、とか書けばいいのかな？
あんまりそのへんで張り切っても仕方がない気が、最近はする。
刑法はとにかく時間がキツそうだし。

>あと、甲乙の恐喝未遂の共謀共同正犯を成立させるべきかが迷う。
>ふつう共謀共同正犯って、共謀者が実行に参加しないことが共謀の内容になっているよね。
ちょっとおかしなことを言ってるかもしれないが、具体的事実の錯誤とか、共謀からの離脱とかと比べてみても、
否定する理由はないような気がする。
まあ、メインで聞いてるところではないだろうし、あっさり認めていいんじゃないかな。
（ちなみに、漏れは恐喝未遂を見逃した）
たしか、LIVEによると、恐喝の共謀をもって強盗の共同正犯まで認めることも不可能ではない、その
あたりを書くのではないか、ということだった。

なにか納得いかないことがあったら言ってくれたまえ。
最近の漏れは、すこし試験対策に走りすぎかもしれない。

下級審に違憲審査権は必要なんでしょうか。
条文を文言解釈してら、最高裁だけが持つ重要な審査権のように読めてしまう。
最高裁が、下級審にもあるんだいって言ってるから、こんな事言っても無意味でしょうね。

>>97
81条の文言から明らかなのは、最高裁が違憲審査の終審裁判所である、ということだけだと思います。
文言だけを根拠に解釈するのは「文理解釈」と一般的には言われていると思いますが、
どちらにしても、下級裁に違憲審査権があるかは文言からはわからないと思います。
むしろ、「終審」という文言からすると、前審としての違憲審査を予定してるように読めると思います。
通説や判例は、実質的な理由としては、司法権の行使と不可分のものとして当然に認められている、としているようですね。
ﾊｹﾞﾏ師が>>91でおっしゃっていますが。

ちなみに、このスレでハゲマ師や「合格者」氏が文言解釈といっていたのは、文言の内容を確定するという
形で行う解釈、という程度の意味ですね。
解釈方法というよりも単に表現のしかたの問題だと、漏れは思います。

>最高裁が、下級審にもあるんだいって言ってるから、こんな事言っても無意味でしょうね。
実務的にはそうかもしれませんが、幸いわれわれは実務家ではないので、何をいってもかまわないでしょう。

>>94
>樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂『注解法律学全集４憲法�W』99頁（2004，青林書院）
今日立ち読みしました。
８１条についての説明の部分で｢憲法問題の移送｣が論じられていて、
その中で｢７３条３項に反する疑いが・・・」みたいに書いてありました。
具体的にどういう理由で裁判官の独立に干渉するのかの説明はありませんでしたが。
百選の解説も具体的な説明はなかったような。
これは当然の問題意識なのかな。
僕にはこの問題に気付くのは難しいな、センスがいる。

>>96
>結局は、甲から乙という順番で検討してるから、甲乙バラバラに書いてもいいんじゃないかと思う。
まあ、そうだね。
あと、殴る(強盗に着手)→盗む(既遂に至る)→死ぬ(強盗致傷)の流れを書くべきだった。

>具体的事実の錯誤とか、共謀からの離脱とかと比べてみても、
>否定する理由はないような気がする。
>まあ、メインで聞いてるところではないだろうし、あっさり認めていいんじゃないかな。
そうだね、悩むべきところじゃないな。
どの参考答案を見ても、そこで悩んではいないし。
たまに誰も悩まないところで引っかかるんだよね。理解が足りないせいか。

>たしか、LIVEによると、恐喝の共謀をもって強盗の共同正犯まで認めることも不可能ではない、その
>あたりを書くのではないか、ということだった。
読んだよ。そんなことが書いてあった。
まあ、あえて問題にしたい人だけが論じればいいのかな。



今日予備校に行ったら、書研刑法総論が平積みしてた。
こんなことなら注文するんじゃなかったよ。

さて、お忙しい中ﾊｹﾞﾏ師がせっかく来てくださってることだし、漏れもわからないことを聞いてみよう。

>>9
>違憲判決＝法令違憲判決じゃないだろ？
問題文>>4
「当該事件に適用される法令が憲法に違反すると認めるときは」
これは、法令違憲判決という意味にしか漏れにはやっぱ読めないんですが。
適用違憲なら、法令が違憲じゃなくて処分が違憲なんじゃないの？

漏れ、おかしなこといってるかな？

裁判官の独立を害して違憲、ということについて、疑問点を適当に羅列
・やはり、憲法事件は最高裁までいくことが多いようですが、現行制度とそんなに違ってくるものなんでしょうか？
　今でも、違憲判決をするのはけっこう勇気がいるんじゃないですか？
・というか、裁判官がどういう仕事してるかもわからないで、どうやって人事をするんですか？
　ついでに、憲法80条1項も、悩んだ末に、再任させるかは自由だ、としてるように漏れには読めます。
・裁判官の独立も大事かもしれないが、裁判官がそんな裁判をしてるか、誰も知らないような状態も
　困ったことなんじゃないでしょうか？
　裁判の公開なんて、なんの意味をなしてないってことじゃないでしょうか。
・誰も知らないような法令違憲判決なんてして、なにか意味があるんでしょうか。
　処分じゃなくて法令を違憲にするってのは、もっと社会的な意味があるんじゃないでしょうか。
・国民様の作った法律の効果を、何の民主的基盤も持たない裁判官が勝手に否定するわけですから、
　違憲にしにくい制度はむしろ当然だと思います。

で、何よりも、裁判官の独立の関係で問題になるのかもしれないが、当然に違憲になるとも言えないような気がします。
脈絡がなくてｽﾐﾏｿﾝ。

お、キンタだ。
もう読んできたのｶﾖ！！
仕事が早いな。
>具体的にどういう理由で裁判官の独立に干渉するのかの説明はありませんでした
なんだ、結局何も書いてないのかよ。
まあでも、問題にはなるりうるということだな。

長らく横着してすいません。
漫喫でのデータ書き替え自体久しぶりなんですよ。

>>91
う〜ん。
では｢皆が書くかどうか｣という話は別にして、
下級審と違憲審査の話は触っても流していくべき箇所なのでしょうね。
で、下級裁判所裁判官は判断させて貰えないのが問題なのであって、人事云々は別にこだわらなくてもよいのですね？
(人事まで思いつかないけどなあ)とずっと不満に感じてましたので。。。

この前も刑訴の問題読込の時にハソマ師に指摘されましたが、私は固執し過ぎることで墓穴を掘っていそうですね。

>>97
｢無意味｣ではないと思われ。
８１条の文言のみを見たら、おっしゃる通りなんですし。
でも最高裁しか判断できないなら、不便じゃないですか？
年間で日本国中で行われる裁判のうち、憲法沙汰になるのは何件あるのか存じませんが。
それを最高裁一件で処理しろというのはさすがにキツそう。

そこで解釈ですよ、と。

こんな感じでいかがでしょ？

>>100 G太郎氏に質問
下級審の意見審査権の有無、下級審の裁判官の独立への侵害
の有無、裁判を受ける権利への侵害への有無、などが論点になりうるとして
老師と合格者氏の論争点というのは、どれがメインの論点か、という
ことなのでしょうか？、

質問）ＢＧＭと音楽著作権
例えば個人でネットラジオを開設し、そこでトーク（ナレーション）
で著作権がある音楽をBGMとして鳴らした場合、著作権の侵害ある
いは演奏対価の支払い義務は生じるのでしょうか？

ついに4月ですね。
世間はいろいろと動いてるのに、漏れの周りでは何の変化もなし。
こういう4月1日は、今年で終わりにしたいものだ。

>>101
>で、下級裁判所裁判官は判断させて貰えないのが問題なのであって、人事云々は別にこだわらなくてもよいのですね？
いや、そうじゃないと思うよ。
それなら、言ってることが前とまったく変わってる。
両方でしょ。

しかし、下級審で判決ができないって点も、だからただちに裁判官の独立に反すると言えるのかな？
裁判官の独立の趣旨は、裁判官に対する不当な影響を排除して、裁判の公平を保つことにあるのじゃなかったっけ。
このばあい判決ができないからといって、それ自体が原因で、裁判の公平が害されるとは思われない。
憲法判断ができない点に関しては、憲法訴訟は最高裁の専属に最初からしてしまうというのと、何も変わらないような気がする。
そうだとすると、それは裁判官の独立の問題ではない。

>>103
ハゲマ師は、そのように考えているようですね。
漏れは、いまのところはそうは思っていません。
だんだんと、明らかになってくると思います。

>>104
漏れにはちょっとわかりまｿﾝ。
法律相談板とかもあたってみてはいかがでしょうか？

そうそう、今日択一刑法を一年ぶりに解いてたんだが。
あれこそ、「スジ」だなと思った。
この前提にたつと、演繹的に、こういう結論が導かれるはずだ。
前提をこっちにすると、こういうことになる。
あんなのはただのパズルだと思ってたが、そう捨てたものではない気がした。
法的思考っていうのは、ああいうものじゃないかな。
というか、たしかカワバタにそんなことが書いてあったんだな。

ｵﾗキンタ、次はこれだ。

【刑法】 平成13年・第１問
　甲は，酒癖が悪く，酔うと是非善悪の判断力を失い妻乙や２人の間の子供Ａに暴行を加えることを繰り返しており，
そのことを自覚していた。甲は，ある日，酒を飲み始めたところ，３歳になるＡが台所で茶わんを過って割ってしまったことを見とがめ，
Ａの顔を平手でたたくなどのせっかんを始めた。甲は，しばらく酒を飲みながら同様のせっかんを続けていたところ，
それまで泣くだけであったＡが反抗的なことを言ったことに逆上し，バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷を負わせた。
甲は，Ａがさらに反抗したため，死んでも構わないと思いつつＡの頭部をバットで強打し死亡させた。
乙は，その間の一部始終を見ていたが，日ごろＡが乙にも反抗的態度をとることもあって，甲の暴行を止めようとはしなかった。
甲については，逆上しバットを持ち出す時点以降は是非善悪の判断力が著しく減退していたとして，甲および乙の罪責を論ぜよ。

これ、甲に39条2項の適用否定してる答案おおいよな。
漏れにはよく意味がわからないんだが。
元ﾈﾀになってる東京高裁の判例があるが、あれは、完全責任能力時から未必の殺意があった場合だよな。
（と、書研に書いてあった）
この問題は、完全責任能力のある段階は、平手でたたいてただけだぜ。
それと殺人の故意が連続してると構成できるとは、とても思えないんだが。
しかし、故意の連続を否定するのでいいとしたら、出題意図不明の、何ともわけのわからん問題だな。

永山を見たら、やはり、ほとんどは減軽を肯定してて、それでAがついてるとなってた。
10-1や15-1といい、刑法ってｳﾞｪﾃﾗﾝを嵌めるための地雷問題みたいのが多かったのかな。

で、あと引っかかったこと。

乙の殺人の不作為正犯は否定して、不作為の幇助は肯定した。
で、よくわからなかったんだけど、ついでに保護責任者不保護致死罪まで肯定してしまった。
「幼年」だし、保護責任者だし、「生存に必要な保護」をしなかったから。
そういう答案は見つけられなかったんだが、やっぱあり得ないのかな。
ふつうに考えると、幼年ゆえに保護を必要とする、というばあいにだけ成立させるべきか。
科刑上一罪だし、殺人幇助のが重いし、まあどうでもいいかと思ったんだが。
下限は遺棄致死のが上になるんだよな。

俺はその１３年の第１問で，１つ面白いことを発見したぞ。

（質問）乙に殺人の幇助の故意はあるか？

>106

センスないんじゃないの？

>>107
｢日ごろＡが乙にも反抗的態度をとること｣という動機しかない点、
甲の｢暴行｣を止めようとはしなかった点
を考えると、殺人の故意まではないような気もしますが、
殺人結果を認容していたということもできなくはないとも思います。

ﾊｹﾞﾏ師こねーな。
もし来られてもお忙しいようでしたら、ﾚｽのほうはまたおひまなときにしてくださいね。

>>107
なるほど。
確かに、これは微妙かもしれないな。
甲があたまを殴ろうとした時点ではもう止めようがないだろうし、
その前の段階で、そうなることを予見・認容してたといえるかどうか、の問題かな？
もし予見してたとすると、幇助というか、正犯（同時犯）にしてもいいくらいかなという気もするな。

まあ、この問題でそんなに書くべき部分とも思われないが、たしかにおもしろいですね。
時間の経過とか、もうちょっと事情がないと、なんともいえないような気もするが。

しかし、さすがでございますね。
漏れは考えてもみなかったな。

>>108
いまさら何わかりきったことを言ってるのかな？(　´,_ゝ｀)
それとも、ぼくはこのｽﾚ来たのはじめてなんでちゅかね？(　´,_ゝ｀)

センスがあったら、毎日こんなところでｵﾅﾆｰに励むｶﾖ(　´,_ゝ｀)
なあキンタ？

>>109
そうですね。
結論は微妙かもしれないが、論点を発見することが、すばらしい。

法律が2つある場合の適用についての例を教えてください。

　個人情報保護法にある25条3項の例外で他の法律の定めがあるものについて

通説に立つ限り，予見だけでは過失犯が成立するに過ぎないな。
本問で殺人の認容を認めることは，問題文に事情を付け加えたことになると思う。

何年か忘れたけど，永山本に少し書いてあったはずなんだ。↓の平成８年度第１問でも，殺意が認められるか少し問題があるとね。

　甲及び乙は、友人Ａに対して、２人で殴る蹴るの暴行を加え、傷害を負わせた。甲及び乙は、Ａを甲のアパートに連れて行き、傷の手当てをしていた。
Ａが次第に高熱を発し、意識もうろうの状態になったため、Ａが死亡するかもしれないと思ったものの、発覚を恐れ、放置しておくこととした。
しかし、その後、乙は、Ａがかわいそうになり、甲の外出中にＡを近くの病院に運び込み、看護婦に引き渡した。
ところが、当時、その病院の医師が、たまたま外出中であったため、手遅れとなり、Ａは、甲及び乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

本試験では，こういうちょっとした引っ掛けが意図的に入れられてると思うんだよね。
事実認定する能力の有無を試すために。

>>109
乙には、幇助の故意は認められないと思うけど、
おれには、幇助すら認めるのはおかしいって思った・・・

根本的に勉強不足です・・・

>>113
＞おれには、幇助すら認めるのはおかしいって思った・・・

俺もそう思う。
問題文に「妻は夫がAを殺害しそうだということを認識し、
それでいいと思っていた」とは書いていないから。

>>111
意味がよくわかりません。
たとえば、「他の法律の定めがない場合」という規定の仕方だと、他に法律の定めがある場合は、
そちらが特則として優先されることになりますが。
そういうことではないですか？

>>112
認容というなんとも微妙な主観的事情で故意の有無を判定するのは、通説がかなり批判されてるところだし、どうなんでしょうね。
認容説に立つといわれる判例も、自白はなくとも客観的事情から認容を認定してるようですし。
しかし、実体法の問題だということにこだわると、書かれていないものはないとするのが無難かもしれないですね。
まあ、仮に殺人幇助の故意を認めるとしても、「Ａが殺されるかもしれないことを予見し、かつ少なくとも未必的には認容してたであろうから」
とか、そのくらいは最低かいとくべきか。

平成8年のほうも、たしかに微妙だな。
とくに不作為犯のばあいの故意は、認定が難しいのかな。
たしか、通常の故意よりも厳格な要件を求めるとかいう学説もあったよな。
まあ学説も分かれるところだし、反対説に配慮さえされてれば、結論はどっちにしてもたいした傷にはならないかな、とおもうが。
何の悩みもなしに肯定するのは、まずいかもしれないですね。

>>113
>幇助の故意
これは、「教唆の故意」と対応するような意味での幇助の故意、という意味ですか？
だとすると、あんまり聞いたこともないが、自分の行為により正犯の実行行為が容易になる、
という程度の認識・認容があればいいんじゃないかな。

この事例の場合は、甲の殺人の実行行為の認識＝Aの死の認識、ということだから、
特に問題は生じないか。

>>106
僕の疑問
甲の殺人について原因において自由な行為理論の適用がないとする。
つまり、甲は殺人罪成立しかし減刑となる。
で、暴行については完全責任能力下において意思決定があったのだから、
傷害致死を認めることもできるよね。
この点についても検討すべきかな。
そうすると、(減刑される)殺人罪と傷害致死罪の関係はどうなるのかな。
死の二重評価は許されないから殺人罪のみ認めるということになるのかね。

>>115
「幇助の故意」というのは、
>>107の
（質問）乙に殺人の幇助の故意はあるか？
ってことです。

>>116
殺人が必要的減軽になると、傷害致死のみのばあいと罪刑のバランスが崩れるかもしれないってことか？
責任能力の問題がない事例で考えると、暴行も傷害もとうぜん殺人罪に吸収だろうから、
これもそうしといたらいいんじゃないか。
それ以上は、漏れらの知ったことではない気がする。
実務的にも、酌量減軽とかがなければ、2年以下の懲役になることはないんじゃないかな。

それ以前に、傷害致死についても、完全責任能力問えるのかどうか、漏れにはよくわからないが。
肯定するとしたら、暴行と傷害の故意の連続をみとめるか、あるいは、暴行の故意があるから
二重の過重結果の責任も問えるとするか。
否定しても構わない気がするが、よくわかんね。

>>117
ああ、幇助の客観的事実すらないと思ったっていう意味ですか？
作為義務も一定程度は認められるだろうし、それは認めていいんじゃないでしょうかね。
思考の流れとしては、正犯は無理そうだな、無罪？
いや、幇助くらいなら認められるかな？
というような感じじゃないでしょうか。

>>118
そうか、もう少し考えてみるよ。


抽象的事実の錯誤について質問させてくれ。
軽い覚せい剤所持罪の認識で重い麻薬所持罪を犯した事例で、判例は、
構成要件の重なり合いを理由に軽い覚せい剤所持罪の故意を認め、覚せい剤所持罪の成立を認めているよね。
前々から不思議だったのだけど、覚せい剤を所持していないのに覚せい剤所持罪になるのな何故？
覚せい剤所持の実行行為を検討しなくていいのかな。

>>119
覚せい剤と麻薬が逆だと思います・・・

ただの刑法38条２項の適用場面ってのは単純かな・・・
判例がいう
「両構成要件は実質的に全く重なり合っている」
って理由で、刑法的には十分ではないだろうか。

麻薬取締法と覚せい剤取締法が別に存在する必要がないと思う。

ひさしぶりだな。
盛り上がってるようで結構だ。
漏れはとりあえず忙しい。体調も戻ったんで，仕事量も戻ったからな。
不定期にROMはするようにする。ｽﾏｿ

>>119
いわゆる抽象的事実の錯誤に二つあるというのは、有名な話だよな。
重い罪の故意で軽い罪を犯すのは、誰の見解からも故意の問題だ。
軽い罪の故意で重い罪を犯すのが、38条2項。
これは故意があるかどうかの問題ではなく、故意に対応する客観的事実があるかどうかだ、
とする立場もあるよな。
後者のほうは、たしかに書き方が難しいよな。
漏れも前にけっこう悩んだんだが、まあどうでもいいかと思ってほっといたところだ。
また検討してみるよ。

>>121
38条2項は、重い罪によって処断することはできない、としか書いてないから、
そっからは解釈でしょう。

>>122
おや、ﾊｹﾞﾏ先生。
あいかわらずですか。
お暇になるのをお待ちしております。

>>112

これは、甲、乙共に保護責任があるから、不作為の殺人罪成立ですか？
死ぬかもしれないけど、発覚を恐れて放置で、未必の故意を認める、と。

保護責任者遺棄致死ではないすよね。

>>122
大変、失礼で恐縮ですが、
老師のそのＨＮは長くて変だと思います。
「ハソマ」で良いのではないでしょうか。

「ハゲマ」も『励まし』を連想するから、なかなか良いけどね〜

>>106
問題文読んでて思ったんだが、日頃酒に酔った甲に暴行を加えられてた乙に自分が暴行を受けるかもしれないのにAを保護する義務があるのか？
「幼年」で「保護責任者」ではあるけど「その生存に必要な保護をしなかった」と直ちに言うのは少し酷な気がする。
「日ごろＡが乙にも反抗的態度をとる」って所を重要視すれば「その生存に必要な保護をしなかった」とも言える気はするが。

>>120-121>>123
レスサンクスです。
逆だったか・・・。
実行行為の問題とする立場もあるんだね。
あほな質問でないと分かっただけでもよかった。
構成要件が｢全く」重なっていることから、覚せい剤所持と麻薬所持は同視できると考えてもいいのかな。
とりあえず留保。

>>126
これって、作為の容易性の問題として捉えることもできますね。
当てはめでいろいろ考えさせようという意図かもしれませんね。

>>125
一度｢名前」欄に書きこんだのが残っているだけだと思いますw
温かい目で見守ってやってくださいw

Ｇ太郎は択一の準備はどうよ？
結構細かい知識は忘れてるもんだよ。
僕は親族・相続を択一とうれんで間違えまくってる。

>>124
通説的見解は、「死んでもかまわない」という心理状態がなければ、未必の故意も認めません。
合格者氏は、この問題でも未必の故意があるかは微妙だ、とおっしゃっているようです。
もし未必の故意が認められなければ、保護責任者遺棄致死になります。
結果的過重犯の成立には、過重結果の認容は必要ないですからね。
>>125
一時的なものでしょうｗ
漏れはハゲマのが言いやすくていいな。

>>126
保護責任者不保護の要件としての「保護する義務」はあると思います。
真性不作為犯の構成要件該当性の問題だから、行為者の特殊な事情はあまり取り込まれないと思います。
通説からは、構成要件該当性はできるだけ形式的に判断すべき、とされてますから。
ただ、前にも書きましたが、やはり不保護罪は成立しないと思いますけど。

それはさておき、殺人もしくは傷害致死の不真性不作為犯の成立要件として、作為義務や
作為の可能性・容易性があるかの検討をする際には、おっしゃるようなことが問題になるでしょうね。
やはり、自力で止められないなら警察を呼ぶ、などという方法を乙はとるべきだった
ということになると思います。
あたりまえですが傷害罪には親族相盗令のような規定もないし、夫の甲が逮捕されても通報するべきだった、
ということになるんじゃないでしょうか。
かわいそうな気もしますが、それは期待可能性の問題などで処理するしかないんじゃないでしょうか。

まあ、なんにせよ正犯はむりだろうな。
ちなみに、不作為の幇助について、択一でも出てる。
H13-41だ。

>>127
逆だよ。
大麻とｼｬﾌﾞと、どっちがヤバイかしらねーのか？
たしか、ヘロインだけ特別で、ｼｬﾌﾞと法定刑が同じだ。

>構成要件が｢全く」重なっていることから
まったくじゃねーだろ。
「実質的には」、だ。
シケタイに書いてあるぞ。
前田説のようだ。
読んどきﾅ。

まあ漏れは、ふつうに抽象的事実の錯誤で書いていいと思う。
窃盗と遺失物横領とかと違って、麻薬とｼｬﾌﾞの場合なんかは、君の言うとおりやっぱ実行行為はないんだよな。
そうすると、結局検討の順序としては、おなじにせざるを得ない。
こういう説を取るメリットがないと思う。

>一度｢名前」欄に書きこんだのが残っているだけだと思いますw
毎回打ち込んでるとしたら、少しｷﾃﾙよなｗ

>Ｇ太郎は択一の準備はどうよ？
まだ刑法以外は何もしてないよ。
模試も受けてない。
余裕をかましてるわけじゃなくて、論文がやばいからな。
去年よりは真面目にやろうかなとは思ってるが。
そろそろ、論文を意識しつつ解いてこうかと思う。

>>128の保護責任者不保護のところは、やっぱよくわかんねーな。
「保護する責任がある者」ってのは、あるていど開かれた構成要件要素とも言えるかもしれない。

ついでに、不真性不作為犯について書研は、作為との同価値性を判断する基準として、
作為義務と作為可能性の２要件をあげてるようだ。
特にこういう説からは、作為義務はかなり実質的に判断されることになるのかな。
じゃないとひき逃げとか、ぜんぶ殺人罪になっちゃうからな。

>>128
この>>112の事例で、「死んでもかまわない」と甲、乙が考えたと判断できれば、
未必の故意が認められて、殺人罪成立ってことですね。

合格者氏は、恋認定は微妙との判断か・・・
雑に、未必の故意認定ってすぐ考えるのは、まだダメダメだな。

>>131
【恋】じゃなくて、故意です・・・

老師は受験時代の彼女と結婚してそうですが、
みんなは恋してるのかい？

さて，今日は一段落ついて時間がとれる。まとめてレスを付けよう。

>>68,70
「効果帰属しない」ことと「無効」とで実質的な違いはない。
要は，効果帰属要件という概念を認めるかどうかという違いだけだ。
ただ，学説のいう効果帰属要件は有効要件とは別個の独立したものだ。

無効だとすると取消できねぇというのはもっともだが，
無効には取消のできる類のものもあると捉えるのが判例なんだろう。


>>69
いい問題じゃないか。こんなの出てたのか。


>>95
何度も言うように，ベーシックな部分では判例説を採って，その考え方からするとこうなるというスジを見せれば受かるって言ってるんだよ。
少数説を採る場合には，通説に対する批判責任が生じるってのは何度もカキコしただろ？
まあ「スジだけ」って書き方に問題があったのかもしれんが。

81条と76条の話は藻前の言うとおりだと漏れも思うよ。
通説の言う81条の理解からすると，違憲審査権が81条によって認められるのか，76条によって認められるのかイマイチはっきりしない。
81条を確認規定だとする理屈からすると，76条によって認められると考える方が素直だ罠。
しかし，藻前の言うように，「81条に反する」としているようにしか読めないよな。
こういう条文上の根拠をきちんと突き詰めないいい加減さこそが漏れが憲法学を侮る大きな理由の1つだなんてことはもう分かってるんだろうな。


>>100
どういうつもりで>>9をカキコしたのかよく覚えてねぇ。ｽﾏｿ
確かに問題文は法令違憲を前提にしてるな。

憲法問題は最高裁まで行くことが多いということと，下級審の違憲判断の機会を奪っていいということとが論理的につながるのか？
裁判官の独立ってのは，最高でひっくり返される蓋然性が高くても，その良心に従って判断を示せるってことじゃないのか？
裁判官の人事評価のために，その裁判官の言い渡した裁判全ての内容が必要か？
漏れは最高の人事局になど逝ったことはないから良くは知らんが，事件数，控訴率，何件かの判決，上司の評価があれば
大抵は足りるんじゃないのか？
法令違憲判決である以上，目立たないわけがない。それはそのとおりだろう。
しかし，だからって何で裁判官が事件を移送しなくちゃいけないんだ？

漏れは「裁判官の独立を侵害しているから当然に違憲だ」などとは言ってない。
「裁判官の独立との関係で問題がある」と言っただけだ。


>>105
>このばあい判決ができないからといって、それ自体が原因で、裁判の公平が害されるとは思われない。
そうか？　合憲判決はできるが，違憲判決はできないんだぞ？　どっちもできないならまだ分かるが。

>憲法判断ができない点に関しては、憲法訴訟は最高裁の専属に最初からしてしまうというのと、何も変わらないような気がする。
>そうだとすると、それは裁判官の独立の問題ではない。
ｽﾏｿ。この２文のつながりが良くﾜｶﾗｿ。

はぁ。ここまで書いたところで眠くなってきた。疲れてんだな。今日は寝るわ。
刑法はまた今度な。

>>131
H.8のほうは、結論としては通説からもまず故意が認められると、漏れは思いますけどね。
何年のかわすれたけど、跳ねたあと車に乗せてそのまま何十キロか走ったので認容ありとして不作為の殺人認めた、
有名な最判ありますよね。
通常は、認識があれば認容もありとなるんじゃないでしょうか。
>>132
ｳﾙｾｰんだよ。
鯉のｴｻにでもなりやがれ(　´,_ゝ｀)

>>133
>要は，効果帰属要件という概念を認めるかどうかという違いだけだ。
なんだ、やっぱそれだけｶﾖ。
判例は、説明のしかたの違いに過ぎないような理論なんぞには、あんまりこだわってないってことですか？
復帰的物権変動とかも、そうかな。

>何度も言うように，ベーシックな部分では判例説を採って，その考え方からするとこうなるというスジを見せれば受かるって言ってるんだよ。
それは、出題者が判例を意識して問題をつくってるばあいの話じゃないんですか？
この問題にも、たしかに関係のありそうな判例があるにはありますが、大昔の、学界ではほとんど誰の支持も得ていないような
判例じゃないですか。

>こういう条文上の根拠をきちんと突き詰めないいい加減さこそが漏れが憲法学を侮る大きな理由の1つだなんてことはもう分かってるんだろうな。
実務家たるハゲマ大先生様がお侮りになるのは全くのご自由でございましょうが、我々受験生は憲法学がｸｿで
芦部がｳﾞｧｶで砂糖工事がｱﾌｫでも、それに従わざるをえないですから。

>>４この問題なんて、憲法学の学者先生方がつくった問題の典型じゃないんですかね？
じゃあ意識してるのは、むしろ学説のほうじゃないかと思うんだがな。

>>憲法判断ができない点に関しては、憲法訴訟は最高裁の専属に最初からしてしまうというのと、何も変わらないような気がする。
>>そうだとすると、それは裁判官の独立の問題ではない。
>ｽﾏｿ。この２文のつながりが良くﾜｶﾗｿ。
法令違憲の主張がある訴訟は、下級裁にはいかずにいきなり最高裁から出発する、そうすると下級裁の裁判官には
何の関係もないという意味です。
当事者の審級の利益とかの関係で認められないかもしれないが、裁判官の独立には関係がないんじゃないか
という意味です。
今みるとおかしいような気もするが、まあいいや。

ほかは、保留。
ほかの皆さん方も、ハゲマに賛成なり反対なり、何かご意見述べてみてください。
エリート実務家先生さまがタダでお相手してくださるんだから、利用しない手はないと思うんだがな。

憲法が話題のようで、そぼくな感想を少し。

アシベの「憲法」で衆院解散には、ふさわし理由がなければならないって言って
不信任成立の時は別として、５つほど漠然としたものを列挙しているが、まったく
無意味な限定だと思うのだが。
内閣で、どうとでも理屈つけられる理由しかない。条文の根拠も示してない。

あと、在監者の人権についての記述

「憲法が在監関係とその自立性を憲法的秩序の構成要素として認めていること」
公務員についても同じように言ってるが。
シケタイで同じ表現が出てくるんだが、理解できないんです・・・

>>136
自分の言葉でかみ砕いて説明できるように頑張ってみな。
それが出来るようになれば，楽勝で受かるから。

>>136
分からなければ、該当個所を他の本で読んで見ろ。
表現が違えば分かるかもしれん。

>>135
よくわかります。
政治のはなしで、法律論じゃないという感じを受けますよね。
まあ、択一用にでも知っとけばいいって程度のものじゃないでしょうか。
>>136
憲法がその存在を予定してる、ていう程度の意味ですよね。
わざわざ覚える必要もないようなワードだろうが、覚えたなら使っとけばいいって感じかな。
こっちは条文上の根拠もあるし、漏れはそんなに違和感を受けないが。
シケタイのは、もちろん芦部のをパクって貼り付けてるだけです。


さて。
いろいろ言いましたが、憲法１３−２の出題意図がどこにあったとか、そんなことは議論しても、あまり実りがないですよね。
たしかなことはわからないし、もうあの問題は出ないんだし。
それに、漏れの個人的予想だが、今年は去年にもまして、基本的な出題が並ぶんじゃないかという気がする。
出題意図がわからない、なんて問題はもう出ないんじゃないかな。
そうすると、大事なのは書き方かな？

で、肝心の、裁判官の独立のほうだが。
>>133
>漏れは「裁判官の独立を侵害しているから当然に違憲だ」などとは言ってない。
>「裁判官の独立との関係で問題がある」と言っただけだ。
そうでございますか。
こんなものは違憲に決まってるとおっしゃってるのかと思ってたが、そうではないのか。
まあ許容性の程度はともかく、こんな法律作る必要性があまりないよな。
だいたい、最高裁の仕事の量を減らしていくというのが流れなのに、あまりに非現実的だ。

とりあえず、
>事件数，控訴率，何件かの判決，上司の評価があれば
このあたりは、なるほどなと思いますた。
控訴率なんてのは思いもつかなかったが、高いほど当事者を納得させられてない、ということか。

要は、司法権という組織が、頭を抑えればそれで全体を操れるようなものになってしまったら困るってことかな。

ちょっと疲れたから、きょうはこれまで。

>>112刑法H.8−1
この問題、傷害致死は検討してない答案がかなり多いんだけど、何でだろう？
わかる気もするが、やっぱ一応検討するべきじゃないかという気がするんだが。
どうなのかな？
実務的には、不要なのかな。

>>137
＞自分の言葉でかみ砕いて説明できるように頑張ってみな。
＞それが出来るようになれば，楽勝で受かるから。
これは、他の科目にも当てはまりますね、がんばります。

>>139
＞シケタイのは、もちろん芦部のをパクって貼り付けてるだけです。
シケタイの憲法って、アシベの記述そのまんまって多いですよね・・・

↑なんかどうでもよくなってきたんで，ハゲマで統一することにした。
いまさらだが。

>>134,139
出題者が判例を意識していないなんてことがあるのか？
学説に支持されてるかどうかは別として，判例を意識しないわけがないと思うが。

憲法学がどういっているかなんてことに汲々とするより，
百選に出てるような判例の理論構成をしっかり示して，そこから演繹する姿勢を貫く方がよほど受かりやすいと俺は思うがな。
まあ，この辺りはそれぞれの受験思想によるんだろう。好きにしてくれ。

憲法問題が生じたら最高の専属管轄にするってのは，要するに憲法裁判所を認めるってことだろ。
この問題は，違憲判断だけさせずに移送決定させるんだから，やっぱり違うと思うがな。

もっとも，藻前も指摘するように，現実味がないな，コレ。


>>135,136,142
悪いが，手元にアシベはもうない。その5つとやらを引用してくれ。

「在監関係とその自律性が憲法秩序の一要素として組み込まれている」ってこったろ。
つまり，「憲法にも在監関係について規定がある→その規定は，在監関係内部に関する特殊な内容だ→憲法は在監関係の存在とその自律性を認めている」ってことじゃないのか？
要は，「憲法上規定がある」ってだけの意味しかないと思うが。

ただ，以前にもカキコしたように思うが，アシベの記述は行間が深いんだよ。
とてもじゃないが，岩波読んだぐらいじゃ何も理解できない。
だから，一語一語の含意も広い。
適当に流すつもりなら，そのまま丸覚えしておくぐらいでないと，ちょっとした表現の違いでとんでもないことになることがあるぞ。

>>143
では、アシベを引用します。

＊解散権の限界
解散は憲法６９条の場合を除けば、
１衆議院で内閣の重要案件が否決され、または審議未了になった場合
２政界再編成等により内閣の性格が基本的に変わった場合
３総選挙の争点でなかった新しい重大な政治的課題(立法、条約締結等）に対処する場合
４内閣が基本政策を根本的に変更する場合
５議員の任期満了時期が接近している場合
などに限られると解すべきであり、内閣の一方的都合や党利党略で行われる解散は、不当である。
　　　　　　　　　　　　　　芦部信喜『憲法　第３版』(岩波書店）Ｐ306より

>>143
>とてもじゃないが，岩波読んだぐらいじゃ何も理解できない。
いま読んでますが、やっぱあちこち意味不明です。
たとえば、１４条の後段列挙事由による差別の審査基準で、
人種・信条と性別などで厳格性を変えておりますが、なぜかの説明がありません。
｢民主主義的に不合理｣の程度が違うからかもしれませんが、一言書いてほしかった。
憲法の理解をほぼあきらめた理由がアシベ本を理解できないからなんだよな。

>>144
｢不当｣か、｢違憲｣でなく。ここも何が言いたいのかよくわからんね。
１ないし５に該当しない解散を違憲としても、統治行為だから解散無効にできないしな。

>>144
全く無意味な限定ではないんだろ。
条文上の根拠の点はおいても，
解散権の行使が認められるのは，「価値判断として」ここに列挙されたような事由がある場合に限定される「べきだ」ということだろ。
もちろん，その法的根拠を明示しなければ解釈論にはならないが，「解すべき」としているところを見ると，
芦部の考える解散権の根拠条文（←ｽﾏｿ。何条だか忘れた）の解釈として展開してるつもりなんじゃないのか？
もっとも，「違憲」とか「違法」とはいわず，「不当」に止まる以上，裁量権の逸脱とまでいうのは難しいのかもな。
統治行為を考慮外においても，「不当」どまりで，解散の取消なり無効確認なりを訴訟で争うことができないってことになると，
確かに無意味に近くなるな。しかし，「不当」にしておけば，程度問題には持ち込める罠。

>>145
確か，平等原則の話は演習憲法に細かい記述があったように思ったが。
勿論憲法学の方が詳細だが。

>>146
「不当」ってのは違憲、違法とは別なのですね。

しかし、そうなると「不当である」って評価は、政治論としてはともかく
憲法解釈としては無意味ではないですか。

>>146
>全く無意味な限定ではないんだろ。
確かに、裁判所が違憲判断するべきでなくても、憲法上望ましくない事態はありますね。
(>>147　｢不当｣というのはそういう意味なのかもしれませんね。）
｢無意味｣というのは、答案に書けないからという勝手な言いぐさでした。

>芦部の考える解散権の根拠条文
７条ですよ。まあ、７条の解釈として書いてあるようには見えませんが。

>確か，平等原則の話は演習憲法に細かい記述があったように思ったが。
>勿論憲法学の方が詳細だが。
これはありがたいです。
次に予備校に行ったときに見てみます。

>>143
＞ただ，以前にもカキコしたように思うが，アシベの記述は行間が深いんだよ。
＞とてもじゃないが，岩波読んだぐらいじゃ何も理解できない。
＞だから，一語一語の含意も広い。
岩波本だけじゃ、ダメですか。この本だけじゃダメとなると、他になにがあるんだろう？

＞憲法学がどういっているかなんてことに汲々とするより，
＞百選に出てるような判例の理論構成をしっかり示して，そこから演繹する姿勢を
＞貫く方がよほど受かりやすいと俺は思うがな。
やはり判例をしっかり、勉強するのが実力もついて効率的なのかな。
最高裁判例解説は役に立ちますかね？以前、老師が推奨していて記憶があるけど・・・
亡父が検事だったので、刑事編だけ、自宅に平成２まで全巻あるのです。
民事編もあったけど、蔵書整理の時に処分してしまったみたい・・・

>>146
憲法７条を、お忘れになるなんて・・・
やはり、実務では憲法を使わないのでしょうか。
下級審の違憲判断権を、事実上剥奪する設定の問題を批判していたくせに。
最高裁の過度の下級審統制批判がメインでしょうけど。

ところで、ここ数日、Ｇ太郎ちゃん来ないね。
択一勉強頑張ってるのかな〜。

先週の朝日の土曜版に、ヤミ金と闘う弁護士先生が出てました。
その先生は受験生時代、一週間に100時間勉強なさったそうです。
それを見て、漏れも残り3ヶ月だけでも100時間勉強してみることにしました。
ここのｶｷｺも、基本的には15分以内ですまそうかと思います。
今にもましてｼｮﾎﾞｲ内容になるでしょうが、お許しくださいませ。

>>147
ものすごく不当なら違法にもなりうるってことをおっしゃってるんじゃないのかな？
>>148
実務法曹にとっては、かぎりなく無意味だな。
>>149
岩波は、頭を整理したり、知識を確認したりするためのものでしょう。
分量が少ないってことは何も書いてないってことだから、
自習にはむかないんじゃないでしょうか。
>>150
アシベは７条説か69常説か忘れたってことじゃないのかな。
というか、裁判官の独立なんてのは実務法曹にとってめちゃくちゃ重要問題だが、
解散なんて知ったことじゃないだろう。
>>151
択一もけっこうやってるよ。
刑法なんて20点あたりまえだと思ってたが、いざやってみるとなかなかそうも行かない。
去年のはとくべつ簡単だったんだな。
でも、今年もそう難しくはならないと思うが。
しかし、いろんな境遇の人がいるんだな。

G太郎の勝手に択一予想。
ことしも、合格水準はせいぜい去年並み、要するにかなり低くなると思う。
向こうも見越してるから、問題自体の難易度もほとんどあがらないと思う。
択一に不安のある方々も、最後まであきらめずがんばってください。

婚約した男女が結婚式披露宴を計画し、多くの招待客に招待状を発送した。　
しかし、この男女の関係はその直後に破綻し婚約は解消された。
しかし、世間体もあり戸籍上入籍はしないで結婚式披露宴を開いた。
その時に招待客は多額の祝儀を持って来て、祝儀を２人で山分けにして別れた。　　
この場合、祝儀を受け取るという行為は詐欺にあたるのか？　　　　
　　　　　　　　　

>>147
だから無意味じゃないだろ。
要は「不当→取消なり無効確認を認めるべき」という価値判断を正当化できる法的根拠が作れるかどうかの問題だろ。
「不当」だけで認められるわけではないのは当然だが，既に指摘のとおり，程度問題になるだろ。
「不当」という評価すら無意味だとして切り捨ててしまえば，完全にゼロになっちまう罠。


>>148,150
そうか。芦部は7条説だっけか。
G太郎のいうようにどっちか忘れただけだ。


>>149
岩波だけで芦部説を理解できると思う方がおかしいだろ。
結局誰も芦部説を理解できないまま芦部先生はお亡くなりになったんじゃないのか。
G太郎のいうように，要は使い方だな。

判例解説は役に立つよ。
刑事篇だけってのがちとイタイが。
亡き父上によくよく感謝して読み込むが吉だな。


>>152
1週間に100時間か。
「漏れは1週間に○○時間やったんだ」とか意識したり確認することはなかったし，
そんなことよりやるべきことをこなすので必死だったから，漏れはよく分からんな。

>>154
＞要は「不当→取消なり無効確認を認めるべき」という価値判断を正当化できる法的根拠が
＞作れるかどうかの問題だろ。
「不当＝意味無し」なんて単純な考えじゃ、いつまでたっても思考能力が成長しませんね・・・
もっと、考えます。

アシベの岩波版は行間読める実力者か、確認用に用いる人にしか向かないとなると
困ったな、何を読もう・・・

>>152
Ｇ太郎ちゃん、猛勉強だね。がんばれ〜

>>154
＞「漏れは1週間に○○時間やったんだ」とか意識したり確認することはなかったし，
＞そんなことよりやるべきことをこなすので必死だったから，漏れはよく分からんな。
老師も、受験期は猛勉強してたんですね。

おれも、がんばれ〜なんて言ってちゃダメだな・・・
基礎も無いのに。

>>153
不作為の欺罔行為ありとして、なるような気がする。
とくに、通説のように、欺かれなければ交付しなかった、という関係があれば、
財産的損害を認める立場からは。

>>154
>そんなことよりやるべきことをこなす
漏れも基本的にはこういう発想だったんですけど、「やるべきこと」
ばかり15時間はやってられないです。
頭を使わない勉強が嫌いだったんだが、テレビ見てる暇があれば、
判旨や定義でもながめてたほうがいいかな、ってことです。

なにを今さら、って感じかな？

>>155
いちど基本書はおいてみて、問題解いたり判例読んだりしてみるといいんじゃないでしょうか。
よく言われることだが、問題を解くと、基本書のどこをどう読めばいいのか、わかるようになると思う。
漏れは憲法はぜんぜんそこまでいってないが。

>>156
はい、せいぜいがんがってみます。

例の憲法１３−２

「合格者」氏が甲斐といかいうひとの本に解説があったというのいで、たぶんこれだろうというのを買ってみた。
それを読むと、どうも76条1項違反で違憲というのが、通常の理解のようだ。
百選の解説は、違憲審査は司法権に当然には含まれず、81条によって与えられるとする立場のようだ。
だから、81条違反で違憲とする模様。

まだざっと読んだだけなんで、間違ってるかもしれません。

で、最判S.２５について。
たしかに、この判例は、76条3項に言及してはいる。
でも、これはﾊｹﾞﾏ師がおっさるような意味ではないような気がするんだが。
単に、裁判官は憲法に拘束される、だから、違憲審査はなしうる、と言ってるだけじゃないのかな。
残念ながら原文が見つけられないのでよくわからないんですが、判例集のからは、漏れにはそう読めますた。

で、今さらですが、この判例は、最高裁に移送すべきか、というもので、移送をなしうるか、というものでは
ないですよね。

裁判の公平を害しうる、というのは確かにそうかなと思いますた。
目的は、単に違憲のばあいに限定して最高裁の負担を減らすことかもしれないが、そういう効果をもたらすかな思います。
でも、これも独立の問題なのかは、よくわからん。

【憲法】 平成10年・第２問
　国会法第56条第１項は、「議員が議案を発議するには、衆議院においては議員20人以上、参議院においては議員10人以上の賛成を要する。
但し、予算を伴う法律案を発議するには、衆議院においては議員50人以上、参議院においては議員20人以上の賛成を要する。」と定めているが、
この規定には、憲法上、どのような意味と問題があるかを論ぜよ。
　また、右規定のただし書を改正し、「但し、予算を伴う法律案を発議するには、内閣の同意を必要とする。」とした場合の憲法上の問題点について論ぜよ。

ハゲマ先生に質問です。
この問題の法律は、もう絶対に違憲審査が及ばないですよね。
たぶん自律権だと思うんだが。
とすると、ハゲマ先生のお説からは、違憲とかは論じられないような気がするんだが。
自律権と裁量は、ぜんぜん違うと考えるのかな？

まだほとんど考えてないんで、ばかばかしい質問かもしれません。
なら、どうぞスルーしてください。

>>155
だから，芦部丸写しにするか，阪本とかに手を出すかだよ。

>>156
今の方が勉強してる時間は長いけどな。
受験時代に苦労してここで話してるようなことを理解できたから効率はいいな。

>>158
S25最判は藻前の指摘するように漏れのいうような意味で76条3項を使ってない。
当初から漏れもそのつもりでカキコしてたつもりだが。
ただ，あの判旨から演繹すると，独立の問題が絡むはずだと言っただけで。

>>159
議員立法制限の話か。平成10年に出てたのか。ホントに司試はトピカルだな。

ところで，絶対に違憲審査が及ばないってのはどうなんだろうな。

まず，藻前の言うように，自律権の問題だな。
で，自律権の問題だってのは，国会が自分で自分の権利行使を制限してるから自律権の話になるんだよな。
裁量権の話ってのは，一定の幅の中でどこを採るかって判断を国会に認めるって話だな。
似ているようで違う罠。

自律権の問題だとして，結局立法という多数決原理の下での話である以上，
少数者の人権保護って観点からすると，全く違憲審査が及ばないってのはないんじゃないのか？
まあ裁量論以上に及ばない範囲は広いんだろうが。

全く脇道だけど
択一の平成１３年３０問に、賃借家屋を譲り受けた賃借人が177条の対抗関係で負ける場合に
賃借権は混同で消滅しないという肢があった。
(ＸがＡから賃借→ＡがＸに譲渡→ＡがＹに第二譲渡＋移転登記　　の事例）
これって平成１５年の論文でも出題されたよね。
後順位抵当権者の時効援用権(Ｈ１６論文で出題)も択一過去問にあったし。
民法については論文前に択一の勉強をした方がいいかもと本気で思えてきた。

>>159
＞　また、右規定のただし書を改正し、「但し、予算を伴う法律案を発議するには、内閣の同意を必要とする。」
＞　とした場合の憲法上の問題点について論ぜよ。
内閣＝多数党なのだから、この仮定但し書きは、野党所属議員の権限を
削りすぎじゃないですか、国会の自律権の範囲でしょうか？
問題あると思うけど、適当な条文見つからない・・・

>>160
＞今の方が勉強してる時間は長いけどな。
＞受験時代に苦労してここで話してるようなことを理解できたから効率はいいな。
勉強ってのは果てしないですね・・・
専門家になるには、その覚悟がなきゃいけないな。

>>160
>裁量権の話ってのは，一定の幅の中でどこを採るかって判断を国会に認めるって話だな。
いや、それはわかっておりますよ。
>少数者の人権保護って観点からすると，全く違憲審査が及ばないってのはないんじゃないのか？
そうなのかなー？
通説なんかは、たとえば議員規則とかは死んでも違憲審査できない、としてた気がするが。
それとも、この問題は立法に関することだから人権保障が絡んでくる、だから違憲審査が及びうる、
という意味か。
どうもそんな気がするな。
出題の背後にも、そういう考え方がありそうな気がしてきた。

>>162
実体法的観点からは、後段のばあいは完全に違憲だと思いますよ。
ふつうは、41条の単独立法の原則違反で違憲、とするんでしょう。
内閣が法案を提出することですら違憲の疑いありとして論点になるのに、
こんなものはとうてい認められないでしょう。
ただ、ハゲマ師は以前に、実体法的観点も訴訟法的観点もねーよ、みたいなことを
おっしゃってたので、これはどうするんだ、と思ったということです。

キンタも、前にそんなこと言ってなかったか？

>>161
>民法については論文前に択一の勉強をした方がいいかもと本気で思えてきた。
だからそれを今やれよ。
もう○×つけて喜んでるようなレベルじゃねーだろ？

>>163
いろんな専門家がいますけどね。
でも、これからの時代は、勉強しないと生き残っていけないかもしれないですね。
いいことなんだろうが。

一部上場企業のあの家電大手の事業部の「外注課」の課長が立場を利用して
下請けの社長の娘をセクハラした。しかも長年に渡ってだ。
その課長の口癖は「発注側と受注側」「
その娘は結果的に離婚となった。

刑事問題にできるのか
セクハラの事項は何年だ

>>162
内閣の同意を要件とするのは，自律権の話じゃなく，G太郎の指摘するように，単独立法の話だろ。

>>164
規則か法律かなんていう法形式で割り切れる話じゃないだろ。
要はその規定する内容の問題だろ。
たとえば，議院規則で「ヤジった香具師はヤジ一言につき生爪1枚剥ぐ」なんて規定を作ったとして，違憲審査が及ばないのか？
議院規則で，「国会開催中はいかなる行為もセクハラには当たらない」なんて規定を作ったとして，違憲審査は及ばないのか？

単独立法の話な。内閣の法案提出権の問題は，内閣が法案提出することができるかって話だな。
この問題に引き直すなら，内閣の法案提出権を認める法律の憲法上の問題点だよな。
ちと違うのが分かるか？

それから，実体法的観点と訴訟法的観点の話は，ややはき違えてる気がするが？

>>164
＞159の問題後段は、単独立法、41条に反しますよね、納得。
>>166自律権の場面ではないですね。

>>159
＞少数者の人権保護って観点からすると，全く違憲審査が及ばないってのはないんじゃないのか？
少数者ってのは、少数政党議員や無所属議員の権限を奪ってないかってことかな。
で、国会法の規定は、少数議員の権限と国会の裁量権・自律権との比較問題ってことかな？

>>153
ところで、この問題。
招待状発送時点では、犯意は無いから、詐欺行為のときには故意は無いよね。
詐欺罪の構成要件にあてはまらないようだけど。

詐欺罪になるのかな？

>>166
漏れは及ばないと思ってましたが。
そういう規則を作った政権与党が、次の選挙で落ちればいいだけで。
ちょっと調べてみるか。
そういや、国政調査権に及ぶかとかなんとかいう論点もあったな。
>>167
>少数者ってのは、少数政党議員や無所属議員の権限を奪ってないかってことかな
議員が職務として行使する権限は、人権とは呼ばない気がしますが。
それは43条1項とかの関係の問題じゃないかな。
>>168
不作為犯ですよ。
いわゆるつり銭詐欺と比較してみてください。
その点は問題ないと思います。

しかし、詐欺罪ってのはむずいよな。
かぎりなく疑問点が出る。
毎年出るのがよくわかる。

>>164
>だからそれを今やれよ
ほんとそうだ。去年これをやってたらあるいは…、かもしれないものね。
とりあえず過去問集に付箋を貼って論文前につぶしておこう。

>>169
＞不作為犯ですよ。
＞いわゆるつり銭詐欺と比較してみてください。
不作為犯なのかい？無線飲食、宿泊のケースにも共通項ないかな。

>>153の場合
＞しかし、この男女の関係はその直後に破綻し婚約は解消された。
＞しかし、世間体もあり戸籍上入籍はしないで結婚式披露宴を開いた。
結婚披露宴を開いたときを、実行の着手にしてしまえば、問題なく詐欺罪成立と
思うのですが。

ﾊｰ、今週は疲れた。

漏れは、今年おちたら、もうこの世界から撤退することにいたしました。
適性試験だけ申し込もうかと弱気なことも考えたが、もういいﾔ。
親は泣くかもしれないが、ﾆｰﾄにでもなろうっと。

>>170
おう、それでいいんじゃないか。
おもしろそうな肢があれば、教えてくれ。
漏れは去年の口述でもあたってみるよ。

前にﾊｹﾞﾏ師が問題の予想についておっさってた。
あの時はなんか非現実的な気がしたが、十分できそうな気が最近はしてきた。
特に去年の問題は12問とも、これまでになく、基本的なところから出てる。
真面目に勉強してる受験生なら、あるていどは知ってて当然のところばかりだ。
意図的にやってるとしか思えない。
とすると、今年もそうなる確率が高いと思う。
なら、商法や両訴なんて、出るところ絞られてこないか？

>>171
>無線飲食、宿泊のケースにも共通項ないかな。
無銭飲食や宿泊は、注文時にそのそれらの意図があった場合も、ウソをついて出た場合も、通常は作為犯としますね。
黙って出た場合にも、もし実行行為性を肯定するのならば、作為犯になるように思います。
相手方の処分行為は、不作為でなされるのかな。

>その時に招待客は多額の祝儀を持って来て、
この書きかたからすると、問題なく成立しそうな不作為犯にしたほうが無難だと思いました。
作為犯とすることも可能かもしれないですね。

今日は、去年の刑法2問目を書いてみた。

第　２　問
　甲は，Ａとの間で，自己の所有する自己名義の土地を１０００万円でＡに売却する旨の契約を締結し，
Ａから代金全額を受け取った。ところが，甲は，Ａに対する所有権移転登記手続前に，Ｂからその土地を１
１００万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり，Ｂに売却してＢに対する所有権移転登記手続を
することとし，Ｂとの間で，Ａに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し，
Ｂから代金全額を受け取った。しかし，甲Ａ間の売買の事実を知ったＢは，甲に対し，所有権移転登記手続前に，
甲との売買契約の解除を申し入れ，甲は，これに応じて，Ｂに対し，受け取った１１００万円を返還した。
その後，甲は，Ｃ銀行から，その土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受け，その旨の登記手続をし，
さらに，これまでの上記事情を知る乙との間で，その土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を締結し，
乙に対する所有権移転登記手続をした。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

漏れの能力じゃ、まともに書くと、やっぱ絶対1時間じゃおさまらねーﾅ。
理由とかはハショって、構成要件を淡々と検討するしかないな。
時間節約には、いちばん左よりの立場で処理するのがいいかとも思う。
犯罪成立を否定するなら、満たさない要件だけ書いといても許されるし、
罪数処理もしないでいいし。
非現実的なほうが、バンバン犯罪成立させて人権感覚を疑われるよりは、マシかなという気もする。

で、問題の中身。
なぜか、Bに対する詐欺を肯定して、Cに対する詐欺を否定する答案がけっこう多い。
でも、うまく処理できてるように見えるのはほとんどないな。
論理矛盾ギリギリな感じがする。

両方否定するものとして、財産的損害が発生していないとするのもある。
しかし、財産的損害が発生するかは、実行行為時に判断できないとダメなはずだ。
客観的に見ると、代金支払い後登記移転する契約の場合、どう見ても財産的損害のリスクが発生する。
実行時に詐欺の故意でやってんのに、あとで気が変わったからといって、犯罪成立を否定するのは無理だ。
で、思ったんだが。
両方とも、甲に財産的損害発生の認容がないとして、故意を否定すればいいのか。
多分これでおかしくないよな？

まあ、現場では、それなりに処理できてればどうでもいいところだろうな。

>>173
>まあ、現場では、それなりに処理できてればどうでもいいところだろうな。
ちなみに僕の場合
移転登記してないのに横領罪成立させて、
告知義務を検討することなく詐欺罪成立させて、
横領後の横領の論点を落とした。
でも評価はＣで済んだ。

>>172
>親は泣くかもしれないが、ﾆｰﾄにでもなろうっと。
そういえば、今年落ちたら止める！と宣言した友人は合格した。
それくらいの覚悟が必要なんだろうな。

今日は総択を受けた。
ビミョウな点数を取ってへこんだ。

>>172
Ｇ太郎ちゃん、弱気になっちゃダメだよ〜
絶対受かったるって気合と、おれが受からなきゃ誰が受かるって強気で、
論理明晰・意味明快の魂の入った熱い答案を作ってくだされ！！！

オレが受からなければ誰かが受かるさ。

>>174
>>でも評価はＣで済んだ。
しってるよ。
答案ｳpしてたじゃねーか。

>>それくらいの覚悟が必要なんだろうな。
君の場合は、もっと余裕を持ったほうがいいんじゃないか。
俺が落ちるわけねーよ、くらい思っとけよ。
じっさい、そのくらいの力があるんじゃね？

ところで、キンタは辰巳っ子のようだが、「ハイローヤー」とか買ってたりするのか？

>>175
いや、強気です。
根拠のない自信だけが、漏れのとりえですから。

>>176
そうなんだよな。
だから、べつに受からなくてもいいかという気がするんだよな。
漏れが落ちたら誰かが死ぬのなら、なんとかうからなくちゃならないが。
もともと法曹なんかたいしてなりたかったわけじゃないし、最近はあんまり向いてないような
気も激しくしてきたし。
やるだけのことはやってみて、落ちたらそれでｵｼﾏｲ、でいいや。
あとのことは何とかなるだろ。

>>167,169
少数者ってのはそういう意味じゃねえよ。
国会議員で議員として活動中であっても，
一国民としての人権保障は及ぶだろ。
たとえば，前に出した爪剥ぎ条項は，ヤジの自由が憲法上保障される「権利」かどうかをおいても，
手段の相当性を著しく欠くよな。
それが国会開催中だと許される道理はどこにあるんだ？
自律権？　そんなもの自律権の範囲を超えてるんじゃないのか？
ヤジって爪を剥がれた香具師はどうやって権利救済をしてもらうんだ？
そういう意味で，「絶対に及ばない」なんてことはないってことだよ。

>>172
そうだろ。で，それが効率的だろ。モチベーションの維持にも一役買う品。

>>173
故意を否定？　そりゃ無理がないか？

>>177
いまさら受かるかどうかなんてことで悩むなよ。
来年4月には研修所に行く予定をスケジュールに入れろって言ったろ。

>>177
一体どうしたんだか。
モチベーションの低下が勉強に影響してないか心配だよ。
そりゃ僕も、｢本当に法曹になりたいのか｣と聞かれれば何とも言えないよ。
でも、｢受かりたいか｣と聞かれれば｢受かりたい｣と即答できる。
Ｇ太郎も合格して喜ばせたい人がいるだろう？
落ちて死ぬ人はいないだろうけど、悲しんでくれる人はいるだろう？
それに、２０代の前半を費やした浪人生活に落とし前をつけたいじゃないか。

>ところで、キンタは辰巳っ子のようだが、「ハイローヤー」とか買ってたりするのか？
いや、総択はここ２年受けて合格してるから、ゲン担ぎに今年も受けただけ。
択一答練はハイレベルを受けた。
｢ハイローヤー｣は買ってないな。
｢法学教室｣と｢受験新報｣を今年から買い始めたけど。

みなさん、モチベーションが低下しているようですね・・・・

ここで、老師に、なぜ法曹を目指したか語っていただいて
みなを奮起させて欲しい。

ご無沙汰してます。微妙に場違いな気がしないではないんですが。

明日提出の刑事法の課題があるんですが、問題と回答をあげて
批評してもらってもかまいませんかね?
刑事法といっても今回はほぼ刑法の問題(正当防衛絡み)ですが。

週末さっと書いただけなので、今晩手直しするつもりです。

>>181
先に問題だけ。

�@ＸとＡは喧嘩を繰り返していたが、Ｂの仲介で居酒屋で「手打ち」をすることになった。
しかし、「手打ち」の途中で、Ａがいきなり果物ナイフを持ってＸにつかみかかり、咄嗟に、
かねて持参していた飛び出しナイフを取り出したＸともみ合いになった。
ＸはＡに押さえつけられて刺されそうになったが、ＢがＡを羽交い締めにし、
Ｘに逃げるように言った。しかし、Ｘは、飛び出しナイフをＡのほうに突き出し、
それがＡの腹部に突き刺さり、Ａは失血死した。Ｘは殺人罪で起訴された。

�AＸはこのナイフについて、検察官に対し、「手打ちといってもＡが簡単に
応ずるとも思われない。ひょっとすると、途中でまた喧嘩になるかもしれないので、
その場合にはこれを使って応戦しようと考えて、ナイフを持参した」と説明しており、
検察官は、刑訴法３２２条書面としてこれを提出した。Ｘの弁護人は、
その任意性・信用性を争っていない。

�BＢは、証人として、「羽交い締めにされたＡは、まだＸに悪態をついてもがいていたが、
その時点でナイフは自分が取り上げてしまっていた」と証言し、この証言は、
弁護人の反対尋問によっても崩れなかった。

�C他方Ｘは、公判廷で「当時興奮していたため、Ａがナイフを取り上げられたことに
気づいていなかった。『こんちくしょう』という気持ちもあったが、『このままでは危ない』
という気持ちが強かった」と供述しており、弁護人はこの供述が信用できるとしている。
（１）弁護人としては、どのような法律上の主張をすべきか。
（２）裁判所は、被告人の�Cの供述のうち、「ナイフを取り上げられたのに
気付いていなかった」という弁解には、そのような疑いは残るという心証であり、
また、「こんちくしょう」という気持ちより「このままでは危ない」という気持ちのほうが
強かったという点は信用できないが、「このままでは危ない」という気持ちが
なかったとまでは断定できないという心証である。
裁判所は、（１）の弁護人の主張に対しどのような判断を示すべきか。

珍しく職場からのカキコだ。
ﾛｰ人のカキコがあるが，ちとおいておいて，
>>106の刑法についてカキコしておく。

これな，何が聞きたいって，甲のAに対する(1)平手で叩く，(2)バットで足を殴打，(3)バットで頭部を殴打という3つの行為について，
藻前らが当然の前提にしてるように，別個の行為として評価するのか，一連の行為として評価するのかじゃないのか？
漏れには一つのせっかん行為としか見えないが。

それから，乙な。不作為の殺人幇助？？？　そんなもの成立せんだろ。
せいぜい保護責任者遺棄致死だが，それもどうだかな。被虐待者のひとりにすぎないんだろ。
ある意味，止めれば自分が虐待されるのは分かってるわけだから，それを避けるために黙ってたってことだ罠。
これって，正当防衛とか，緊急避難で似たような話が出てくるよな？

>>178
>そういう意味で，「絶対に及ばない」なんてことはないってことだよ。
そうなんすかね。
とりあえず、規則のはちょっと勘違いしてたのがわかりますた。
詳細はまた今度。
>そうだろ。で，それが効率的だろ。モチベーションの維持にも一役買う品。
そうなんすよね。
バカみたいに手を広げるのは良くないだろうが、当然やるべきところのメリハリをつけるのはあたりまえのことだ。
しかも、ここが出るんじゃないかと思ったら、俄然やる気もでる。
きょう去年の口述本を手に入れた。
択一までにやっつけよう。
おもしろそうなのがあれば、報告します。
>いまさら受かるかどうかなんてことで悩むなよ。
いや、ちょっと気の迷いが生じただけです。
もうふっきれますた。

>>179
お気遣いありがとう。
漏れなりのﾌﾟﾗｽ思考だよ。
なにせﾌﾟﾚｯｼｬｰにおそろしく弱いからな。
>それに、２０代の前半を費やした浪人生活に落とし前をつけたいじゃないか。
そりゃそうだ。
むいてるかどうかなんて、研修所に入ってから考えりゃいいはなしだ。
やれるだけのことはやってみるよ。
>｢ハイローヤー｣は買ってないな。
そうか。
風の噂で聞いたんだが、去年のハイローヤーに、150点台の合格者の再現答案が掲載されてたんだと。
なにが違うのか、ぜひ研究したいから、ちょっと探してみるよ。

>>180
>みなさん、モチベーションが低下しているようですね・・・
いや、そんなことはないですが、
>ここで、老師に、なぜ法曹を目指したか語っていただいて
これは激しく同意。
以外にドラマチックなストーリーがあるのかもしれない（´∀｀）

>>181
これはどうもご無沙汰です。
お元気でしたか。
このｽﾚに、場違いなんて概念は存在しませんよ。
ご安心ください。

>>173の問題について
>>174
>告知義務を検討することなく詐欺罪成立させて、
これ、考えてたんだけど、交付自体が損害とする通説の立場からは、告知義務は特にはいらないんじゃないかな。
いわゆる挙動による詐欺で作為犯にできると思う。

なぜかっていうと、刑法的には、二重譲渡は他人物売買として評価されるわけだ。
だから、横領が成立するわけだよな。
人のものを自分の物であるかのように装って売るんだから、それが欺罔行為になると思う。
たとえば、無銭飲食の故意で注文するのと、同じだと思う。

>>178
>故意を否定？　そりゃ無理がないか？
そうなんすかね。
故意を阻却するとかそういう意味じゃなくて、実行行為性がないっていう意味だが、やっぱおかしいのかな？

まあ、漏れが何が言いたいのかといいますと、
本問のような代金支払いが先履行の場合のはなしですが、

純客観的に見ると、二重譲渡人の甲に、売買契約時に登記を移転するつもりがあるばあいと無いばあいとで、
買主の損害発生の危険性は、なんの違いも無い。
どちらのばあいも登記を得られなければ、所有権が得られないというリスクがある。
何がちがうかというと、甲に登記移転の意思があるかないか、それだけだ。
だから、登記する意思がないすなわち故意があるかないかで、判断するしかないのではなかろうか。

ということなんですが。
なんだか結果無価値みたいな発想になってるのかな？
それ以前に、何かが根本的におかしいのかもしれないが。

>>182
おもしろい問題ですね。
実体法と訴訟法が一体だ。
ﾛｰｽｸｰﾙではこんなのやってんのか、いいなあ。

>>183
>別個の行為として評価するのか，一連の行為として評価するのかじゃないのか？
こういうはなしは聞いたことがありますが、結果的に何が変わってくるんでしょうか？
故意の連続が認められうるってこと？

>それから，乙な。不作為の殺人幇助？？？　そんなもの成立せんだろ。
まじで？
漏れの見た答案は、ＬＩＶＥも含めてことごとく、不作為の正犯か幇助犯を成立させていたが。
ＬＩＶＥ刑法は、評判どおりであんまり良くないと思うけど。

>せいぜい保護責任者遺棄致死だが，
保護責任者遺棄、ありうるのか。
やっぱないのかと思ったんだが。

>ある意味，止めれば自分が虐待されるのは分かってるわけだから，それを避けるために黙ってたってことだ罠。
時間の余裕がどのくらいあったのか不明だが、警察呼べばよかったんじゃないかと思ったんですが。

とりあえず作為義務は、親ということだけじゃなく、問題なくあるように思う。
可能性と容易性があるかだが、実行行為性の問題だから、行為者の立場に一般人を置いて、作為を期待できるか、ってことかな。
まあ、できるかと言われたら、無理な気もするが。

というかそもそもこの要件は、作為による幇助と同視できるだけの違法性があるかという基準なんだよな。
そういわれたら、無いかもしれないな。
正直よくわかりまそん。

>>186
>結果的に何が変わってくるんでしょうか？
それを考えろってのが出題意図じゃないのかってのが漏れのカキコだったんだが（藁
まあいいや。

まず，故意の変化によって行為が分断されると考えると，
藻前らが考えているように(1)暴行罪，(2)傷害罪，ただし39条2項，(3)殺人罪，ただし39条2項って結論になるんだろう。

これに対して，一連の行為であると考えた場合，
殺意が生じた時点以降の部分だけで見ると上記(3)と同様になるが，
(1)の暴行の故意に基づく暴行の延長であることを重視すると，
傷害が暴行の結果的加重犯であり，傷害致死が傷害の結果的加重犯であることから，
少なくとも傷害致死がまともに（39条2項の適用なく）成立しうることになる。
当然，死の二重評価はできないから，どちらかに吸収させることになるが，
さて，どっちに吸収されるんだろうな。

まあおそらくは，こういう訳の分からない処理になるし，
傷害結果を生じさせるような暴行と平手打ち程度の暴行とでは質が違うから，
一連の暴行とはいえないという方向にするんだろう。

結局そこに落ち着くが，書くことは結構あるよな。


次に，乙だが，甲の殺人を不作為で幇助だろ。
少なくとも精神的幇助はないよな。
虐待を止めないことが物理的な幇助だっていうんだよな。
乙も従前から虐待に加わっていたとか，せめて甲から暴行を受けたことはなく，
単に見て見ぬふりを続けていたとかいうならまだわからんでもないが，
乙も暴行を受け続けてきたんだろ？
「親である以上子どもの命を守るために自分の命ぐらい差し出せよ」とかいう価値判断はまあ分からんでもないが，
そうだとして，その価値判断から犯罪成立まで正当化できるか？
不作為犯てのはそういう実質的な判断が構成要件段階に入り込まざるを得ない犯罪類型なんだろ？
なんせ，作為犯との「同価値性」って思いっきり評価にわたる要件を立てるんだからな。

>>182
とりあえずの解答です。
ちょっと長いんで削る必要があるかも。

（１）弁護人の主張
第一　被告人の罪責
　被告人の行為は過失致死罪（刑法２１０条）に該当するが、
検察官が訴因で主張していないため、無罪である（刑訴法３３６条）。
第二　傷害の故意
　被告人は、ナイフをＡに突き刺して死の結果を発生させている。
　しかし被告人は、「ひょっとすると、途中でまた喧嘩になるかもしれない」と思い、
あくまでＡが喧嘩を仕掛けてきたときの防衛用にナイフを持ってきたに過ぎない。
このように被告人には防衛用にナイフを使う意図しかなかったのであるから、
殺人の故意は認定できない。せいぜい傷害の故意が認められるにとどまる。
第三　正当防衛の成立
１．被告人がＡを刺したときには、Ａはナイフを取り上げられ、かつＢに
羽交い締めにされていた。そのため、この点だけを捉えれば「急迫不正の侵害」
（刑法３６条１項）がなかったとも思える。
　しかしＡはＢに羽交い締めにされた後もまだＸに悪態をついてもがいていたことは
Ｂの証言によって明らかである。このことから、Ａはこの時点で、いまだ加害の意欲は
旺盛かつ強固であったと認められる。そしてこれまでの喧嘩闘争の経緯からしても、
Ａが喧嘩慣れをしており、羽交い締めを外して再度の攻撃に及ぶことは
可能であったと考えられる。
　よって急迫不正の侵害は、行為時になお継続していたと認められる
（平成９年６月１６日最高裁二小法廷平成９年（あ）第１５２号）。
２．被告人は侵害行為を予見し、飛び出しナイフを持参していることから、
「急迫性」に欠けるとも思える。
　しかし侵害行為を予期していただけでは、急迫性にかけるところはない
（昭和５２年　７月２１日最高裁一小法廷昭和５１年（あ）第６７１号）。
そして被告人は「ひょっとすると、途中でまた喧嘩になるかもしれないので、
その場合にはこれを使って応戦しようと考え」ただけであるから、この機会を積極的に
利用してＡを加害する意図ではなかったと認められる。
３．被告人は「こんちくしょう」という気持ちだったことから、防衛の意思が
欠けるとも思える。
　しかし被告人には同時に「このままでは危ない」という気持ちをもっており、
攻撃の意思のみだけではなく防衛の意思も併存していたと認められる
（昭和５０年１１月２８日最高裁三小法廷昭和４９年（あ）第２７８６号）。
４．以上より本件では、正当防衛が成立する。
第四　誤想による故意責任の阻却
１．仮に正当防衛が成立しないとしても、被告人は正当防衛状況にあると
誤信していたのであるから、故意責任が阻却される（刑法３８条１項前段）。
　被告人は公判廷で「当時興奮していたため、Ａがナイフを取り上げられたことに
気づいていなかった。」と証言している。このように正当防衛状況にあると
誤信していた場合、行為者は規範の問題に直面することができない。
　とすれば、規範に直面しながらあえて違反行為を行うという故意責任
の本質から、被告人には故意責任がなかったといえる。
　よって被告人には、故意犯は成立しない。
２．ただし被告人がナイフをＡに刺した行為については、生命・身体に対する
危険につき予見可能であった。そのため、その点につき過失があったと考えられる。
　そのため被告人には過失致死罪（刑法２１０条）が成立することになる。
第六　訴因との関係
　被告人が過失致死罪に該当するとしても、本件では検察官がかかる
主張をしていない以上、無罪になると考える。

>>188
（２）裁判所の判断
第一　被告人の罪責
　被告人は無罪。
　ただし、被告人は重過失致死罪（刑法２１１条１項後段）に該当するので、
裁判所としては例外的に、検察官に対し訴因変更手続を促しまたはこれを
命ずべき義務があると考える（昭和４３年１１月２６日最高裁三小法廷昭和４２年（あ）第１１９２号）。
第二　殺人の故意
　被告人は、飛び出しナイフを用いてＡを失血死させている。
　ここで被告人は「応戦しようと考えて、ナイフを持参した」と検察官に供述している。
しかし、持参した凶器が飛び出しナイフという殺傷が主目的のものであること、
それまでＡとは何度も喧嘩を繰り返していたことから、応戦時には相手を
殺害することもやむをえないという意図で行為を行ったものと考えざるを得ない。
　よって被告人には殺人罪（刑法１９９条）の構成要件的故意が認められ、
右行為は殺人罪に該当する。
第三　正当防衛の不成立
　弁護人は「急迫不正の侵害」が継続していた旨主張している。
　しかし弁護人が指摘した判例とは異なり、攻撃者が単独で攻撃をしにくい
状況になったのではなく、本件では他者であるＢがＡを羽交い締めにしている。
そのため、容易には攻撃を再開しうる状況にはなかったと認められる。
しかもＡが持っていたナイフが取り上げられている。Ａは適示判例のように
鉄パイプを握り続けていたわけではなく、攻撃行為の危険性も著しく減少している。
　そのため、Ａがこのような状況になった時点で「急迫不正の侵害」が
いったん切断されたものと考えられる。
第四　誤想による故意責任の阻却
１．裁判所は、被告人の「ナイフを取り上げられたのに気付いていなかった」
という弁解には、そのような疑いは残るという心証である。
　責任阻却事由の不存在は、一方当事者である検察官に立証責任が課せられている
と解される。そしてこのように真偽不明の場合には「疑わしいときは被告人の利益に」
という原則が適用され、責任阻却事由が存在していたものと判断すべきである。
　よって被告人につき、殺人罪の故意責任が阻却される。
２．ただし弁護人の所論の言うように、故意行為を行った被告人には、
致死についての予見可能性もみとめられる。そして殺意を持って飛び出しナイフを
突き刺す行為は、生命・身体に対する危険性は非常に大きい。
そのため右行為は単なる過失にとどまらず、重過失があったと考える。
　よって被告人には、重過失致死罪（刑法２１１条１項後段）が成立する。
第五　訴因変更命令義務
　なお、裁判所は、原則として、自らすすんで検察官に対し、訴因変更手続を促し
またはこれを命ずべき義務はないのである（昭和三〇年（あ）第三三七六号、
同三三年五月二〇日第三小法廷判決）が、本件のように、起訴状に記載された
殺人の訴因についてはその犯意に関する証明が充分でないため無罪と
するほかなくても、審理の経過にかんがみ、これを重過失致死の訴因に変更すれば
有罪であることが証拠上明らかであり、しかも、その罪が重過失によって人命を
奪うという相当重大なものであるような場合には、例外的に、検察官に対し、
訴因変更手続を促しまたはこれを命ずべき義務があるものと解するのが相当である。

昼間のこの時間にちょっとしたインターバルができるようになった。
で，昨日に引き続き職場からだ。

>>189
ﾛｰ人よ，罪体について藻前の結論をとる場合，訴因変更しないと無罪なのか？
縮小認定だろ？　故意犯と過失犯とでは縮小関係にないと考えるなら分かるが。
縮小認定だとすると，裁判所に命令を出す法的義務があるのか？

>G太郎
いつの間にかﾆｰ太郎になってるが，
よくよく考えると藻前今ニートだよな？

>>190
う〜ん、最初は縮小認定かと思っていたんですが、判例調べて変えたんですよ。

判例で殺人罪の犯意(故意)がなく、重過失致死罪を成立させたものでは
変更が必要としていませんか?
(昭和４３年１１月２６日最高裁三小法廷昭和４２年（あ）第１１９２号)

この判例では、原々審で殺人の訴因だけだったときに無罪を言い渡していますよね。
控訴審で追加された重過失致死罪の訴因で有罪としていて、それを維持したので
縮小認定に当たらないものかと思ったんですが。

正直、弁護人の主張では誤想過剰防衛で故意阻却の点だけ書いて、
裁判所の判断もそうしたかったんですよね。
でも問題文読んで正当防衛触れなきゃならんかなーと思ったんで、
いろいろ書いてしまいましたが。

朝方再度書き直して提出しました。このままだと判例紹介になってて、
理由付けが欠けてるのでマズイかなと。

>>187
それは、キンタと漏れが>>116>>118で言ってることと似てませんか？

>当然，死の二重評価はできないから，どちらかに吸収させることになるが，
>さて，どっちに吸収されるんだろうな。
キンタは、ここがわからないと言ってるようですが。
もれはふつうに殺人でいいかと思ったんだが、なんともいえないのかな。

よくわからんが、ウェーバーの概括的故意とか早すぎた構成要件の実現とかとも、似た感じなのかな？
ちなみに、早すぎた〜の判例、去年にでてますね。
ことし出たりして。

>>190
http://ja.wikipedia.org/wiki/NEET
>NEET(ニート、無業者、Not in Employment, Education or Training)とは、英国で社会問題になり労働政策の中で用いられた
>「職に就いておらず、学校等の教育機関に所属せず、就労に向けた活動をしていない15〜34歳の未婚の者」を言う。
いちおうtrainingしてるつもりだから、「ニー」なんだよ。
まったく失礼なﾊ○だ(　´,_ゝ｀)

>>189
>２．ただし弁護人の所論の言うように、故意行為を行った被告人には、
>致死についての予見可能性もみとめられる。そして殺意を持って飛び出しナイフを
>突き刺す行為は、生命・身体に対する危険性は非常に大きい。
>そのため右行為は単なる過失にとどまらず、重過失があったと考える。
>よって被告人には、重過失致死罪（刑法２１１条１項後段）が成立する。

よくわからないんだが、過失があるかどうかは、正当防衛の状況があると誤信したことに
ついて過失があったといえるか、判断するんじゃないのかな？
しかしなんというか、たいしたものですね。
やってることの質は、やっぱ現行よりもいいように思う。

きょう去年の口述をちょっとやってますた。
はっきり言ってムズイ。
全然わからなくてちょっと凹みますた。
去年の夏からあまり進歩していないようだ。

で、刑法で、この判例について聞かれてた。

◆ Ｈ１５.０３.１２ 第二小法廷・決定 平成１０（あ）４８８ 詐欺被告事件
２　本件において，振込依頼人と受取人である被告人との間に振込みの原因となる法律関係は存在しないが，このような振込みであっても，
受取人である被告人と振込先の銀行との間に振込金額相当の普通預金契約が成立し，被告人は，銀行に対し，上記金額相当の普通預金債権を
取得する（最高裁平成４年（オ）第４１３号同８年４月２６日第二小法廷判決・民集５０巻５号１２６７頁参照）。
　しかし他方，記録によれば，銀行実務では，振込先の口座を誤って振込依頼をした振込依頼人からの申出があれば，受取人の預金口座への
入金処理が完了している場合であっても，受取人の承諾を得て振込依頼前の状態に戻す，組戻しという手続が執られている。
また，受取人から誤った振込みがある旨の指摘があった場合にも，自行の入金処理に誤りがなかったかどうかを確認する一方，
振込依頼先の銀行及び同銀行を通じて振込依頼人に対し，当該振込みの過誤の有無に関する照会を行うなどの措置が講じられている。
　これらの措置は，普通預金規定，振込規定等の趣旨に沿った取扱いであり，安全な振込送金制度を維持するために有益なものである上，
銀行が振込依頼人と受取人との紛争に巻き込まれないためにも必要なものということができる。また，振込依頼人，受取人等関係者間での
無用な紛争の発生を防止するという観点から，社会的にも有意義なものである。したがって，銀行にとって，払戻請求を受けた預金が誤った
振込みによるものか否かは，直ちにその支払に応ずるか否かを決する上で重要な事柄であるといわなければならない。
これを受取人の立場から見れば，受取人においても，銀行との間で普通預金取引契約に基づき継続的な預金取引を行っている者として，
自己の口座に誤った振込みがあることを知った場合には，銀行に上記の措置を講じさせるため，誤った振込みがあった旨を銀行に告知すべき
信義則上の義務があると解される。社会生活上の条理からしても，誤った振込みについては，受取人において，これを振込依頼人等に
返還しなければならず，誤った振込金額相当分を最終的に自己のものとすべき実質的な権利はないのであるから，上記の告知義務があることは
当然というべきである。そうすると，【要旨】誤った振込みがあることを知った受取人が，その情を秘して預金の払戻しを請求することは，
詐欺罪の欺罔行為に当たり，また，誤った振込みの有無に関する錯誤は同罪の錯誤に当たるというべきであるから，錯誤に陥った銀行窓口係員から
受取人が預金の払戻しを受けた場合には，詐欺罪が成立する。
　前記の事実関係によれば，被告人は，自己の預金口座に誤った振込みがあったことを知りながら，これを銀行窓口係員に告げることなく
預金の払戻しを請求し，同係員から，直ちに現金の交付を受けたことが認められるのであるから，被告人に詐欺罪が成立することは明らかであり，
これと同旨の見解の下に詐欺罪の成立を認めた原判決の判断は，正当である。


銀行に対して預金債権を有するとしながらも、告知義務を認めて、詐欺罪を肯定しているようだ。
よくわからんが、これは作為犯なんだが、告知義務の有無が問題となるということか？
まあ、もうちっと検討してみよう。

ほかにも、詐欺がらみで、新判例が出てるようだ。
最決平成16年２月９日　クレジットカードの他人使用について
明言してないが、厳密な意味での財産的損害は不要とする立場が前提にあるよう。
さらに、最判16年7月7日も。
こっちは事案が難しくてまだよくわからんが、これもその要件に関連しそう。

>>191
書き直しをしたものです。
ただ提出の後に「無批判に判例を支持するな」といわれて萎え。
字数制限あるからこういう書き方したんだが、もうちょい考えないとなぁ。

（１）弁護人の主張
第一　被告人の罪責
　被告人の行為は過失致死罪（刑法２１０条）にあたるが、
訴因となっていないため無罪である（刑訴法３３６条）。
また訴因変更があっても、刑は免除される（刑法３６条２項）。
第二　傷害の故意
　被告人はＡを死亡させているが、使用したナイフは防衛用に
持っていたに過ぎず、傷害の構成要件的故意しかなかったと考えられる。
第三　正当防衛の成立
１．刺突時にＡはナイフを取り上げられ、かつＢに羽交い締めに
されている。そこで「急迫不正の侵害」（刑法３６条１項）がなかったとも思える。
　しかしＡはＢに羽交い締めにされた後もまだＸに悪態をついてもがいており、
いまだＡの加害意欲は旺盛かつ強固であった。そしてＡが喧嘩慣れを
していたことから、羽交い締めを外して再度の攻撃に及ぶことは容易であったと考えられる。
　よって急迫不正の侵害は、行為時になお継続していたと認められる（平成９年判決）。
２．被告人は侵害行為を予見していたことから、「急迫性」に欠けるとも思える。
　しかし被告人は侵害を予期しただけである。また被告人は「ひょっとすると、
途中でまた喧嘩になる」と思っただけであり、積極的加害意思まではなかった。
よってＡの侵害行為は予想外のものだったといえるので、急迫性は消滅しない（昭和５２年判決）。
３．被告人は「こんちくしょう」と思っており、正当行為であることの認識、
すなわち防衛の意思が欠けるとも思える。しかし被告人には同時に
「このままでは危ない」という気持ちをもっており、防衛の意思も
併存していたと認められる（昭和５０年判決）。
４．以上より本件では、正当防衛が成立する。
第四　誤想による故意責任の阻却
１．仮に正当防衛が成立しなくても、被告人は正当防衛状況にあると誤信し、
武器も対等であると信じていたのであるから、故意責任が阻却される（刑法３８条１項前段）。
　被告人は公判廷で「当時興奮していたため、Ａがナイフを取り上げられたことに
気づいていなかった。」と証言している。このように正当防衛状況にあると誤信し、
かつ過剰結果についても認識していなかった場合、行為者は規範の問題に
直面することができない。とすれば、被告人には傷害致死についての故意責任がなかったといえる。
２．ただし刺突行為については、生命・身体に対する危険につき予見可能であり、
かつＡから逃げることもできたため、結果回避可能性も認められる。そのため、
その点につき過失認められ、過失致死罪（刑法２１０条）が成立する。
第五　過剰防衛の成立
　過剰防衛による刑の減免（刑法３６条２項）は、正当防衛状況にある者は
非難可能性が減じていることから認められるものである。とすれば、本件のような
誤想過剰防衛の場合も責任減少は生じているので、同条項が適用される。
第六　訴因との関係
　被告人が過失致死罪に該当するとしても、訴因に記載がない以上、無罪である。
以上

>>194
（２）裁判所の判断
第一　被告人の罪責
　被告人は無罪。
　ただし、被告人は重過失致死罪（刑法２１１条１項後段）に該当するので、
裁判所としては例外的に、検察官に対し訴因変更手続を促しまたはこれを
命ずべき義務があると考える（昭和４３年判決）。
第二　殺人の故意
　被告人は「応戦しようと考えて、ナイフを持参した」と供述している。
そして持参した飛び出しナイフは殺傷が主目的の物であること、
それまでＡとは何度も喧嘩を繰り返していたことから、相手を殺害することも
やむをえないという意図があったと認められる。
　よって被告人には殺人罪（刑法１９９条）の構成要件的故意が認められ、
飛び出しナイフを用いてＡを失血死させた行為は殺人罪に該当する。
第三　正当防衛の不成立
　弁護人は「急迫不正の侵害」が継続していた旨主張している。
　しかしＢがＡを羽交い締めにしており、攻撃継続は適示判例よりも困難である。
またＡは持っていたナイフを取り上げられており、攻撃行為の危険性も著しく減少している。
　そのため、「急迫不正の侵害」は被告人の行為時にはなかったと考えられる。
第四　誤想による故意責任の阻却
１．被告人の「ナイフを取り上げられたのに気付いていなかった」という弁解には、
そのような疑いは残るという心証である。
　責任阻却事由の不存在は、一方当事者（刑訴法２５６条６項参照）である検察官に
立証責任が課せられていると解される。そして真偽不明の場合には「疑わしいときは
被告人の利益に」という原則から、責任阻却事由が存在していたものと判断すべきである。
　本件では、規範違反意識の存在が合理的疑いを超える程度に証明されていない。
そのため、被告人に殺人罪の故意責任はなかったと認めざるを得ない。
２．ただし被告人には、致死についての予見可能性および結果回避可能性もみとめられる。
また殺意を持って飛び出しナイフを突き刺す行為は、生命・身体に対する危険性が
非常に大きい。そのため右行為は単なる過失にとどまらず、重過失があったと考える。
　よって被告人には、重過失致死罪（刑法２１１条１項後段）が成立する。
第五　過剰防衛の不成立
　過剰防衛による刑の減免は、正当防衛状況にある者には違法性と責任の両要素が
減少していることから認められるものである。本件では客観的に正当防衛状況はなく、
違法性は減少していないため、刑の減免は認められない。
第六　訴因変更命令義務
　裁判所は原則として、自らすすんで検察官に対し、訴因変更手続を促しまたはこれを
命ずべき義務はない（昭和三三年判決）。しかし本件のように、起訴状に記載された
殺人の訴因についてはその犯意に関する証明が充分でないため無罪とするほかなくても、
審理の経過にかんがみ、これを重過失致死の訴因に変更すれば有罪であることが
証拠上明らかであり、しかも、その罪が重過失によって人命を奪うという相当重大なもので
あるような場合には、例外的に、検察官に対し、訴因変更手続を促しまたはこれを命ずべき
義務があるものと解するのが相当である。
以上

>>192
昨年の判例は、クロロフホルムで気絶させて車ごと海中投棄しようとしたら、
クロロホルム吸わせた時点で死んだ可能性がある、という判例ですか?
因果関係は南港事件を筆頭にいろいろ判例が出てるので、かなり
あぶないと思いますよ。

>よくわからないんだが、過失があるかどうかは、正当防衛の状況があると誤信したことに
>ついて過失があったといえるか、判断するんじゃないのかな？

それは単に違法性阻却事由があるかどうかにかかわる問題では?
過失致死の場合、死の結果の予見可能性があるかどうかで過失の有無を判断しませんか?
死の結果について認識があれば故意、なければ過失で、予見可能性は共通というのが
ブーメラン現象を説明する佐伯説のようで、これにのってます。

過失はまだ正確に勉強してないんで、今回すごいいい加減に書いちゃいました。
(結果無価値からだと修正旧過失論で、予見可能性のみが過失の本質になる)
純粋結果無価値の人ではないので、故意責任阻却されるとブーメラン現象で
過失責任を検討しなきゃならんのですよね。故意は過失を包含するという理由で逃げますが。

>>193
告知義務はつり銭詐欺で、つり銭が多いことを告知するかどうかというのと同じ問題では?

どちらかというと、民法上の債権があるのにもかかわらず、刑法上は詐欺罪が
成立するとしている点が問題のような気がするんですけど。

これ原審は大阪高判Ｈ１０．３．１８ですか? だとしたら山口先生とかが編集している
判例刑法各論(有斐閣)に掲載されてる裁判例です。

>>196
ってごめんなさい、確かに前田先生の本だと正当防衛行為の
認識につき過失があるかどうかで判断してますね。

ただこのときの過失ってなんか変な気が。
正当防衛行為でないことを予見すべき義務があったのにそれに違反したこと?

でも普通は過失致死などの場合、「人の死の予見可能性」を過失の有無として
考えますよね?

過失責任を故意責任と並ぶ責任要素とした場合、誤想防衛で故意責任阻却されたら、
普通に過失罪を検討すれば足りるだけで、わざわざ過失を正当防衛行為の認識に
移動する意味がよくわかりませんね。

おや、ﾛｰ人氏、こんばんは。
>>196
>告知義務はつり銭詐欺で、つり銭が多いことを告知するかどうかというのと同じ問題では?
つり銭詐欺は、通常は不作為犯として構成しますよね？
相手方の錯誤を利用するという。
これは、相手方を錯誤に陥れる行為を作為でしてると思うんですが。
どうでもいいかなという気もしますが、>>185でこういう話をしてたもので。

>どちらかというと、民法上の債権があるのにもかかわらず、刑法上は詐欺罪が
>成立するとしている点が問題のような気がするんですけど
漏れもそう思います。
こっちのはかなり違和感ありますね。
民法上は債権認めないといけない理由があるんだろうが。
とりあえず、民事の判例も調べてみよう。

>>197
おっしゃるとおり、普通に体系で考えるとおかしいような気がしますね。
ただ、正当防衛と誤信するのも無理がない状況にあったとすると、
過失犯を成立させるのは非常に酷というか、責任主義に反するような気がします。
前田もそういう発想なんだろうな。
これ、これまでは安易に処理してたが、考えると難しいな。

>>191
なんだよ，この判例を知った上での記述か。
それならそれで，一応問題になるぐらいのこと書いておく方がいいんじゃないのか？
判例解説とか読んだか？

>>192
似てるな。だから，漏れが言いたいのはそれが出題意図じゃないのかってことだよ。

>>196
刑集　第５７巻３号３２２頁
おっしゃるように、
原審は　Ｈ１０.０３.１８　大阪高等裁判所　（平成９（う）１１４２）　ですね。
口述本に、山口の刑法各論のほうにも詳しく載ってると書いてありました。
>>199
おや、ﾊｹﾞﾏ先生もこんばんは。
出題意図なんでしょうが、隠れた出題意図って感じじゃないですか？
なんかすごく書きにくい感じがするし、結論が変わらないんじゃな。
と、正直思いますた。
とりあえず、もう少し研究してみます。

>>199
すんません判例解説は未読です。
最近の法曹時報掲載のもの以外は、大学の閉架いかないと今見れないんで。
今週ぐらいに電子化されたものが入る予定なので、それを待ってます。
(プリントアウトできるんでコピー代節約)

>>193
>銀行に対して預金債権を有するとしながらも、告知義務を認めて、詐欺罪を肯定しているようだ。
判旨によれば、誤振りこみでも預金債権は取得し、受取人の承諾を得て組戻しの手続きをしなければ、元には戻せないのだよね。
てことはさ、誤振込みの受取人が組戻しに応じなければ、払戻しせざるを得ないよね。
判旨にも｢直ちにその支払に応ずるか否かを決する上で…｣とあるから、判例もそう考えているみたい。
だったら銀行は錯誤にあったとは言えないように思える。
それとも｢直ちに｣払わされたから錯誤ありってこと？
社会通念上別個の支払いといえなくてはならないって判例があったな。
これだ→ Ｈ１３.０７.１９ 第一小法廷・判決
　｢本来受領する権利を有する請負代金を不当に早く受領したことをもって詐欺罪が
　成立するというためには，欺罔手段を用いなかった場合に得られたであろう請負
　代金の支払とは社会通念上別個の支払に当たるといい得る程度の期間支払時期を早
　めたものであることを要すると解するのが相当である。｣(抜粋)
誤振込みだとわかったら相当期間払戻しを拒否できるってこと？

>>194>>195
ひさしぶり。
ローってこういう勉強を学生にさせているんだ。
なんかいいな。

ブーメラン現象については、僕は最初の>>196の説明でいいと思う。
前田説は知らないけど、正当防衛の認識についての過失は構成要件的過失じゃないでしょ。

あと、一つ教えて。
弁護人って訴因になってないからって過失致死の成立を主張するものなの？

>銀行に対して預金債権を有するとしながらも、告知義務を認めて、詐欺罪を肯定しているようだ。
よくわからんが、これは作為犯なんだが、告知義務の有無が問題となるということか？
まあ、もうちっと検討してみよう。

これは、１１年の刑法の問題で自分で昔検討した。
「民法と刑法の対話」に詳しい説明が出てた。
銀行と受取人に誤振込みであっても預金債権が成立する民事判例がでたせいで、
受取人が誤振込みであることを告知しても銀行は預金の払い戻しに応じる可能性が
高い（それで免責されるので）。ということは告知しても応じるんだから、
告知しなくたってギモウ→錯誤による処分行為に条件関係がなくて詐欺は否定せざる得ない。
これが素直な感覚。
それにもかかわらず詐欺を認めるには、法律上の問題を離れて、銀行が誤振込みであること
を知れば、事実上払い戻しを拒否するって関係が必要だから、最高裁はいろいろな理屈を
こねくりまわして事実上の告知義務を認めたんだっていうような趣旨が書いてあったよ。

＞民法上は債権認めないといけない理由があるんだろうが。
とりあえず、民事の判例も調べてみよう。

これも「民法と刑法の対話」に説明があった。
あと手形小切手法の百選のどっかに道ヶ内先生の解説があったなあ。
内容はもう忘れたけど。なんだっけ。
道ヶ内先生はこの判例は事例判決なんかじゃなくて、そうとうよくできた
覆らない判例だって評価してたよ。説明わかりやすくて理解したけど
もう忘れちゃった。
けど今本はけーん。解説汁。
振込人→→→銀行→→→受取人　
　　　　 　　　　�@
振込人⇔受取人　
　　　�A
�@と�Aで分けて考えろ。
�@の関係は、銀行に対して受取人名義に振り込まれれば
預金債権が成立するという契約。
�Aの契約は振り込むときの原因関係。
で�Aの契約に要素の錯誤、強迫、第三者の詐欺などの取り消し原因
があったとしても、銀行は、いろんなたくさんの人から振り込まれるんで
画一、形式的に処理するには、�Aの原因関係に影響を受けるのはまずいんで
お金が振り込まれた預金債権が成立するって考えたみたいだよ。
とうぜんそれは、誤振込みでもかわらない。道ヶ内天才というわけ。

今日から本格的に択一民法を始めたが、一つ一つ法律構成を考えていたら、遅々として進まず。
まともに解くとムズイな。
あたりまえか。

>>202
>前田説は知らないけど、正当防衛の認識についての過失は構成要件的過失じゃないでしょ。
藻前がある日、夜道を歩いてたら、いかにもｼｬﾌﾞ漬けふうでｷﾚ気味のナイフを持った男にとつぜん襲い掛かられた。
逃げたが行き止まりにおいつめられて、命の危険を感じ、やむなく「殺してもかまわない」と思って、
そばにあったコンクリート欠を頭に投げつけて、殺してしまった。
ところが、そのﾗﾘ男が持っていたのは、刺したら刃が柄に収まるという手品用のナイフだったという
ことが後に判明した。

この事例で、藻前は5年以下の懲役に処されても文句をいわないということだな。
よくわかったよ。

というか、通説は、結果回避義務に違反する行為が実行行為だろ？
佐伯って人は結果無価値論者なんじゃないか？
新過失論からは、結果を予見してても回避義務違反があるとは、ただちにいえないよな。
信頼の原則なんかは、確かそういうことだったよな。
急迫不正の侵害があると信じたことにやむをえない事情があるときに、結果回避義務に反すると
社会通念上言える行為が、すなわち実行行為があるといえるのか？

まあ、期待可能性とかでも処理できないことは無いのか。

>弁護人って訴因になってないからって過失致死の成立を主張するものなの？
縮小認定すんなよってことじゃないか。

>>203>>204
ほー、なんだかすごいな。
>最高裁はいろいろな理屈を こねくりまわして事実上の告知義務を認めたんだっていうような趣旨が書いてあったよ。
ふーん、やっぱそういう感じなのか。
>この判例は事例判決なんかじゃなくて
漏れは、単に差押えた人の保護のためかとおもったんだが、違うのか。

ていねいな解説ありが�d！！
もうちょっと時間をかけて考えてみます。

とりあえず、この人が受験生ではないことを祈っておこう。
しかし、さいきんは色んな優秀な人が来て楽しいな。
また「合格者」のやつもこないかな。
あいつはおもしろいやつだからな。

というか、キンタは責任過失を阻却しうる、とかいうことをいってんのかな。
でも、今書研をしらべたが、責任過失は「行為者の能力を基準に」予見できるかを判断するというのがポイントのようだ。
構成要件的過失は一般人の能力基準で。
じゃあ、やっぱ違うかな。

過失犯なんて出ないと思うが、いちおう勉強しとこうか。

>>202
>Ｈ１３.０７.１９ 第一小法廷・判決
おそまきながら、読んだよ。
よく知ってるな。
有名判例なのか？

たしかに、＞誤振込みだとわかったら相当期間払戻しを拒否できる
そう取らないと、両判決は矛盾してるように思えるな。
でも、
>>203>受取人が誤振込みであることを告知しても銀行は預金の払い戻しに応じる可能性が 高い（それで免責されるので）。
ということらしいが。

漏れにはなんのこっちゃよくわからんな。

とりあえず、最高裁は、占有離脱物横領じゃなくて詐欺や窃盗にどうしてもしたいんだろうな。
たしかに、落ちてるｶﾈを拾うのと、銀行で引き出して自分のものにするのとでは、規範的な障害はだいぶ
ちがうのかもしれないが。
占有離脱物横領でいいんじゃねという気がするが。
なにか理由があるんだろうな。

でも、ただ知ってれば交付しなかったというだけじゃなく、銀行が紛争に巻き込まれるという損害をこうむると
いう認定をしてるあたりが、評価されてたりもするらしい。
漏れにはこじつけにしか見えないが。
どう見ても、被害者は振込み人としか思えないから。

最決平成16年２月９
けん坊さまのサイトから拝借

事案
クレジットカードの規約上，会員である名義人のみがクレジットカードを利用できるものとされ，加盟店に対しクレジットカードの利用者が
会員本人であることの確認義務が課されているなど判示の事実関係の下では，クレジットカードの名義人に成り済まし同カードを利用して
商品を購入する行為は，仮に，名義人から同カードの使用を許されており，かつ，自らの使用に係る同カードの利用代金が規約に従い
名義人において決済されるものと誤信していたとしても，詐欺罪に当たるとされた事例

判旨
上告棄却。
　本件クレジットカードの会員規約上，クレジットカードは，会員である名義人のみが利用でき，他人に同カードを譲渡，貸与，質入れ等することが
禁じられている。また，加盟店規約上，加盟店は，クレジットカードの利用者が会員本人であることを善良な管理者の注意義務をもって確認することなどが
定められている。
　以上の事実関係の下では，Ｘは，本件クレジットカードの名義人本人に成り済まし，同カードの正当な利用権限がないのにこれがあるように装い，
その旨従業員を誤信させてガソリンの交付を受けたことが認められるから，Ｘの行為は詐欺罪を構成する。仮に，Ｘが，本件クレジットカードの名義人から
同カードの使用を許されており，かつ，自らの使用に係る同カードの利用代金が会員規約に従い名義人において決済されるものと誤信していた
という事情があったとしても，本件詐欺罪の成立は左右されない。


こっちは、ガソリンの交付自体が損害としてるのかな。
昔ながらの判決かな。
もう最高裁は、損害の要件を緩やかに認定するというので固まってるのかな。
西田が、薬剤師でないものがそのふりをして薬を売った事件で、詐欺の成立を否定したという
下級審判例があるといってたが、もうそうはならないんだろうな。
じゃあ、うだうだ言っても始まらないし、漏れもそうしとこう。
>>173の問題も、Bに詐欺罪成立、対CもCの主観的事情によっては詐欺ということになるな。

>>203>受取人が誤振込みであることを告知しても銀行は預金の払い戻しに応じる可能性が 高い（それで免責されるので）。
ということらしいが。
漏れにはなんのこっちゃよくわからんな。

要するに、誤振込みでも債権が成立する以上銀行が支払いに応じるのだから、誤振込みを告知をしないことが
詐欺行為に当らない。不告知が錯誤を引き起こしてるとは評価できないということ。

＞とりあえず、最高裁は、占有離脱物横領じゃなくて詐欺や窃盗にどうしてもしたいんだろうな。
たしかに、落ちてるｶﾈを拾うのと、銀行で引き出して自分のものにするのとでは、規範的な障害はだいぶ
ちがうのかもしれないが。
占有離脱物横領でいいんじゃねという気がするが。
なにか理由があるんだろうな。

これも平成１１年問題。預金は銀行に占有があるから占有離脱物横領罪
とはならない。

>>209
>要するに、誤振込みでも債権が成立する以上銀行が支払いに応じるのだから、誤振込みを告知をしないことが
>詐欺行為に当らない。不告知が錯誤を引き起こしてるとは評価できないということ。
いや、それはわかってますよｗ
判例がよくわからないということです。
告知義務が出てくるのは、やっぱり不作為犯として構成してるからのようですね。
調べたら、そんなことが書いてありました。

>預金は銀行に占有があるから占有離脱物横領罪 とはならない。
預金の占有は預金者にあるという学説があるんですよ。
それに、銀行に占有を認めたとしても、債権があるんだから詐欺にも窃盗にもならないとできると思います。
欺罔行為も、意思に反する占有侵害もないわけですから。
というか、民事のＨ．8年判決以来、学界では離脱物横領説がむしろ多数のようですね。

判例は、キンタがいうように、誤振込みだとわかったら相当期間払戻しを拒否できる、てことを言ってるんだろうな。
で、拒否するには正当な理由がなければならないのは当然で、そのために銀行に正当な理由があると認定したんだろうな。

口述でも出てるし、あまりにも怪しいから、さすがに今年は出ないかな。
予備校の直前模試で出ることは請け合いだ。

.　　　　　　　　　　　　　　【万引きしても捕まらない！？】
☆店の中にいて保安員に注意される→たまたまカバンの中に入っただけですよetc...
☆店の外に出て保安員に荷物検査を要求される→現行犯じゃないので無理です
☆けど保安員がずっと見てたって・・・→見てたって証拠は？無ければ違法逮捕
☆でもすっと見てたって・・・→カメラか写真で 確実に 俺がやった証拠だして下さい
☆無理矢理店の中にひきずり込まれ、荷物詮索される→違法行為、逮捕罪です
☆けど荷物没収されたら証拠になるんじゃ？→違法行為で得た証拠は無効
☆万引き対策の為、荷物を調べさせて頂くことがあります→店の勝手な押し付け
☆じゃあ怪しかったので緊急逮捕と言われた→緊急逮捕は私人はできない
　　　　▲保安員が店の外に出てからしか声をかけない理由▼
　店の中だと未遂で終わる。しかも買うつもりだった、
　　たまたまカバンに入ったなどと言われると、それ以上追求できない。
　でも、注意すれば、万引き犯はそこで犯行を止めるだろう 。
　しかし、保安員は自分の手柄(捕まえてこそナンボの世界)のため、
　　犯行成立する、店の外に出た時点で捕まえる。
　だが今回この法律的な結論が示された今、
　　保安員は犯行を未然に防ぐ注意しか出来なくなる
　　　　◆しかし万引き(窃盗)は違法行為なので止めましょう。◆
　　　　　・今回は法律的な観点から検証したにすぎません・
◎反論、賛同、修正などは (ちゃんとこのスレのログ全部読んでからにしてね) ◎
　　　　　　　　↓↓↓↓↓
万引きした後、外に出たら現行犯じゃなくなるYO!
http://ex10.2ch.net/test/read.cgi/campus/1114257824/

>>206
そうそう、責任故意阻却、じゃあ過失犯は？って問題。

>>207
>よく知ってるな。
各論の思方法に紹介されていた。｢損害｣の有無に関わる問題だね。
みんな議論してるけど、債権者に払戻した銀行に｢損害｣はあるのかね。


今日はこのへんで、もう眠くて眠くて。

>>211
>☆けど荷物没収されたら証拠になるんじゃ？→違法行為で得た証拠は無効
刑訴的には無効でも、学校や会社はクビにされるよ。
残念！！

>>212
故意犯とパラレルに考えると、責任過失阻却になるのかな。
でも過失犯や不作為犯は、実行行為時にあるていど実質的な判断ができるんじゃないか。
もしこれを書くとすると、そんな展開する余裕はないだろうから、実行行為の問題であっさり処理した
ほうが楽かなという気はする。
まあ、どうでもいいや。

>みんな議論してるけど、債権者に払戻した銀行に｢損害｣はあるのかね。
交付自体が損害ってことなんだろ。
もうそういうことにさせといてやろう。

ハゲマ先生がおっさる行為をどう捉えるかのはなし、実はよく出てるみたいだな。
誰も反応してくれなかったが、漏れが>>140で書いたのも、そういうことみたいだ。
Ｈ．１５−１もそうだし、たぶん１１−１も関係あるんじゃないか。
まだどう処理すればいいのかよくわからんが、とりあえずいろいろ勘違いしてたことに
気づいた。
択一後にちょっと考えてみようっと。

さて。
漏れもそろそろ、択一に専念するか。
今年は憲法の判例もきっちりやって、55点くらいは取る予定だ。
ではみなさん、たぶん択一後に。

よお。藻前ら久しぶりだな。

世間はもうすぐゴールデンウィークだな。
今年は夢の10連休だそうだ。
てことは，藻前らは択一だよな。
もう択一が来ちまったな。早いよな。

とりあえずしばらくは択一に専念せえ。
ニー太郎は言われるまでもないようだが。
択一終わったらまた与太話でもしてやろう。

さて，さて。今年の末に漏れに飯をおごってくれる香具師が出るのかねえ？
期待しないで待っとるわ。

判例解説読みました。
審理過程で重過失致死についても防御が尽くされていれば、認定できるんですね。
というかここで具体的防御説の話が出てくるとは。
いや、正確には抽象的防御説をベースに具体的防御説を加味した判例の考え方ですけど。

今回も懲りずに課題と解答あげておきます。
請求原因がちょっとわかってないので、もう一度調べておきます。

問　題
　Aは電気ヒーターの製造販売等を業とする会社であるが､平成15年2月1日､
Bよりヒーター製造機械1台を300万円で購入する旨の契約を締結した｡
契約締結日に手付金50万円を支払い､残金は機械の引渡しを受けるときと約定された｡
たまたま在庫がなかったため､多少待たされたが､平成15年4月1日､ Bの社長より
A宛に上記機械が完成し､梱包も済んだので都合の良いときに取りにくるようにとの
連絡がなされた｡そこで､平成15年4月10日､A担当者が引取に行くことが決まり､
その旨､ Bにも連絡された｡ところが､平成15年4月8日に､ Aの主要な取引先の
1社が倒産したため､ Aとしても債権保全のための活動をする必要に迫られ､
そのため､ 4月1 0日にA担当者はBに出向くことができず､購入したヒーター
製造機械を引き取ることができなかった｡そして､不幸なことに4月12日にBの
会社事務所兼工場が隣家からの火災により延焼し,梱包済みのまま保管されていた
上記ヒーター製造機械も消失してしまった｡このような事案において､以下の設問に答えてください｡

1　Bは消失したヒーター製造機械に代わり､新しい機械を製造のうえAに引き渡す契約上の
義務を負うか｡また､この場合､ Aが約束していた売買残代金250万円の支払義務はどうなるか｡
2　仮に､隣家からの延焼ではなく､ Bの従業員の過失による失火で建物が炎上し､
上記ヒーター製造機械が焼失した場合であったとしたら､上記1の設問に対する解答は
どのようなものになるか｡
3　上記2の場合, Aはヒーター製造機械購入契約を解除することができるか｡
仮に有効な解除がなされた場合､当事者間でどのような法律関係が生じるか。

(応用問題)
1　設問3のケースにおいて､ AB間の契約書に､ ｢売主の義務不履行により約定期限までに
売買目的物を買主に交付することができず契約が解除された場合には､売主は違約金として
既に受領した手付金の倍額である100万円を支払うほか､買主が被った損害を賠償する｡｣
との規定が存在する場合､この100万円の性質はどのように理解すべきか｡
2　上記応用問題1の違約金条項が存在する場合において､ Aは予定通りヒーター製造機械の
引渡を受けることができなかった結果､既に受注していた大口の電気ヒーターの発注
(発注価格800万円､なお､電気ヒーターの製造販売によるAの利益率は10パーセント相当である)
をキャンセルせざるを得なかった｡そこで､ Aは契約を解除のうえ､ Bを被告として
損害賠償請求訴訟を提起したい｡訴状請求の趣旨はどのようなものとなるか｡
3　平成15年4月10日に､ A担当者が約束通りヒーター製造機械を引き取　りに行き､
火災による焼失を免れた場合において､ Aが実際に当該機械を使用したところ､
機械の一部に欠陥があり､製造されるヒーターに想定数以上の不良品が発生した場合､
AはBに対してどのような請求が可能か｡ AがBを被告として損害賠償請求訴訟を
提起する場合に､訴状請求原因はどのような記載となるか｡また､この機械の欠陥が
原因で事故が発生し､ Aの従業員が怪我をした場合にはどのような責任がBに発生するか｡
同様にAが損害賠償請求訴訟を提起するとして､どのような訴状請求原因となるか
について検討しなさい｡

>>215
第一　小問（１）
１．ヒーター製造機（以下本件機械とする）は引渡債務であるが、債務者Ｂは特定に必要な行為
（分離・準備・通知、４０１条２項）を行っている。そのため、Ｂは特定した物についてのみ債務を
負うこことなる（民４８３条）。そのため、過失なく物が滅失した場合には履行責任は消滅する。
　よって、ＢはＡ代替物を引き渡す義務を負わない。
２．また、特定後（４０１条２項）にＡは受領遅滞（民４１３条）に陥っている。種類物の特定および
受領遅滞のいずれが生じても、危険はＡが負担することになるので（民５３４条２項１項）、
Ａは残代金２５０万円を支払う義務を依然として負う。
第二　小問（２）
１．失火がＢの履行補助者の過失によるものであった場合は、報償責任の原理から債務者Ｂの
過失によって滅失したものと扱われる。しかし本問の場合、Ａが受領遅滞に陥っているので
（民４１３条）、債務者Ｂの注意義務は軽減される。
２．Ｂの従業員に軽過失があった場合には、債務不履行責任は発生しないので、小問（１）と
同様の結果となる。
３．Ｂの従業員に重過失があった場合には、本件機械の滅失は債務不履行となる（民４１５条）。
　よってＡは物にかわって填補賠償（民４１５条１項）を請求することができるが、解除（民５４３条）
しない限り残代金の支払い義務を負う。
　ここで種類物の特定後も填補賠償にかえて代替物引渡請求ができるかが問題となるが、
種類物の場合は調達が容易であること、また代替物を請求することは公平から認められた
填補賠償の趣旨にも沿うことから、認めてよいと解する。
第三　小問（３）
１．Ｂの従業員に重過失が認められれば債務不履行となり、解除できる（民５４３条）。
２．（一）まずＡは、代金支払義務を免れる。そして債務不履行によって生じた通常損害
につき損害賠償請求（民４１５条１項）ができ、特別損害については予見可能な範囲について
請求ができる（同条２項）。
　また手付５０万円については、代金の内金として先払いをしていたのであるから、
不当利得返還請求ができる（民７０３条）。
（二）Ｂとしては、Ａに受領遅滞があったので、その点につき過失相殺（民４１８条）を主張することになる。

>>216
第四　応用（１）
１．売主が債務不履行時に違約金と称して１００万円の支払をした場合、これは債務不履行時の
損害賠償の予定（４２０条１項前段）としての意味を有するか。
２．（一）ここで単に「違約金」とあることから、１００万円全額ないし手付金を差し引いた５０万円が
債務者に対する制裁金としての意味を有し、さらに別途損害額と手付金を請求できるとも思える。
　しかし、売買代金が３００万円であるのに、その一割以上になる１００万円ないし５０万円という金額を
単なる制裁金と考えることは、あまりに債務不履行責任が加重されすぎて妥当でない。
（二）思うに、当事者の合理的意思から、この１００万円は、手付け金５０万円の返還と、現実に生じた
損害証明を要さずに、手付けと同額の損害賠償を求めることができることを合意した趣旨と解すべきである。
　このような合意をした当事者は、その額および契約書の文言から、�@合意解除の場合の手付け金倍返しを
損害賠償のひとつの基準として用いたと考えられること、�A債務不履行の場合には合意解除の場合とは
異なり、因果関係のある損害が発生したならばその損害を全額回復させるのが当事者の公平に沿うことから、
上記趣旨であったと解される。
第五　応用（２）
１　被告と原告とのヒーター製造機械の売買契約を解除する。
２　被告は原告に対し金１３０万円およびこれに対する解除の日から完済まで
年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
　との判決及び仮執行の宣言を求める。
第六　応用（３）
１．前段
（一）Ａが本件機械につき、瑕疵を認識した上で履行として認容しなかった場合には、債務不履行責任に
基づく損害賠償請求（民４１５条１項２項）が可能となる。
　また、瑕疵を引渡時には認識できず、かつ瑕疵を認識した上で履行として認容した場合には、
瑕疵担保責任（民５７０条）に基づく損害賠償請求が可能となる。
（二）
（１）債務不履行に基づく場合
　本件製造機械は総定数以上の不良品を製造しており、当事者間で予定された性能をもっていなかった。
（２）瑕疵担保責任に基づく場合
�@平成１５年４月１０日、ＡはＢからヒーター製造機械（以下本件機械という）を売買契約に基づき受領した。
�AＢが本件機械をＡに引き渡したとき、本件機械の外観等に特に異常はなく、通常人の注意を
もってしても不良部品を製造することはわからなかった。
�BＡは上記�Aの瑕疵を認識した上で、これを履行として認容している。
２．後段
（一）ここで特別の社会的接触の関係に立ったものについては、信義則上（１条２項）安全配慮義務が
認められ、債務不履行責任を負うとも考えられる（昭和５０年判決）。
　しかし安全配慮義務を主張立証する必要があるのはＢであり、立証に失敗すれば損害賠償請求は
認められない。そのため、より容易にＡの責任を問える手段を用いるべきである。
　本問でＢは、部品又は原材料に手を加えて新たな物品を作り出すこと、すなわち本件機械の製造を
行った者である。この場合、製造物責任法に基づく責任（法三条本文）がＢに生じるので、
右責任を追求すべきである。
（二）
�@本件機械はＢが製造し、Ａに引き渡したものであること。
�A本件機械に欠陥があり、通常有すべき安全性を欠いているためＡの従業員が怪我をしたこと。

ハンマさん、お忙しいとは思いますがお時間があればダメ出しお願いします。
いや、読んでる人に読みにくいとかわかりにくいところは指摘してほしいんですがね。

>>202
>>204
うーん、実際にこういう風に主張するかは正直わからない。
ただ前掲判例では、弁護人は過失罪の主張はしてるね。
だからありえない話ではないと思う。

なんというか、無罪ってのは一般的に無理筋なことが多いだろうから、
裁判所がのっかれるような筋道を立ててやるのがいいような気がするんだよね。
今回は(重)過失致死と故意阻却が一番無理のない筋なんじゃないかと。

ただ裁判所の判断として、こういう順番と書き方で検討するのがいいのかは
よくわからない。


あと過剰防衛での刑の減免について疑問があったので調べてみた。
純分析的に考えれば前田総論の図解にもあったように、責任減少を根拠とすれば
誤想防衛での過失罪成立時に適用できるとはいえることはいえる。

ただ判例解説では減免根拠は責任減少としているけど、当然の前提として
正当防衛状況が存在することがある模様。つまり誤想防衛の時には
適用はないのではないかと。

>>215
昔司試で似たような問題出てたよな。検討した覚えがあるわ。
でな，この問題って受領遅滞の話に持って行きたがるが，特定なり弁済の提供なりの話で済むんじゃないのか？
せいぜい過失相殺のところで出てくる程度だろ？

応用について。
結局藻前は損害賠償の予定だと認めたのか？　それとは異なる合意と認定したのか？

それから，請求の趣旨と請求原因はもうちっと調べてみるこったな。
ちとヒントをやっておくと，請求の趣旨ってのは訴訟物の把握が前提になってるからな。

もうひとつ。PL法は不法行為なり安全配慮義務違反なりの特則じゃないのか？
そうだとすれば，書く順序はこれでいいのか？

>>180
そういやこれへのレスを忘れてたな。
どうして法曹を目指したかねぇ。よく覚えてねぇなあ。
漏れのことだから，女にもてそうとか，金が儲かりそうとか
そういうことだったんじゃないのか。
実際は，法曹だからってだけで女にもてたり，金が儲かったりしないがな。
凡俗な漏れに「クロサギ」みたいな感動的なエピソードを期待するほうが間違ってるな。
・・・てことで，モチベーション上がったか（藁

>>219
書き直しました。文章も冗長なところは削ったつもりです。

第一　小問（１）
１．ヒーター製造機（以下本件機械とする）は引渡債務であるが、債務者Ｂは特定に
必要な行為（分離・準備・通知、４０１条２項）を行っている。そのため、Ｂは特定した
物についてのみ債務を負い（民４８３条）、過失なく物が滅失すれば債務は消滅する。
　よって、ＢはＡ代替物を引き渡す義務を負わない。
２．そして種類物が特定しているので、危険はＡが負担する（民５３４条２項１項）。
　よってＡは残代金２５０万円を支払う義務を負う。
第二　小問（２）
１．失火がＢの履行補助者の過失によるものであった場合は、報償責任の原理から
債務者Ｂの過失によって滅失したものと扱われる。しかし本問の場合、Ｂは弁済期日の
平成１５年４月１０日に弁済の提供をしているので、受領遅滞をいうまでもなく注意義務
は軽減される。
２．Ｂの従業員に軽過失があった場合には、債務不履行責任は発生しないので、
小問（１）と同様となる。
３．Ｂの従業員に故意または重過失があった場合には、本件機械の滅失は
債務不履行となる（民４１５条）。
　よってＡは物にかわって填補賠償（民４１５条１項）を請求することができるが、
解除（民５４３条）しない限り残代金の支払い義務を負う。
　ここで種類物の特定後も填補賠償にかえて代替物引渡請求ができるかが問題となる。
　思うに、本来の特定物とは異なり、種類物は調達が容易である。また代替物を
請求しても当事者間に特に不利益はなく、債務の本旨に従った履行となる。
　そのため信義則上、認めてよいと解する。
第三　小問（３）
１．Ｂの従業員に重過失が認められれば債務不履行となり、解除できる（民５４３条）。
２．（一）まずＡは、代金支払義務を免れる。そして債務不履行によって生じた通常損害
につき損害賠償請求（民４１５条１項）ができ、特別損害については予見可能な範囲
について請求ができる（同条２項）。
　また手付５０万円については、代金の内金として先払いをしていたのであるから、
不当利得返還請求ができる（民７０３条）。
（二）Ｂとしては、Ａに受領遅滞があったので、その点につき過失相殺（民４１８条）を主張することになる。

>>221
ってイカンなぁ、小問２で余計なこと書いてる気がするので手直ししました。

第二　小問（２）
１．失火がＢの履行補助者の過失によるものであった場合は、報償責任の原理から
債務者Ｂの過失によって滅失したものと扱われる。しかし本問の場合、Ｂは弁済期日の
平成１５年４月１０日に弁済の提供をしているので、受領遅滞をいうまでもなく注意義務は軽減される。
２．Ｂの従業員に軽過失があった場合には、債務不履行責任は発生しないので、小問（１）と同様となる。
３．Ｂの従業員に故意または重過失があった場合には、本件機械の滅失は債務不履行となる（民４１５条）。
　よってＢは物の引渡しにかわって填補賠償（民４１５条１項）をしなければならない。
またＡは、解除（民５４３条）しない限り残代金の支払い義務を負う。

>>221
応用問題です。

第四　応用（１）
１．債務不履行時の違約金１００万円は損害賠償の予定（４２０条１項前段）か。契約の解釈が問題となる。
２．（一）まず損害賠償の予定と解することは、「１００万円を支払うほか、買主が被った
損害を賠償する」という文言と合致しないので、妥当でない。
（二）また「違約金」とあることから、１００万円全額、または手付金を差し引いた５０万円が
債務者に対する制裁金としての意味を有するという考え方がある。
　しかし、売買代金が３００万円であるのに、その三割ないし一割である、１００万円ないし
５０万円を単なる制裁金と考えることは、あまりに責任が加重されすぎて妥当でない。
（三）思うに、この規定は現実に生じた損害の証明を必要としないで、手付けと同額の損害賠償を
求めることができ、それ以上の損害については立証すれば請求できるという合意だと解する。
　このような合意は、その額および契約書の文言から、�@手付け金相当額については容易に
損害賠償できるようにしたと考えられること、�A債務不履行の場合には合意解除の場合とは異なり、
因果関係のある損害を全額回復させるのが当事者の公平に沿うことから、上記趣旨であったと解される。
３．よって、違約金１００万円の性質は、損害賠償の予約ではなく、手付金の返還と、立証を要さず
請求できる手付金相当額の損害賠償と考える。
第五　応用（２）
１　被告は原告に対し金１３０万円およびこれに対する解除の日から完済まで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
　との判決及び仮執行の宣言を求める。
第六　応用（３）
１．前段
（一）Ａが本件機械につき、瑕疵を認識した上で履行として認容しなかった場合には、債務不履行責任に
基づく損害賠償請求（民４１５条１項２項）が可能となる。
　また、瑕疵を引渡時には認識できず、かつ瑕疵を認識した上で履行として認容した場合には、
瑕疵担保責任（民５７０条）に基づく損害賠償請求が可能となる。
（二）
（１）債務不履行に基づく損害賠償請求権
�@本件製造機械は総定数以上の不良品を製造しており、当事者間で予定された性能をもっていなかった。
�Aよって、原告は、被告に対し、債務不履行に基づき、○万円の支払を求める。
（２）瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権
�@平成１５年４月１０日、原告は被告からヒーター製造機械（以下本件機械という）を売買契約に基づき受領した。
�A被告が本件機械を原告に引き渡したとき、本件機械の外観等に特に異常はなく、通常人の注意を
もってしても不良部品を製造することはわからなかった。
�B原告は上記�Aの瑕疵を認識した上で、これを履行として認容している。
�Cよって、原告は、被告に対し、瑕疵担保責任に基づき、○万円の支払を求める。
２．後段
（一）（１）本問でＢは、部品又は原材料に手を加えて新たな物品を作り出すこと、すなわち本件機械の
製造を行った者である。この場合、製造物責任法に基づく責任（法三条本文）がＢに生じる。
（２）なお、特別の社会的接触の関係に立ったものについては、信義則上（１条２項）安全配慮義務が
認められ、債務不履行責任を負う（昭和５０年判決）。
　しかしＢが安全配慮義務を主張立証しなければならず、立証に失敗すれば損害賠償請求は
認められない。そのため、より容易な製造物責任を追及すべきである。
（二）
�@本件機械は被告が製造し、原告に引き渡したものであること。
�A本件機械に欠陥があり、通常有すべき安全性を欠いているため原告の従業員が怪我をしたこと。

>>219
ありがとうございます。それぞれ考えたり調べてみました。

１　弁済の提供→弁済予定日に提供があったとしました。
受領遅滞については一言触れておきました。
２　損害賠償の予定とは異なる合意と認定しました。
３　趣旨と原因
応用２については、解除を判決で求める意味がないので削除。
意思表示だけで足りますし。
訴訟物と請求原因は、以下のようになると思ったのですが。

（訴訟物）不当利得に基づく利得金返還請求権
�@原告は、被告との間で、平成１５年２月１日、本件売買契約に際し、
５０万円を手付けとすることを合意し、被告に対し、これを交付した。
�A本件売買契約の目的物であるヒーター製造機械は、同年４月１２日、火災によって消失した。
�Bよって、原告は、被告に対し、不当利得に基づき、利得金５０万円の支払を求める。

（訴訟物）債務不履行に基づく損害賠償請求権
�@被告は、原告との間で、平成１５年２月１日、ヒーター製造機械を、代金３００万円で売った。
�A同年４月１２日、本件機械は、火災によって消失した。
�Bよって、原告は、被告に対し、債務不履行に基づき、損害賠償金８０万円の支払を求める。

４　特則のＰＬ法を先に書きました。

５　それとＡは会社なので付帯請求は六分に変更。

う〜ん、やっぱり連休中に要件事実のまとめやらないとダメですね。
ぜんぜんマスターできてない。

>>224
先日の刑事法の答案 >>194>>195 がかえってきました。
まだ読みにくいという評価。

弁護人のところでは問題点の指摘にとどめること、
主張できるものはできるだけ主張しておくこと。
裁判所のところで細かく検討すること。

それと誤想防衛が成立するかは問題ですね。
誤想した状況を考えて、それが正当防衛状況にあることが必要。
けれどこの場合その状況をだったら成立しない、と答えましたし。

あとは欠点として感じ始めてるんですが、自分の書くものはポイントが
拡散してるようなので、もうちょっと思い切りよく絞ったほうがいいのかと。

実務家教員の方なんですが、理由付けとかはポピュラーなものを
あっさり書いて、基本的に判例に乗ればそれでいいようです。
言い方悪いけど、理由付けとかをあまり詰めて書く必要なんかはないような。
それよりも判例を指摘できるか、結論は妥当か、文章が読みやすいかということが
大事だと感じました。
現行受ける人の参考になれば。

またがんばります。

>>214
>さて，さて。今年の末に漏れに飯をおごってくれる香具師が出るのかねえ？
「ニー太郎のほかに」、の間違いだろ？
もっとも漏れはそんな約束をした覚えは無いですが(　´,_ゝ｀)
そっちはキンタ君にまかせとこうか。
>>220
そんなことだろうと思ってました（´∀｀）
漏れよりはマシな理由だが。

それより漏れが知りたいのは、なぜ合格後に、今のお仕事を選ばれたのかということです。
女にモテたくてカネの欲しかったお方が、中でも費用対効果が悪くて不倫もできそうにないように思える
職場を、なぜあえて選ばれたんでしょうか？
どこも大差ないってことか、それとも、それだけおもしろそうだったってことかな。

>>225
>実務家教員の方なんですが、理由付けとかはポピュラーなものを
>あっさり書いて、基本的に判例に乗ればそれでいいようです。
>言い方悪いけど、理由付けとかをあまり詰めて書く必要なんかはないような。
>それよりも判例を指摘できるか、結論は妥当か、文章が読みやすいかということが大事だと感じました。
>現行受ける人の参考になれば。
アドバイスありが�d。
ロー人氏は、今年の現行受験はもうおやめになったのかな。
まあ、ロー人氏なら新試で確実に合格されそうだし、あえて受ける必要も無いか。
ロースクールもおもしそうだしな。

判例については、現行はちょっと違うかなと漏れは思いますけど。
漏れらの試験は1通1時間だし、余分なことを書く余裕はないですから。
>理由付けとかはポピュラーなものをあっさり書いて
>文章が読みやすいか
このあたりは漏れもたぶん同意見です。
問題提起までで、もうほとんど決まってるよな。
論証なんてそっから明快につながってたら、どうだっていい。

あ、そうだ、思い出した。
続きは次ﾚｽで。

ハンマ先生が、過去ログでおっさってた問題提起の方法

ここで，Ｃは１　「第三者」にあたるのだろうか。「第三者」の
意味が条文上必ずしも明らかでなく問題となる。
一般に，第三者とは・・・
しかし，不都合な場合がある
そもそも，１７７条の趣旨
とすると，「第三者」とは，・・・
本件の場合，あたる。
３　これに対し，Ｂは登記具備を主張。
したがって，Ｂの勝ち。
４　書くとしたら，ここで背信的悪意者
と言う感じです。


ハゲマ先生の最近のカキコ。

同条項によって令状を欠く捜索・差押えが許容されるためには，
その捜索・差押えが「逮捕する場合において」行われたことを要するところ，
本問の捜索・差押えは甲の逮捕前にされている。
そこで，「逮捕する場合」には逮捕前も含まれるのか。
同文言の意味が条文上必ずしも明らかでなく問題となる。


なんかやり方が変わってるような気がするんですか、どうなんですかね？
ちなみに漏れは、下ののが良いかと思います。

出願者は45,885人か。案外減らないものだな。
http://www.moj.go.jp/
今日はソウタクでくたくたになった。
なぜソウタクでは微妙な点数しかとれないのだろう。

>>228
直前期は，ライバルが追い込んでくるから，
全体のレベルが上がって，ダンゴ状態になるからでしょ。
直前模試は，たいてい問題が１，２月期のものより難しくなってるけど，合推はそんなに下がらないでしょ。

>>228
名無しになったのか？
理由は簡単、本試験と違って、出題者がバカで問題がクソだからだよ。
藻前がいまさら択一ごときに落ちるわけねーだろ。
最後に落ちたの、3年前か？
そのときとのレベルの違い考えろよ。
まして、全体のレベルが確実に下がってるうえに、合格者数だって増えてるんだからな。

民法択一やってると、確かに同じところから論文に出てるな。
漏れが気づいたので、16-1の請負の損賠同時履行と相殺は13年に。
14-1、親子間の利益相反もわりと最近に。
14-2も、繰り返しでてるところで、周辺やってれば解けるようになってる。
キンタの>>161もそうだが、わりと近い年度のが多いよう。
11年度くらいからのを集中的にやっとくといいかもな。
たった100問ちょい、山アテとしての効率は悪くないような気がする。
しかも、周辺から出そうな問題はもっと少ないしな。

　

よお。層宅てのは漏れも受けてた記憶があるな。
辰巳のだよな？　予備校主催の模試では一番まともだったと思うが。

>>227
漏れはハゲマだが，本質的に両者に違いはないと思うが？
どこが違うんだ？


>>226
今のお仕事とやらについて，藻前は完全に裁判官を前提にしてるよな。
漏れはまだ自分が裁判官だとも弁護士だとも言った覚えはないが。

まあ，漏れがどっちにしても，今の仕事を選んだのは，
自分に一番合っていて，しかも一番面白いと思ったからだよ。
実際，これ以上に面白い仕事はないと今も思ってるがな。
忙しすぎて家族に迷惑をかけるのだけが難点かな。


>>224
手付については1巻だか2巻に解説が出てるだろ？　読んだか？
そこを読んでからもう一回考えてみ。

もう一つ。目的物たる機械の特定はこの程度でいいのか？
実務的には，別紙動産目録記載の機械とかにしてそれなりの事項を記載すると思うが。

>>230
や、すまん。>>228は僕だ。
択一に落ちたのは３年前の初受験のときだった。
30点少々しかとれなかったよ。
よくもまあ、受験を続ける気になったものだ。
実力はともかく、確かに択一に落ちることを心配している場合じゃないな。

>山アテとしての効率は悪くないような気がする。
そう、請負人の損害賠償義務と注文者の報酬支払い義務の関係(同時履行・相殺）も平成13年だったかに出題されている。
平成16年の論文民法は、択一知識だけで対応できたんだね。
しかも判例を題材とする問題は数が限られているから、負担も微々たるものだよ。

>>232
>辰巳のだよな？　予備校主催の模試では一番まともだったと思うが。
はい、そうですよ。一番まともなのかなあ。よくわかんないです。
本試験の問題は、なんというか、遠慮がないですね。
猜疑問上等で微妙な問題を平気で出してきます。予備校はそうはいかないからな。

>>226
>そっちはキンタ君にまかせとこうか。
ええ！？合格したら老師がおごってくれるんだと思ってたw

あと5日か。
そろそろマジで択一オンリーで専念しなきゃ、やばいな。
もし択一で落ちたら、適性申し込もうっと（´∀｀）

>>232
>漏れはハゲマだが，本質的に両者に違いはないと思うが？
本質的にはちがわないけど、少し違うじゃないですか。
余計なことは一切言わないという態度が下のが見えて、
いいような気がします。

>漏れはまだ自分が裁判官だとも弁護士だとも言った覚えはないが。
ﾌｰﾝ、そうでしたっけ。
じゃあ、合格したら教えていただくことにいたします。
>実際，これ以上に面白い仕事はないと今も思ってるがな。
それはなによりでございますね。
漏れがおもしろいと思うかはわからないし、そもそも合格したとしても漏れに選択権なんて
あるのかもわからないが、まあ励みにはなります。
漏れは、永山みたいに仕事はキツイだけとかいうやつはキライだ。

>>233
だから誰なんだよ、おまえは？（´∀｀）

ついでに、
猜疑：人をそねみうたがうこと。（広辞苑）

>ええ！？合格したら老師がおごってくれるんだと思ってたw
漏れもそれが普通だと思ってたよ。


さて、それではみなさん、今度こそ択一後まで。

>>234
>だから誰なんだよ、おまえは？（´∀｀）
重ね重ねスマン。
合格者をそねみ、試験委員をうたがう。正しく猜疑問だ。

というわけで、次は択一の後に。それまでみんなお元気で。

ひさびさにこのスレ見たな〜。
って、アレ？ヴァカさんがいないよ？どうしたんすか？

さすがにもうこの時期に見てる香具師はおらんだろうが，
レスが付いてるんでカキコをしておこう。

>>233
>本試験の問題は
最もよくできてると思ったが。最近は違うのか？　過去問解くと予備校問題のレベルの低さ（というより，本試験問題のレベルの高さ）がよく分からないか？

>老師がおごってくれる
いや，漏れもそれが通常だと思うが，いつだったか，そういう話が出てただろ。
まあ，実際そういう場面になったら漏れが金を出さないわけがないと思うが。


>>234
>少し違う
ていうかな，ハンマのアレは説明のために過度に形式を重視してるのと，実際の文章というより，流れを示してるだけなんじゃないのか？
漏れのカキコはまさにその問題でどう書くかって視点から書いてるだろ。
そういう意味で違いが出るのは当然だと思うが。

>仕事はキツイ
キツイぞ。かなり。この調子で続けたら確実に早死にするな。その割にペイは悪いと来てる。
ホントに趣味でやってるような仕事だな。妻からいつもそう言われてるよ。


さて，択一は今度の日曜か。まあ死なない程度にしっかりやれ。
結果はどうあれ，まだしばらくは漏れもココを離れずにいるからな。

ちなみに，漏れは合格した年，択一に論文用のノートを持って行ってた。
というより，論文用のノートに択一用の知識も書き込んでた。
で，択一が終わった直後から，そのノートを読みながら家に帰ったよ。
端から見りゃ「必死だな」って思うだろう（漏れもそう思う）が，
本人としてはそれが楽しかったな。
まあ，人間てのは都合のいいようにできてるから，悪い思い出は忘れちまって，いい思い出だけが残ってるような気もするが（藁

おちたー！！！
択一で落ちますたー！！！（´∀｀）

はっきり言って、あまりに慢心してました。
ところが全然わからずに、のこり30分で完全に頭がまっしろになってしまいました。
我ながらもうバカとしかいいようがないです。

ハゲマ先生、せっかくのご指導にもかかわらず期待に沿えず申し訳ありません。
択一を突破されたみなさんはがんばってください。
漏れはとりあえず、今から適性試験の申し込みだけ調べてみます。

それではまた。

餅付け。とりあえず丸つけはしたのか？

>>239
予備校の速報で丸つけしたけど、僕も微妙だ。
難化したらしいけど、ボーダー付近だと思う。
ま、詳しいことはまた明日。
今日はおやすみなさい。

急に消息を絶って申し訳ない。
今までひたすら択一をやっていた。その割には，ｼｮﾎﾞｲ点数だったが・・
憲１７　民１５　刑１２　合計４４
去年とほぼ同じパターンとは，やはり漏れは真正ヴァカだな。
ま，自分がｳﾞｧｶなのは，今日に始まったことではない。明日から，商法でも
やることにするよ。

反省して，週に一度でも顔を出すようにするので，民法３２条１項による
申し立てを認めて下さい。

>>238
ﾏﾁﾞか？いつもの藻前と何か，ふいんきが違うぞ。
なんだかんだ言って４６くらい取っているか，あるいは偽物か？
いずれにしろ，４５ありゃ受かってるよ。たぶん。論文やろうぜ。

>>240
藻前も何年連続で択一通っているんだ？
微妙もへったくれもないでしょ。受かってるよ。

>>241
おお、ヴァカ氏お久しぶりです！
やっぱり、択一対策に専念してたんですか〜

>>238
Ｇ太郎ちゃん、投げやりになっちゃダメだぞ！！！

>>239
さっきしますた。
40が2なら42点だな。
思ったよりはましだったが、まずダメだろう。
3時間経過後、1点しか取れてないようだ。
こんなにハートが弱いとは、自分でも今日までしりませんでした（´∀｀）
これまではなんの努力もしたことがなかったから、緊張することなんてなかったんだろうな。
>>240
謙虚な藻前がボーダーってことは、45くらいか。
合格確実だよ。
漏れのぶんも頑張ってくれ。
君はいい法曹になるだろう。
>>241
おや、ご存命でしたか。
漏れの偽者なんて出るわけないでしょう、もちろん本人ですよ。
あれだけ大口たたいて択一落ちなら、雰囲気もかわらざるをえません。
ｳﾞｧｶ氏も合格でしょう、おめでとうございます。
論文まで69日、死ぬ気でがんばってください。
>>243
いつもありが�d。
もうこの際、日本一法律に詳しいニートでもめざします。

>>244
僕も４２だよ。
セミナーによれば、良くて４３だけど。
憲法が壊滅した。
でも僕はひょっとすれば４２点も合格点になりえると思ってる。
よって論文の勉強をするよ。可能性にかける。
だからＧ太郎も勉強しなさい。

>>241
ああ、ひさしぶり。
元気そうでなによりです。
正直、「択一で落ちてたまるか」と思っているので、僕の点数は合格点のはずと信じてます。
論文に向けてがんばりましょう。

よお。ったく，どいつもこいつもあぶなっかしいなぁ。
予備校の合推は何点なんだよ？
どうも書きぶりからすると42点以上のようだが。

まあ，それはそうと，論文までの間に漏れに聞いておきたいことがあるか？
あるなら早めにリストアップしておけよ。
ぶっちゃけ，この時期だけに「この問題でこの論点だったらどう書きますか？」とかいうベタな質問もある程度許容する。

>>245
そうだったのか。
しかし藻前は強いな。
漏れもあしたからがんばるよ。
発表までたった三週間だしな。
おぼれる前に、あがけるだけあがくか。
>>246
さんざん減らず口を叩いていたのになんとも情けない結果で、まことに申し訳ございません。
２ちゃんねる通説は43〜4のようですが、去年も47の予想だったのが
45点だったので、奇跡を信じてみます。
どうぞ漏れに、折れない心を身につける方法をおしえてください。

魔骨の言うことをはじめて信じてみる気になったよ。
溺れるものは魔骨をもつかむ、だ。

>今日、伊藤塾のエンジン全開講義で、伊藤先生が４１点以上の人は論文対策しましょう
>って言ってた。４０点以下の人は来年の現行、ロースクール、司法書士など熟慮した
>うえで行動しましょうって。

>>247
折れない心ぉ？
十分な準備と万全の健康管理をしておくことだな。
最初からそう言っておいたと思うが？
付け焼き刃で何とかなるほど現実は甘くないってこった。
付け焼き刃で何とかなるようなら，それまでにそれだけやってきたってことだ。
ニートの司試なんざ甘いうちだ。
女房と子どもの生活背負ってるのは伊達じゃねぇんだよ。

・・・・な〜んてキツイこと言っても，やっちまったものはしょーがねぇ罠。
まあ，先は長いんだ。ここで落ちたって1年や2年ぐらいいくらでも取り返せるわ。
最高裁判事を目指すとかじゃねぇんだろ？
大丈夫，大丈夫。いつもどおり減らず口で逝け。
逆に，そのぐらい出来なきゃ折れない心なんぞ身につかんわ。


>>248
ｱﾌｫなこと言ってんじゃねぇ！
2ch回って安心材料探す暇があったら勉強汁！
たとえ落ちてたとしても昨日の択一終了のベルが鳴ったときからもう勝負は始まってるんだぞ。
今年合格予定の計画表は練り直したのか？
自分に課したカリキュラムは順調にこなせてきてるのか？
やることはいくらでもあるだろ？

>>249
＞たとえ落ちてたとしても昨日の択一終了のベルが鳴ったときからもう勝負は始まってるんだぞ。
＞今年合格予定の計画表は練り直したのか？
＞自分に課したカリキュラムは順調にこなせてきてるのか？
＞やることはいくらでもあるだろ？
その通りですね・・・・付け焼刃じゃ受かるわけない。
することしないと！！！
彼女と別れないといけないだろうか、時間がもったいない、けじめも必要。
精神力弱い・・・

>>246
ではお言葉に甘えて。

貨物引換証券の要因性と文言性の部分がよくわからないのです。
判例によれば、運送人に対して、空券の場合は不法行為責任しか問えないのに、数量不足の場合は債務不履行責任を問えるようです。
弥永本には、所持人の立証の負担と運送人の事情(物品を検査できないこともある)の調整の問題というように書いてあります。
しかし、受け取ってもいないのに証券を振り出した空券の場合のほうが、運送人の帰責性は大きいのではないですか。
なのに空券の場合、所持人が重い立証の負担を負うのはヘンに思われます。

以上が僕の疑問です。何か勘違いしてると思うのですが、どうもわからなくて。

>>247
僕はまだ家族に言ってないんだよね。
それだけが辛い。
心底親に申し訳ないと思ったのは初めてだ。

>>249
>十分な準備と万全の健康管理をしておくことだな。
>最初からそう言っておいたと思うが？
いや、おっしゃるとおり、返す言葉もございません。
論文が不安で、結局ろくに準備もできませんでした。
それまで自分が立てた予定を全然こなせなかったのが原因だが。
しかし、何が悪かったって言うと、当日になってとつぜん確実に受かりに行こうとしたことだよな。
準備は過剰なまでにやる、当日は欲を欠かずに淡々とやる、てのが択一でも論文でも鉄則なのに、
まるで反対をやってしまった。

まあ、終わったことは仕方ないや。
来年に？生かそう。
これで、ちょっとは人の痛みがわかるようになったような気がするしな。

>最高裁判事を目指すとかじゃねぇんだろ？
択一は3日前に戻してくれたら大丈夫ですが、それは27年前に戻してもらわないと無理ですな（´∀｀）
>大丈夫，大丈夫。いつもどおり減らず口で逝け。
まったくだ。
一回失敗したくらいでウジウジぬかすんじゃﾈｰﾖ。
今日を生きるので必死の人たちが世界にはいくらでもいるのに、
10年後の心配なんて贅沢な悩みなんだよ。

>ｱﾌｫなこと言ってんじゃねぇ！
まったくです。
魔骨とｼｬﾌﾞに手を出したら、人間終わりですね(　´,_ゝ｀)

鬱陶しいことを申し上げて、どうもすみませんでした。

>>250
ﾌｰﾝ(´_ゝ`)
じゃあ漏れも、そろそろｱﾀﾞﾙﾄ動画集めとは手を切るかな(　´,_ゝ｀)

>>251
俺は帰ってきてすぐに謝ったが、まだ結果はわからないし、君は合格発表後でいいだろう。
生きてるうちに恩返しできればいいじゃないか。
まだまだ先は長いよ。
親にもハゲマ先生にも、もう少し待っていただこう。

>>251
いや、勘違いではないと思う。
出典は明らかでないが、「超速チェックノート」とかいうのに、区別の根拠があきらかでない、という批判が書いてある。
形式的には、要因証券性と文言性の調和の問題らしい。
572条で、第三者相手には履行しなけりゃ債務不履行責任を負う、で統一すればいいんじゃないか。
判例は、その事件ごとになにか理由があるんじゃないかな。

漏れは今日は、択一前に買った新刊LIVE民訴をやっていた。
評判どおりで、すごくいいな。
やっぱ裁判官経験者は違うのかな、と少しｵﾓﾀ。
まあ、それ以外もすごいキャリアの先生のようだが。

どうも御無沙汰してます＞ALL
さすがにこの数週間は漫喫には行けず(当たり前か)、
このスレは読むことすらかないませんでした。

皆さん、自己採点するだけ立派ですわ。
私なんか、去年もそうですが、ビビって採点せずに次の準備です。
前スレだったかの、ハソマ師の刑訴の模範問提を探し出して、
そいつの書き取りからまた訓練していきます。

勿論、ここの今まで読み損ねたものもじっくりと。

おや、自慰瀬君、ひさしぶり！！

>前スレだったかの、ハソマ師の刑訴の模範問提を探し出して、
>そいつの書き取りからまた訓練していきます。
実は漏れも、さいきんずっと練習してた。
先に問題があってフォームがあるわけだから、常にああ書けるわけではないと思うが、あれが基本形だよな。

>勿論、ここの今まで読み損ねたものもじっくりと。
そんなことしてる暇があったら、とにかく問題ときﾅ！！
今年が最後のバーゲンセールだ。
漏れのぶんもがんばってくれ！！

漏れは茨の道を歩む決心がついたよ。
でも、ハゲマ先生のころから見りゃ、来年でもぜんぜんラクなもんだよな。
去年今年で3000人抜けて、若くて優秀なのはローに流れて、新規参入はほぼなしなんだから。

>>250
女と別れれば受かるんならもう受かっとるわ。
女の所為だとか逃げ道作る暇があったら勉強汁って言ってるだろ！
結果とは関係なく別れたいんであれば別に止めはしないがな。

>>251
その論点は漏れも受験時代に見た覚えがあるが，
確か，空券は証券が無効だから不法行為で，品違いは有効だから債務不履行なんだよな。
ただ，今見れば，確か一方の「判例」てのは大審院だろ？
判例として維持されてると言えるのか疑問が多いんじゃないのか？
よく知らんが，気になるなら，最高裁になってから出てる方の判例解説でも見てみるんだな。
まあ9分9厘出ねえと思うが。
とりあえず答えておくと，藻前の疑問は勘違いじゃあない。

>>252
ｵｲｵｲ｡漏れがｱﾌｫだと言ったのは，藻前の安心材料探してるその態度についてだぞ。
魔骨だろうがなんだろうが，藻前にとって合格のために利用価値があるなら利用汁。
そう言う意味で予備校だからとか魔骨だからとかいう区別を漏れはしない。

>>251
すっかり忘れてたよ。その辺の資料をあさってみた。（＋漏れが少々でっち上げた）

空券＝有因証券性　←　債務の内容が具体的な物の引き渡し
品違い＝文言証券性「貨物引換証ノ定ムル所ニ依ル」（５７２）
結局，判例は発生していない債権を証券化することはﾃﾞｷﾈｰﾖって言っているのではないかい？

なにげに，虚偽の債務に抵当権を設定　その後　債権譲渡　債務者は異議なき承諾　のケースに
似てるように思うは漏れだけか？

それはともかく，
有因性　→　運送人の利益　＝　静的安全　運送契約・物の引き渡し
文言性　→　所持人の利益　＝　動的安全　証券の記載と運送品の相違

→　運送人は証券に記載した以上，善意の所持人に対しては証券の文言通りの責任を負う

とでもしとけばいいのでは？

>折れない心
折れるような精神構造を持たないこと，かな。
老師もおっしゃるとおり，ここで転けたらすべてが終わりってことは滅多にないからな。

もっとも，択一はまだ法務省が結果発表していない限り，ボーダー付近の漏れ等はどう転ぶかわからんだろ。
漏れが転けて藻前が受かっても全然不思議ではなかろう。

>>253
>LIVE民訴
漏れは去年論文後に一回しした。結構よかったな。
そして，全部忘れた。

>>254
漏れは自己採点しないと落ち着かないからな。ちょーﾁｷﾝな証拠だ。
そして，辺り構わず結果を言いまくる。
それがあまりにもへたれな態度だから恩師の方々から喝を入れられたよ。

本当は，結果によってこれからの政策をどうするか決める必要のない椰子は自己採点すべきではないんだが。
確か，以前ﾏｺﾂ塾は自己採点するなと指導してたはず。

>>250
別れたら受かるという保障があるのか？
それなら，いつ最後にふられたかもう忘れた漏れが最強だな。

別れた上で落ちたらどうするんだ？
司法受験生何ぞを相手にしてくれる彼女を大事にしろ。

あ，別れるのなら漏れに分けてくれ。。

セミナーの小塚先生の方法論で合格された先生、みえますか？

実のあるカキコが少ねえなぁ。
気合入れてる香具師はもうここにはいないってんなら結構なことだが。

>>258
漏れは小塚に教えを賜った記憶はないが，そういう香具師がいたとして
なんだというんだ？

>>256
んなことはわかってますよ。
>>257
勉強しろ、勉強。
時間はねーんだよ。
電車の中でもメシ食ってる時も風呂でも勉強しろ。
あんたはだいぶ可能性があるんだから。
>>258
魔骨のでも芝田のでも、受かってる先生はいくらでもいるんじゃないですか。
>>259
たぶんそうじゃないですかね。
一時のことを思うと、ROMももう少ないんじゃないですか。

きのうの>>255の続きで、漏れが今年論文で書こうと思ってたことを、
ひょっとすると誰かの役に立つかもしれないので書いてみる。

例えば写真撮影が強制処分にあたるかの論点。
ふつうの論証は、なんとなく問題提起して、歴史的にはどうだとか新しい捜査法だとか操作の必要だとか
ぐちゃぐちゃ書いて、であてはめに入る。
漏れならこう書く。

写真撮影は物理的強制を伴うものではないが、「強制の処分」にあたるか、その意義があきらかでなく問題となる。
思うに同条の趣旨は、被処分者の人権保障をはかることにある。
とすれば、物理的強制力を用いなくとも被処分者の重要な法益を制約する処分は、
厳格な法定の要件のもと人権保障をはかる必要があるので、強制の処分にあたると解する。
写真撮影はプライバシー権という重要な法益を制約するものだから、強制の処分にあたる。

漏れは、論証部分なんてこんなものでいいんだと思う。
その場で考えられる反対説を意識した問題提起をする。
で、趣旨はあっさりと。
グチャグチャかくとトートロジーみたいになる。
あとはそっからつなげるだけ（まあ、ここが結構ムズイんだが、練習だろうな）。
覚えることなんて特になにも無い。

とにかく、余計なことには一切言及しない。
その事件に必要な部分だけ、ミニマムな解釈をする。
その事件において、その文言がどういう意味なのか、適用できるのかできないのかを確定できれば、それでいい。
なぜかというと、司法権ってのは、原理的には、その事件さえ解決できればあとはしったことじゃないんだよな。
司試の答案なんぞ司法の基礎の基礎なんだから、そういう姿勢でいいと思う。

以上、択一落ちのたわごとでした。
さて、漏れも勉強するか。

平等平等と言われているなかで
アンチ平等（国民の差別化）をはかるような
法律ってありますか？教えてください

>>253>>256-257
みなさんありがとうございます。
有因性からは、空券の場合に債務が発生しないのは筋が通ってる。
しかし、所持人の立証の負担と運送人の帰責性が不均衡で不当。
そこで自ら振出した運送人は信義則上善意の所持人に債務の不発生を主張できないと構成
これでいこう。
>>256のヴァカ氏は同趣旨だよね。

>>260
>とにかく、余計なことには一切言及しない。
これができればどんなにかよいか。
｢余計｣かどうかの判断がなかなか難しい。
精進しなきゃね。
論証を短くするのは賛成だ。

>以上、択一落ちのたわごとでした。
あきらめんなって。
短期間で商訴を強制的に回せる機会なんて、この時期しかないのだから。
受かった気で勉強した方が得ってもんだろう。

>漏れは茨の道を歩む決心がついたよ。
適正も受けないのか？
僕は一応受けるよ。
ローに行っても来年の現行は受けるだろうけど。

>>260
いつもの調子に戻ったようで何よりだ。

> 写真撮影は物理的強制を伴うものではないが、「強制の処分」にあたるか、その意義があきらかでなく問題となる。
だからさ，これだと「物理的」強制に限定されるんじゃないかっていう問題意識が前提に出てるだろ。
こんなものが条文の文言から素直に出てくるのか？
素直に考えろよ。
「強制」ってのは，その通常の語意からすると，被強制者の意思に反して行われるモノだよな。
ところが，写真撮影ってのは被写体が意識することのないまま行われるんだよな。
とすると，一見被強制者の意思に反するようには見えない。
だから「強制」に当たらないように思えるんだろ。
しかし，この部分は「通常の語意から解釈すべきだ」という価値判断に基づく解釈だよな。
問題提起は，単純に，「被処分者に認識されない状態で行われる写真撮影が「強制の処分」といえるか。同文言の具体的な意味が必ずしも明らかでなく問題となる。」とでもしておいて，
続けて，「この点，「強制」とは，通常，被強制者の意思に反するものをいうところ，・・・」とつなげるんだろ。

> 司試の答案なんぞ司法の基礎の基礎なんだから、そういう姿勢でいいと思う。
ハンマにしろ，漏れにしろ，一貫してそう言い続けてきたように思うが。


>>261
自分の頭で考えろよ。
いくらでもあるだろ。
最近出来た法律にもそういうのが結構あるぞ。
ニュース見て，マスコミのヴォケた解説聞いた程度で自分で考えてねぇだろ？
まあ，飼い慣らされたブタのままでいる方が生きていくのはラクだが。

>>255
Ｇ太郎ちゃん、来年も受けるって決めたんだね！！
でも、通った可能性あるんだから、論文の勉強集中してくだされ。

>>259
＞実のあるカキコが少ねえなぁ。
＞気合入れてる香具師はもうここにはいないってんなら結構なことだが。
気合いれて勉強して、歯ごたえある実のあるカキコします！！
待っててね。

>>261
平等っていう概念が、すごく難しいんじゃないですか。

>>262
漏れがいってんのは、たぶんたいして難しいことじゃﾈｰﾖ。
その事件を解決するのになんの必要も無いことを、学説や最判みたいにベラベラと書いたりしない、てだけのことだよ。
司試の答案では、類型化なんて愚の骨頂だよな。

その答案で何を書くべきかってのは、なかなか難しいが。

>短期間で商訴を強制的に回せる機会なんて、この時期しかないのだから。
いわれねーでもやってるﾖ！！
会社法は、ちょっとやる気がしないんだがな（　＾∀＾）
なにしろ、大改正確定らしいから。

>適正も受けないのか？
いや、とりあえず受けるよ。
でも漏れは条件的に、マシなところはちょっと厳しいようだからな。
出身大のとこはなぜかムヤミに人気があるようだし、学部生時代の成績表は死んでるしで。
まあ、今はとりあえず論文対策だ。

藻前も今年ダメでも来年以降も続けるつもりのようで、嬉しいよ。

>>263
>いつもの調子に戻ったようで何よりだ。
翌日一日だけで戻りましたよ。
いつでヘラヘラしてられるのが、漏れの数少ないとりえのひとつですから（　＾∀＾）


>「強制」ってのは，その通常の語意からすると，被強制者の意思に反して行われるモノだよな。
そうか、べつに有形力とかは関係ないのか。
強制の対義語は、任意だもんな。
ｳｰﾝ、もうちょっと日本語勉強しないとな。
添削ありが�dございます。

>ハンマにしろ，漏れにしろ，一貫してそう言い続けてきたように思うが。
わかってますよ。
聞いてすぐわかるような頭なら、そんな何回もおちるわけねーだろ（　＾∀＾）

>>264
はい、ｶﾞﾝｶﾞﾘます！！
来年のｼｭﾐﾚｰｼｮﾝついでに。

>>265
ｶﾞﾝｶﾞｯﾃください。

よお。藻前ら，漏れの以前カキコした問題提起をパクろうと練習してるんだったよな。
添削してやるから問題とともにカキコしてみ。
どうも藻前らは口ばっかりな気がするからな。

せっかっくのご厚意ですが、今日は疲れたから、また明日ﾅ。

民訴も手形法もなかなかおもしろいﾅ。
つまらんのは、憲法だけだ。

それでは、おやすみなさいませ。

探してみると、なんかあんまりいいのがねーな。
で、去年の民法の再現もってきますた。
請負人が、基盤の工事が不十分なのに、工事を続行しようとする。
541条で解除できないか、て論点です。

（１）では、Bがその債務を「履行セサル」として541条により解除をして契約関係を
終了させることはできないか。本問において履行期は未だ到来していないと思われるが、
履行期到来前でも解除をなしうるか、「履行セサル」の意義が問題となる。
（２）思うに同条の趣旨は、双務契約の一方の債務の履行がない場合に相手方を反対
債務から解放することが公平である、ということにある。
とすれば公平の観点から解除を認めるべき程度に達していれば、履行期経過前でも
「履行セサル」にあたると解する。
すなわち、（ア）相手方を契約から早期に解放する特段の必要性があり（イ）債務者が
正当の理由もなく履行の意思がないことが明白である場合に、「履行セサル」として
解除を認めるべきと解する。
（３）本問において、Aの基礎工事の瑕疵という主張が事実であれば、建物は２階建てであり
使用に耐えないことは明白である。にもかかわらず完成すれば解除できなくり、Aが危険を
被る可能性が高い。よって、（ア）相手方を早期に解放する特段の事情が生じている。

ｳｰﾝ、この一年でずいぶん進歩したつもりだったが。
こうして見ると、たいして成長してないのか、まあまあいいじゃん、って気がします。
これ、やっぱ書きにくいしな。

まあ、最初のところを効果なんて書かないで、単に、履行期は到来していないが、「履行しない」にあたらないか。
同文言の意義が必ずしもあきらかでなく、問題となる。
で、論証も、「履行しない」の解釈の形でするくらい？

履行しないって文言には、履行期があればそれまでは問題にならない、て意味があるよな、たぶん。
そうか、でも、普通は履行しないかどうかは履行期までわからなけど、請負の場合は前でもわかるってことかな。
履行しないことがあきらかになれば、「履行しない」といえる。
それだけでいいのかな。
ｳｰﾝ、しかしよくわからん。
とりあえず、ここまで。

【民訴】 平成15年・第２問
　甲は，乙に対し，乙所有の絵画を代金額500万円で買い受けたとして，売買契約に基づき，その引渡しを求める訴えを提起した。次の各場合について答えよ。

１　甲の乙に対する訴訟の係属中に，乙は，甲に対し，この絵画の売買代金額は1000万円であるとして，その支払を求める訴えを提起した。
(1)　甲は，乙の訴えについて，反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張した。この主張は，正当か。
(2)　裁判所は，この２つの訴訟を併合し，その審理の結果，この絵画の売買代金額は700万円であると認定した。
裁判所は，甲の請求について「乙は甲に対し，700万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決をすることができるか。
一方，乙の請求について「甲は乙に対し，絵画の引渡しを受けるのと引換えに，700万円を支払え。」との判決をすることができるか。
２　甲の乙に対する訴訟において，「乙は甲に対し，500万円の支払を受けるのと引換えに，絵画を引き渡せ。」との判決が確定した。
その後，乙が，甲に対し，この絵画の売買代金額は1000万円であると主張して，その支払を求める訴えを提起することはできるか。

さっきはこれを解いていますた。
小問２。
既判力は、引き換え部分には及ばないとして、信義則で処理するってのが通説かな？

で、よくわからないのは、参考答案を見たら、引き換え給付判決が出るということは乙が引き換え給付を主張してるはずだから、
争う機会があったといえ、信義則上訴えを却下すべき、となっている。

乙が主張しなけりゃ、引き換え給付判決はできないの？
弁論主義の問題なら、甲がそういうことを言ってた場合でも、引き換え給付判決できるんじゃないのかと思ったんだが。
まあ、実際のところ、そういうことはないのかな。

で、もしそうだとすると、乙にとって代金請求というのは実質的敗訴を前提とするわけだから、争う機会が与えられたとも
いえないような気がする。
でも、相殺の抗弁のときなんかと比べると、まだ主張は期待できるのかな。

小問１の（１）もなんのこっちゃよくわからんな。
まあ、二重起訴にあたるということが言いたいのかとおもって書いたけど。

おととしの問題だし、もうちょっと考えてみようっと。

おお、老師が直々に添削をしてくれるのですか。
何か良い問題ないかな。明日探してみよう。
最近は答練で問題提起のやり方が分からなくて、なし崩し的に論点に入ることが多いな。

Ｇ太郎ちゃんって、いわゆる専業なのかい？
精神的に孤独できつくないかい、何かバイトか副業したらどうかな？

無論、今は論文の勉強に集中しなきゃダメだけどね！！

>>270の
LIVEに書いてあったけど、小問２　1000万のうち、500万は当然請求できるんだな。
甲が引き換え給付判決もらっても、乙が執行できるわけでないから。
残部500万の問題か。
ここが書けるかで、評価は絶対変わってくるような気がする。
ほとんど誰も書いてないようだが、あたりまえのことだよな。

小問1も、反訴ができるなら、訴訟物は違っても反訴にさせるべきじゃないかっていう問題意識があるんだな。
併合すればいいじゃんって簡単に言うが、裁判所が違ったらできないらしい。
小問2とも内容的に微妙にリンクしてるんだよな。
こんくらいわからなきゃ話になんねーな。

弁論主義のはよくわからないや。
でもまあ実際のところ、途中で主張を変える場合とかでもなければ、相手方が主張責任を負う事実を主張してしまうってことはまず無いんだろうな。
証拠資料に出てきても、事実の主張にはならないし。

>>272
はい、完全ニートです。
孤独はそれほどでもないですが、この年齢で履歴書真っ白というのは、精神的に少しつらいです( ;´Д`)
バイトっていうか、何でもいいから仕事しようかなとも思ってます。
ｵｶﾝに、無職でも受からないのに仕事なんかして受かるわけ無いじゃん(　´,_ゝ｀) って嘲笑われたけど。
もう少しプロ意識を持って勉強したらどうかということのようです。

とりあえず、今は論文に集中します。
マジで、択一受かってると思わなきゃだめだな。
セカンドレイプを恐れていてはいかん。

ではお言葉に甘え、ハソマ師に質問。直接法解釈と関係しませんが、
捜索･押収の所用時間って、大体どのくらいなのでしょうか？
刑訴S63-1の事案ですが、午前9時に被疑者供述に基づき
検事が捜索差押令状の請求をした所へ弁護士が接見に来訪、
そのため｢午後4時からなら可｣と接見指定をした事の是非を問うています。

令状請求→発布待ち→捜索場所への移動→捜索→後片付け→検察庁への帰還

一般論としてはこれで7〜8時間かかるものなんですか？
捜索場所への距離や捜索対象で一概には言えないのでしょうが。

続き
待たされる弁護士の身になると、７時間後に出直して来いとは
子供の使いみたいで随分な話だと思いますし、
かといって実際それぐらいかかるものなのに安直に｢長過ぎ｣と認定すると
現実を無視した無茶な答案になりそうですし。

もし御存じでしたら御教示下さい。

過去問集の参考答案などでは殆どが｢長過ぎ｣としているようです。

>>273
>小問1も、反訴ができるなら、訴訟物は違っても反訴にさせるべきじゃないかっていう問題意識があるんだな。
それはそうかもしれんけど、被告に反訴を強制する理屈をひねりだすのは無理だよね。
処分権主義に反するように思われる。
ここを突っ込んで書いた人は自爆したんだろうな。まあ、避けた僕もＧだったけど。

今日は時間がとれんかった。
明日は朝から答練を受けに行くのでもう寝なければ。

>>274
問題見たけど、時間が長いとか短いとかの問題ではないような。
請求があったときにすぐ認めるべきか、それとも捜査が終了するまで待てといえるか、
ていう問題じゃないのかな。
令状請求した直後でまだ捜査には入ってないし、取調べもいったん打ち切ってる。
そこで、しばらくしたら捜査を始めるからというのを理由に接見指定できるのか、て論点じゃないかな。
有名な判例あるよね。

>>276
単に、反訴の要件検討してから、二重起訴に触れるかを自説から検討すればいいんじゃないか。
触れるとする学説があるんだろ。
たぶん新訴とか争点効とか認めるのとパラレルで。

>処分権主義に反するように思われる
訴訟の開始も訴訟物の設定も自由だし、正面から反するということはないような気がするが。

自慰瀬君のいう問題。


　収賄罪で勾留されている被疑者が、午前９時、検察官に対し、「収賄した株券は知人の家に預けてある」と自供したので、検察官は、
取調を打ち切り、右株券の捜索差押許可状請求の手続を開始した。その時、弁護人がやって来て、「直ちに被疑者と30分接見したい」と
申し入れたところ、検察官は、「今は困る。午後４時から５時の間の30分間なら結構です」と答えた。
この検察官の措置について論述せよ。

ちょっと調べたけど、よくわかんねーな。
メインはすぐに接見させるべきかどうかということだと思うが、
検察官が一方的に決めることや、時間なんかも問題にしてるのかもしれない。
判例は、弁護人とも相談してできるだけ早期に接見できるようにしろ、てようなことも言ってるようだし。
本文の「捜査のために必要があるとき」と、但書の「被疑者が防御の準備をする権利を不当に
制限するようなものであってはならない」とで、分けて両方検討するのが、文言には馴染むのかな。

漏れも寝ようっと。

>>269
まず問題文は必ずupしてくれ。
去年の問題だろうが，今年のだろうが漏れの手元にはない。

>（１）では、Bがその債務を「履行セサル」として541条により解除をして契約関係を終了させることはできないか。

上記の点ゆえだが，ここで「では・・・」で始める意味がわからん。
何のためにBが解除を主張しようと思うのか，それを指摘しないとその後の議論が生きない。
それから，民法は改正されただろ？　ひらがな表記になったよな。そのぐらいきちんと対応しろ。
もうひとつ。なんでいきなり５４１なんだ？　一言あってもいいよな。

で，俺の記憶と推測によれば，Bは工事代金支払債務を免れるために解除をするんだろうが，
そうであれば，まず，解除しない限り代金債務を免れないのかどうかを検討した上で，
「そこで，Bとしては，当初の契約を解除することにより代金債務を免れたいところである。
本問の場合，基盤工事をやり直すことはまだできるから，「不能」（５４３条）ではないが，
請負人がBの注文に応じないことから，「債務を履行しない」として解除（５４１条）できないか。
「債務を履行しない」の意味が必ずしも明らかでなく問題となる」とか，
「そこで，Bとしては，当初の契約を解除することにより代金債務を免れたいところである。
この点，「不能」（５４３条）に至らない解除が認められるためには，相手方が
「債務を履行しない」ことが必要である（５４１条）。本問の場合，請負人は工事
を続行しないわけではなく，Bからの中止要請にもかかわらず，基礎工事に瑕疵がある状態のまま
工事を続行しようとしているが，このような態様も「債務を履行しない」に当たるのか。
同文言の意味が必ずしも明らかでなく問題となる。」とかするんだろう。

ただ，ここでの問題は，完成後の解除が制限されるのに，完成前は制限しなくていいのか
という点にあるんじゃないのか？


>（イ）債務者が正当の理由もなく履行の意思がないことが明白である場合に、

この「履行の意思がないこと」の意味がまさに問題になるんじゃないのか？


>履行しないって文言には、履行期があればそれまでは問題にならない、て意味があるよな、たぶん

この指摘はそのとおりだが，通常の売買なんかと違って，請負債務ってのは工事の完成が債務だろ。
完成に至るには相当程度の期間が必要であるのが当然の前提になってるよな。
だから，通常の建築請負契約では，工事開始日とか，棟上げ日とか，完成日とかが決めてあるんだよ。
こうしておくと，開始日に至っても一向に工事を開始する様子がないという場合に解除できるって
話になりやすいだろ。その解除の根拠を５４１に持ってくるのかという議論があるだろうけど。まあ，
通常はその根拠についても約定してあるもんだが。

>>270
>で、よくわからないのは、参考答案を見たら、引き換え給付判決が出るということは乙が引き換え給付を主張してるはずだから、
>争う機会があったといえ、信義則上訴えを却下すべき、となっている。
>乙が主張しなけりゃ、引き換え給付判決はできないの？
もっとよく考えろよ。
この事案で，引換給付判決をする場合，その基礎となる法律関係は何だ？
甲乙間は売買なんだろ？　てことは，同時履行じゃないのか？
で，同時履行の抗弁てのは，乙がその抗弁権を使う旨主張することを要するってなことが民法の教科書にも書いてないか？　「権利主張を要する」とか。
これは，「相手方がその債務を履行しない限り自分も債務を履行しない」という主張をしない限り，裁判所は同時履行の抗弁に関する主張があったものと扱えない（その意味で弁論主義の適用がある）という意味なんだよ。

>甲がそういうことを言ってた場合でも、引き換え給付判決できるんじゃないのかと思ったんだが。
これは難しい問題だな。
純粋に事実問題であれば，相手方が主張責任を負う事実について，主張責任を負わない当事者が認めたが，相手方がその事実について主張しない場合，弁論主義の要請は満たしているわけだから，裁判所としては，事実主張があり，その自白が成立したと扱えば足りることになる。
（ただ，通常の自白ではないことを明らかにするため，「不利益陳述」と記載するのが通常）
もっとも，訴訟の課程で明らかになるのが通常だから，釈明権の行使によって解決しておくのが普通。

ところが，ここで問題になっているのは権利主張だ。権利主張について不利益陳述を許すのかどうかは微妙。いわゆる存在効果説と行使効果説の争いだな。
判例は存在効果説と説明されているが，引換給付に関してまで権利主張を要しないと考えるのかは調べてみないとよく分からん。

>1000万のうち、500万は当然請求できるんだな。甲が引き換え給付判決もらっても、乙が執行できるわけでないから。
よく分からんのは，この問題，小問１と２とは独立の問題なのか？
小問２が１での審理経過を前提としているかどうかで話は全然変わってくるんだが。
まあ，おそらくは独立した問題なんだろう。

で，それを前提に話をするが，乙が同時履行の抗弁が主張していた場合，小問１を前提としない以上，乙は，代金債務が５００万円であることを自白したか，裁判所が５００万円であると認定したはずだ。
にもかかわらず１０００万円であるとその後に主張することが許されるのかというのがここでの問題だな。

で，そうだとして，引換給付が認められた５００万円について，「当然に」訴訟を提起できるのか？
同時履行の抗弁が通って引換給付判決が出ても，訴訟物が拡張される訳じゃないから，引換給付判決を債務名義にして執行できないてのは藻前のいうとおりだ。
しかし，反訴提起して債務名義を得ておく機会は十分にあったとも言えるよな。

次。乙が同時履行の抗弁を主張していなかったが，甲からの主張をもって不利益陳述とする扱いを認めて引換給付判決をしていた場合。
この事態が発生する場合として現実的に考えられるのは，欠席判決だな。
そうすると，代金額については，擬制自白で，実質的な認定が行われていないということになる。この場合，争う機会は与えられていたといえる部分をどうするかだな。まあ，この場合は，争点効も及ばないだろうし，信義則による制限も認められないんだろう。

>まあ、二重起訴にあたるということが言いたいのかとおもって書いたけど。
>小問1も、反訴ができるなら、訴訟物は違っても反訴にさせるべきじゃないかっていう問題意識があるんだな。
>併合すればいいじゃんって簡単に言うが、裁判所が違ったらできないらしい。
この点はもう分かってるようだが，二重起訴が禁止されるものに反訴提起できる場合が含まれるのかどうかだな。
反訴した方が判断の統一性の観点からいいというのは一つの価値判断だが，それを強制できるかは疑問だな。
何でもかんでも反訴にしたり，併合すればいいってもんでもない。事案がやたらに複雑になって，審理が錯綜するってこともない訳じゃない。

それから，小問１(2)については何も触れてないが，これ，きちんとかけたのか？　一部認容の可否は，藻前らには結構難しいと思うが。

>>274
問題>>278
この問題を前提にすると，問題意識は>>277でニートが指摘してるとおりだな。
問題文にはガサ状請求の手続を開始したとある。請求の手続ってのは，疎明資料を整理して，
足りないものを補い，請求書を作成し，裁判所に持って行くのと併行して，
執行する捜査官や配車，執行用具の手配等執行の準備をするっていう行動を指してるんだろう。
「開始した」ってのがどの部分なのかわからんが，執行手続を開始したわけじゃない上，
いったん取り調べを終了している以上，請求手続に被疑者調べはこれ以上必要ないと判断したんだろうし，
請求手続が終わるまで３０分くらいはかかるだろうから，その間に接見させることは十分可能なんだろう。
にもかかわらず４時まで待たせるってのは合理性がない罠。

接見交通権の制限については最近重要な最高裁判例が出ただろ。チェックしておけよ。

で，問題を離れて，
>捜索･押収の所用時間って、大体どのくらいなのでしょうか？
てのは，事案によるとしかいえん。
一般化できるモンでもない品。
それに，こういうことは，警察に聞くのが一番だと思うが。


>>277
>>処分権主義に反するように思われる
>訴訟の開始も訴訟物の設定も自由だし、正面から反するということはないような気がするが。
権利救済形式の選定についても当事者の選択権を認めていいんじゃないかってのが，
キンタの問題意識なんだろ。

ﾊｹﾞﾏ先生、おいそがしい中、ご丁寧な解説ありがとうございます！！
全体的に、もうちょっと考えてからｶｷｺするべきだったと後悔しております。

>>269　問題文ｳp忘れておりますて、たいへん失礼いたしますた。

【民法】 平成16年・第１問
　ＡはＢとの間で，Ａ所有の土地上に２階建住宅を新築する工事について，請負代金を2000万円とし，内金1000万円は契約締結時に，
残金1000万円は建物引渡し後１か月以内に支払うとの約定で請負契約を締結した。この事案について，以下の問いに答えよ。
なお，各問いは独立した問いである。
１　Ａは，Ｂが行ったコンクリートの基礎工事が不完全であるとして，Ｂに工事の追完を求めたが，Ｂは基礎工事に問題はないと
主張してその後の工事を進めようとしている。ＡはＢとの契約関係を終了させるためにどのような主張をすることができるか。
２　Ａは，Ｂに内金1000万円を支払い，Ｂは約定の期日までに建物を完成させてＡに引き渡した。ところが，屋根の防水工事の手抜きのため，
引渡し後１週間目の大雨によって建物の２階の書斎に雨漏りが生じ，書斎内のＡ所有のパソコン等が使い物にならなくなってしまった。
雨漏りによるパソコン等の損害を50万円，屋根の補修工事に要する費用を100万円とした場合，ＡはＢの請負残代金請求に対してどのような主張をすることができるか。

>>280
>「では・・・」で始める意味
こういう問題文でしたので。
失礼いたしますた。
641条の損害賠償をして解除と、635条の完成後の解除はどのみち認められないというのを先に書いときました。
543条もあっさりと書いとくべきだったかな。

>ただ，ここでの問題は，完成後の解除が制限されるのに，完成前は制限しなくていいのか
まだ基礎工事の時点だってことか、あるいは、できてもクズの建物なら社会経済上の不利益も何も無いということか、
そういう視点が必要ってことですか？
そういえば、いちおう完成後の建物でも、解除を認めるような判例があったような気もするな。
調べとこう。

>この「履行の意思がないこと」の意味がまさに問題になるんじゃないのか？
「履行しない」の解釈なら、まさにそこがポイントのような気がします。
けど、債務の本旨に従った履行でない、ってことくらいしか思いつかないな。

>完成に至るには相当程度の期間が必要であるのが当然の前提になってるよな。
やはりそうでございますね。
そうか、じゃあ履行期がどうとかよりも、表面上は債務の履行をしてるように見える、ってのがポイントなのかな。
じゃあ、問題提起もかわってくるな。

ｳｰﾝ、出題意図を読み誤ってたかな( ;´Д`)

>>270の問題
（出題趣旨）
　同時履行関係に立つ請求に関する手続上の諸問題についての問題である。１(1)では，反訴を提起しうる場合の別訴提起の可否を審理の
重複の回避等の観点を踏まえて論ずべきである。(2)では，同時履行の抗弁の主張の要否を論じた上で，甲・乙の各請求についての
一部認容判決の可否を処分権主義の観点を踏まえて論ずべきである。２では，引換給付判決に生ずる既判力の範囲及び紛争の
蒸し返しの防止の可否について論ずべきである。

>>281
>これは，「相手方がその債務を履行しない限り自分も債務を履行しない」という主張をしない限り，裁判所は同時履行の抗弁に関する
>主張があったものと扱えない（その意味で弁論主義の適用がある）という意味なんだよ
いちおうそれは存じておりますたが。
しかしここはやっぱ難しいな、ちょっと保留。

というか出題趣旨見ると、小問１（２）で、一部認容判決だけじゃなく同時履行の抗弁の主張の要否も正面から聞いてるんだな。
ちょっと驚いた。
LIVEによると、これは、同時履行の主張が無くても反対の訴えを提起してるんだから、同時履行の抗弁も主張してるってことに
していいんじゃないか、ということのようだ。
本番でどのくらいの人が書けたんだろうか。
今の漏れには無理だ。

>よく分からんのは，この問題，小問１と２とは独立の問題なのか？
総論・小問１・小問２という構成から、漏れは当然そうだと思いますた。
>>283のようにはっきり書いてくれてはいないが。

>しかし，反訴提起して債務名義を得ておく機会は十分にあったとも言えるよな。
たしかに、前訴で主張してたのなら、そういう気もします。
でも反訴を許しても、あんまり問題が無いような。
甲が執行しないってことだろうし、なら乙のほうからするのを認めてもいいような気もするし。
既判力が及ばないのが原則なら、それを修正するほどの必要性がないような気がします。

やっぱり、乙が主張してなかったってところまで考え出すと、ちょっとグチャグチャかな。
すなおに考えると、そんなところまではいらないかな。

>何でもかんでも反訴にしたり，併合すればいいってもんでもない。事案がやたらに複雑になって，審理が錯綜するってこともない訳じゃない。
この問題では、特にそういうことはないだろうと思いました。
しかし、一般化はできないか。

>>281
それから，小問１(2)については何も触れてないが，これ，きちんとかけたのか？　一部認容の可否は，藻前らには結構難しいと思うが。

ここはもう適当に処理しました。
ちょっとお化粧してもこんな感じです。

甲の絵画引き渡し請求に対して、乙への代金支払いと引き換え給付という条件を付する質的一部認容判決をなしうるか。
一部認容判決は申し立て事項と判決事項に不一致が生じているとも思われるが、これは申し立て事項と判決事項の
一致を定める246条に反しないか。一部認容判決が許されるか、明文上あきらかでなく問題となる。
思うに、同条の趣旨は、原告の意思を尊重するという処分権主義にあるが、被告に対する不意打ち防止という機能も有する。
そこで、原告の合理的意思に反さず被告に対する不意打ちとならない一部認容判決であれば、
同条に反さず許されると解する。

で、甲の合理的意思として、請求棄却よりは一部認容を望むであろうと。
乙は同時履行を主張してるであろうから、なんら不意打ちにもならない。
という感じです。

ダメダメですかね？
申し立て事項と判決事項の一致なんて条文に書いてないが、
246条普通に読むと文言上一部認容は許されるように見えるし、どうもうまく問題提起できなかったです。
一部認容ってのをさきに出すのもどうなのかと思ったが、採点官が安心するかなと。

それに、乙のあてはめのあたり、こんなでいいのかな。
これでいいなら、同時履行の主張があるかないかの検討が必須ってことになりそうだが。
絵画の引渡し請求を争ってるんだから、不意打ちなんて問題にならないのかな。

>>282
>最近重要な最高裁判例
立会人なくして接見できる環境がないというのを理由に、検事が接見認めなかったのは違法、てやつですか？
新聞で見たんだが、あれは最判じゃなかったかな。
ちょっと前の初回の接見とかいうやつですか？

>権利救済形式の選定についても当事者の選択権を認めていいんじゃないかってのが，
>キンタの問題意識なんだろ。
それは漏れもいちおうわかっておりますが。
反訴か別訴かまで選べるってのが、そんなに重要なのかなってことです。
まあ、処分権主義を徹底すれば許されないってことになるんだろうが。

これだ。

Ｈ１７.０４.１９ 第三小法廷・判決 平成１２（受）２４３、平成１７（オ）２５１ 国家賠償請求上告，同附帯上告事件

　１　弁護人から検察庁の庁舎内に居る被疑者との接見の申出を受けた検察官が同庁舎内に接見の場所が存在しないことを理由として接見の申出を拒否することができる場合
２　検察官が検察庁の庁舎内に接見の場所が存在しないことを理由として同庁舎内に居る被疑者との接見の申出を拒否したにもかかわらず，弁護人が同庁舎内における即時の接見を求め，即時に接見をする必要性が認められる場合における検察官が執るべき措置

漏れの書いたのはちょっとまちがってそうだ。
各自読んどいてください。

>>285
> ダメダメですかね？
ていうかさ，問題意識を把握できてないだろ？
ココでの問題意識は，引換給付をすることが原告の申立事項の範囲内といえるのかどうかだろ。

> 反訴か別訴かまで選べるってのが、そんなに重要なのかなってことです。
反訴と別訴とで何が違うのかぐらいは調べてみたか？

接見の判例は>>286の香具師だな。

>>285
ついでに付け足し。引換給付判決は質的な一部認容だとされているが，
本当に「一部認容」といえるのかどうかはよく考えると分からない。
たしか，学説には一部認容じゃないっていうのもあったと思ったが。

>>283
>けど、債務の本旨に従った履行でない、ってことくらいしか思いつかないな。
だからな，債務の本旨に従った履行かどうかをどう判断するんだよ。
注文主のいうことを聞かなかったら本旨弁済じゃないのか？
この問題のずるいところは，基礎工事の瑕疵について客観的に認定されたとはいっていないところなんだろ。

>そうか、じゃあ履行期がどうとかよりも、表面上は債務の履行をしてるように見える、ってのがポイントなのかな。
これも，注文主の言い分を前提にすればの話だからな。
もっとも，請求が認められるかどうかではなく，請求すること自体の基礎付けの話だから，
注文主の言い分を前提に考えるのが当然だが。

>というか出題趣旨見ると、小問１（２）で、一部認容判決だけじゃなく同時履行の抗弁の主張の要否も正面から聞いてるんだな。
当たり前だろ。同履抗弁の主張があるとは書いてないんだから。問題文を勝手に作るなよ。

>LIVEによると、これは、同時履行の主張が無くても反対の訴えを提起してるんだから、同時履行の抗弁も主張してるってことに
>していいんじゃないか、ということのようだ。
問題文の作りからしても，出題意図からしても，同履抗弁の主張があったと認めて一部認容の可否を論じるのが吉のようだ。
実務的にも，同履抗弁の主張を認めるだろう（もっとも普通は釈明しておくがな。）。
ただ，反訴請求があるというのは，「払え」と言っているだけで，
「おまえが払うまで渡さない」とまで言ってるとは直ちにはいえないだろ。
たとえば，引渡請求については認諾した上で代金請求することも十分合理的だろ。
この部分をつなぐ理屈ってのは結構難しいよな。

>>277
私の質問がちょっと言葉足らずだったようです。
>>282のハゲマ師のお答えで納得いきました。

>>286
すいません、ありがとうございます。
すばらしいボーナストラックだ。

>>287
>ココでの問題意識は，引換給付をすることが原告の申立事項の範囲内といえるのかどうかだろ。
原告からの黙示の申し立てがあるとみなす、とかいうやつですか？
申し立て事項と判決事項が全く同じってのが、本来246条が予定するところなのかな。

>反訴と別訴とで何が違うのかぐらいは調べてみたか
何も見つけられなかったです。
それまでの訴訟資料が使われてしまうとか、あるいは、訴えの変更に制限が
かけられたりするとかかな？

>>288
漏れの手元の文献には、何も書いてなかったです。
ていうか、何を隠そうシケタイと書研しか持ってないんですが。
書研だけじゃ、やっぱ足りないわ。
あした基本書買いにいこうかな。
ハゲマ先生は、たしか伊藤眞をおすすめでしたね。

>>289
>この問題のずるいところは，基礎工事の瑕疵について客観的に認定されたとはいっていないところなんだろ。
いや、それはわかっておりますた。
最初っから全部載せるべきですた、すみません。

　（３）本問において、Aの基礎工事の瑕疵という主張が事実であれば、建物は２階建てであり
　使用に耐えないことは明白である。にもかかわらず完成すれば解除できなくり、Aが危険を
　被る可能性が高い。よって、（ア）相手方を早期に解放する特段の事情が生じている。
　　また、BはAの追完の請求にもかかわらず、無視して工事を進めようとしている。
　Aの指摘が事実であれば債務の本旨に従った履行とは到底言えず、（イ）正当の理由もなく
　履行の意思がないことが明白であるといえる。
　　したがって、その主張が事実であれば、Aは解除をなしうる。
　なお、追完の請求から相当期間経過後であると思われ、催告は不要である。

>当たり前だろ。同履抗弁の主張があるとは書いてないんだから。問題文を勝手に作るなよ。
一部認容判決ができるかを聞いてるだけだと思い込んでおりますた( ;´Д`)
というか、権利抗弁のあたりがやっぱよくわかってなかったようです。

>たとえば，引渡請求については認諾した上で代金請求することも十分合理的だろ。
>この部分をつなぐ理屈ってのは結構難しいよな。
これは漏れもそう思いますた。
反訴だったら、まだそういう意思を認定しやすいけど、これは裁判所が勝手に併合してるようだし。
問題文>>270
同時履行の主張があれば可、とかで逃げてる答案もありますた。
ほとんどのは何もかけてないようですが。

でもって調子に乗って
>>267
手形のさわり部分のみ、書いてみました。よろしく御願い致します。

商法平成１１年　第２問
甲は、乙から購入した商品の売買代金の支払いのために、乙に対して約束手形を振り出したが、
この売買契約は、乙の詐欺によるものであった。丙は、その事情を知りながら、乙から手形の
裏書譲渡を受けた。その後、甲は、乙の詐欺を理由に、満期前に売買契約を取り消した。
1.丙が、満期に、甲に対して手形金の支払請求をした場合、この請求は、認められるか。
2.（省略）


　甲は丙より約束手形「ニ依リ請求ヲ受ケ」ているところ、所持人丙の「前者」である乙に対する、
原因関係の詐欺取消という「人的関係ニ基ク抗弁」を丙に対抗することは原則としてできない
（手形法７７条１項１号、１７条本文）。
　もっとも、丙が債務者たる甲を「害スルコトヲ知リテ」手形を取得していたのであれば、
７７条１項１号、１７条但書により甲は例外的に当該抗弁を丙に対抗することができる。
　では、丙は甲を「害スルコトヲ知リテ」手形を取得していたといえるか。１７条但書の文言の
具体的内容が不明確なことから問題となる。

・・・こんな感じでよいのでしょうか？
今更ながら、過去問集参考答案の類でこういう切り出し方をしているものって本当にありませんねえ。
>>255でＧ太郎氏から
>>勿論、ここの今まで読み損ねたものもじっくりと。
>そんなことしてる暇があったら、とにかく問題ときﾅ！！
と叱咤されてしまいましたが、ここで定期的に復習しないと、参考答案の癖が戻って
それこそメッキが剥がれてしまいそうです。

こんばんは。
取り急ぎ問題と解答をあげます。判例解説とか読んだんですが、その話は後日に。

　暴力団組長Ｘは、対立するＹ組組長Ｙと会談した後、「Ｙに恥をかかされた」として大いに憤慨した。
これを聞いたＸの子分Ｚは、こういう場合、Ｙ組に復讐するのがＸのやり方であると理解し、
さっそくＹ組事務所に出かけ、拳銃を発射してＹの子分Ｗに重傷を負わせた。
Ｘは、Ｚになんら指示をしたわけではないが、Ｚが復讐に出かけるのを知っており、
たぶん拳銃を発射するのだろうと思ったが、自分の意思を忖度してするのだからと思いあえて静止しなかった。
　Ｘ・Ｚは、殺人未遂の共同正犯として起訴されたが、Ｘは、共謀の存在を争っている。
（１）Ｘの弁護人としては、どのような主張をすることが考えられるか。
（２）そのように主張された場合、裁判所は、どのような判決をすべきか。

>>293
第一　弁護人の主張
１．共謀共同正犯は罪刑法定主義違反である。
　刑法６０条は「犯罪を実行した者」と規定されている。この文言から、共同正犯の成立には、
共同実行の意思だけではなく、客観的にも共同して犯罪を実行したことが必要と考えられる。
　よって、本件のようにＷ殺傷行為につき実行行為を分担していないＸには、殺人未遂罪の
共同正犯は成立しない。
２．仮に共謀共同正犯が認められるとしても、主観的要件であるＸＺ間の「共謀」は存在しない。
よって殺人未遂罪の共謀共同正犯は成立しない。
　実行行為を担当しない共謀共同正犯の成立には、単なる意思の連絡だけでは足りず、
主観的要件として「共謀」が成立していることが必要である。
　そして判例は、練馬事件において「共謀」の内容として、数人の者が「特定の犯罪を行うため、
共同意思の元に一体となって互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを
内容とする謀議をなし」たこと、と定義している。
　しかし本件では、ＸがＺに対し一定の内容のある具体的指示、もしくはＸＺ間の打ち合わせ
行為などが行われた事実はない。
　よって、「共謀」がないため、Ｘには共謀共同正犯は成立しない。
３．平成１５年判例の射程
　平成１５．５．１判例では、概括的認識があれば、黙示的な意思の連絡を認定し、
共謀共同正犯の成立を肯定している。
　右判決では、身辺警護を目的とした拳銃所持を認識・認容していたこと、その場に被告人も
居合わせたことなどが指摘されている。
　しかし本件では、組員に対する殺傷行為までは認識・認容していたとまではいえないこと、
殺傷行為を行ったその場にＸは居合わせていなかったことから、事案が違うといえる。
　よって右判決は、本件には妥当しない。

>>291
第二　裁判所の判断
１．共謀共同正犯成立の根拠
　共謀共同正犯は、６０条の共同正犯に含まれる。よって罪刑法定主義に違反しない。
　ここで「犯罪の共同実行」の本質は共謀に基づく実行にあり、この事実が認められれば
「共同して犯罪を実行した」といいうる。
　また、「特定の犯罪を行うため、共同意思の元に一体となって互いに他人の行為を利用し、
各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議」に参加した事実が認められるときは、
直接実行行為に関与しない者でも、「他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行ったという意味」
において、実行行為に関与した場合との間に刑責の差を生じさせる理由はない（練馬事件判決）。
　よって共謀共同正犯の成立を認めたとしても、罪刑法定主義には反しない。
２．共謀共同正犯の要件としての「共謀」（平成１５年判例の射程）
（一）本件ではＸＺ間において明示の謀議などが行われていない。そのため、「共謀」の要件を
充足するかが問題となる。
（二）実行行為を担当しない共謀共同正犯においては、�@主観的要件として「共謀」、
�A客観的要件としてその共謀に基づき、共謀者の全部または一部の者が実行行為を
行ったことが必要である。
　そして練馬事件判決では、「共謀」は意思の連絡では足りず、「特定の犯罪を行うため、
共同意思の元に一体となって互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを
内容とする謀議」ことを内容とする「謀議」があったことが必要とされている。
（三）本問では、確かに明示の謀議は行われていない。
　しかし、Ｘは『「Ｙに恥をかかされた」として大いに憤慨し』、『Ｚが復讐に出かけるのを知っており、
たぶん拳銃を発射する…、自分の意思を忖度してするのだからと思い』とある。このことから、
Ｚが自発的にＹ組組員に対し殺傷行為を行うことを確定的に認識しながら、それを当然のこととして
認容していたと認められる。
　そしてＺについても、『Ｚは、こういう場合、Ｙ組に復讐するのがＸのやり方であると理解』していたとあり、
Ｘの意思を察していたと考えられる。
　このような事実からすると、ＸＺ間に黙示的に意思の連絡があったと認められる。
（四）以上より本件では「共謀」があったと認められる。
　よって、この「共謀」に基づきＺがＷに対する殺傷行為を行っていることから、
ＸＺには殺人未遂罪（１９９条、２０３条）の共謀共同正犯が成立する。

>>291
246条は処分権主義の規定だろ。
だから，判決事項が申立事項の範囲内であることを要求しているんだろ。
問題は，本問のような引換部分を付けることが，申立事項の範囲内といえるのかどうかだよな。

>>反訴と別訴
反訴を起こすメリットは，訴訟費用だな。民訴費の別表ぐらい見ておけよ。
逆に，デメリットは，本訴取下げになったときの処理か。

>引換給付判決が一部認容といえるか
なんてことは普通の教科書には書いてないと思うから心配するな。
書研で十分だ。

>BはAの追完の請求にもかかわらず、無視して工事を進めようとしている。
>Aの指摘が事実であれば債務の本旨に従った履行とは到底言えず、
といえるのか？　本旨弁済とはいったい何だ？ってのがココでの問題意識じゃないのか？
不完全であるということの意味の問題が出てくると思うが？

>>292
悪くはないが，あえてケチを付けておこう。

まず，問題文が，「丙の請求が認められるか」と聞いているんだから，
丙の請求が認められるための要件を検討する姿勢を示せよ。
つまり，「本問で丙の甲に対する手形金請求が認められるためには・・・」てな感じでな。

次。
> 　もっとも、丙が債務者たる甲を「害スルコトヲ知リテ」手形を取得していたのであれば、
の後だが，
「丙は甲から上記詐欺取消の抗弁の対抗を受ける（７７条１項１号，１７条但し書）。
本問の場合，丙は，甲乙間の売買が乙の詐欺によることを知りながら裏書を受けているが，
これが「害スルコトヲ知リテ」に当たるか。同文言の意味が必ずしも明らかでなく問題となる。」
とでもする方がいいだろ？

>>293
ﾛｰ人よ，で，何なんだ？

>>296
>246条は処分権主義の規定だろ。
>だから，判決事項が申立事項の範囲内であることを要求しているんだろ。
>問題は，本問のような引換部分を付けることが，申立事項の範囲内といえるのかどうかだよな。
それはいちおうわかっておりますが。
なんのこっちゃ　(=ﾟωﾟ=)
わかってるように読めるように書けってことか。

>デメリットは，本訴取下げになったときの処理か。
じゃあ、たいしてどっちでもいいじゃないですか。
といいつつ、取り下げになったらどうなるのかわからないが。
別表とかいうのといっしょに調べとこうっと。

>書研で十分だ。
じゃあとりあえず今年は書研でいきます！！

>といえるのか？　本旨弁済とはいったい何だ？ってのがココでの問題意識じゃないのか？
>不完全であるということの意味の問題が出てくると思うが？
請負の目的は仕事の完成なんだから、建てても住めないような家立てるのは本旨弁済じゃないって
だけのことじゃないですか？
本旨弁済のほうで、そういうのをちゃんと書けってことかな。
あるいは、建物の基盤の瑕疵だから、638条とか引っ張ってこれば説得的かな。

ていうか、これが難しかったのは、履行期がまだ来てないとみんな思ったからじゃないのかな。
来てるんなら、541条でオシマイだもんな。

>完成に至るには相当程度の期間が必要であるのが当然の前提になってるよな。
>だから，通常の建築請負契約では，工事開始日とか，棟上げ日とか，完成日とかが決めてあるんだよ。

こんなんわかんﾈｰﾖ。
ていうか、問題文に書いとけよ。
関係ない内金が入ってるのとかも、ロー発足の影響で、新傾向なんじゃないかといわれたりしてたが。
事実認定みたいのの比重が上がってきてるってことかな。

>>284
この出題趣旨を読む限りでは、小問１(１)は二重起訴の話じゃないね。
反訴ができるときに別訴はできますか？という問題文のまんまの話だ。
審判の重複は生じるけど、処分権主義だからしかたないよ、条文も無いし…。
と書けば終わる。
Ｇ太郎は納得いかないかもしれないけど、こんな話し聞いたこと無いし。
原則にしたがって処理すべきだと思うな。

>>281
>権利主張について不利益陳述を許すのかどうかは微妙
そうなんですか。同時履行の抗弁ってのは権利者が主張しないと駄目じゃないのですか。
今日書研と上田本を読んだら、悩む様子もなくそう書いてありましたけど…。

当事者意思の尊重と紛争の一回的解決要請の衝突が題意ということか。

うう、レスが多くて全部は読めなかった。ではまた明日。

>>298
> わかってるように読めるように書けってことか。
そういうこった。書面審査だって何度も言ってるだろ。

> 請負の目的は仕事の完成なんだから、建てても住めないような家立てるのは本旨弁済じゃないって
> だけのことじゃないですか？
だからな，不完全だ＝建てても住めないって認定をいつしたんだよ？
素人の注文主から見ればいい加減で不完全な工事に見えても，
プロの大工から見れば必要な性能を備えているなんてことはいくらでもあるだろ？
ただ，当初の契約において，基盤工事のレベルについてまで細かく約定されてたってんなら別だが。


> ていうか、これが難しかったのは、履行期がまだ来てないとみんな思ったからじゃないのかな。
それも問題だよな。
請負の性質は，履行期までに完成させれば，途中の過程は問わないってのが基本だからな。


> >だから，通常の建築請負契約では，工事開始日とか，棟上げ日とか，完成日とかが決めてあるんだよ。
> こんなんわかんﾈｰﾖ。
> ていうか、問題文に書いとけよ。
> 関係ない内金が入ってるのとかも、ロー発足の影響で、新傾向なんじゃないかといわれたりしてたが。
> 事実認定みたいのの比重が上がってきてるってことかな。
そんなもの，今に始まったことじゃないだろ。
問題文に掲げられた事情をどう使うかなんてのは，漏れが受験生になるずっと前から問題になってたと思うが。
内金も，よく検討してないから何とも言えんが，使いようがあったんじゃないのか？

>>299
>権利主張
だからな，権利者による行使が絶対必要だという説に立ったら，
この問題で引換給付＝一部認容の可否の話につながらないだろ？
だからこそ，別訴提起をもって権利行使だなんていう無理なスジを立てるんだろ？

>>299
>審判の重複は生じるけど、処分権主義だからしかたないよ、条文も無いし…。
だから、ここで142条を持ってくるんだろ？

>別訴提起の可否を審理の重複の回避等の観点を踏まえて
これが二重起訴の趣旨でなくてなんなんだ？

142条の趣旨を、あくまでメインは既判力が矛盾することを回避するということにあるとするのか、
重複審理の回避や事実上の判決効の矛盾回避にあるとするのか、その違いだろ。

問題文>>270
1)　甲は，乙の訴えについて，反訴として提起できるのだから別訴は許されないと主張した。この主張は，正当か。

乙の立場になれとも、乙の代理人の立場になれとも、書いてないだろ。
甲の主張の意図を探って、自説から判断を下すんだろ。
僕の立場からはお話になりません、じゃ点が来るわけねーだろ(　´,_ゝ｀)

>こんな話し聞いたこと無いし。
あるらしいよ。
新版ライブ立ち読みｼﾅ。
まあ、正直知識の問題ではないと思うがな。

>そうなんですか。同時履行の抗弁ってのは権利者が主張しないと駄目じゃないのですか。
通説からはそうらしいな。
正直、漏れは事実抗弁と権利抗弁の違いすらよくわかってなかったようだ。

>>296
>そういうこった。書面審査だって何度も言ってるだろ。
それがムズイんですよ。
そうか、「申し立てていない事項について判決できない」んだから、
申し立て事項の範囲内なら判決できる、で、その判断基準の問題とすればいいのかな。

>逆に，デメリットは，本訴取下げになったときの処理か。
本訴が取り下げになったら、相手方の同意が無くても反訴した者は取り下げられるんだから（261条2項）、
メリットじゃないんすか？
で、費用も安いと。
http://www5d.biglobe.ne.jp/~Jusl/MinjiJiken/MinsoHiyouhou.html

>>300
>だからな，不完全だ＝建てても住めないって認定をいつしたんだよ？
ふぎゅ？(=ﾟωﾟ=)
　>>291「主張が事実であれば」、って認定してるじゃないですか。
　>>283「基礎工事が不完全である」という主張が事実なら、ですよ。
ここも、客観的に見て基礎工事として不完全である、とちゃんと認定しろということかな。

>問題文に掲げられた事情をどう使うかなんてのは，漏れが受験生になるずっと前から問題になってたと思うが。
漏れはよく知らないが、そういう評判だったらしいんですよ。
まあ、昔も刑法とかで、話題になったやつがあったそうですが。

>内金も，よく検討してないから何とも言えんが，使いようがあったんじゃないのか？
1000万だし、解約手付けというのはありえないと思うが、とりあえず書けばよかったのかな？
漏れはAの解除を認める必要が高い、てので使おうかなとも思ったんですが、やめときました。

おや、きのうは誰も来ずか。
仕方がないからロージン氏の解答でも読もうっと。

最判H.１５．５．０１。
新判例だな。
これか。

判示事項：
　　暴力団組長である被告人が自己のボディガードらのけん銃等の所持につき直接指示を下さなくても共謀共同正犯の罪責を負うとされた事例

要旨：
　　暴力団組長である被告人が，自己のボディガードらのけん銃等の所持につき，直接指示を下さなくても，これを確定的に認識しながら認容し，
ボディガードらと行動を共にしていたことなど判示の事情の下においては，被告人は前記所持の共謀共同正犯の罪責を負う。
（補足意見がある。）

また，【要旨】前記の事実関係によれば，被告人とスワットらとの間にけん銃等の所持につき黙示的に意思の連絡があったといえる。
そして，スワットらは被告人の警護のために本件けん銃等を所持しながら終始被告人の近辺にいて被告人と行動を共にしていたものであり，
彼らを指揮命令する権限を有する被告人の地位と彼らによって警護を受けるという被告人の立場を併せ考えれば，実質的には，
正に被告人がスワットらに本件けん銃等を所持させていたと評し得るのである。したがって，被告人には本件けん銃等の所持について，
Ｂ，Ａ，Ｄ及びＣらスワット５名等との間に共謀共同正犯が成立するとした第１審判決を維持した原判決の判断は，正当である。
　よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官深澤武久の補足意見がある。

ﾌｰﾝ。
練馬事件判決とか言うのとの関係が問題なんだな。
調べとくか。

昨日は来れんでｽﾏｿ。漏れも暇じゃないからまあ許せ。

>>303
>そうか、「申し立てていない事項について判決できない」んだから、
>申し立て事項の範囲内なら判決できる、で、その判断基準の問題とすればいいのかな。
理解はそれでいいんだけどな，文言使って問題提起したいんだろ？
だったら，〜は「申し立てていない事項」に当たらないか，とするんじゃないのか。


>>逆に，デメリットは，本訴取下げになったときの処理か。
>本訴が取り下げになったら、相手方の同意が無くても反訴した者は取り下げられるんだから（261条2項）、
>メリットじゃないんすか？
言い方が悪かった。
本訴取り下げになったら反訴できない罠。それだけだ。
その場合は訴え提起とみなせるかって論点があるだろ？
漏れも，本訴との関連性が要求される等要件が厳しいこと以外にあまり反訴のデメリットは思い浮かばなかったんでな。


>ここも、客観的に見て基礎工事として不完全である、とちゃんと認定しろということかな。
そういうことだ。
まあ，表現に気をつければ足りるが，逆に言えば，そういった細かいところで差がつくってことだ。


>1000万だし、解約手付けというのはありえないと思うが、とりあえず書けばよかったのかな？
ちゃんと検討してないが，解除した場合の1000万円の処理という形で問題になるんじゃないのか？

>>304，ﾛｰ人
判時1886号3ページ　林幹人「共謀共同正犯と『謀議』」　を嫁。

>>305
いいえ、とんでもございません。

>理解はそれでいいんだけどな，文言使って問題提起したいんだろ？
毎回そうできればそれに越したことはないと思いますが、実際のところなかなかそうもいかないので。
コンパクトにして論点の理解だけ伝える方法はないかなと。
しかし、漏れのは失敗してるな。

>だったら，〜は「申し立てていない事項」に当たらないか，とするんじゃないのか。
そうでございますね。
問題提起はシンプルにして、問題点は中で書けばいいか。
あとでやっときます。

>その場合は訴え提起とみなせるかって論点があるだろ？
そういえば、確かにありましたね。
てっきり当然に訴えの提起になると思ってたんだが、そんなことはないんだな。
調べとこうっと。

>逆に言えば，そういった細かいところで差がつくってことだ。
そうですね。
気づいてたんだけど、誰が見てもわかってるように読めるように書かないとダメだってことですね。
気配りが大切だ。

>ちゃんと検討してないが，解除した場合の1000万円の処理という形で問題になるんじゃないのか？
>>283　1問目は、「ＡはＢとの契約関係を終了させるためにどのような主張をすることができるか」だし、
2問目は解除の問題ではないし、それは違うんじゃないかと思います。

うーむ。考え違いしてたみたいだ。
明日もう少し考えてみます。

>>296
恐れ入ります。

> まず，問題文が，「丙の請求が認められるか」と聞いているんだから，
> 丙の請求が認められるための要件を検討する姿勢を示せよ。
> つまり，「本問で丙の甲に対する手形金請求が認められるためには・・・」てな感じでな。
では、修正版を。元の記載並びに問題は>>292です。

本問で丙の甲に対する手形金請求が認められるためには、丙が手形権利者としての形式的資格を
有しており、また、実質的権利についても甲から抗弁の対抗を受けないことが必要である。
　この点、形式的資格については「裏書ノ連続」(手形法７７条１項１号、１６条１項１文)を有する
ことから認められる。
　実質的権利についても、甲は丙より約束手形「ニ依リ請求ヲ受ケ」ているところ、所持人丙の
「前者」である乙に対する、原因関係の詐欺取消という「人的関係ニ基ク抗弁」を丙に対抗する
ことは原則としてできない（７７条１項１号、１７条本文）。
　もっとも、丙が債務者たる甲を「害スルコトヲ知リテ」手形を取得していたのであれば、
丙は甲から上記詐欺取消の抗弁の対抗を受ける（７７条１項１号，１７条但し書）。
　本問の場合，丙は，甲乙間の売買が乙の詐欺によることを知りながら裏書を受けているが，
これが「害スルコトヲ知リテ」に当たるか。同文言の意味が必ずしも明らかでなく問題となる。

これでいかがでしょう？

また、小問(1)のさわりの部分のみ書いてみました。
刑訴昭和６０年第２問
甲は、自動車を運転中、横断歩道を歩行中の乙を認めながら、一時停止を怠って同人に自車を衝突させ、同人を
死亡させたとして業務上過失致死罪の訴因で起訴された。検察官から過失の内容を前方不注意により乙の発見が
遅れたことに変える旨の訴因変更の請求があった場合に、裁判所はどのような措置を採るべきか。
次の各場合について論ぜよ。
(1) 裁判所が当初の訴因につき既に有罪の心証を抱いているとき
(2)（省略）

　本来、裁判所は「検察官の請求があるときは」「訴因」の「変更」を「許さなければならない」(３１２条１項)
はずである。
しかし、訴因変更をしなくとも有罪確保が可能な案件にまで訴因変更を認めると、却って審理が混乱する虞がある。
　では、本件の場合そもそも訴因変更を行う必要があるのか。同条項の文言からは不明確なため問題となる。


３１２条１項「公訴事実の同一性」の導入・解釈（いわゆる"訴因変更の可否"の話）はできます。
が、問題はその前のいわゆる"訴因変更の要否"。
『どの条文の何という文言が問題になっているのか、なぜそのまま適用すると不都合なのか』
という視点から考え直すと、訳が分からなくなってきました。。。
予備校答案だと、この部分の出だしはいきなり

　訴因変更請求を許可すべきか。訴因変更の要否の基準について問題となる。

という具合です。
「検察官の請求があるときは」「許さなければならない」はず。つまり条文上裁判所は(「公訴事実の同一性」という
条件はつくものの)ノーマークで許可しなくてはならない形態になっている。
なのに、"許可すべきか"と打ち出すのはマズいんじゃないの？と思うわけです。
それとも、"訴因変更の要否"は検察が何も言ってこない場合の話で、本問ではこだわらずに流して次の"訴因変更の可否"
とか訴因維持命令とかの話に行っちゃっていいのでしょうか？
ご意見、よろしくお願いします。

>>306
>>283
>1問目は、「ＡはＢとの契約関係を終了させるためにどのような主張をすることができるか」だし、
>2問目は解除の問題ではないし、それは違うんじゃないかと思います。
なるほど。そうすると，考えられるのは，双方が1000万円ずつ回収したい状況を作ったってだけで，金額に意味はあまりないんじゃないか。

>>308
> >>296
> これでいかがでしょう？
わるくはないがな，長すぎると思わないか？
それに，漏れから振っておいて悪いが，抗弁の話だろ？　甲の主張だよな。
そうすると（以下条文は省略），
「丙は，甲に対し，満期（条文）に，「裏書ノ連続」（条文）のある手形を呈示（条文）している以上，
丙の手形金請求はその要件を満たす。
これに対し，甲は，甲乙間の売買が乙の詐欺に基づき取り消されたことを主張したいところだが，
原因関係に関する抗弁は人的抗弁として対抗できないのが原則である（条文）。
もっとも，丙が・・・」

>>309
> が、問題はその前のいわゆる"訴因変更の要否"。
あのな，訴因変更の要否ってのはどういう議論なんだ？
要否の問題は，変更しないと無罪になるのか，認定替えが出来るのかって話だろ？
だから，検察官が訴因変更しないときにこそ出てくる話じゃないのか？
検察官が審判対象の変更を申し出てるのに，それが必要ないとして裁判所が拒否するのか？
いくら刑訴でも当事者主義だろ？
その訴因変更の結果，変更前なら有罪なのに，変更後だと無罪になるとしても，
その真意について釈明することはあっても，必要ないとして拒否することがあるのか？

>>309
ハゲマ先生おっしゃるとおりだが、まず要否ってのは312条の問題じゃないよね。
訴因維持命令ができるかってだけの問題じゃないかな。
問題文が
>裁判所はどのような措置を採るべきか
だし、ほかのことをぐだぐだ言う必要はないと思うが。

実は、漏れは訴因変更の可否がよくわからないんだが。
まあ、またの機会にしよう。

>>310
金額っていうか、内金って設定に特に意味はないってことですよね。

さてと、次はこれだ。

民訴　平成12年・第２問
　Ａが死亡し、その相続人であるＹは、限定承認をした。その後、被相続人の債権者Ｘは、Ａに対して有していた金銭債権1,000万円の
支払を求める訴えをＹを相手方として提起した。 　
１ 　この訴訟において、Ｙが限定承認の事実を主張したところ、これが認められ、
相続財産の範囲で1,000万円を支払えとの判決がされて確定した。その後、Ｘが｢Ｙは、相続直後に相続財産を隠匿しており、
限定承認には無効事由がある。｣と主張して、確定判決の効力を争うことができるか。
　２ 　この訴訟において、Ｙは、限定承認の事実を主張しなかったところ、1,000万円を支払えとの判決（相続財産の範囲で支払えとの
限定は付されていない。）がされて確定した。
Ｘは、この確定判決に基づき、Ｙの固有財産に対して強制執行をし債権全額の満足を得た。その後、ＹはＸに対して、
不法行為による損害賠償を求める訴えを提起し、｢Ｘが、限定承認の事実を知りながら、1,000万円の給付判決を得て
強制執行をしたのは違法である。｣と主張した。確定判決の効力との関係で、Ｙの主張の当否を論ぜよ。


小問1は有名な判例があるそうだが、漏れは全く知らなかったんで、全然わかりませんですた。
漏れは、責任を減少するにすぎないんで、既判力は生じない。
信義則の問題だとしますた。
判例によると、小問1は既判力に準ずる効力が生じるらしいです。
既判力の拡張も反射効も争点効も否定する判例が、そんな概念を認めてるとは知りませんですた。
小問２も判例があるが、先例価値は微妙だそうでございます。

で、小問１、責任なき債務のほうなんですが。
>>270の同時履行のほうは、強制執行開始要件に過ぎず、こういう効力はないらしい。
いったいなにが違うのかわからん。
同時履行のほうでも、控訴で同時履行の抗弁が付着してるってのを争うのは許されないと思うんですが。
どっちも一部認容みたいな感じで、なんも変わらないように思うんだけどな。

べつに、どうでもいいようなことかな。
ちょっと疲れて思考力がまわりません。
今日はこれまで！！

お久しぶり。また，カキコをさぼってしまいｽﾏｿ。

>>311
限定承認の抗弁が認められたということは，その存在と効力が
審理判断されている。
そして，限定承認の無効事由である財産の隠匿は限定承認の効果発生を阻止する事実。
この事実は，基準時前に存在し，争うことができる事実だ罠。
そうすると，実質的に紛争を蒸し返していることになり，遮断すべきと思われ。

そして，債務とその履行すべき責任は一体不可分だ罠。
責任の範囲が限定されると言うことは，実質的にちゃらになったと
いうことなのでないかな。

これに対して，同時履行の場合は，基準時以後の事情でいかようにも変化する。
また，強制執行を行うための条件の一つに過ぎない。
給付命令がなされた債務に一体不可分となって付着するものではないのではないかな。
たとえば，不可抗力で反対債務が消滅した場合を考えてみるといいように思うのだが。

と，漏れもよくわからないのだが，ごてごてと書いてみた。
民訴は激しく難しい。

>>312
なるほど、たしかにそうかもしれん。
やるな、このﾊｹﾞ（　＾∀＾）

>責任の範囲が限定されると言うことは，実質的にちゃらになったと
>いうことなのでないかな。
おっしゃるとおりだな。
もう承認後の隠匿とかは問題にならんだろうし、変わることはないだろうな。
>たとえば，不可抗力で反対債務が消滅した場合を考えてみるといいように思うのだが。
相手方が受領遅滞とかなら、債権者主義になるわな。
>と，漏れもよくわからないのだが，ごてごてと書いてみた。
たぶんそれで合ってるわ。

>民訴は激しく難しい。
ﾑｽﾞｲんだけど、やったらやっただけﾍﾟｲがある気がして、やる気が出るよ。

今年ぜひとも最後まで行ってください。
漏れも後から行きます。

次は、これだ。
手形法の過去問としては、かなりムズめ。
去年のとは比較にならない。

【商法】 平成14年・第２問
　Ａは、平成14年４月１日、Ｂに対し、同年５月31日を満期日とする約束手形を振り出した。Ｂは、同年４月10日、白地式裏書の方式で、
この手形に裏書人（第１裏書人）として署名した上、Ｃに手渡すべく、この手形をＢの使用人Ｄに託した。ところが、Ｄは、無断でこの手形の
満期日の記載を「平成14年６月30日」と書き換えた上、Ｃに手渡さないまま、同年６月10日、この手形に自ら裏書人（第２裏書人）として署名し、
これをＥに譲渡した。Ｅは、平成14年７月１日、この手形を支払のために呈示したが、Ａによりその支払を拒絶された。
１ 　Ｅは、Ｂに対し、手形上の責任を追及することができるか。
２ 　Ｅは、Ｄに対し、手形上の責任を追及することができるか。

通説を前提に。

小問１は、裏書の交付ケンケツで、外観法理か。
満期の変造がなされてるから、69条との関係で、裏書譲渡と遡及の可否が問題となる。
原則としてBは変造前の署名者だから、Eは両方対抗できず。

でも、偽造されやすい手形に裏書をしたことにつき過失があれば、10条類推で責任を負う、かな
（ここまで書かなくても、十分に合格答案になってる。）

小問2は、変造については問題なし。
問題は、裏書と手形行為独立の原則なんだが。
善意無重過失なら、Bに対する追求は認められなくとも、Dに責任追求可、としてる答案が多い。

しかし、どうなんだろう？
Bに対抗できないってことは、手形債権は未だにBのところにあるってことになるんじゃないのかな。
とすると、EのDに対する責任追及を認めるということは、手形債権の分属が生じてしまうということになる。
悪意の者に手形行為独立の原則の適用を認めない理由として、こういうのがなかったっけ？
それならば、本問では、たとえ善意でも、Bに責任追及できないときは、Eに手形上の責任追及する余地は無い。
不法行為にでもしてくれ、ということになると思うんだが。

さて、どうでしょうか？

さらに刑法も、はっとこう。
毎度、けん坊さまのサイトより、問題文を拝借させていただいております。

【刑法】 平成15年・第１問
　甲は，自宅で，知人Ａと口論になり，激高してとっさに殺害することを決意し，部屋にあったクリスタルガラスの花瓶でＡの後頭部を力任せに殴打した。
Ａは，頭蓋骨を骨折する重傷を負い，その場にこん倒した。甲は，ぐったりとして動かなくなったＡの様子を見て，Ａが死亡したものと考えた。
その直後，友人乙が甲方を訪ねてきたので，甲は，事情を説明し，Ａの死体を山中に埋めることに力を貸してもらいたいと頼み，乙もこれを承諾した。
そこで，甲及び乙は，甲の自動車の後部座席にＡを運び入れ，甲が運転し，乙がＡの横に座り，山中に向かった。
その途中，Ａが一度身動きをしたことから，乙は，Ａが生きていることに気付いたものの，日ごろからＡを快く思っていなかったので，このまま生き埋めにして
殺してやろうと考え，甲にはＡが生きていることを伝えなかった。そして，山中で，甲及び乙は，一緒に穴を掘り，その中にＡを投げ込み，
土を掛けて埋めたため，Ａは，窒息して死亡した。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

甲の罪責、いろいろな処理とがあると思うんだけど。
因果関係の問題として、生き埋めっていう第二行為を行為後の介在事情として評価した場合。
もう、第二行為を別個に評価することは、どうも許されないようだ。

>>112の問題で、>>140に書いたんだが。
この場合も、あとの行為を殺人の不作為犯として積極的に評価するならば、
因果関係の介在事情の問題としてあつかってはならないようだ。

これってあたりまえのことなのかな？
ｶﾜﾊﾞﾀ見ても、大塚思考法見ても、いまいち説明が薄くってよくわからなかった。

ｳｪｰﾊﾞｰとかでひとつの行為として処理すると、後行行為を別個に評価してはならないってのが当然だ、
というのはわかるんだが。

もうちょっと調べとこうっと。

>>309
きのうは適当にﾚｽしてしまったけど、もうちょい考えてみると。

>訴因変更請求を許可すべきか。訴因変更の要否の基準について問題となる。
これは、訴因に変更があるかどうかってことじゃないのかな？
変更が無ければ、つまり同一訴因だとすると、認める余地が無いんだから。
許可じゃなくて、「訴因」の解釈の問題だろう。

こんなの書く必要があるのかわからないが。
問題文は、当然に違うとしてるように見えるし。
今の感覚なら不要のような気もしないでもないが、ふるい問題だしな。
まあ、漏れのであってるとすると、ダメな問題提起の見本だな。
意味がわからないから。

で、>>311で維持命令だけって書いたけど、これははっきり間違いだ。
可否のほうは当然いるわな。
「公訴事実の同一性」を害すれば、許してはダメなんだから。

維持命令って概念は、田口にも出てないようだし、むしろ必要ないかも。
単に、こういう場合でも許さなければならないのか、趣旨に反するんじゃないか、
みたいに書けばいいのかな。
結論は、当然許可すべき、で。
まあ、1項でやるか2項でやるかだけの違いかな。

>>311
ヴァカの言うとおりでいいんじゃないか>>312

>>314
裏書に手形行為独立の原則の適用を認める以上，
こういう事態に陥るのは仕方ないことじゃないのか。
それに，権利の分属云々という批判に対しては，
債権の移転の話と，担保責任とは別だというんじゃなかったか？

>>315
>甲の罪責、いろいろな処理とがあると思うんだけど。
>因果関係の問題として、生き埋めっていう第二行為を行為後の介在事情として評価した場合。
>もう、第二行為を別個に評価することは、どうも許されないようだ。
そりゃそうだろ。少なくとも甲の生き埋め行為については殺意がない品。
要は，因果関係の相当性の範囲内といえるかって問題にするんだろ。
ただ，この問題の場合，介在事情は単なる甲の錯誤下での遺棄行為だけじゃないだろ。
乙の故意ある行為が介在してるんだよな。
その意味で，砂浜の砂を吸い込んで死なせた判例とは違うよな。

甲の殺害行為が頭蓋骨骨折まで至る程度であることからすると，放っておけば死んだだろうが，
乙の殺害行為によってAの死の結果は早まってるんだから，因果関係は切れるんじゃないのか？

そうすると，甲の罪責については，当初の殴打行為を実行行為として殺人未遂。
で，乙の罪責については，介在させた生き埋め行為を実行行為として殺人既遂だろ。

>>310
手形の方、恐れ入ります。
結局、>>292は全文に朱が入った形になったな・・・。
完成版の書き直し、復習を致します。

で、刑訴。
> あのな，訴因変更の要否ってのはどういう議論なんだ？
> 要否の問題は，変更しないと無罪になるのか，認定替えが出来るのかって話だろ？
> だから，検察官が訴因変更しないときにこそ出てくる話じゃないのか？
ですよねぇ!?
じゃあ、本問のように検察官が訴因変更請求をしている場合は、すぐに「公訴事実の同一性」があるか否かを論じていけば
いいのでしょうか？


>>316
> 維持命令って概念は、田口にも出てないようだし、むしろ必要ないかも。
私も正直、自分の使ってるスタンダード１００でこの概念を知った有様です。
だから、変に付け焼刃の知ったか概念を振り回すより、
> 単に、こういう場合でも許さなければならないのか、趣旨に反するんじゃないか、
> みたいに書けばいいのかな。
> 結論は、当然許可すべき、で。
> まあ、1項でやるか2項でやるかだけの違いかな。
この方式で進めた方が正しいのでしょうね。

>>314
これさ、今日考えてみてあれっと思ったんだ。
Ｂが担保責任を負うかの論点で交付契約説を採って、
手形行為も契約だ、手形授受を介した当事者の意思表示の合致だと書くとする。
で、その後のＤの担保責任を検討する時に、手形行為独立の原則の裏書人の担保責任への適用が論点になるよね。
政策説を採るとさ、担保責任は政策的な責任だと書くわけでしょ。
裏書人の担保責任が契約だとされたり政策だとされたりするのって、変じゃないかな？

<<315
この刑法も疑問が絶えない。
乙が殺人既遂になるなら、甲と乙に共同正犯を成立させる必要ってあるのかな。
同時犯だとしたら、甲がかけた土でＡが死んだかもしれんから、乙は未遂ってこと？
そうすると、犯罪共同説はピンチだなw

>>318
> じゃあ、本問のように検察官が訴因変更請求をしている場合は、すぐに「公訴事実の同一性」があるか否かを論じていけば
> いいのでしょうか？
いいんじゃねえの，それで。
何で疑問に思うんだ？
そんなことより，訴因変更の可否の論証作り直したのか？

> > 維持命令って概念は、田口にも出てないようだし、むしろ必要ないかも。
> 私も正直、自分の使ってるスタンダード１００でこの概念を知った有様です。
漏れは知らん。学者が言ってるだけじゃないのか？

>>319
最近にしては珍しくかぶったな。
> 裏書人の担保責任が契約だとされたり政策だとされたりするのって、変じゃないかな？
おかしいか？　契約を原因として発生する，政策的な責任として存続する，だろ？

> >>315
> 乙が殺人既遂になるなら、甲と乙に共同正犯を成立させる必要ってあるのかな。
ないだろ？
甲の罪責は，殴打行為→死の結果の因果関係が切れた時点で未遂。
乙の罪責は，埋めた行為→死の結果で既遂。
埋める行為について甲が共同しているが，死体遺棄の故意に止まるから，
構成要件的符合を認めるならその範囲で共犯だが，認めないんじゃないのか？
認めないとすると，乙の殺人既遂と，甲の死体遺棄とがそれぞれ成立するだけ。

>>312
これはどうも、ありがとうございます。
振出しの場合は債務負担意思が契約の内容になっているけど、裏書はそうじゃない。
だからあれっと思ったのですけど、
>契約を原因として発生する，政策的な責任として存続する
と考えれば矛盾は別にありませんね。そうかそうか。
過去問を検討していると、たまにこういう基本的な部分での疑問に行き当たります。

>乙の殺人既遂と，甲の死体遺棄とがそれぞれ成立するだけ。
はい、やわらかい犯罪共同説をとってもそうなりますよね。
２人で土をかけたの点は、致死量の毒薬を半分ずつ盛った同時犯と同じに考えればいいのかな。

>>317
>裏書に手形行為独立の原則の適用を認める以上，
>こういう事態に陥るのは仕方ないことじゃないのか。
そんなことはないと思いますよ。
善意ならば、たいがいは善意取得してるはずだし。
本問のような場合は、かなり例外的な感じがするんですが。

>それに，権利の分属云々という批判に対しては，
>債権の移転の話と，担保責任とは別だというんじゃなかったか？
通説が、こういう理由付けで、悪意者に7条を適用することを否定してると思うんですが。
ただ、振出が交付ケンケツで、そもそも手形債務が発生していない場合でも、
振出人が訴訟を起こされるなど事実上の不利益をこうむる恐れがあるから、
振出人の手形取戻しの利益を優先して、悪意者には7条を認めないとするようです。

だから、先に悪意者には7条を適用しない、て結論があって、都合のいいように説明してるだけ
かもしれませんね。
分属をみとめないこと自体は、そんなに重要でもないのかな。

いちおう出題趣旨

　本問は，手形法に関する基本的知識を前提として，問題に示された事例について，どのような法的問題が
生じているのかを明らかにし，事例への具体的当てはめを通じて，各当事者に対する手形責任を問い得る
法律構成の検討を求めるものである。具体的には，裏書人の責任発生の要件，変造手形に係る署名者の責任，
遡求権保全の要件，手形行為独立の原則等に関する理解に基づき，手形上の権利の存否及び帰属に関する
具体例に対する応用力を問うものである。

>>319
>裏書人の担保責任が契約だとされたり政策だとされたりするのって、変じゃないかな？
漏れは、書くときにうまく説明できなかった。
どうも論理矛盾してるんじゃないかと取られるような気がして。
瑕疵担保責任は契約責任だが、売買契約が成立してなかったら追求の余地は無い、
てのと同じで当たり前のことだと思うけどね。

>>317
>そりゃそうだろ。少なくとも甲の生き埋め行為については殺意がない品。
いや、死体遺棄とかも検討するのは許されないってことでございますよ。
　>>112の問題でいうと、傷害致死を認めるならば、殺人罪を検討してはならない、ってことですよね。
反対に、あとで不作為の殺人にするつもりなら、傷害致死にしてはだめだ、てことか。

ｳｰﾝ、因果関係理論の立場によっては、うまく行かない気もするが、どうでもいいか。
しかし、因果関係はﾑｽﾞｶｼｲ、いつまでたっても漏れにはよくわからん。

>ただ，この問題の場合，介在事情は単なる甲の錯誤下での遺棄行為だけじゃないだろ。
>乙の故意ある行為が介在してるんだよな。
そうでございますね。
乙が手伝わなくてもAは死んでかなという気もするが、そういう仮定的な話は、なしか。

>>319
>同時犯だとしたら、甲がかけた土でＡが死んだかもしれんから、乙は未遂ってこと？
おもしろいことを思いつくな。

>>322
>２人で土をかけたの点は、致死量の毒薬を半分ずつ盛った同時犯と同じに考えればいいのかな
これって、どうなるんだっけ？
実行行為性はじゅうぶんあるし、どっちも殺人罪か。
どっちも致死量なら、条件関係がなくなるっちゃう、てのの比較で出る事例だな。

うーん、この場合は乙は甲の行為を利用してるともいえるし、結論からいうと何の問題もないよな。
そういえば、間接正犯とか検討してる答案があったが、こういうことだったのか。
かなり微妙な気がするが。

まあ本問では、共犯の成立否定して、単独既遂犯みとめればそれでいいんじゃないかな。

どっかのﾄﾞｷｭｿが、コテハン占有スレだってのたまってたが、最近マジでそうなってますね。
まあ、いいか。
択一不合格発表があったら、煽りとか来てくれるかな？

>>317
>ヴァカの言うとおりでいいんじゃないか
そうでございますね。
ｳﾞｧｶのやつには、まじで今年で決めてほしいな。

>>318
LIVEを見たら、漏れのいったようなスジで書いてあったよ。
安冨もだいたい肯定してた。
スタンダードは掘り下げるには全くむかないと思うし、検索用にでもLIVE持っといたほうがいいんじゃないかな。
前の接見交通権のも、なかなか解説よかったよ。

>>322
>過去問を検討していると、たまにこういう基本的な部分での疑問に行き当たります。
漏れもひっきりなしだよ。
いかに何もわかってないか思い知らされて、鬱になる。
で、再現A答案見て、こいつらも何もわかってないなと安心して、傷を癒すんだな（　＾∀＾）

>322
>>契約を原因として発生する，政策的な責任として存続する
>と考えれば矛盾は別にありませんね。そうかそうか。
というか，担保責任は債務負担の意思表示によると考えれば，
悪意者でも保護されない理由はないが，
独立の原則が政策的に取引安全を保護したものだとすれば，
悪意者は保護の対象から排除されるんだろう。

>過去問を検討していると、たまにこういう基本的な部分での疑問に行き当たります。
だろ。過去問はよくできてるんだよ。

>やわらかい犯罪共同説をとってもそうなりますよね。
ｽﾏｿ。「やわらかい」犯罪共同説がどういう説なのかもう覚えてねえ。

>２人で土をかけたの点は、致死量の毒薬を半分ずつ盛った同時犯と同じに考えればいいのかな。
違うだろ。致死量半分の毒薬を持った事案は，被害者が生きてることを認識してるだろ。


>323
>本問のような場合は、かなり例外的な感じがするんですが。
レアケースだとすると何だというんだ？
実質的に権利の分属が生じるような事態になってもやむを得ないし，許容できるとでもいうのか？

>だから、先に悪意者には7条を適用しない、て結論があって、都合のいいように説明してるだけ
そりゃそうだろ。ただ，理屈は，ｶﾞｲｼｭﾂのとおりだと思うが。

出題趣旨は何も言ってないに等しいな。

>いや、死体遺棄とかも検討するのは許されないってことでございますよ。
そりゃ違うだろ。因果の連鎖が切れる以上，その時点で殴打行為に関する評価は終わり，
その後の埋める行為は改めて評価されるべき別個の行為になる。
逆に，因果の連鎖が切れないなら，甲の罪責において無視していい介在事情ないし因果の流れにすぎない。
しかも保護法益も違うんだろ？

>　>>112の問題でいうと、傷害致死を認めるならば、殺人罪を検討してはならない、ってことですよね。
この場合は，一連の行為を全体として１個の行為と評価するか，別々の行為と評価するかって問題だろ？
たとえば，１秒１発で３０発バットで殴った，２０発目に殺意を生じた，というとき，どう評価するんだ？
１発ずつ別々の行為だと考えるか？　故意が変わった時点で分けて考えるか？　１個と考えるか？
因果関係の話は，３０発殴ったら被害者が倒れ，たまたまそこを通りかかった別の香具師運転の車に轢かれて死んだ，
という話だ罠。
似てるようで違う話だ。

>>297
きちんとお願いをしなくてすみません。

共謀共同正犯についての、判例時報論文は読みました。

共謀共同正犯では�@自己の意思が実行行為者の意思に重大な影響を与え、
かつ�Aそれを認識していれば、自己の犯罪と評価できるということでしたが、
その場に居合わせたという点もやはり重要なのではないかという指摘がありました。
１５年判例では、居合わせたことで共謀者が利益を受けたといえるから成立が
認められたのではないかと。

民事法の論点については、明日書きます。
手付けの問題は理解の仕方が甘かったものの、指摘を受けて書き直したおかげで
よく理解しているというコメントをいただきました。ありがとうございます。

刑事法のほうは、提出用に書き直したものと、返却を受けて書き直したものをあげておきます。
提出時のものはなんというかグダグダさ加減がいかんですねぇ、と反省。

文章と「射程」という位置づけ、事案の違いの指摘はよかったようですが、
大雑把なのと問題提起に対する答えが対応してないのがマイナス点でした。

＜提出用＞
第一　総論
１．本件では、ＸＺは殺人未遂罪の共謀共同正犯として起訴されている。
しかしＸは実行行為を担当せず、かつ明示的な謀議も行われていないため、
Ｘは共謀の存在につき争っている。このような場合、共謀の内容が最大の争点となる。
２．刑法６０条と共謀共同正犯
　刑法６０条は「犯罪を実行した者」と規定している。この文言から、実行行為を
担当しない共謀共同正犯も６０条に含まれるかが問題となる。
３．共謀共同正犯の要件
　共同正犯の場合、実行行為を一部担当しているので、主観的要件としては
意思の連絡だけで足りる。しかし実行行為を担当しない共謀共同正犯の成立には、
単なる意思の連絡だけでは足りず、主観的要件として「共謀」が成立していることが必要である。
　そして「共謀」とは、数人の者が「特定の犯罪を行うため、共同意思の元に
一体となって互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを
内容とする謀議をなし」たことをいう（練馬事件判決）。
　この具体的内容としては、「自己の犯罪」として行ったと評価できるか、
または犯罪遂行について重要な役割を果たしたことが必要となる（昭和５７年判決）。
第二　弁護人の主張
１．罪刑法定主義違反
　刑法６０条の「犯罪を実行した者」という文言から、共同正犯の成立には客観的に
共同して犯罪を実行したことが必要と考えられる。
　とすれば、実行行為を分担しない共謀共同正犯は、共同正犯には含まれないと解さざるを得ない。
　よって、刑法に規定されていない共謀共同正犯で処罰することは、罪刑法定主義違反である。
２．共謀の不存在
　仮に共謀共同正犯が認められるとしても、主観的要件であるＸＺ間の「共謀」は存在しない。
よって殺人未遂罪の共謀共同正犯は成立しない。
　本件では、Ｗ殺害につき、ＸがＺに対し具体的指示を行った、もしくは打ち合わせ行為などが
行われた事実はない。
　また、ＺはＸに特に相談なく勝手に殺傷行為を行っていることから、本件ではＸが「自己の犯罪」
として行ったとも評価できない。そしてＸはＺに対し殺傷行為につき便宜を図った事実もないため、
特段重要な役割を果たしたともいえない。
３．平成１５年判例の射程
　平成１５．５．１判例では、概括的認識があれば、黙示的な意思の連絡を認定し、
共謀共同正犯の成立を肯定している。
　右判決では、身辺警護を目的とした拳銃所持を認識・認容していたこと、その場に被告人も
居合わせたことなどが指摘されている。
　しかし本件では、組員に対する殺傷行為までは認識・認容していたとまではいえないこと、
殺傷行為を行ったその場にＸは居合わせていなかったことから、事案が違うといえる。
　よって右判決は、本件には妥当しない。

＜提出用続き＞
>>328
第三　裁判所の判断
１．罪刑法定主義違反の主張に対する判断
（一）共謀共同正犯は、６０条の共同正犯に含まれる。
　ここで「犯罪の共同実行」の本質は共謀に基づく実行にあり、この事実が
認められれば「共同して犯罪を実行した」（刑法６０条）といいうるためである。
（二）また、「特定の犯罪を行うため、共同意思の元に一体となって互いに
他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議」に
参加した事実が認められるときは、直接実行行為に関与しない者でも、
「他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行ったという意味」において、
実行行為に関与した場合との間に刑責の差を生じさせる理由はない（練馬事件判決）。
　よって共謀共同正犯の成立を認めたとしても、罪刑法定主義には反しない。
２．「共謀」が存在しないという主張に対する判断
（一）本件ではＸＺ間において明示の謀議はない。そのため、「共謀」の要件を
充足するかが問題となる。
（二）本問では、確かに明示の謀議は行われていない。
　しかし、Ｘは『「Ｙに恥をかかされた」として大いに憤慨し』、『Ｚが復讐に出かけるのを
知っており、たぶん拳銃を発射する…、自分の意思を忖度してするのだからと思い』とある。
このことから、Ｘ組とＹ組の間に対立抗争が起きる可能性が非常に高く、かつＸ組の組長Ｘは
そのことを十分理解していたと認められる。とすれば、ＸはＺが自発的にＹ組組員に対し
殺傷行為を行うことを確定的に認識しながら、それを当然のこととして認容していたと認められる。
　そしてＺについても、『Ｚは、こういう場合、Ｙ組に復讐するのがＸのやり方であると理解』していたとあり、
Ｘの意思を察していたと考えられる。
　このような事実と、ＸＺには組長と組員という指揮命令系統があったことをあわせて考慮すると、
ＸＺ間に黙示的にＷ殺傷行為につき謀議、すなわち共謀があったと認められる。
（三）そして、この「共謀」に基づきＺがＷに対する殺傷行為を行っていることから、
ＸＺには殺人未遂罪（１９９条、２０３条）の共謀共同正犯が成立する。
３．平成１５年判例の射程
　練馬事件判決では、共謀共同正犯につき「共謀」の存在が必要であることが明示され、
昭和５７年判例で共謀の具体的内容が示されたと考える。
　ただし練馬事件判決では共謀につき、必ずしも明示のものが必要であるとまではしていない。
　そして平成１５年判決では、明示の謀議がなかった場合、「自己の犯罪」として行ったと
評価できれば共謀共同正犯の成立を認めたものと解される。
　本件も、明示の謀議がないこと、および指揮命令系統などの具体的事情から、
「自己の犯罪」として行ったと評価できる場合であり、平成１５年判決の判断枠組みが適用できる事案である。
　よって弁護人の主張は、認められない。

＜推敲後＞
共謀共同正犯の否定（要件を厳格に解釈する姿勢）→肯定
共謀について、明示の謀議の必要性→必ずしも必要でない
明示の謀議がない場合の要件→平成１５年判例の射程、本件肯定

>>329
第一　総論
１．本件では、ＸＺは殺人未遂罪の共謀共同正犯として起訴されている。
しかしＸは実行行為を担当せず、かつ明示的な謀議も行われていないため、
Ｘは共謀の存在につき争っている。このような場合、共謀の認定が最大の争点となる。
２．刑法６０条と共謀共同正犯
　刑法６０条は「犯罪を実行した者」と規定している。この文言から、実行行為を
担当しない共謀共同正犯も６０条に含まれるかが問題となる。
３．共謀共同正犯の要件
　共同正犯の場合、実行行為を一部担当しているので、主観的要件としては意思の
連絡だけで足りる。しかし実行行為を担当しない共謀共同正犯の成立には、単なる
意思の連絡だけでは足りず、主観的要件として「共謀」が成立していることが必要である。
　そして「共謀」とは、数人の者が「特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となって
互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし」た
ことをいう（練馬事件判決）。
　この具体的内容としては、「自己の犯罪」として行ったと評価できるか、または犯罪遂行
について重要な役割を果たしたことが必要となる（昭和５７年判例）。
第二　弁護人の主張
１．罪刑法定主義違反
　刑法６０条の「犯罪を実行した者」という文言から、共同正犯の成立には客観的に
共同して犯罪を実行したことが必要と考えられる。
　とすれば、罪刑法定主義から、実行行為を分担しない共謀共同正犯は、共同正犯には
含まれなという厳格な解釈をとるべきである。よって共謀共同正犯は認められない。
２．「共謀」の不存在
（１）明示の謀議の必要
　仮に共謀共同正犯が認められるとしても、主観的要件である「共謀」とは「謀議」を
意味するものと解される。とすれば、明示の「謀議」がなければ共謀共同正犯は
成立しないと考えられる（練馬事件判決、および昭和５７年判例）。このことから、
黙示であっても共謀を認めた平成１５年判例は、妥当でないと考える。
　本件では、ＸＺ間に明示の謀議は存在しない。よって殺人未遂罪の共謀共同正犯は成立しない。
（２）平成１５年判例の射程
　もし黙示の共謀によって共謀共同正犯の成立が認められるとしても、平成１５年判例と
本件では事案が異なるので、やはり共謀共同正犯は成立しない。
　平成１５．５．１判例では、概括的認識があれば、黙示的な意思の連絡を認定し、
共謀共同正犯の成立を肯定している。右判例では、身辺警護を目的とした拳銃所持を
認識・認容していたこと、その場に被告人も居合わせたことなどが指摘されている。
　しかし本件では、組員に対する殺傷行為までは認識・認容していたとまではいえないこと、
殺傷行為を行ったその場にＸは居合わせていなかったことから、事案が違うといえる。

>>330
第三　裁判所の判断
１．罪刑法定主義違反の主張に対する判断
（一）共謀共同正犯は、６０条の共同正犯に含まれる。
　ここで「犯罪の共同実行」の本質は共謀に基づく実行にあり、この事実が認められれば
「共同して犯罪を実行した」（刑法６０条）といいうるためである。
（二）また、「特定の犯罪を行うため、共同意思の元に一体となって互いに他人の行為を利用し、
各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議」に参加した事実が認められるときは、
直接実行行為に関与しない者でも、「他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行った
という意味」において、実行行為に関与した場合との間に刑責の差を生じさせる理由はない（練馬事件判決）。
　よって共謀共同正犯の成立を認めたとしても、罪刑法定主義には反しない。
２．「共謀」の不存在に対する判断
（１）「共謀」とは明示の謀議を意味しない
　共謀共同正犯の成立に、明示の謀議が必要か。
　ここで共謀共同正犯では、数人の者が「特定の犯罪を行うため、共同意思の元に一体と
なって互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし」
たことが必要とされる。そのため、「共謀」は単なる意思の連絡または共同犯行の認識とは異なる。
　しかし、練馬事件判決では、共同正犯における意思の連絡と、共謀共同正犯の共謀の内容が
異なることを判示したにとどまり、「共謀」について明示の謀議が必要とまでは判示していないと解される。
　そして平成１５年判例は、明示の謀議がない場合、どのような要件があれば共謀があったとして、
共謀共同正犯の成立が認められるかを判断したものと考える。
　よって平成１５年判例は、明示の謀議がない場合の共謀共同正犯の射程を明らかに
したものである。右判例は練馬事件判決および昭和５７年判例に違反するものではなく、結論は是認できる。
（２）平成１５年判例の射程
（一）本問では、確かにＷ殺害につき、ＸがＺに対し具体的指示を行った、もしくは打ち合わせ行為
などが行われた事実はない。そのため明示の謀議は行われていないと認められる。
しかしこのような場合であっても、平成１５年判例の射程に含まれれば、共謀共同正犯が成立する。
（二）では、平成１５年判例は、いかなる場合に明示の謀議がなくとも共謀共同正犯を認めているのか。
　判例では、�@その者が犯行場所に居合わせたこと、�A犯罪遂行によってその者が利益を受けていること、
�B利益を与えることを実行行為者が自覚し、それを共謀共同正犯者が確定的に認識しながら、
当然のこととして認容していたこと、�C実行行為者を指揮命令する立場にあったことなどが要素
として挙げられている。
　ここで共謀共同正犯は、「自己の犯罪」として行ったと評価できるか、または犯罪遂行について
重要な役割を果たしたことが必要となる（昭和５７年判例）。とすれば、共謀共同正犯者がその場に
居合わせなかったとしても、実行行為者を手足として使うことで「自己の犯罪」として行ったと
評価することは可能である。
　よって、明示の共謀なくして共謀共同正犯が成立するためには、�A�B�Cの要件を
充足すれば足りると考える。
（三）まずＺがＹ組に対して復讐行為を行うことで、Ｘは「Ｙに恥をかかされた」ことについて
体面を保つことができるという利益を受けている。よって�Aを充足する。
　次に『Ｚは、こういう場合、Ｙ組に復讐するのがＸのやり方であると理解』していたとあり、
ＺはＸの意思を察していたと考えられる。このことから、Ｚは組長の体面を保つという利益を
与えることを十分認識して、殺傷行為を行ったと認められる。
　またＸは『「Ｙに恥をかかされた」として大いに憤慨し』、『Ｚが復讐に出かけるのを知っており、
たぶん拳銃を発射する…、自分の意思を忖度してするのだからと思い』とある。
このことからＸは、Ｚが自発的にＹ組組員に対し殺傷行為を行うことを確定的に認識しながら、
それを当然のこととして認容していたと認められる。よって�Bの要件も充足する。
　最後に、ＸＺには組長と組員という指揮命令系統があったので、�Cの要件も満たす。
　以上をあわせて考慮すると、本件では平成１５年判例の枠組みにおいて、ＸＺ間に黙示的に
Ｗ殺傷行為につき謀議、すなわち共謀があったと認められる。
（四）以上より、この「共謀」に基づきＺがＷに対する殺傷行為を行っていることから、
ＸＺには殺人未遂罪（１９９条、２０３条）の共謀共同正犯が成立する。
以上

>>326
>レアケースだとすると何だというんだ？
>実質的に権利の分属が生じるような事態になってもやむを得ないし，許容できるとでもいうのか？
ｽﾐﾏｿﾝ、意味がよくわかりまそん。
漏れは、分属が生じるのを許容するのがおかしいんじゃないか、と申しているのですが。
手形行為独立の原則を認めても、本問のような分属生じる事態はめったに無いことだと思われますので、
こういう場合は手形行為独立の原則を適用しない、としても同原則の趣旨を没却することには
ならないのではないか、ということです。

>というか，担保責任は債務負担の意思表示によると考えれば，
>悪意者でも保護されない理由はないが，
>独立の原則が政策的に取引安全を保護したものだとすれば，
>悪意者は保護の対象から排除されるんだろう。
これはおっしゃるとおりですが、一般的に、具体的な場面での利益状況に応じて、もう少し掘り下げて検討しているようです。
過去問でも、そのあたりを聞いてるような問題が出てます。

【商法】 平成５年・第２問
　手形行為独立の原則の適用は、手形取得者の善意・悪意によって影響を受けるか。

でもこれも、ハゲマ先生がおっさるようなことだけ書いといてもよかったのかな。

まあ、拘るようなところではないかな。
あっさり政策責任で善意無重過失なら保護、でながすことにいたします。

>>326
>そりゃ違うだろ。因果の連鎖が切れる以上，その時点で殴打行為に関する評価は終わり，
>その後の埋める行為は改めて評価されるべき別個の行為になる。
こっちはわかるんですが、

>逆に，因果の連鎖が切れないなら，甲の罪責において無視していい介在事情ないし因果の流れにすぎない。
こっちもそういうことになるのかな？
ｳｰﾑ、よくわからん。

>この場合は，一連の行為を全体として１個の行為と評価するか，別々の行為と評価するかって問題だろ？
ふぎゅ？(=ﾟωﾟ=)
バットの話は、>>106　H.13年度第一問のおはなしではないのですか？
漏れが申しておりますのは、>>112のH.8年第一問のことですが。

>１発ずつ別々の行為だと考えるか？　故意が変わった時点で分けて考えるか？　１個と考えるか？
普通はどう捉えても、罪責には影響しなさそうですが、>>106のでは変わりうる、ってことですね。

>>326
>違うだろ。致死量半分の毒薬を持った事案は，被害者が生きてることを認識してるだろ。
行為の客観面だけを見れば同質といえませんかね。
そう考えないと、乙の土をかける行為とＡの死亡との因果関係が不明になってしまうような。

>>ロー人殿
今夜読みます。

>>320
> そんなことより，訴因変更の可否の論証作り直したのか？
う。では、参ります。>>309のやり直しです。

　本問において、検察官から訴因変更の「請求がある」ことから、裁判所は「公訴事実の同一性を害しない限度において」「訴因」の「変更」を
「許さなければならない」(３１２条１項)。
　では、本件訴因変更請求は「公訴事実の同一性を害しない」ものといえるか。「公訴事実の同一性」の判断基準が同条項の文言のみでは
不明確なことから問題となる。
　思うに、３１２条１項で訴因変更に限定が付されているのは、訴因の役割が裁判所に対する審判対象の特定と被告人に対する防御範囲の告知で
あることから、無限定な訴因変更によって被告人に不意打ちを与え防御活動を害しないためである。
　そして、被告人の防御活動は、新旧両訴因の基本的事実が同一であれば、予め告知された防御範囲から逸脱しないため害されない。
　従って、新旧両訴因を比較し、その基本的事実が同一であれば「公訴事実の同一性」があるものと解する。
　具体的には、新旧両訴因の主要な事実関係が社会的に同一・共通といえるか否かで判断する。

問提のみのつもりでしたが、
> 論証作り直したのか？
とのことですので、規範まで出してみました。
しかしここ、>>312でニー氏が
> 実は、漏れは訴因変更の可否がよくわからないんだが。
とおっしゃる通り、嫌なところですよねえ。だからこそ、しっかり詰めなくてはならないのでしょうけど。
それから、
>>325
ありがとうございます。
スタンそれ自体は決して悪くないとは思うのですが、やはりこれのみに頼り切るのは無理があるみたいですね。
ちょっと本屋行ってみます。

製紙工場で働く甲は，残業を終え帰宅しようとすると，日頃から互いに反目していた
Ａが工場の片隅でまだ残業をしているのを見つけた。甲は，周囲に他の人もいないよ
うなのでＡをこらしめてやろうと思い，出荷用の紙を梱包した段ボールがＡの背後に
山積みになっていたので，Ａに向けてその山積みされた段ボールを崩したところ，Ａ
は段ボールの下敷きになり身動きがとれなくなるとともに頭に段ボールが当たり気絶
してしまった。甲は，Ａが気が付けば甲に助けを求める他なく頭を下げるだろうと考
えて，たばこでも吸いながら様子を見ようとたばこに火をつけ吸い始めたところ，た
ばこの灰が床に転がった段ボールの上に落ち，火がつき始めた。甲は，すぐに消火す
れば消火できたにもかかわらず，製紙工場で働くことにも飽きており，この際，工場
が燃え，気にくわないＡも死ぬならそれでもかまわないと思い，火が次第に大きくな
り別の段ボールにも燃え広がり始めていたがそのままにして，工場の戸締まりをして
帰宅した。その後，火は更に燃え広がり工場を全焼させたところで，住民の通報によ
り駆けつけた消防隊により消火された。この火事により，Ａが焼死するとともに，Ａ
の付近で仕事をしていたＢも甲が崩した段ボールの下敷きになっていて逃げ出せずに
焼死した。甲の刑事責任について論ぜよ

書いてから家でマズイなぁと思ったので。

>>331
「判例では、…�A犯罪遂行によってその者が利益を受けていること、」と書いてますが、
これは誤りです。

正確には、
�@その者が犯行時に犯行現場で、実行行為者と行動を共にしていたこと
�A実行行為者の実行行為を共謀共同正犯者が確定的に認識・認容し、
実行行為者もそれを承知していたこと
�B実行行為者を指揮命令する立場にあったこと
それと
�C警護を受けるという立場
になります（判タ１１３１−１１２による）。

僕は�Cは�Bとあわせて考えていたんですが、これを教授は「利益を受けている」と
表現したのかな。

補足。
練馬事件はＳ３３．５．２８（刑法百選７３事件）、５７年判例はＳ５７．７．１６（百選７５事件）。

以前書いた民事法の問題について。
問題は>>215、解答は>>221-223。>>224にその時点での解答。

>>224
１．手付の法的性質は?
要件事実一巻では、その法的性質から損害賠償の予定か、違約罰のいずれかと
して捉えている。
しかし平成９年２月２５日の判例では、契約の解釈として、手付けの返還と、
立証を要さず損害賠償ができる金額の合意と判断した。

訴訟物については明日書きます、ってこればっか。

要件事実の演習やったんですが、試験で書かないと覚えませんね。
ぐうたら人間だから仕方ないか。
要件事実論自体は、頭の中が整理できるので好きなんですが。

>>334
内容はいいのかどうかは漏れにはよくわからないが、「思うに」以下、ちょっと日本語がおかしいと思うよ。
まあ、意味はわからないことはないし、特に減点されたりはしないのかもしれないが。

とりあえず、二文目は、語順と読点の打ち方がおかしいから、意味が取りにくい。

　そして、新旧両訴因の基本的事実が同一であれば予め告知された防御範囲から逸脱しないため、被告人の防御活動は害されない。

こうしたほうがいいんじゃないかな。


内容的には、訴因は具体的事実だ、てのは多分書いたほうがいいのかな？
当事者主義の下では、訴因以外の事情について判断することは許されない。
だから、公訴事実の同一性ってのはただの機能概念で、その判断にあたっては、新旧訴因を比較するしかない。
て感じかな？

もう過去の論点だから、書かないでもいいのかもしれない。。
こっからあとが、漏れにはよくわからないんだが。

ということで、今日はこれを書いてみた。

【刑訴】 平成14年・第２問
　甲は、平成14年３月20日に任意提出した尿の鑑定結果、友人Ａの目撃供述及び自白に基づいて、「平成14年３月18日ころ、東京都内のＡ方において、
覚せい剤若干量を注射して使用した。」との訴因で起訴された。公判において、甲は犯行を否認し、Ａは捜査段階における供述を覆す証言をしたため、
検察官は、上記鑑定結果等から、「平成14年３月上旬ころから同月20日までの間、東京都内又はその周辺において、覚せい剤若干量を使用した。」
との訴因に変更請求した。
　裁判所は、この訴因変更請求を許すべきか。

訴因の特定を書くべきか迷ったんだが、今日は書かなかった。
出題趣旨を見たら、やっぱり書いてほしそうだった。

ﾁｮｰ眠たいから、続きはあした。

よお，藻前ら，ちゃんと勉強してるようだな。
さて，実は漏れは昨日から泊まりがけで出張だった。
で，今さっき帰ってきたんだが，今夜からまた出張で出かける。
悪いが，日曜か月曜にでもまとめてレス付けるから，勝手にやっててくれ。
じゃあな。

ハゲマ先生は出張が多いんですね。
おきをつけていってらっしゃいませ。

>>334
改めてみると、問題提起のとこもどうなのかなという気が漏れはするな。
「許さなければならない」ってカッコつきで書くと、法を適用した結果じゃなく、一般論を言ってるみたいな感じがする
ように思うんだけど。

>本件訴因変更請求は「公訴事実の同一性を害しない」ものといえるか。
ハゲマ先生のやりかただと、過失の内容がかわるのは、「公訴事実・・・」みたいに書くんだと思うが。
まあこの問題は、書かなくてもべつにいいかな。

>>316で
>これは、訴因に変更があるかどうかってことじゃないのかな？
>変更が無ければ、つまり同一訴因だとすると、認める余地が無いんだから。
と書いたが、これは、まちがいのようだ。
訴因変更の必要性が必ずしもないばあいでも、訴因変更することは許されるらしい。
判例百選第6版の48・50事件の解説を見てたら、書いてあった。
実務ではよくされるとか。
まあ、考えてみれば当然かな。

ということは、この問題で「要否」を論じるのは、積極ミスになるんじゃないかな。

>>338
平成14年・第２問 については、しばらく保留。
不適法訴因であるとしても訴因変更は認めざるを得ないというのが判例通説だから、
訴因の特定は必ずしも書かなくてもいいのかなと思ったんだが。
考えてみれば、不特定というのはたんに不適法ってだけの問題でもないのかな。
不適法訴因への変更ってのは、告訴とかのレベルの問題かな。

まあどっちにしろ、本番では訴因の特定についても絶対書くけどな。
恐いから。

>>335
どうもごぶさたです。
またなんかすごい事例だな。
元ﾈﾀがあるのかな？

えーと、まず、「山積みされた段ボールを崩したところ」でAは気絶してるから、傷害罪かな？
客体の錯誤は故意を阻却せず、数故意犯説を採るなら、Bにも少なくとも暴行が成立するのかな。

で、現住建造物放火の不作為の実行行為は、どんな見解にたっても成立するだろうな。
自分の行為が原因で作為義務は間違いなくあり、容易且つ可能で、利用意思まであると言えそうだから。
>工場の戸締まりをして 帰宅した。
時点で、実行行為は完全に終了っと。
で、全焼してるから、なに説でも既遂。

で、ABに対する殺人罪。
これも、不作為犯かな？
漏れの立場からは、Bにも殺人罪が成立。

放火と殺人は観念的競合、傷害罪とは併合罪。

こんなんでいいのかな？
なんか、ほかにも論点がありそうな気がするが。

ふぅ。上手いこと逝って何とか帰ってこれた。週末つぶさずに済んだ。

>>332
> 手形行為独立の原則を認めても、本問のような分属生じる事態はめったに無いことだと思われますので、
> こういう場合は手形行為独立の原則を適用しない、としても同原則の趣旨を没却することには
> ならないのではないか、ということです。
なるほど。よく分かった。漏れの指摘は気にしなくていい。
ただ，そうだとすると，手形行為独立の原則が適用される場面てのは相当限られてくるんじゃないのか？

> これはおっしゃるとおりですが、一般的に、具体的な場面での利益状況に応じて、もう少し掘り下げて検討しているようです。
そりゃそうだろう。漏れのｶｷｺは一般論でしかないからな。
事例で出てくりゃ，考えざるを得ない要素が仕込まれてるだろうな。

> >逆に，因果の連鎖が切れないなら，甲の罪責において無視していい介在事情ないし因果の流れにすぎない。
> こっちもそういうことになるのかな？ ｳｰﾑ、よくわからん。
そうなると思うが？　この事案は介在事情が無視できないからおかしいように思うんじゃないのか？
橋から落として欄干にぶつかって死んだ事案で考えてみ。

> 漏れが申しておりますのは、>>112のH.8年第一問のことですが。
ｽﾏｿ。藻前の指摘するように問題を勘違いしていた。
しかし，>>112についても，殴った行為とその後死にそうだと思いながら放置した行為とを別個に評価するかってことだろ？
漏れは別個の行為として評価すべき＝別罪が成立すると思うがな。


>>333
> 行為の客観面だけを見れば同質といえませんかね。
言いたいことは分かるが，同質ではないだろ。
主観を無視して客観だけを捉えることは出来ないと思うが。
もし客観だけを捉えるなら，そもそも，傷害行為と殺害行為の区別なんてつかないだろ？


>>334
悪くはないんだがな，いまいちだな。
時間もないし，漏れの案をｶｷｺしておく。
裁判所は，検察官から請求のあった訴因変更が「公訴事実の同一性を害しない」限り，同請求を許可する義務を負う（条文）。
本問の場合，検察官の請求は過失の内容を変更するものだが，これが「公訴事実の同一性を害しない」といえるのか。
同文言の具体的な意味が明らかでなく，問題となる。
何でもかんでも「」でくくればいいってもんでもない。基準が難しいが，要は読みやすさと文言への当てはめの姿勢を示すこととのバランスだな。
特に，「許さなければならない」は効果だから，要件が問題になっているこの問題で「」で示す意味はないだろ？
思うに以下は日本語としてなってないから書き直せ。
それから，ﾆｰの言うとおり，藻前の論証の先が難しいはずだが？　ココでおしまいなのか？


>>338,340
この問題で訴因の特定は要るだろ？
特定性の低さ故に違法とされる場合，それでもなお訴因変更するのかっていう問題意識は出しておくべきだと思うが？


>>340
>訴因変更の必要性が必ずしもないばあいでも、訴因変更することは許されるらしい。
だから当たり前だろ。これが民訴なら気にしないだろ？
訴因てのは，一方当事者である検察官の主張にすぎないんだからな。
変更請求がある場合に，当事者主義の下でその変更の必要性を考慮することに何の意味があるんだ？
「必要ない」と言うこと自体大きなお世話だろ。

>>342
出張お疲れさまでした。

問題提起の方法について疑問が湧いたのですが。
文言に反する解釈をしたいときはどうすればいいのでしょうか。
例えば商事留置権（商521条）が不動産につき成立するかという論点。
こんな風に書きますよね。

商人Ａは、商事留置権(商521条)を行使して、Ｂから賃借した不動産の引渡しを拒否できるか。
商事留置権の対象となる｢物｣(同条)に不動産が含まれるか……

この後をどう書いたらいいのか。
｢明文無く問題となる。｣とは言えるはずもない。
｢物｣には不動産が含まれるから、｢同文言の意味が明確でなく問題となる。｣とも言えない。

>>342
>言いたいことは分かるが，同質ではないだろ。
まあ、それはそうですよね。
でもそうすると、乙の行為とＡの死の結果との因果関係をどう考えればいいのか。
甲がかけた土がＡの顔を塞いだのかもしれないではないですか。

>>329
へんなこと聞くかもしれないけど。
｢第一　総論｣の｢３．共謀共同正犯の要件｣は共謀共同正犯肯定説だよね。
その後に弁護人が否定説を力説するのがむなしくならないかな？

あと4日か。
もう、早くおわれって感じだな。

>>342
カラ出張おつかれさまです！！

>変更請求がある場合に，当事者主義の下でその変更の必要性を考慮することに何の意味があるんだ？
>「必要ない」と言うこと自体大きなお世話だろ。
これは、ようやくわかりますた。
最初からそういうことをおっさってたのですね、どうもすみません。

>>343
>「同文言の意味が明確でなく問題となる。｣
でいいんじゃねーの？
漏れは、ほとんど常にそうしてるぜ。

というか、同条における「物」という言葉の意味には、不動産がふくまれるか、だから。

>>344
>甲がかけた土がＡの顔を塞いだのかもしれないではないですか。
この考え方じたい、ちょっと特異だと思うが。
まあ、事実的因果関係を徹底すれば、あれなければこれなし、ともなるのかも
しれないが。

かりに、因果関係のもっと明白な、銃で狙撃した場合だったとしても、
自分のタマがあたらなかったからって、因果関係なしにはならないだろ。
自分が手を出さなくても間接正犯になるんだし、否定する理由が無いよな。
犯罪共同説から、どうキレイに説明するのかは、漏れにはわからんが。

>>344
｢物｣に不動産が含まれることは文言上明らかだよね。
｢不動産が｢物｣に含まれるか、争いがある。｣じゃ、論点だから書きますみたいだし
。

>自分が手を出さなくても間接正犯になるんだし、否定する理由が無いよな。
おお、間接正犯。
甲は乙の道具だったというわけか。
それでもいいか。
てゆうか、
>この考え方じたい、ちょっと特異だと思うが。
その通りだね。こだわるべき部分ではないな。

>>346
>｢物｣に不動産が含まれることは文言上明らかだよね。
ごめん、なにが言いたいのかわからん。
そんな論点は知らんが、結論として、「物」に不動産を入れたいのか？
入れるばあいでも、入れない場合でも、漏れにはまったく同じに思えるが。
ねえ、ハゲマ先生？

つーか、ハゲマ先生と「合格者」が前スレでこんな議論をしてなかったか？
「公共の福祉」が13条と22条や29条で違うのが、なんたらかんたらで、浦部がどうのとか。
この点については、べつに構わないんじゃないかと両方言ってなかったか？

で、ハゲマ先生はさらに、同じ条文の同じ文言でも、ばあいによって意味が変わってもぜんぜん構わない、
というようなことをおっさってたと思うが。
漏れがﾊｹﾞﾏ先生の発言の意図をちゃんと理解できてるかはわからないが、そうだとしたら、
漏れはまったくその通りだと思う。
司法権ってのは、その事例での適用の可否さえ判断できれば、本来的にはそれでいいから。
ということを、最近ｶｷｺした気がするが。

なんか勘違いしてたらｽﾏｿ。
ちょっと酔っ払ってるので、今日はこれで失礼します！！