法解釈ゼミ　その２

法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。

前スレ
【法の】　法解釈スレッド　【趣旨】
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1095605360/

前ｽﾚはわずか480で、容量オーバーで書き込めなくなりました。
長文の書き込みは、何回かにわけてするようにいたしましょうか。

立てられるかなとおもったら、あっさり立ちましたね。
内容にあわせてスレタイを少しいじりましたが、みなさん気づかれるでしょうね。


主要メンバー

ハソマ教官　自称実務家
ｳﾞｧｶ　　　　　自称司法試験受験生
145　　　　　　同
弟子　　　　　同

新規メンバー募集中です。
名無しでの書き込みも大歓迎です。
現在は主に16年度の司法試験本試験の問題を取り扱っております。

関連過去ログ

法解釈スレ�@〜�B
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1036563903.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1041954784.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1042728783.html
趣旨から論証スレ
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1037927688.html
「他校生は来るな！伊藤塾での勉強法を語れ！」
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/19/1039073055.html


前スレで461さん新規参加ですか。
39氏や本構成さんもまた書き込んでくださいね。
スレが変わったから、145氏や461氏にも個性的な名前をつけていただきたいところ。
漏れだけ弟子を名乗るのもなんだし、漏れもそろそろ名前変えようかな。

論文試験刑法問題文　再掲です。


第　１　問
　甲は，交際していたＡから，突然，甲の友人である乙と同居している旨告げられて別れ話を持ち出され，
裏切られたと感じて激高し，Ａに対して殺意を抱くに至った。そこで，甲は，自宅マンションに帰るＡを追尾し，
Ａ方玄関内において，Ａに襲いかかり，あらかじめ用意していた出刃包丁でＡの腹部を１回突き刺した。
しかし，甲は，Ａの出血を見て驚がくするとともに，大変なことをしてしまったと悔悟して，タオルで止血しながら，
携帯電話で１１９番通報をしようとしたが，つながらなかった。刺されたＡの悲鳴を聞いて奥の部屋から
玄関の様子をうかがっていた乙は，日ごろからＡを疎ましく思っていたため，Ａが死んでしまった方がよいと考え，
玄関に出てきて，気が動転している甲に対し，１１９番通報をしていないのに，「俺が１１９番通報をしてやったから，
後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた。甲は，乙の言葉を信じ，乙に対し，
「くれぐれも，よろしく頼む。」と言って，その場から逃げた。乙は，Ａをその場に放置したまま，外に出て行った。
Ａは，そのまま放置されれば失血死する状況にあったが，その後しばらくして，隣室に居住するＢに発見されて
救助されたため，命を取り留めた。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（特別法違反の点は除く。）。

第　２　問
　甲は，Ａとの間で，自己の所有する自己名義の土地を１０００万円でＡに売却する旨の契約を締結し，
Ａから代金全額を受け取った。ところが，甲は，Ａに対する所有権移転登記手続前に，Ｂからその土地を１
１００万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり，Ｂに売却してＢに対する所有権移転登記手続を
することとし，Ｂとの間で，Ａに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し，
Ｂから代金全額を受け取った。しかし，甲Ａ間の売買の事実を知ったＢは，甲に対し，所有権移転登記手続前に，
甲との売買契約の解除を申し入れ，甲は，これに応じて，Ｂに対し，受け取った１１００万円を返還した。
その後，甲は，Ｃ銀行から，その土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受け，その旨の登記手続をし，
さらに，これまでの上記事情を知る乙との間で，その土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を締結し，
乙に対する所有権移転登記手続をした。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

新スレ乙

弟子氏

書き込み欄の上に
転載量無制限タイプも新登場。
とあり
〜ＫＢ
と書いてありますよね。

これがだいたい500ＫＢになると、1000まで書かなくても容量いっぱいで書き込め
なくなります。この数字を目安にスレ進行するといいですよ。

そうか。容量オーバーだったのか。
弟子よ，スレ立て乙。
続きがこっちだってアナウンスできなかったのは痛いな。
まあageてれば気付くだろ。

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/16syushi-kohyo.html
↑平成１６年出題趣旨だそうです。by法務省

あげ

いま改めて刑法第１問を読み直してみたが，
確かに「自己の意思により」も問題になるのかもな。
というのは，甲は，Aの出血をみて驚愕しているからな。
これが外部的障害になるのかってのは検討を要するんだろう。

てなことで前言撤回。ｽﾏｿ。

常に上げ進行で

>>8
これを検討しましょうよ。

http://www.h4.dion.ne.jp/~tdecor/pict/ako-sada.jpg
警察の天下りを逮捕しろ!!
退職金も貰い子も授かり、自転車泥棒やパン泥棒ゴミ泥棒を捕まえているが・・天下り完了・不正蓄財・女殺し　を捕まえない　" おろかな　"国家役職、、警察官!!。
何の生産性も無い、警察官オーピーに　涙の逮捕を願うのはササヤカナ憂いなのかもしれない・・・。
税金ドロボーに農業・漁業の義務を法制化せよ!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!。
>序に・・・
(今日発売の週刊アサヒ芸能。3年前の5月、大阪・関西テレビのローカル番組「太っ腹！紳助ファンど」収録中の出来事。
若手芸人コンビ「麒麟」田村裕出演のVTR内容が気に入らなかった紳助、客の前で田村の髪の毛をつかみ殴る蹴るの暴行。
田村を楽屋に連れて行き、壁に田村の頭をぶち当てた、と。

この収録を最後に、麒麟と担当ディレクターは番組を降板。
アサ芸の取材に吉本興業は、紳助の暴行の事実は認めたが、収録後ご飯を食べに行くなど関係は良好、とのこと。

同じく今日発売の女性自身は、元スッチーの証言として、航空機内での紳助の蛮行を暴露。
スッチーに暴言、チーフパーサーの胸倉をつかんだ、など。

紳助の過去の暴行事件については、今後もボロボロ出てきそうな感じだなぁ。「紳助擁護派」はいつまで頑張れるか。)

弟子さんとりあえず題材決めましょう。

ヴァカさんはいずこ？

とりあえず、前ｽﾚの続きのお話を。

不法原因寄託物を横領すると、横領罪が成立する（最判昭和２３．６．５）
ところが二重譲渡の場合、民法との整合性と刑法の謙抑性から、悪意の第二譲受人に横領罪の
共犯は成立させるべきでないというのが判例通説です。
これは矛盾するかしないか、というのがお題です。

前者の判例に対しては学説上賛否がわかれてるみたい。
民法上保護されない所有権を保護することは法秩序の統一性に反すると。
また、不法原因「給付」物には横領罪が成立しないというのはあまり争いが無いよう。

どうも、漏れの考えが非常に浅かったみたい。
不法原因給付との関係で言うと、例えば麻薬を売るといって代金を詐取した場合、
詐欺罪が成立するかという論点がある。
この場合も、民法上返還請求できない以上は財産上の損害がなく、詐欺罪は成立させるべき
ではないという見解がある。
しかし判例通説は成立を肯定する。
理由付けはわかれるみたいだけど、考えてみれば当然だよね。
他に法秩序の統一との関係では、禁制品に対する財産犯が成立するかという
論点があるが、これも通説は肯定するね。

民法などで保護されるされないの理由もそもそも異なるし、刑法上も異なる点が多い。
一つ一つきっちり考えていかないとだめだな。

>>6
ブラウザ（２ちゃんねるブラウザでない）でスレを展開するとそういうのが
見れるんですね。
貴重な情報ありがとうございます！！
しかし、つい忘れてしまいそうだな。

昔と比べるとｶｷｺの質が落ちたとひろゆき氏が言っていたが、２ｃｈブラウザの浸透も
一つの原因としてあるのではないだろうか。
ＩＥで見ると公共の掲示板を使っているという感じがするが、２ｃｈブラウザだと
自分のＰＣ内で遊んでいるような錯覚を受けてしまうのは漏れだけだろうか？

とりあえずメンバー揃うまでは常に上げ進行でいきましょう。

>>16
ようやくそこまで来たか。
この刑法の謙抑性の話は，一般的に，民法と刑法とでは目的が違うって理屈でクリアする。
それはいいとしよう。
確かに，たとえば窃盗罪の場合，その保護法益は占有だ（この点の争いはおく）から，
民法上の所有権の帰属の問題とは明らかに保護の目的が違う。
だから，一見謙抑性に反するようでも反しないと言える。
（不法原因給付物でも占有はあるだろ？）
しかし，横領罪の場合はどうだ？
「他人の物」ってのは他人の所有物を指すと解するんだろ？
明らかに所有権の帰属を問題にしてるよな。
にもかかわらず目的論だけで逃げられると思うか？

まあマターりいきましょう。

>>15
どうも，帰ってきたyo。
おじさんの週末は，寝だめしたり，牢裸闘煉の答案を書いたりで忙しいのだ。


御題は，二重譲渡の譲受人に横領の共同正犯が成立するかという事でよいのでしょうか？
（違っていたらｽﾏｿ）

漏れの立場は，背信的悪意の場合は成立するが，単純悪意（悪意）の場合は成立しないだ。
老師のご指摘のとおり，横領罪の本質は（委託信任関係を破り）他人の所有権を害する所にある。

甲→乙（第一買い主），甲→丙（第二買い主）

ここで，単純悪意の場合は，民法上１７７条により，悪意の買い受け人といえども早い者勝ちで決まる。
つまり，丙が買い受けるのは勝手と言うことができる。また，丙は元の所有者から直接に委託を
受けたわけでもない。つまり，委託信任関係を間接的に犯しているとはいえ，その程度は弱い。
刑法の謙抑性から領得犯成立とすべきではない。

これに対して，売買契約が公序良俗に反して無効である場合（乙に対する復習する意図で丙が
甲の相続人を誘惑し，強く売却を要求し買い受け所有権登記を得たという場合，最判昭和３６．
４．２７）や，背信的悪意である場合（乙が甲から山林を買い受け，約２３年も占有
しているのを知りながら，乙に高値で売りつけることを目的として丙が甲から山林を買い受け，
所有権登記を得たという場合，最判昭和４３．８．２）のような場合（いずれも民事事件）は
，買い受け人は単なる悪意者ではなく，経済取引上許容される範囲を逸脱した態様での買い受けを
行っており，民法上保護されれないとされている。私法上保護に値しない者であるので，刑法の
謙抑性の観点から見ても領得犯成立とすべき。
よって，買い受け人丙に横領罪の共同正犯を認めると解する。

結局，譲受人が取引通念上保護に値するか否かにかかると思う。
保護に値しないような買い受けは所有権の侵害と評価できるから。
そうすると，刑法の謙抑性とは何ら矛盾しないはず。

なお，山林の登記簿上の所有者（A）と真実の所有者（M)が異なることを知ったXがMに売却の交渉を
したが断られ，その後Aの相続人に対し，法的知識に乏しいことにつけ込み，また執拗に働きかけた
結果買い受け，これを第三者Yに転売し中間省略登記によりYに所有権移転登記を得させた事案で，
Xに横領罪を認めた下級審裁判例がある（福岡高裁昭和４７．１１．２２，百選３版各論５２事件）。

>>17
以前は擬古ナビやらJaneを使っていたが，２ちゃんのやりすぎを抑えるためにあえてIEに戻した。
きっかけは度重なるPCのクラッシュだが。

２ちゃんのカキコのレベルが下がった？
どうだろうね？ただ，参加する人数が多くなると目的意識の低いカキコは増えるだろうな。
インディーズとメジャーのどっちがイイ？というのにもにているかもしれないな。
しばらくすると，それなりに均衡して，多様性やら層が厚いことのメリットも見えてくる
と思うよ。

ああ，あと漏れに敬語は不要だ。だって，Gの漏れがCの弟子タソにため口聞いているんだ。
この世界，実力がすべてだろ。本試験の成績が上なら，実力は上。
人から聞いた話だが，騎手の岡部が「負けは負け。」と言っていたらしい。

本来ならば教えてもらう立場の漏れが敬語を使わなきゃならんはずなのだが，最初に作った
キャラがお下品モードのこれだから，これで許してね。
だって，急に敬語を使い出したらｷﾓｲでしょ。

長文レス多いスレは大体500前後で容量いっぱいになるね。今12KB。
上げ進行でいこう。

ああ！こんなところにみんないたのか｡
前スレの容量オーバーにやっと気付いた｡

>>弟子氏
そうだね､適当なＨＮを考えよう｡

>>ヴァカ氏
実力云々を比べるほどのレベルにないのだから､気にするようなことじゃないよ｡
合格者や試験委員からしたら､僕らは十把一からげで不合格者なんだから｡

横領の問題についてはまた｡

ちょっと質問！！！
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=992994413
>コレって一時期2chで話題になってたﾎﾈｽｼﾞ答案だろ？
>たしかでつが推してた香具師。元は中台のあるゼミの秘伝とかいう。
>確かにコレで１２通揃えてもAがつくと思うよ。
>相対評価だからな

←ほんまにこれでＡなるの？

>>16>>19>>21
１．二重譲渡による横領の共同正犯の問題は､
構成要件は充足されているにも関わらず
共同正犯者(第二譲受人)の行為は民法上適法なのだから､
刑法は謙抑的であるべきか､という議論だよね｡
理論的には､共犯に必要な違法性に欠けるといえるのかな｡

２．で､僕が疑問なのは､不法原因｢寄託｣物の横領についてなんだ｡
Ａが賄賂のためにＢに寄託した仏像が｢他人の物｣といえるのか､という問題｡
(金銭だと論点が増えるので仏像にします)
不法原因寄託なのだからＡは返還請求権がなく､
その結果金銭の所有権を失うのではないかが問題になる｡
まず民法上寄託者の返還請求権は否定されるよね。
そして､その反射的効果として､所有権はＢに移転するはず。
……ここで｢刑法独自の目的｣によって､
Ａの所有権を肯定することができるのだろうか？
横領罪の保護法益は所有権であり､
それは純粋に民法上の所有権であることが必要条件なのではないか？
なぜそう思うかというと､
所有権は純粋に観念的な権利であって､その成立・帰属の判断は
民法に拠る他ないと思うから。
また､｢刑法独自の目的｣といっても､刑法の目的から所有権の帰属を決するなんて､
どうやっていいのか分からない。

で､もしこの問題がクリアされ､仏像は｢他人の物｣といえるならば､
次に刑法の兼抑性の見地から犯罪成立を阻却すべきか否かが問題になる。

非常に読みづらくてスマン。
不法原因寄託物と横領についてみんなの意見が聞きたい。

>>12
ちょちょちょっと待ってくれ｡
刑法の検討が終わったら集中して検討するつもり｡
質問があるなら書いていいよ｡


これからは｢キンタ｣を名乗ります。
皆さんヨロシク。

>>25
これは漏れに対する質問だろうな。
前レスにもｶｷｺしたように，なると思うがな。
ただ，相対評価ゆえだな。
ホームランにはならん。

>>26
１　二重譲渡と横領について
違法性の話ではないだろ。あくまで構成要件該当性の話だ。
その実質的根拠が謙抑性に求められているだけだろ。

２　不法原因給付と横領について
給付と寄託を分けることにどれだけの意味があるのか不明だが，
とりあえず給付に統一して話しておく。
藻前らの言う，不法原因給付→反射的な所有権移転てのは，おそらく最判S45.10.21を根拠にしてるんだろ？
で，藻前らはS45最判の原文を一度でも読んだのか？
それを確認してからもう一度考えてみることだな。

爆破予告ｷﾀ━━━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━━━ !!!!!

予告した香具師がﾌｧﾋﾞｮりまくってます。
http://news13.2ch.net/test/read.cgi/news/1101135417/

ｳﾞｧｶ氏、お帰りなさいませ。
>>21
>丙は元の所有者から直接に委託を受けたわけでもない。つまり，委託信任関係を間接的に
>犯しているとはいえ，その程度は弱い。 刑法の謙抑性から領得犯成立とすべきではない。
これは少しおかしくないですか？
なら一般論として、横領罪には共同正犯や教唆犯が成立しにくいことになりませんか？
ここはやっぱ、漏れには理解できねー。
だいたい、民法上も、悪意の第二譲受人が保護されることがおかしいんだよ。
判例は単に立証の困難を救済するとか、そういうために保護してるんじゃないのかな？
まあ、もうここはいいや。

>以前は擬古ナビやらJaneを使っていたが，２ちゃんのやりすぎを抑えるためにあえてIEに戻した。
すごいですね。
そんなにどこの板とか逝ってらしたんですか？
じゃあ今後はｳﾞｧｶ氏に容量チェックおねがいしましょうか。

>２ちゃんのカキコのレベルが下がった？
ずっと以前と比べての話ですね。
常接が普及したせいで、脊髄反射ﾚｽが増えたみたいなことをおっしゃってました。
確かに、漏れが初めて来た3年位前はもっとおもしろかったような気もするな。

>ああ，あと漏れに敬語は不要だ。だって，Gの漏れがCの弟子タソにため口聞いているんだ。
ｷﾝﾀさんもおっしゃってますが、ﾚﾍﾞﾙの低い争いですよ。
もう4ヶ月も前の時点の話ですしね。
ということは、もう3分の1が終わったのか((((；ﾟДﾟ)))ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙ

>キャラがお下品モードのこれだから，これで許してね。
ｷｬﾗなんですか、それは安心しました。
しかしいつも生意気を申し上げてすみませんね。
ｳﾞｧｶ氏は心がとてもお広いですね。
合格されると立派な法曹になりそうだ。

>>26
初めましてキンタさん。
センスあふれるネーミングですね。
漏れの改名にﾌﾟﾚｯｼｬｰがかかります。

>>16の判例は横領罪の成立要件として、「他人のものであることを要件としているのであって
必ずしも物の給付者において民法上その返還を請求し得べきものであることを要件としない」
としているそうです。
で、法秩序の統一性からどうなのかという批判がある。
これに対して西田は、民法上不法原因給付の「給付」とはかなり限定的に解釈されることを
理由として、寄託の場合は「給付」は未だなされていない。
したがってなお返還請求権があるから、横領を認めうるとするようです。

これはかなり無理がある気がするな。
動産で占有の移転があるのに返還請求を認めたら、結局悪事に手を染めたものに
手を貸すことになる。
でも不法原因給付の不法を防止するという面に主眼を置くと、こういう解釈も取れるのかな。
なんだかなー、難しいですね。
実は、詐欺による不法原因給付も、理由付けに関して同じような争いがあるよう。
西田は、被詐欺者は不法が小さく、民法７０８条但書により返還請求権が残ってるとする。
良くわかんないけど、このへんに細かくこだるのは結果無価値論者的なのかな。

>>27
所有権が移転したと、そう単純に片付けているわけではないってことですか？
すると給付も寄託もたいして変わらないのかな。
しかしなー、返還請求権が無いのなら保護法益がないってことになりそうだけど。
とりあえず判決文読んで出直してきます。

>>25
ハソマ師がおっしゃるんだからつくんじゃないですか？
でもこうして見てみるほど簡単ではないと思うけどね。
合ってるからいいんだろうけど、間違ってたら評価の仕様が無いし。
それはどう書いてても同じかな。

>>27 回答ありがとうございます。骨筋答案ももちっと研究してみます。

飛び入りでカキコ
　
　民法７０８条の趣旨は自ら反社会的な行為をした者に対しては、
その行為の結果の復旧を訴求することを許さないことにある。
　そして不法原因寄託の例としてはＡがＢに仏像を賄賂として
「他の人に」渡すように預ける（寄託する）ことがあげられる。
　本事例のAの行為は贈賄罪のうち、賄賂申込み罪にあたるかもしれないが
少なくとも賄賂供与罪に達していないと考えられる。
　そして賄賂申込み罪をなした者については、その行為の結果の復旧を
訴求することが許されるとも考えられる。なぜなら復旧を訴求しそれが
実現することで相手方が収賄罪が成立しなくなり、自らの賄賂供与罪が
成立しなくなる意味で「反社会的」でないからである。
　その意味で、賄賂申込み罪をしたものは、７０８条の趣旨における「反社会的な
行為をした者」といえない可能性もある。
　そうすると本事例のAについて、ひいては不法原因寄託についてはそもそも民法
７０８条が適用されないとも考えられるのではないか。
　よって不法原因寄託については所有権はA（寄託者）にあるので受託者にとっては
「他人の物」であって横領罪が成立するとも考えられる。

>>27
＞で，藻前らはS45最判の原文を一度でも読んだのか？
すいません。ちゃんと読んでませんでした。
確かにこの判例は､不法原因給付によって給付者が返還請求権を失うときは､
その反射的効果によって受給者に所有権が移転すると述べています。
しかし､その根拠は「法律関係の明確｣なんですよね。
つまり､取引の安全という民法上の要請に基づくのです。
しかも､判例は以上に先立って､贈与は公序良俗に反し無効であって､所有権は移転しないと述べています。
ということは､取引の安全とは無関係な刑法上の観点からは､
給付者に所有権があると理解する事は可能なんですね。

次に､民法上保護されないのだから､
刑法の兼抑性から｢横領｣にあたらないと解すべきかが問題となる…のかな。

＞１　二重譲渡と横領について
＞違法性の話ではないだろ。あくまで構成要件該当性の話だ。
う…､そうなんですか。
刑法の兼抑制から｢横領｣にあたると解すべきでない､ということなのですか。

>>30
＞センスあふれるネーミングですね。
人をからかわないようにｗ

>>33
その見解は民法７08条を事実上空文化する趣旨なのでしょうか？

>>34
　漏れの見解は、不法原因「寄託」について民法７０８条が適用されないとも考えられると
するものでつ。そして、不法原因「給付」については適用されうるので空文化するとはいえ
ないと思います。ただこの解釈は刑事裁判？における民法７０８条の解釈にすぎないと思う。
　とここまでカキコしたがハソマ師は「給付」に統一して話を進めておられるので、漏れは
ずれたカキコをしているかもしれない。スマソ

33氏、こんぬつわ。

どうもお伺いしてると、「給付」の要件の問題ではないかと思うのですが。
賄賂を渡すようにといって寄託したわけですから、その行為の反社会性は
受託者が賄賂として供与しようが横領しようが変わらなくないですか？
単に、708条でいうところの終局的給付がなされていないということではないですか？
であれば、返還請求を認めたほうが不法の防止につながるとも言えますよね。
しかし、返還請求が認められるのならば、全体としてはそういう不法な行為を促進することに
なるのではないかという反論も考えられそう。
というようなことが内田に書いてあった。
このへんは不法原因給付の根本にも関わる問題みたいで、起草時から制度自体にかなり否定的な
見解もあったんだって。
しかしなんにせよ、刑法上は給付を遅らせることで結果が妥当になるなら、そうすればいいか。

>>34
刑法上の所有権は依然寄託者にあり、とすることも可能でしょうね。
受託者が自ら返還すれば、所有権は寄託者にありと当然なる。
単に寄託者が民訴の手続きを利用して返還を求めることができないだけだ、と。
でもやっぱり、法秩序の統一から問題という批判があるみたい。

まあ理論的な話は置いといて、漏れの最初の問題に帰ると、民法上保護される者を刑法上罰しうるのかという
点では、両者ともに同じにも見える。
でも、二重譲渡の場合は、悪意者でも登記を備えれば、権利の正当性が積極的に認められる。
それに対して不法原因給付は、単に給付者の返還請求を否定される結果として所有権が認められる
だけである。
このへんがまったく違うといえば違うよね。
何を今さらって感じかな。

俺現役弁護士だけど、刑法以外はほとんど忘れた。
民事の事聞かれると絶妙にごまかしている

だからここみてちょっとすごいと思ったよ。それだけふふふｆ

おぉ。ちゃんとゼミになってるじゃないか。
二重譲渡と横領についても，不法原因給付と横領についても，この程度理解できてれば十分だろ。
あとはそれぞれがどういう形でその理解を示すか次第だな。
それは個々で自分なりにまとめておけよ。

それより大事なことは，判例の原文に当たる重要性を理解できたかってことだ。
判例の射程距離に関する理解にも関わるが，教科書や基本書に紹介・引用されているとおりに判例を理解できるわけではないってこった。
学者の中には，判旨を曲解するのに長けた香具師も多いからな。
司法消極主義とか，個別的効力説とかを忘れるな。
基本的に，その事案の解決に必要な範囲で，その事案のために解釈してるにすぎないからな。

さて，次はどうするんだ？
第２問の残りの論点について検討するか？
第１問をやるのか？
出題趣旨の検討に移るのか？

そうそう。それで思い出したが，
「自己の意思により」の解釈が必要かって点な。
前レスでｶｷｺしたとおり，血を見て云々の点を検討することは必要だろうな。
しかし，大々的に展開する論点ではやはりないだろう。
この問題で聞きたいのはやはり「止めた」の方だろうからな。
もっとも，漏れとしては事務処理能力をみてると考えているから，
「止めた」についてもそう大々的に展開することは求められていないと思うがな。
ただ，当てはめはそれなりに充実させる必要があるって意味で「止めた」が中心だろうってこった。

もう一つ。寄託と給付の区別は，弟子も指摘しているように，「給付」に当たるかどうかの違いにすぎないと漏れも思う。
寄託という条文にない範疇を設けるぐらいなら，「給付」にあたらないとして７０８条の適用を否定する方がいい。
結論はそれで同じになるだろ？

スレの進行においていかれているなー。

少々話を蒸し返すようだけど，不法原因給付の話はどうも，民法上「給付」にあたるかを
検討してしてしまえば決着がつくように思える。
最判昭和45の事案は妾関係を維持するために家屋を「贈与した」場合だ。
これを最判昭和23年の事案（刑事）である賄賂を渡してくれと頼まれ，金を受け取った者が
賄賂として相手方に渡さずに使いこんでしまった事案に適用しようとしたところに無理が
あるとｵﾓﾀ。
そもそも，妾関係を維持するためにもらった宝石を速攻でｵｸにｼｭﾋﾟｰｿしてしまったら，
ﾀｲ━━━━||Φ|(|´|Д|`|)|Φ||━━━━ﾎ!!（処罰の意味合いに限りなく近い）される事になるわけがない。
そういえば，この話も択一に出ていたな。

>>38
>さて，次はどうするんだ？
>第２問の残りの論点について検討するか？
>第１問をやるのか？
第２問の残り論点といえば，横領行為の後の横領行為の可罰性でしょうか。
最大判平成15年４月23日がありますが，これは先行行為の横領についてはすでに公訴時効が
成立しており，検察官も起訴していないという事案についてですね。
そうすると，設問の事案にそのまま使えるかどうか検討しなくてはならないと思われます。
問題点としては，１抵当権の設定により，委託信任関係がすでに消滅しているか？
２委託信任関係があるとして（横領罪の構成要件に該当するとして），不可罰的事後行為に
より不可罰とならないか，がありそうです。

>>26
キンタﾀｿ，改めましてよろしくおながいします。

>>37
刑事専門でつか？
漏れ，実はP志望だったのだが，どうも年齢制限にやられそう。
理由は何のことはない，刑事の方が面白そうだから。
刑事だけで食っていけるもんですか？よろしければ詳細プリーズです。

　　 し!　　　　　_　　-──　‐- 　　､　 , -─-､　-‐─_ﾉ
　　19 法　　　 /／￣＞ ´ ￣　　　￣　　｀ヽ　 Y　 ,　 ´　　　　　）　　　 実　え
　　世 解　　　 L_　／　　　　　　　　　　　　　 　 ／　　　　　　　 ヽ　　　 定　|
　　紀 釈　　　　/ '　　　　　　　　　　　　　　　　'　　　　　　　　　　 i 信　法　マ
　　ま が　　　 /　　　　　　　　　　　　　　　　 /　 　 　 　 　 　 　 く　者　　　ジ
　　で 許　　　 l　　　　　　　　　　 ,ｨ/!　　　　/　　 　/l/!,l　　　／厶, !?
　　だ さ　　 i 　 ,.lrH‐|'|　　　　 /‐!-Lﾊ_　　l　　　 /-!'|/l 　 ／｀'ﾒ､_iヽ
　　よ れ　　　l　 | |_|_|_|/|　　　 / /__!__ |/!ﾄi　　　i/-- ､ ﾚ!/ 　 /　,-- ﾚ､⌒Y⌒ヽ
　　ね る　 　_ゝ|/'/⌒ヽ ヽﾄ､|/　'/￣｀ヾ 、ヽﾄ､Ｎ'/⌒ヾ　　　　　 ,ｲ￣｀ヾ,ﾉ!
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　　 　 は　　ヽ　 | ヽ__Ｕ,　　　　　 ､ヽ シノ ﾉ!　!　|ヽ_､ｿ,　　　　　 ヾシ _ノ　_ﾉ
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人_,､ノL_,iノ!　　/! ヽ　　 r─‐- ､　　 「　　　　　 Ｌ_ヽ　　 r─‐- ､　　 u　　ノ/
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ハ　キ　　{　 /　　　ヽ,ﾄ､ヽ/!｀ｈﾉ　　）　　モ　　　　|/!　「ヽ, `ｰ ／）　　 _　‐'
ハ　ャ　　 ヽ/　　 r-､‐'　// / |-‐ く　　　 |　　　　 ＞ / / ｀'／／-‐､　　　　／
ハ　ハ　　　 ＞ ／＼＼// / /ヽ_　 !　　 イ　　　 （　 / / ／／　　/　`ｧ-‐ '
ハ　ハ　　　/　/!　　 ヽ　　　 レ'/　ﾉ　　　　　　　　＞　 ' ∠ 　-‐　￣ノヽ　　　/
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>>40
おもしろいw

>>27
　　　　　　　主　　　文
原判決中、上告人の控訴を棄却した部分を破棄し、第一審判決中、
上告人の反訴請求を棄却した部分を取り消す。
被上告人は、上告人に対し、別紙目録記載の建物につき
所有権移転登記手続をせよ。
訴訟費用は、第一、二、三審を通じ、被上告人の負担とする。

　　　　　　　理　　　由
　上告代理人堀川多門の上告理由について。
　原判決によれば、原審は、被上告人は、別紙目録記載の建物（以下、本件建物という。）
を新築してその所有権を取得した後、昭和二九年八月これを上告人に贈与し、
当時未登記であつた右建物を同人に引き渡したが、右贈与は、被上告人が
その妾である上告人との間に原判決判示のような不倫の関係を継続する目的で
上告人に住居を与えその希望する理髪業を営ませるために行なつたもので、
上告人も被上告人のかような意図を察知しながらその贈与を
受けたものであるとの事実を認定し、右贈与は公の秩序または善良の風俗に
反するものとして無効であり、また、被上告人が、右贈与の履行行為として、
本件建物を上告人に引き渡したことは、いわゆる不法原因給付に当たると
判断しているのである。原審の右事実認定は、原判決の挙示する証拠関係に照らし、
首肯できないものではなく、原審の認定した右事実関係のもとにおいては、
右贈与は公序良俗に反し無効であり、また、右建物の引渡しは不法の原因に
基づくものというのを相当とするのみならず、本件贈与の目的である建物は
未登記のものであつて、その引渡しにより贈与者の債務は履行を完了したものと
解されるから、右引渡しが民法七〇八条本文にいわゆる給付に当たる旨の
原審の前示判断も、正当として是認することができる。

　そして、右のように、本件建物を目的としてなされた被上告人上告人間の
右贈与が公序良俗に反し無効である場合には、本件建物の所有権は、
右贈与によつては上告人に移転しないものと解すべきである。
いわゆる物権行為の相対的無因性を前提とする所論は、
独自の見解であつて、採用することができない。
　しかしながら、前述のように右贈与が無効であり、したがつて、
右贈与による所有権の移転は認められない場合であつても、被上告人がした
該贈与に基づく履行行為が民法七〇八条本文にいわゆる不法原因給付に
当たるときは、本件建物の所有権は上告人に帰属するにいたつたものと
解するのが相当である。けだし、同条は、みずから反社会的な行為をした者に
対しては、その行為の結果の復旧を訴求することを許さない趣旨を
規定したものと認められるから、給付者は、不当利得に基づく
返還請求をすることが許されないばかりでなく、目的物の所有権が
自己にあることを理由として、給付した物の返還を請求することも
許されない筋合であるというべきである。かように、贈与者において
給付した物の返還を請求できなくなつたときは、その反射的効果として、
目的物の所有権は贈与者の手を離れて受贈者に帰属するにいたつたものと
解するのが、最も事柄の実質に適合し、かつ、法律関係を明確ならしめる
所以と考えられるからである。

　ところで、原判決によれば、被上告人は、本件建物について
昭和三一年一一月一〇日附で同人名義の所有権保存登記を
経由したのであるが、右登記は、被上告人が本件建物の所有権を
有しないにもかかわらず、上告人らに対する右建物の明渡請求訴訟を
自己に有利に導くため経由したもので、もともと実体関係に符合しない
無効な登記といわなければならず、本件においては他にこれを有効と
解すべき事情はない。そして、前述のように、不法原因給付の効果として
本件未登記建物の所有権が上告人に帰属したことが認められる以上、
上告人が被上告人に対しその所有権に基づいて右所有権保存登記の
抹消登記手続を求めることは、不動産物権に関する法制の
建前からいつて許されるものと解すべきであつてこれを拒否すべき理由は
何ら存しない。そうとすれば、本件不動産の権利関係を実体に符合させるため、
上告人が右保存登記の抹消を得たうえ、改めて自己の名で保存登記手続を
することに代え、被上告人に対し所有権移転登記手続を求める本件反訴請求は、
正当として認容すべきものである。原判決が、本件贈与は公序良俗に
反するものとして無効であるから、右贈与が有効であることを前提とする
上告人の反訴請求は失当である旨判示したのみで、右請求を棄却したのは
違法であり、論旨は、理由があるに帰する。
　よつて、原判決中、上告人の控訴を棄却した部分を破棄し、第一審判決中、
上告人の反訴請求を棄却した部分を取り消し、上告人の右請求を
認容すべきものとし、民訴法四〇八条一号、九六条、八九条に従い、
裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

引っ張ってきただけなので、授業後に読みます。
いい加減参加したいんだが、家にネット環境がないってのは辛いな。
週末だけでも書き込みしたいんだけど。

悪意の第２譲受人は横領の共犯にならないとする判例は、
◆ Ｓ３１.０６.２６ 第三小法廷・判決 昭和２９（あ）１４４７ 横領、たばこ専売法違反
第二譲渡は代位弁済として。
そして実は、抵当権設定後の譲渡、つまり横領後の横領の成否も扱っている。
抵当権設定で横領が成立、後の売却は「更に横領罪を構成するものではない」とする。
大審院明治４３年１０月２５日判決・刑録１６輯１７４５頁を踏襲してるらしい。

ところが、ｳﾞｧｶ氏のおっさる判例
◆ Ｈ１５.０４.２３ 大法廷・判決 平成１３（あ）７４６ 業務上横領被告事件

【要旨１】委託を受けて他人の不動産を占有する者が，これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても，
その不動産は他人の物であり，受託者がこれを占有していることに変わりはなく，受託者が，その後，その不動産につき，
ほしいままに売却等による所有権移転行為を行いその旨の登記を了したときは，委託の任務に背いて，その物につき権限がないのに
所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。したがって，売却等による所有権移転行為について，
横領罪の成立自体は，これを肯定することができるというべきであり，先行の抵当権設定行為が存在することは，
後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならないと解するのが相当である。

この2つの判例の関係はどうなんでしょうね？
「抵当権設定とその後の売却が共に横領罪に当たるとして起訴された場合に関するものであり，
本件と事案を異にするから，この点は，適法な上告理由に当たらない」
としてるんだけど、これはどういうことなのか。
共罰的事後行為ってのも無理があるような。

皆さんご存知でしょうが、最高裁判例集のデータベース
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/ReturnFormQry?OpenAgent

最高裁のだし直リンしても何の問題もないと思って各事件のＵＲＬ貼ろうかと思ったけど、
長すぎて書き込めませんですた。
改行したら飛べなくなるだろうし。

>>37
ﾍｰ、そうでございますか。
じゃあ、ご自分では謙遜なさってるけど、ハソマ先生はやっぱりすごいですか？

>>38
>二重譲渡と横領についても，不法原因給付と横領についても，この程度理解できてれば十分だろ。
>あとはそれぞれがどういう形でその理解を示すか次第だな。
>それは個々で自分なりにまとめておけよ。

これでオーケーですか。
しかし、そのまとめるってのがめんどくさくて大キライなんだな。
それじゃ話にならないってわかってるんだけど、ついついサボってしまいます。

>それより大事なことは，判例の原文に当たる重要性を理解できたかってことだ。
全部はしんどいですけど、以外にたいしたこともないですね。
そういえばハンマ先生は最高裁判所判例解説とかいうのを推奨なさってたな。

>>39
>少々話を蒸し返すようだけど，不法原因給付の話はどうも，民法上「給付」にあたるかを
>検討してしてしまえば決着がつくように思える。

学説上はこのへんにもいろいろ争いがあるようでございますよ。
まあ我々は必要以上に深入りすることはないですな。

>>45
そうなんですか、それはちょっとツライですね。
まあ、可能なときにだけでもご参加ください。
転載おつかれさまでございます。

そうそう、きょう考えてたんですが

>>27
>１　二重譲渡と横領について
>違法性の話ではないだろ。あくまで構成要件該当性の話だ。
>その実質的根拠が謙抑性に求められているだけだろ。

キンタ氏と同じく、これがどういうことなのか漏れもわかんね。
共同正犯はともかく、教唆とかなら自分の行為が構成要件に該当する
必要性なんか無いし。
正犯と共犯で実行行為性が変わるとか聞いたことないし。
じゃあ主観的構成要件かな？
故意はあるし、主観的超過要素もあるように思うのだが。
ｳｰﾝ、特殊な構成要件阻却？
そんな話も聞いたこと無いなー。
でもそういうことなんだろうか。

>>33
>>36の弟子氏・>>38ヴァカ氏と同じ事を考えていました。
不法原因｢寄託｣の場合はそもそも給付者の所有権は移転しない。
空文化とかなんとかヘンなツッコミしてすまん。

>>36
＞二重譲渡の場合は、悪意者でも登記を備えれば、権利の正当性が積極的に認めら＞れる。
＞それに対して不法原因給付は、単に給付者の返還請求を否定される結果として所＞有権が認められるだけである。
これって､刑法の謙抑性が働くか否かを区分する重要な指摘だと思う。
｢クリーンハンドでない者に法は関知しない｣という不法原因給付の趣旨からすれば､不法原因｢寄託｣の受寄者の横領行為を民法は｢積極的に適法｣とするわけではないからね。
だいたい疑問は解消できたかな。

>>42
ハソマ老師に判決が下ったのかと思ったw

>>46
＞この2つの判例の関係はどうなんでしょうね？
明治４３年の判例の事案は､抵当権設定と二重譲渡の両方が起訴されたんだね。
平成１５年の事案は､二重譲渡だけが起訴されたわけだ。
要旨２で｢後行の所有権移転行為のみが横領罪として起訴されたときは，裁判所は，所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり｣とあるから､
両判例の事案は確かに違うともいえる。
でも､要旨１で｢先行の抵当権設定行為が存在することは同罪の成立自体を妨げる事情にはならない｣としているから､
この点は明らかに逆の判断をしているよね。
平成１５年判決は大法廷判決か。
判例変更があったのかな？
事案が異なるから上告理由にはならないけど､
判断の内容は先の判例と矛盾するから判例変更するという処理もできなくはないのかな。

>>39
確かに事案は違うけど､要旨１の判断は第２問に丸々当てはまらないかな。

>>48
１つ考えた。
まず､共犯が第二譲受人の場合は共同正犯形態での関与だから､
刑法の謙抑性から｢犯罪｣(刑６０条)にあたると解するべきでないとはいえるかも。
他方､共犯が第三者への二重譲渡を正犯に教唆した場合は教唆犯形態になるよね。
この場合は特に刑法の謙抑性は問題にならないのでは？
二重譲渡の第二譲受人になることを民法は積極的に適法としているけど､
他人への二重譲渡を教唆する事は､第一譲受人への不法行為(民719条2項)だよね。
つまり､民法上も違法で刑法の謙抑性を持ち出す余地がないのではないかな。

弟子さん、ｳﾞｧｶさん、キンタさん。
確かに不法原因給付の話は「給付」の要件で検討すればいいですね。
あと漏れは前スレで択一うんぬんのカキコをしたものです。
ということで今ならＨ１３−５９、Ｈ６−４１が割と容易に解くことが出来ると思います。
一連の議論のおかげで漏れにとっては難問だったＨ１３−５９が楽に解けますた。
ありがとうございました。

>>49
Ｈ１５年判例をＨＰで見ると「本件引用判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し，」
なるくだりがあるので判例変更はされたと思われ。
あと要旨１は確かに第２問に当てはまると思います。特に第２問の最初の横領について
登記移転時を既遂時期として不可罰にした場合おいて使えそう。

つい送信してしまった。
ということで？前スレの択一うんぬんのカキコご一言挨拶すべきところを忘れてスマソ
議論についていけなくなったが正直なので・・・
弟子氏の>>16のカキコで何となく問題がわかったような気がしますた。
でも横領と二重譲渡の問題については「謙抑性」しか思い浮かばん自分が哀しい・・・

今後もついていける範囲でカキコしたいと思いますのでよろしくお願いします。

>>51
ほんとだ。判例変更されてる。
見落としていた。ありがとう。

択一の過去問からアドバイスしてくれた人だったのか。
これからもよろしく。
もうすぐ出題趣旨の検討が始まる(はず)だから､議論が一段楽するよ。
議論に参加すれば理解できる範囲はずっと広がるから､
どんどんカキコするといいよ。
僕も正直､参加前のハソマ老師と弟子氏の対話を読んで理解するのは難しいｗ

>>47
判例解説は判例研究をする上で必読書だな。
なんてったって，下調べから実質的な起案までやっている担当調査官自身による解説だ。
これ以上の教材があるわけがない。

>>48,49
藻前らはどうしてそう自ら議論を複雑にして迷路に迷い込むんだ？
共犯関係はとりあえずおいておいて，単独犯の場合を考えろよ。
本問で言えば，甲についての横領罪の正否だな。
「横領」ってのは，不法領得の意思の発現なんだろ？
民法上違法とされない行為が「不法」領得の意思の発現といえるのか？

>>49
だ〜か〜ら〜，原文を読めって〜の！　>>50を見ろ。
そもそも，大法廷って時点で何らかの判例変更があったと見てしかるべきだろ？

それからな，H15最判があてはまるかなんて何をとぼけてるんだ？
問題からしても，H15最判の出た時期からしても，H15最判の理解を問う問題に決まってるだろ。
こんな重要判例について押さえてない方が悪い。
漏れが受験生なら，本試験前に必ずあの論点の論証を練り直し，書き直してたな。
何度も言ってるように，今年の刑法の問題に現場思考はほとんどいらない。
事前に準備してあることを前提に，いかに時間内に事案を分析して処理するかが勝負だったんだよ。

最近の判例について押さえておけと言ったことの重要性が分かるだろ？
まして大法廷判決だ。
実務家を目指そうとする人間が「知りませんでした」では済まされん罠。

>>49
H15最判が変更した判例は，最判昭和３１．６．２６だよ。
この事案は
Aへ売却→Bへ抵当権設定→抵当権抹消→Bへ代物弁済により所有権移転登記だ。
抵当権設定登記をした時点で横領罪が成立し，たとえ抵当権登記を抹消したとしても，
その後の所有権移転については更に横領罪を構成しない。としていた。
この原審判決は抵当権登記を抹消することにより，一種の原状回復により土地所有者の
ために占有していると認定していると思われる。そこで，「例え抵当権登記を抹消したと
しても」の一文が入ったと思われ。
横領罪不成立の理論的構成は，不可罰的事後行為とされていた。（思考方法P248の解説が秀逸。）

これに対し，最判H15は
横領罪は他人の物を不法領得の意志をもって処分した事により成立する。
そして，抵当権を設定していようとも，他人の土地は他人の物である。
従って，他人の物である土地を売却など所有権移転行為（登記）を行えば横領罪が成立する。
先行の抵当権設定行為？ﾊｧ?( ´ー｀)　　 ＜　シラネーヨ

つまり，先行の抵当権設定行為（横領行為）の存在の評価を変更したと思われ。

>>49
>だいたい疑問は解消できたかな。

ｳﾑ。
漏れが横領の共犯を成立させないのはおかしいと思うのは、つきつめれば民法の問題だったわけだ。
ウチダが「悪意の第二譲受人保護は横領の推奨だ」と怒るのも無理は無い。
まあ実務では、登記で一律に決することができるというメリットはすごく大きいんだろうけど。
不法原因給付の論点も、社会秩序維持の必要性があるから民法と違っても構わない、
なんていう単純な価値判断だけで認めてるわけではないということだな。

>他方､共犯が第三者への二重譲渡を正犯に教唆した場合は教唆犯形態になるよね。
>この場合は特に刑法の謙抑性は問題にならないのでは？

第二譲受でも関与形態によっては、共同正犯でなく教唆や幇助にもなるんじゃないのかな？
教唆や幇助が否定できないなら、一番責任が重い形態ともいえる共同正犯が
否定されるわけがないと思ったんだけど。

>>50
いえいえ、どういたしますて。
今後もじゃんじゃん参加なさってくださいね。
漏れもその択一の問題見てみます。

>Ｈ１５年判例をＨＰで見ると「本件引用判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し，」

「刑訴法４１０条２項により，」ってあるから刑訴のはなしだと思って見逃しちゃったよ( ;´Д`)
ｵﾏｴﾊﾞｶﾀﾞﾛｳ

>>52
>僕も正直､参加前のハソマ老師と弟子氏の対話を読んで理解するのは難しいｗ

異常に時間が掛かるしめんどくさいでしょ？
参加してる人間は積もり積もると相当な時間も手間もかけてるし、当然かな。
漏れも法解釈ｽﾚとかの過去ログで経験したが、まだ全然理解できてないところが多い。
すごい分量だけどプリントアウトしちゃおうかなと思う今日この頃。

>>53
>判例解説は判例研究をする上で必読書だな。
でも難しいそうですね。
大学図書館にはあるとか、ためしにちょっと読んでみようかな。

>本問で言えば，甲についての横領罪の正否だな。
>「横領」ってのは，不法領得の意思の発現なんだろ？
>民法上違法とされない行為が「不法」領得の意思の発現といえるのか？
乙のことですか？
委託信任関係の無い乙がどうやって単独犯をすると？(=ﾟωﾟ)
甲が不法なんだから身分の無い乙も不法になるのではないんですか？
わからないなー、根本的に共犯とかがわかってないのかな。

>事前に準備してあることを前提に，いかに時間内に事案を分析して処理するかが勝負だったんだよ。
>最近の判例について押さえておけと言ったことの重要性が分かるだろ？
>まして大法廷判決だ。
>実務家を目指そうとする人間が「知りませんでした」では済まされん罠。

一般受験生にここまでやる時間はなかなか取れませんです。
もう今の司試のレベルだと、きっちり理解したうえでそのへんまでこなせる人なら、
文句なしに合格かなって気がする。
何も理解できてない判例知識に振り回されてあぼ〜んする受験生は
てんこもりだろうけど。
まあ来年は、そのへんもきっちり潰してから本番に臨むつもりです。

もう本校行ってないんで名前変えてみました。
>>57
判例解説は読むの楽ですよ。
大抵量はそれほどでもないし。
量があっても、整理の仕方が異常にうまいし、
文章がいいのでさらっと読める。
後期からは授業で使う判例については判解読むようにしてます。

ただ最近のものだと法曹時報調べなきゃならないのが手間なんだが。

こっちに移ってましたか。
遅まきながら、弟子氏乙。

＞本構成氏
判例引用感謝です。

う〜ん、>>34のキンタ氏の真似ではありませんが、私もこの判例を正式に読んだのは初めてです。
"なぜそうなるのか"を突き詰めず、(よく読みもしない)判例がそう言ってるから、と
｢反射的効果で所有権が移転する｣
と、それこそ反射的に論証を書いてましたね。
ハソマ師の御指導、耳が痛いです。

>>45
> 週末だけでも書き込みしたいんだけど
そこを気合で携帯カキコするのが漢(おとこ)ッスよ!!
私みたいに。(爆

>>3
まァ弟子氏のおっしゃる通り、コテハンつけましょうか。

適当でいいか。
示威瀬文太(じいせ ぶんた)にしときましょう。
キンタ氏とかぶる感じも致しますが、聞き違いの心配もないでしょうし。
皆さん不便でしたら変更致します。

…え？由来？
今回の成績に決まってるじゃないすか〜♪ ＿|￣|○

>>57
> 一般受験生にここまでやる時間はなかなか取れませんです。

　そこで、予備校答練の出番ですよ。ご存じとは思いますが答練（特に直前答練）の事例問題は
最新判例が元ネタになっていることが多々あります。（設問丸々の場合もあれば、小問１，２
は典型の古典的問題で小問３は最新判例が題材の場合もありますな）
　私見では予備校答練をしっかり復習すれば、それだけである程度の最新判例は押さえられる
と思います。（因みに問題のＨ１５．４．２３判例を元ネタにした問題は辰巳の論予にはしっかりと出題
されてますた。他の予備校の問題はわかりませんが同様に出題されたと思います）

　但し予備校答練に振り回されすぎると最新判例の議論はやたら詳しいが、どの基本書等
にも書いてあることがあやふやになってしまう危険性もある罠。ということで下の意見にも
完全に同意。
> 何も理解できてない判例知識に振り回されてあぼ〜んする受験生は
> てんこもりだろうけど。

追加でカキコ（漏れそればっかだな・・・）
ハソマ師のこのカキコも参考になると思われ。
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1095605360/119

漏れもコテハンになろうかしらん

　　　　　　　　 し!　　　　　_　　-──　‐- 　　､　 , -─-､　-‐─_ﾉ
　　19 法　　　 /／￣＞ ´ ￣　　　￣　　｀ヽ　 Y　 ,　 ´　　　　　）　　　 実　え
　　世 解　　　 L_　／　　　　　　　　　　　　　 　 ／　　　　　　　 ヽ　　　 定　|
　　紀 釈　　　　/ '　　　　　　　　　　　　　　　　'　　　　　　　　　　 i 信　法　マ
　　ま が　　　 /　　　　　　　　　　　　　　　　 /　 　 　 　 　 　 　 く　者　　　ジ
　　で 許　　　 l　　　　　　　　　　 ,ｨ/!　　　　/　　 　/l/!,l　　　／厶, !?
　　だ さ　　 i 　 ,.lrH‐|'|　　　　 /‐!-Lﾊ_　　l　　　 /-!'|/l 　 ／｀'ﾒ､_iヽ
　　よ れ　　　l　 | |_|_|_|/|　　　 / /__!__ |/!ﾄi　　　i/-- ､ ﾚ!/ 　 /　,-- ﾚ､⌒Y⌒ヽ
　　ね る　 　_ゝ|/'/⌒ヽ ヽﾄ､|/　'/￣｀ヾ 、ヽﾄ､Ｎ'/⌒ヾ　　　　　 ,ｲ￣｀ヾ,ﾉ!
　　 l　の　　「　　l ′ 「1　　　　　　 /てヽ′|　|　|　 「L!　　　　　' i'ひ}　　　ﾘ
　　 　 は　　ヽ　 | ヽ__Ｕ,　　　　　 ､ヽ シノ ﾉ!　!　|ヽ_､ｿ,　　　　　 ヾシ _ノ　_ﾉ
-┐　　　　,√　　 !　　　　　　　　　　 ￣　　 ﾘ l 　 !　￣　　　　　　　￣　　 ７/
　 ﾚ'⌒ヽ/　!　　　 |　　　〈　　　　　　　_人__人ﾉ_　 i　　く　　　　　　　 　 　 //!
人_,､ノL_,iノ!　　/! ヽ　　 r─‐- ､　　 「　　　　　 Ｌ_ヽ　　 r─‐- ､　　 u　　ノ/
　　　　　　/　 /　lﾄ､ ＼　ヽ, -‐┤　 ﾉ　　キ　　　 了＼　 ヽ, -‐┤　　　　　/／
ハ　キ　　{　 /　　　ヽ,ﾄ､ヽ/!｀ｈﾉ　　）　　モ　　　　|/!　「ヽ, `ｰ ／）　　 _　‐'
ハ　ャ　　 ヽ/　　 r-､‐'　// / |-‐ く　　　 |　　　　 ＞ / / ｀'／／-‐､　　　　／
ハ　ハ　　　 ＞ ／＼＼// / /ヽ_　 !　　 イ　　　 （　 / / ／／　　/　`ｧ-‐ '
ハ　ハ　　　/　/!　　 ヽ　　　 レ'/　ﾉ　　　　　　　　＞　 ' ∠ 　-‐　￣ノヽ　　　/
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そろそろさげ進行に戻してｲｲか？

>>57
> でも難しいそうですね。

アレが難しいなら基本書は読めんだろ。
少なくともｻﾄｺｳよりははるかに読みやすいと思うがな。

> 乙のことですか？
甲だって。事案を単純化しろっての。
甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するかを考えろ。

> 甲が不法なんだから身分の無い乙も不法になるのではないんですか？
身分犯の話とごっちゃにするな。身分があるかどうかと共同実行できるかどうかとは理屈上は別の話だろ。

> 一般受験生にここまでやる時間はなかなか取れませんです。
> もう今の司試のレベルだと、きっちり理解したうえでそのへんまでこなせる人なら、
> 文句なしに合格かなって気がする。

だからな，きちんと理解するために判例を研究するんだろ？
はっきり言って，学者がどういってるかなんてことを全く知らなくても，判旨を正確に押さえられていたら十分受かるんだよ。
それからな，自然と「受かるかどうか」に基準が移りがちだが，このスレの趣旨はそこにはなかったんじゃないのか？
単に受かりたいだけなら漏れがこのスレに居続ける動機は限りなく無くなるぞ。

ちなみに，つい先日２回試験を終えた修習生で，この夏まで漏れのところで修習してた香具師にそういうのがいたよ。
判例知識はしっかりしているが，学説については全くと言っていいほど知らない香具師が。
何せ，前田雅英の名前すら知らなかったからな。
しかし，仕事は良くできたな。
判例知識を前提に自分で考える癖がついてた。

>>58
確かに単行本化されるのが遅いよな（藁

>>59
論証が脊髄反射的に出てくるってのは大切なことだ。
実務でも８割以上脊髄反射でこなしてるよ。でないととても回る量じゃないからな。
（ちなみにそれが事務処理能力の一部だろ。）
しかし，いったん大脳新皮質を通してシナプスを形成した上でないと意味がないってことだな。
もっとも，司試なんてそれができてれば受かる試験なんだよ。

はじめまして
>>54
Ｈ１５判例調べてみました。法学教室に解説がありました。
あの判例は原審の方が大事みたいです。
抵当権設定という先行行為が処罰できない時や検察が後行の売買
こそが横領と言いたいときに、不可罰事後行為として横領として
処罰できないのはまずいというところから、後項行為を横領とする
実質論があるみたいです。

そうすると本問では射程は及ばないので不可ばつ的事後行為として
不可罰でいいのでは？なんてかんがえたりして・・

どう生かしたらいいかわかりまっせんです。

本文では先行行為を横領として後行行為を不可罰的事後行為とすると
事情を知りつつ買い受けたやつを共犯として罰せられるのかという問題が
出てきますね。正犯が不可罰なのにその共犯を罰するのはまずいので。

それでＨ１５判例は「先行行為が横領として成立するか怪しい場合、後行行為を不可罰
とすると処罰罪の隙間ができてしまう。それを避けるために後行行為を罰したんだ」と理解すれば
本文でも、後の売買行為を横領としなければ、共犯者の処罰に間隙ができてしまうので
Ｈ１５の射程は妥当する。

どうでしょうか?

たいへん賑やかでよろしゅうございますね。

>>58
ロー生さん、こんにちわ。
量がすごく多いというのと、難しいというのとを勘違いしてました。
じゃ漏れも、土日にでも近くの大学逝って読んでみようかな。

>>59
こんにちわ、自慰瀬さん。
素敵なお名前ですね。
携帯からその分量とは、確かに漢ですな。
今後ともよろしくおねがいいたします。

>>60
なるほどね。
漏れは今年予備校答練受けたんですが、問題と添削のあまりのｸｿっぷりに
ｲﾗｲﾗして、うけっぱなしで終わってました。
直前答練の成績だと、オールＧでも不思議ではなかったな。
しかし、肝心なのは使い方ですよね。
目的意識をちゃんと持ってたら漏れのようにはならなかったな。
良く見ると、民法1問目も刑法2問目も似たようなのが出てたようだし。
>>61
追加でｶｷｺ、むしろ推奨でございますよ。
この分だとまた５００くらいでおわりそうだし。
それでも何も問題も無いか。
コテハン化期待しております。

>>62
それ自然法論　vs　法実証主義のパクリじゃん。
あそことかすげえ優秀そうな人がいるけど、内容に踏み込んだ議論とかは何も無いよな。
まあそういう方々がこんなところで議論する必要も無いが。

>>63
ｻﾄｺｳは知らないですが、阪本はやっぱりめちゃくちゃむずいですね。
あれを受験時代に読まれたというのは正直モノが違うように感じます。

>甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するかを考えろ。
何をおっしゃってるのか、なんとなくわかってきました。
もう少し今日考えてみます。

>それからな，自然と「受かるかどうか」に基準が移りがちだが，このスレの趣旨はそこにはなかったんじゃないのか？
>単に受かりたいだけなら漏れがこのスレに居続ける動機は限りなく無くなるぞ。
そうなんですけど、でもとりあえず受からなくちゃ始まらないですからね。
何でこの人がまだ受かってないのかなって、いうような人もいるしな。
しかし漏れの最終目標は、ただ受かることではないです。

>実務でも８割以上脊髄反射でこなしてるよ。でないととても回る量じゃないからな。
>しかし，いったん大脳新皮質を通してシナプスを形成した上でないと意味がないってことだな。

おっしゃること良くわかります。
理解から反復ですね。

>>64-65
なるほど、よく考えてみないとまだわからないが、
さすがは本試験って感じがしますね。
共犯者の処罰に間隙ができてしまっても問題ないとも思えるが、
新たに法益侵害が生じているのも否めないか。
なんにせよ、民法との均衡を論じる前に、そういうところを
論じて欲しかったのかな。
これも今日じっくり考えよう。

法律に詳しい人探しています。
http://webcity.jpn.org/web2/select/saiban.html

判例と原審を引用します。
判例解説は今から本部に行って調べてみます。
判例解説も可能ならどっかにあげるなりしたいんだが、
こっちは著作権法の除外例にはあたらんのかな?
あたるのであればPDFでどっかにおいといてもいいんだが。

◆ Ｈ１５.０４.２３ 大法廷・判決 平成１３（あ）７４６ 業務上横領被告事件
　　　　　　　主　　　文

本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中６１０日を本刑に算入する。

　　　　　　　理　　　由

　弁護人近藤節男，同園高明，同近藤義徳，同萩原浩太の上告趣意について
１　所論指摘の第１審判決判示第一，第二の各犯罪事実は，これらに対応する
各訴因と同内容であり，その要旨は，「被告人は，宗教法人Ａの責任役員で
あるところ，Ａの代表役員らと共謀の上，（１）平成４年４月３０日，業務上占有する
Ａ所有の川崎市中原区小杉御殿町（地番略）の土地（以下「本件土地１」という。）を，
Ｂ株式会社に対し代金１億０３２４万円で売却し，同日，その所有権移転登記
手続を了して横領し，（２）同年９月２４日，業務上占有するＡ所有の同区小杉町
（地番略）の土地（以下「本件土地２」という。）を，株式会社Ｃに対し代金１５００万円で
売却し，同年１０月６日，その所有権移転登記手続を了して横領した。」というものである。
２　原判決の認定によれば，上記各売却に先立ち，被告人は，各土地に次のとおり
抵当権を設定していた。すなわち，本件土地１については，昭和５５年４月１１日，
被告人が経営するＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）を債務者とする極度額２５００万円の
根抵当権（以下「本件抵当権〔１〕」という。）を設定してその旨の登記を了し，その後，
平成４年３月３１日，Ｄを債務者とする債権額４３００万円の抵当権（以下「本件抵当権〔２〕」
という。）を設定してその旨の登記を了し，また，本件土地２については，
平成元年１月１３日，Ｄを債務者とする債権額３億円の抵当権（以下「本件抵当権〔３〕」
という。）を設定してその旨の登記を了していた。
　しかし，原判決は，本件抵当権〔１〕，〔３〕の設定の経緯やその際の各借入金の
使途等はつまびらかでなく，これらの抵当権設定行為が横領罪を構成するようなもので
あったかどうかは明瞭でないし，仮に横領罪を構成することが証拠上明らかであるとしても，
これらについては，公訴時効が完成しているとし，また，本件抵当権〔２〕の設定は横領に
当たるが，本件土地１の売却と本件抵当権〔２〕の設定とでは土地売却の方がはるかに
重要であるとして，本件土地１，２を売却したことが各抵当権設定との関係でいわゆる
不可罰的事後行為に当たることを否定し，前記（１），（２）の各犯罪事実を認定した
第１審判決を是認した。

>>70
３　所論は，原判決の上記判断が最高裁昭和２９年（あ）第１４４７号
同３１年６月２６日第三小法廷判決・刑集１０巻６号８７４頁（以下
「本件引用判例」という。）に違反すると主張する。
　本件引用判例は，「甲がその所有に係る不動産を第三者に売却し
所有権を移転したものの，いまだその旨の登記を了していないことを
奇貨とし，乙に対し当該不動産につき抵当権を設定しその旨の登記を
了したときは，横領罪が成立する。したがって，甲がその後更に乙に
対し代物弁済として当該不動産の所有権を移転しその旨の登記を
了しても，別に横領罪を構成するものではない。」旨を判示し，
訴因外の抵当権設定による横領罪の成立の可能性を理由に，
訴因とされた代物弁済による横領罪の成立に疑問を呈し，
事件を原審に差し戻したものである。
　なお，所論は，原判決が大審院明治４３年（れ）第１８８４号
同年１０月２５日判決・刑録１６輯１７４５頁に違反するとも主張するが，
同判決は，抵当権設定とその後の売却が共に横領罪に当たるとして
起訴された場合に関するものであり，本件と事案を異にするから，
この点は，適法な上告理由に当たらない。
４　そこで，本件引用判例に係る判例違反の主張について検討する。
　委託を受けて他人の不動産を占有する者が，これにほしいままに抵当権を
設定してその旨の登記を了した後においても，その不動産は他人の物であり，
受託者がこれを占有していることに変わりはなく，受託者が，その後，
その不動産につき，ほしいままに売却等による所有権移転行為を行い
その旨の登記を了したときは，委託の任務に背いて，その物につき
権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。
したがって，売却等による所有権移転行為について，横領罪の成立自体は，
これを肯定することができるというべきであり，先行の抵当権設定行為が
存在することは，後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる
事情にはならないと解するのが相当である。
　このように，所有権移転行為について横領罪が成立する以上，
先行する抵当権設定行為について横領罪が成立する場合における同罪と
後行の所有権移転による横領罪との罪数評価のいかんにかかわらず，
検察官は，事案の軽重，立証の難易等諸般の事情を考慮し，
先行の抵当権設定行為ではなく，後行の所有権移転行為をとらえて公訴を
提起することができるものと解される。また，そのような公訴の提起を受けた
裁判所は，所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり，犯罪の成否を
決するに当たり，売却に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為が
あったかどうかというような訴因外の事情に立ち入って審理判断すべきもの
ではない。このような場合に，被告人に対し，訴因外の犯罪事実を主張立証
することによって訴因とされている事実について犯罪の成否を争うことを
許容することは，訴因外の犯罪事実をめぐって，被告人が犯罪成立の証明を，
検察官が犯罪不成立の証明を志向するなど，当事者双方に不自然な
訴訟活動を行わせることにもなりかねず，訴因制度を採る訴訟手続の本旨に
沿わないものというべきである。
　以上の点は，業務上横領罪についても異なるものではない。
　そうすると，本件において，被告人が本件土地１につき本件抵当権〔１〕，
〔２〕を設定し，本件土地２につき本件抵当権〔３〕を設定して，それぞれ
その旨の登記を了していたことは，その後被告人がこれらの土地を売却して
その旨の各登記を了したことを業務上横領罪に問うことの妨げになるものではない。
したがって，本件土地１，２の売却に係る訴因について業務上横領罪の成立を認め，
前記（１），（２）の各犯罪事実を認定した第１審判決を是認した原判決の結論は，正当である。
　以上の次第で，刑訴法４１０条２項により，本件引用判例を当裁判所の上記見解に
反する限度で変更し，原判決を維持するのを相当と認めるから，所論の判例違反は，
結局，原判決破棄の理由にならない。
　よって，刑訴法４１４条，３９６条，平成７年法律第９１号による改正前の刑法２１条により，
裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。

原審＝控訴審でいいんだよね?

業務上横領被告事件
東京高等裁判所平成１２年（う）第１２０２号

　　　　　　　主　　　文

本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中８０日を原判決の刑に算入する。

　　　　　　　理　　　由

　本件控訴の趣意は弁護人近藤節男，同園高明及び同近藤義徳が
連名で作成した控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は
検察官林菜つみ作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，
これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の主張（控訴趣意第四）について
　論旨は，要するに，原裁判所は，被告人の捜査段階での供述調書を
証拠として採用しているが，これらの供述調書はいずれも
任意性がないのであるから，
(以下今回の問題とは無関係なので略)
第２　事実誤認の主張について（控訴趣意第二及び第三の一ないし三）
　論旨は，要するに，原判決は，宗教法人西明寺（以下「西明寺」という。）
の責任役員であり，代表役員でもある岩谷照純（以下「照純」という。）
の委任を受けて，西明寺が所有する不動産等の資産を保管・管理する
業務に従事していた被告人が，照純らと共謀の上，平成４年４月から
平成６年６月までの間，６回にわたり，西明寺のため業務上預かり保管中の
川崎市中原区小杉御殿町一丁目８９３番３１所在の土地ほか６筆の土地
（以下「本件各土地」という。）をそれぞれ京浜商事株式会社（以下「京浜商事」
という。）等との間で売却する契約を締結し，代金を受領するとともに
各所有権移転登記手続を完了して，本件各土地を横領したとの事実を認定し，
業務上横領罪の成立を認めているが，被告人による本件各土地の売却行為は，
委託の範囲内において西明寺のためにしたものであって，横領行為には
当たらないというべきであり，被告人には不法領得の意思もなかったから，
原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである
（なお，控訴趣意第三の一ないし三は，法令適用の誤りと題しているが，その内容は，
原判決の事実認定を批判し，これと異なる事実関係を前提として横領罪が
成立しないとするものであるから，同第二と相俟って，ここに要約したとおりの
事実誤認の主張と解される。）。
　しかし，原判決が挙示する関係証拠を総合すれば，原判示各事実は優に
認定することができる。以下，その理由を説明する。

>>72
１　前提事実について
　まず，原判決が判示第一ないし第六の事実として認定した本件各土地の
売却行為そのものについては被告人も争わず，関係証拠上明白である。
　また，原判決がその「補足説明」の中で，［当裁判所が認定した事実関係］
として，〔１〕被告人の身上・経歴，三幸商事株式会社（以下「三幸商事」という。）
及び三幸地所株式会社（以下「三幸地所」という。そして，「三幸商事」と
「三幸地所」を「三幸商事等」ということがある。）の設立経緯並びに西明寺
及び三幸商事等における被告人の地位等，〔２〕西明寺及び三幸商事等の
経営状況の概要等，〔３〕各金融機関の西明寺，三幸商事，被告人，照純，
岩谷隆眞（以下「隆真」という。）に対する融資状況及びこれに対する被告人の
関与状況等，〔４〕借入金の支出状況，〔５〕被告人が本件各土地を売却するに
至った経緯及び売却状況等について詳細に認定しているところは，関係証拠に
照らして概ね正当として肯認することができる（若干不正確と見られる部分も
あるので，そのうち以下の当裁判所の説明と関連するものについては，
括弧書きで注記することとする。）。
これを要約しつつ，所論にかんがみ若干補足すると，以下のとおりである。
（１）西明寺は，神奈川県知事から宗教法人としての認証を受けた仏教寺院であり，
被告人の父照純は西明寺の住職であり代表役員の地位にあった。被告人は，
昭和４８年４月に西明寺の僧侶となり，昭和５７年４月には西明寺の責任役員
となって，西明寺の経営に関与するようになったが，照純が高齢であったことも
あって次第に経営の実権を握るようになり，西明寺が所有する土地の権利証，
西明寺の印鑑，預金通帳等を管理するようになった。
（２）西明寺は，境内地約３０００坪，境外地約８０００坪を所有し，境外地の多くを
多数の者に賃貸していたところ，被告人及び照純は，照純の妻隆真の発案で，
昭和４９年２月１４日，不動産の管理や賃貸借等を目的とする三幸商事を設立し，
隆真が代表取締役，被告人及び照純が取締役に就任した。三幸商事を設立した
目的は，西明寺が所有する土地を三幸商事が賃借してこれに賃貸用マンションを
建築し賃料収入を得るとともに同土地所有者である西明寺に地代を払って西明寺の
収入を図ること，西明寺所有の土地を担保にして金融機関から融資を受け，これを
西明寺のために使用することなどにあった。三幸商事の運営は，主として隆真と
被告人が当たっていたが，昭和５８年１１月被告人が代表取締役に就任した
（就任登記は同年１１月１８日）。なお，被告人は，昭和６３年１２月２６日，三幸商事が
所有する賃貸マンション等の賃貸借契約の仲介等を行うため，三幸地所を設立して
その代表取締役となっている。
（３）被告人は，三幸商事の事業として，昭和５０年ころ，西明寺所有の土地に抵当権を
設定して金融機関から融資を受けて，その資金で西明寺所有の土地に
三幸商事所有名義のマンションを建築し，その建物全体を他に賃貸したのをはじめ，
昭和５３年ころからは，三幸商事の事業として，西明寺所有の土地の借地人から
借地権を買い取り，西明寺が所有するこれらの土地を三幸商事が西明寺から賃借した
形にして，これらの土地上に三幸商事所有名義のマンションなど合計１２棟の建物を
次々と建築した。その際，被告人や三幸商事にはこれらの建築資金等がなかったことから，
西明寺所有の土地に抵当権を設定した上，西明寺を連帯保証人（ただし，すべての場合に
連帯保証人となっているかどうかは明確ではない。）として金融機関から融資を受け，
これを三幸商事の建築資金等の事業資金に充てた。三幸商事が西明寺に支払うべき
地代については，税務対策上から，両者との間で賃貸借契約書ないし不動産管理契約書を
作成したことはあるものの，実際に支払われることはなく，三幸商事の顧問税理士であった
関谷税理士が，税務対策上，地代相当の額を西明寺の三幸商事に対する貸付金として
会計処理していた。

>>73
（４）西明寺及び三幸商事の経営状況並びに西明寺，三幸商事，被告人，照純及び隆真の
金融機関からの借入れ状況等は，おおよそ以下のとおりである。
(事実認定の問題なので略)
（５）上記（４）の金融機関からの融資を受けるに当たっては，西明寺が借主の場合は
もちろん，三幸商事，照純，隆真及び被告人が借主の場合でも，被告人が自ら
金融機関と交渉し，西明寺所有の土地に抵当権が設定された。なお，
後記責任役員会議事録中には，三幸商事が借主となる場合，西明寺が連帯保証人と
なることについての同意が記載されているものとそうではないものがある。
　ところで，西明寺所有の土地に抵当権を設定するなど，西明寺の資産を処分する
場合は，宗教法人法及び西明寺規則に定める手続を履践する必要がある。すなわち，
〔１〕代表役員は寺と利益が相反する事項については代表権を有しないから，
法類（同じ宗派に属する僧侶）のうちから責任役員の合議で仮代表役員を
選任しなければならず（同規則１６条１項），また，責任役員も自己と特別の利害関係が
ある事項については議決権を有しないから，総代及び法類の中から仮責任役員を
選定しなければならない（同条２項）。そして，〔２〕西明寺所有の土地を担保に供し，
あるいは処分しようとするときは，信徒総代の意見を聞き，責任役員（仮責任役員）の
同意を得た後，その行為の少なくとも１月前に，壇信徒その他利害関係人に対し，
その行為の要旨を示してその旨を公告しなければならない（同法２３条，同規則２７条）。
　しかるに，被告人らにおいて，西明寺の土地に抵当権を設定するに際し，上記〔１〕
及び〔２〕の手続を履践していないことが明らかである。確かに，一部責任役員会議事録が
作成されている分もあるが，被告人は，三幸商事の代表取締役の地位にあり，
〔１〕の利害関係人に当たると認められるにもかかわらず，被告人が責任役員会の
構成員として記載されており，その点で〔１〕の規定に反するばかりか，そもそも
責任役員会は適式に開催されてはおらず，被告人において，融資を受ける際，
自ら西明寺の代表印を無断で使用し，従業員の池田文雄に代表役員である照純の
署名をさせるなどして，形だけの西明寺責任役員会議事録を作成していた上，
〔２〕の公告も全く行われていないのであり（公告が行われたとされる場合も，
公告の看板を掲げて写真に撮影した上直ちにこれを撤去するなどの工作を
しているのであって，適法なものとは認められない。），〔１〕，〔２〕の手続を
履践していなかったことが明らかである。

>>74
（６）借入金の支出状況
(事実認定の問題なので略)
これらの代金も，結局，西明寺が所有する土地を担保にして金融機関から
融資を受けた資金の中から支払われたものというほかない。そして，以上のように
して購入した物品は岩谷家個人の用途に充てられたものと認められ，西明寺や
三幸商事の業務等の用途に充てられたものとは考えられない。
　所論は，原判決は，被告人は融資を受けた金員の多くの部分（特に，
平成元年以降は，融資を受けた金員のほとんど）を，使用目的以外の支払に
充てていることが明らかであると判示しているが，融資目的に適合しない支出から
判明するのは，三幸商事，西明寺，被告人らが金融機関に対する金利返済の
ために追い貸しを受け，貸手である金融機関も，金利回収のために融資目的に
適合しないことを承知で追い貸ししていた事実であり，これは被告人の個人費消の
実態とは無関係であるから，原判決の上記の説示は誤っている，という。しかし，
金融機関が金利回収のために融資目的以外の目的に充てられることを容認していた
ということは，これらの融資金を西明寺のため以外の使途に流用していたということとは
別問題であり，後記のとおり，被告人らは，三幸商事，西明寺，岩谷家個人の借金を
渾然一体のものとして，その相互流用を日常的に重ねていた上，そのうちの多くの
金員が被告人ら岩谷家家族の個人費消ともつながっているのであって，所論が
理由のないことは明らかである。
（７）上記のとおり，被告人は，西明寺の責任役員，僧侶として，代表役員の照純に
代わって西明寺の財政全般を担当していたほか，三幸商事の代表者として
三幸商事の営業活動全般を統括していた。しかし，西明寺においては収支や
財産状態を明らかにする帳簿類は一切作成されていないし，三幸商事においても，
会計帳簿はほとんど作成されておらず，西明寺及び三幸商事についての収支の
状況を正確に把握することは不可能である。また，前記のとおり，西明寺，三幸商事，
照純，隆真及び被告人がそれぞれの名義で融資を受けた資金のすべてについて
使途を確定することは困難であるが，少なくとも，西明寺名義で借り受けた資金が
三幸商事の事業資金等に回され，西明寺ないし三幸商事名義で借り受けた資金のうちの
相当多くの額が岩谷家個人のために費消された上，このようにして借金を重ねた結果，
前記のとおりの多額の元利金の返済の必要に迫られ，そのために更に融資を受ける
ということを繰り返していたことが明らかである。以上のような点からみれば，被告人は，
宗教法人である西明寺，株式会社である三幸商事について，それぞれ法人として厳格な
財務会計処理を行うことなく，本来これらの法人に帰属すべき融資金を相互に流用したり，
私的な用途に充てるなどしていたというべきであり，被告人が各法人と被告人ら岩谷家
個人の会計を峻別することなく渾然一体として処理してきたことは，原判決が説示するとおりである。

すごく伸びてて驚いた。
>>53
まっことすまんこつですたい。
ore ha baka da
今年は最新判例も検討してみます。

>>54
ふむふむ。
新たな法益侵害があると評価したわけでしょうかね。

>>55
＞第二譲受(人)でも関与形態によっては、共同正犯でなく教唆や幇助にも
＞なるんじゃないのかな？
確かにありえるか。
それに､非身分者は身分犯の共同正犯たりえないという説に立てば､
第二譲受人には教唆・幇助しか問題にならないね。
でもさ､自分に登記を移転しろと教唆するのと､
他人に登記を移転しろと教唆するのは民法上の評価が異なるのではなかろうか。
教唆なら可罰的で共同正犯なら不可罰ということがあるのかな。

>>60
僕は論予受講していたんだよな。
時間内に書く練習としてしか使っていなかった。
解説までちゃんと読んでおくべきだったよ。

文太氏とロー生氏は改めてよろしく。

>>75
　被告人も，捜査段階で，「三幸商事の代表取締役となってから，
三幸商事，西明寺と岩谷家の収入，支払を厳密に区別してはいない。
三幸商事の家賃収入や西明寺の法務収入をいわば岩谷家全体（岩谷家個人，
西明寺及び三幸商事の総称）の収入として考えていた。法人，個人の支払は，
各々の収入からするというように厳密に考えてはおらず，岩谷家全体の
収入の中から，三幸商事，西明寺，岩谷家個人の支払をするというように
どんぶり勘定的にしていた。それぞれの借入金をだれの名義の債務の
支払に充てたかはよく分からない。とにかく，岩谷家全体の収入の中から，
岩谷家全体の支払をするという感覚だったので，法人間，個人間で預金の
振替をしても，貸借ということは意識していなかった。借り入れた金員も，
岩谷家全体のものと考え，三幸商事，西明寺，岩谷家個人の債務の返済に
充てた」（検察官に対する平成９年７月１４日付け供述調書，原審乙１０号証），
「私は三幸商事の収入や西明寺の収入を一つの収入と考え，この全体の
収入の中から，三幸商事，西明寺，私たち家族の支払に充てていた。各法人，
法人と個人を厳格に区別していなかった」（検察官に対する同月１６日付け
供述調書，原審乙１２号証），「西明寺，三幸商事，岩谷家の経理については
最終的な責任は私の肩に掛かっていた。西明寺の通帳に金がないときは，
岩谷家や三幸商事の通帳で，余裕のあるものから金を移し替えて支払に回し，
岩谷家や三幸商事の支払が滞りそうなときには他の余裕のある銀行口座から
金を振り替えるなどして支払に回した。西明寺，三幸商事，岩谷家，いずれに
ついても金の余裕のあるところから，余裕のないところに金を回してまかなえば
よいと考えていた。帳簿上の処理に関しては，三幸商事の会計処理を任せている
関谷税理士事務所の方で，三幸商事の金をやり繰りして支払を済ませた
後始末を不都合がないように処理してくれると考えていた。私の方から
貸付金名目で処理してほしいと頼んだものではない。会計処理上関谷税理士が
貸付金勘定，借入金勘定を起こして処理しているが，これは，これらの３者間の
どんぶり勘定としての金の流れを合理的に説明するためであり，
現実には貸付けはなかった」（検察官に対する同月１６日付け，同月２６日付け
各供述調書，原審乙１２，４１号証），「平成２，３年ころには，従業員の池田に命じ，
西明寺，三幸商事，岩谷家個人の各銀行口座について，支払の差し迫っている
ところと，預金の余裕のあるところを適宜判断して，支払が滞らないように
預金口座間の現金の移動をするように命じて，必要な手続をさせていた。
関谷税理士が，これら３者間のどんぶり勘定としての金の流れを合理的に
説明するため，その判断で貸付勘定，借入勘定の科目を用いて適宜処理した
もので，私はそのような処理を頼んだ覚えはない」（検察官に対する同月２９日
付け供述調書，原審乙４３号証）などと供述している。以上の供述は，
上記認定の実態に沿うものであり，その信用性には疑問の余地がない。

長々とお疲れ様。
キンタ氏がはさまったなw
こちらこそよろしく。

ざっと読みなんだが、原審の事実認定にも重要な
部分があったようなのでそこは残しています。
事実認定が影響して、異なる結論が導かれたという印象を受けたんだけど。

理論面は今から詰めておきます。

>>64
法学教室の該当番号と頁数も教えてください。

http://news17.2ch.net/test/read.cgi/news2/1096008961/

みなさん、どうぞこのスレッドを全部読んで下さい。

そして、どうか被害者の方の冥福を祈ってあげてください。

そして、加害者が今も社会で普通に活動していることを怒ってください。
そして、「私達は何が出来るのか」と言うことを真剣に考えてみてください。お願い致します。

>>63
前田とか知らなくても択一刑法受かるんですか？
>>67
阪本憲法理論１，２読んでみました。３はオーダー中。ダイジェスト版（憲法クラシック）
よりずっといいです。
私哲学専攻でしたから、ノチックやらドーキンやらハートやら、ロールズ（これら読んだのは
２０年前・・？）が出てくるのはいいのですが、その議論が中途半端のような気がしました。
とはいえ、芦部よりずっと刺激的でした。

やばい。現代法哲学とか絡んでるのか。
坂本読みたくなってきた。
さすがに長谷部とか読む余裕は無いけど。
そのわりには法律学全集１巻とか読んでたりするのだが（w

>>78
２００３年１１月号Ｐ３４・山口厚解説です。
>>68
コメントありがとうございます。
思いつきなので、破綻してる可能性大です。

前スレがダット落ちしました。

>>ロー人殿
｢ロー生｣だと読み違えてた。すまぬ。
判決文って長いんだな。
要するに控訴審は､横領の被告と被害者は一体といって良いほどの密接な関係があり､
それ故被害者の財産の処分については被告に広範は権限が与えられていたのだから､
土地の売却も権限内の行為であって横領でないと判断したのだね。
そして､最高裁はそうは考えなかったわけだ。
これが結論に影響する事実認定の違いなのかな。

>>76
分かってると思うが，
漏れは，藻前らがこれまでやるべきことを押さえてこなかったことを責めてる訳じゃない。
大事なことは，それに気付いて次に生かすことだ。
司試受験生ってのは無駄にプライドの高い香具師が多い。
「司試受験生」なんて，ただのﾌﾟｰの言い換えにすぎないのにな。

> 教唆なら可罰的で共同正犯なら不可罰ということがあるのかな。

しっかりしろよ。典型論点だろ？
「身分と共犯」と呼称される香具師だよな。

>>79
再犯はより強くその責めを負うべきだし，神作を擁護するつもりは全くないが，
だからといって前科者をそのカテゴリーで一括りにするのも暴論でしかないと思うがな。
結局，今年の憲法の問題と同じだろ。

>>80
逆に聞きたいが，前田を知らなきゃ受からないのか？
理屈を一つずつきちんと積み重ねることができれば，刑法の択一なんて解けるだろ？
実際受かってる香具師がいるわけだ品。

阪本に対する評価は漏れも同感だ。哲学的にはやっぱり突っ込みが足りない。
だからこそ漏れは憲法学なんぞバカにしてるわけだが。
それにしても，現在の憲法の基本書であそこまで面白い読み物は少ないだろ？

>>83
この判決は決して長い部類ではない。
今更「長いんだな」なんて感想漏らすことを恥じろよ。
何度も言うが，煽りではなく，来年に生かすためにな。

さて，ﾛｰ人がわざわざ判決文を引っ張ってくれたんだから，藻前らきちんと検討汁。
その上でもう一度今年の問題を解き直してみることだな。
処理すべき論点がボロボロ出てくるだろ？

ところで，民商法，特に商法が苦手な香具師。
いい本を教えてやろう。

私法系の理解が難しいのは，金融や経済の現実を知らないからだ。
それを知る格好の教材として，『ナニワ金融道』や『カバチタレ』があるよな。
あまりに有名だし，実際面白く読めるから読んで損はないとおもう。
ほかにも，『極楽がんぼ』とか，『ミナミの帝王』とかあるな。
しかし，これらは，個別的な事象における理解はできても体系的な理解に結びつけにくい。

でだ。最近見つけた本にちょうどいいのがあった。
日向野幹也『南君の金融日誌 居酒屋物語で金融入門』（日本評論社）がそれだ。
話自体は『ナニワ〜』などに比べれば面白くはないが，金融全体を理解するにはちょうどいい本だろう。
私法系に悩んでる香具師は試しに読んでみ。

ちなみに，漏れは小説やマンガといったジャンルに対するこだわりは全くない。
乱読だから愛読書もないがな。
しかし，こと司法に関わる本はまずほとんど読むようにしている。
マンガだけでも，上に挙げたものはもちろん，
『家栽の人』，『ホカベン』，『弁護士の九頭』，『裁いてみましょ』，『クロサギ』・・・と挙げればキリがないな。
小説だと，最近のものでは朔立木『死亡推定時刻』は結構面白かったな。
藻前らも，勉強ばっかりじゃなく，色々読んだり，様々な経験を汁。

>>84
犯人隠匿罪で親族は正犯はないけれど､教唆はありでしたね。
重ね重ね…。
確かに､判決が長いとぼやくなんて､実務家志望者にあるまじき性根だ。
ハソマ老師は勉強を手伝ってくれるだけでなく､叱ってまでくれるのですね。
弟子氏が惚れるわけだ。感謝。

ロー人さんありが�d、おつかれさまでございます。
今から読ませていただきます。

>>80
なるほどね、哲学科出身の方に取れば、あんなものﾍみたいなものでしょうね。
田村先生は全くの初学者の時から基本書1日150�nくらいのペースで読んでたらしいし。

>>83
マジで？
早いなあ。
次からは、まだ余裕があるうちに新ｽﾚ立てたほうがよさそうだな。
司試板のほうも荒らしがおさまったようだし、もう少ししたら立てようかな。
情報提供メインって感じで。

>>84
>司試受験生ってのは無駄にプライドの高い香具師が多い。
いい年こいてただのプーという自覚ゆえの、コンプレックスの裏返しじゃないですか？
マジで偉いなんて思ってるやつはあんまいないでしょう。
ハソマ先生はそういうご経験がないそうですが、他とは違ったキツイ部分もありますよ。

>この判決は決して長い部類ではない。
しかし読みにくいですね、最近の判例だけど。
最高裁のが読みやすいのは法律審だからなのかな？
まあこういう判決文の是非はともかく、長いとか読めねーよとかいうのは我々に
許されることではないですね。

>>85
＞しかし，こと司法に関わる本はまずほとんど読むようにしている。

漏れが我が師を敬ってやまないのは、こういうところでございます。
そういえば、前ｽﾚの最後でお叱りを受けましたが、またこんど釈明させていただきます。
というか漏れどうでもいけど、棟居先生の名誉のために訂正しとかないと。
あれは漏れの歪曲表現だった。

>>86
なるほど、そういうことだね。
しかし、
>甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するかを考えろ。
やっぱりこれがどういうことなのかわからん。
ついに昨日、『刑法各論の思考方法』買って読んだんだけど、罪責は両者横領で共同正犯になるとあった。
しかし共犯とかも実は何もわかってなかったなと、改めて思い知らされております。
全く先にすすまねー。

ところで遅まきながら、『思考方法』は評判どおりすごくいいね。
学者が書いた本で、あれほど中立的に説明に徹されたものは読んだことがない。
上でやった不法原因給付とかの話もすごくわかりやすく書いてある。
民法との整合性ってのは各論における永遠の重要テーマのひとつなんだね。
特に第7講のほうに、漏れが持ってた問題意識に対する答えがほとんど全部書いてあった。
読んでりゃあっさりだったかなとも思うけど、いろいろ考えてから読んだからある程度理解できるんだろうな。

そうそう、山島先生のの評価をなぜか漏れに求めてた方がいらっしゃたっが、まだ見てますか？
とあるトップ合格者さんが、ＨＰで手放しで絶賛なさってましたよ。
間違いないってことでしょう。
単に、漏れが理解できるレベルにまだまだ達してないってことだな。

原審ざっと読んだけど、べつに読みにくいというほどのものでもなかったな。
第２のところだけだ、これもお決まり表現か？
でもﾛｰ人さんがなぜこれを引っ張ってきたのか良くﾜｶﾗｿ。
最判の上告趣意のところのとおりじゃんと思うが、ﾛｰ人氏には漏れには見えない
世界が見えているのだろうか？

とりあえず、みなさんあんまりまだ問題提起もなさってないようなので、漏れがたたき台として幼稚な感想を。

その１
先行の抵当権設定行為が存在することは後行の所有権移転の犯罪成立をさまたげない。
これだけ言ったら事件は解決できるはずなのに、何で訴因がどうこうまで言うんだろうか。
昭和２９年の最判が訴因外の事実を認定してるから？

その２
>>54
>つまり，先行の抵当権設定行為（横領行為）の存在の評価を変更したと思われ。

これはどういうことなんだろう。
両方起訴されたら併合罪ということまで言ってるものではないの？
だとしたらどういうことなんだろう。
逃げたのではなく、何か判断してるように思われるが。

その３
>>65
>とすると処罰罪の隙間ができてしまう。それを避けるために後行行為を罰したんだ」と理解すれば
>本文でも、後の売買行為を横領としなければ、共犯者の処罰に間隙ができてしまうので
>Ｈ１５の射程は妥当する。

既遂に達してるとしたら、盗品関与罪で処理できないのかな？
とすると、善意でも盗品関与か？
ｳｰﾝ、それはおかしい。

盗品関与罪は既遂後しか成立しないから横領の共同正犯とは同時に成立しないらしいが、
数罪とするともうわけがわからん。

弟子氏、司法板の方に立てるのはやめて下さい。
情報分散するし、どうせまた立てたら荒らしにくるでしょうし、ここまで荒れる原因を作るのは絶対に勘弁してほしいです。
どうかよろしくお願いします。

ところで、出題趣旨の検討はどうしましょうか？
年内に上三法だけでもやりたいな、と個人的には思ってるのですが。

>>90
司法板は放置しておくことに私も一票。
司法板って下手したら一番荒れてる板じゃないか?
怨念がひどくてネガな奴がいるからどうしようもないと思う。

もし見込みがありそうな人がいれば、個別にこのスレを提示すれば
いいんでないの。

判例解説調べてみたが、H15はまだないっぽい。
変わりにS31.6.26を調べてみた。
まずは判例から。

横領等被告事件
昭和二九年（あ）第一四四七号
同三一年六月二六日第三小法廷判決

　　　　　　　主　　　文
原判決を破棄する。
本件を広島高等裁判所に差戻す。

　　　　　　　理　　　由
　職権をもつて調査するに、原判決は、控訴趣意第二点の判断において、
被告人松岡庄一は、「前記の事実を良く知りながら本件不動産の占有者
である被告人森川と共謀して擅に本件不動産につき自己に所有権移転
登記をしたことを認め得るのであるから被告人松岡にも共謀による
横領罪が成立するものといわねばならない」と判示している。しかしながら
同第四点について判示するところと第一審判決の判示によれば、被告人
松岡は、被告人森川に対する元金二万八千円の債権に基きその代物弁済
として昭和二四年二月五日本件不動産の所有権移転登記を受けその
所有権を取得したというのであるから代物弁済という民法上の原因によつて
本件不動産所有権を適法に取得したのであつて、被告人森川の横領行為とは
法律上別個独立の関係である。されば本件においてたとい被告人松岡が
「前記の事実を良く知りながら」右所有権の移転登記を受けたとしても、
これをもつて直ちに横領の共犯と認めることはできないのである。原判決は
この点において刑法の解釈適用を誤つた違法あるに帰する。
　さらに原判決は、控訴趣意第四点の判断において、「被告人森川が……
昭和二十三年九月六日右元金合計二万八千円の担保として本件不動産に
二番抵当権の設定登記をしたことは明らかであるが、右二番抵当権設定登記は
昭和二十四年二月四日抹消され被告人森川は本件不動産につき高橋潔のために
またその占有を始めたのであるから被告人両名が本件不動産につき更に
判示の如く所有権移転登記をした以上その所為はまた横領罪に該当するもの
というべく……」と判示している。しかしながら仮りに判示のように横領罪の
成立を認むべきものとすれば、被告人森川において不動産所有権が高橋潔に
あることを知りながら、被告人松岡のために二番抵当権を設定することは、
それだけで横領罪が成立するものと認めなければならない。判示によれば、
昭和二四年二月四日右二番抵当権登記は抹消されたというが、第一審判決の
認定によれば、その翌日二月五日代物弁済により被告人松岡に所有権移転
登記をしたというのであつて、記録によれば、右二番抵当権登記の抹消は
所有権移転登記の準備たるに過ぎなかつたことを認めるに十分である。
されば原判決がことさらに被告人森川が右二月四日一日だけ高橋潔のため
本件不動産の占有を始めたという説明によつて右所有権移転登記の時に
横領罪が成立すると判断したことは、刑法の解釈を誤つた違法があるに帰する。
　以上の理由により、所論について一々判断することを省略し、刑訴四一一条
一号により原判決を破棄し原審に差し戻すを相当とし同四一三条に則り
裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する。

>>92
S31判例解説(P171)と絡めてこの判例を検討してみると、

(1)不法両得行為の相手方が悪意であっても、民法177条の解釈上
所有権取得を妨げられるものではないから、刑法においても違法の
評価はされない。
　ただし相手方の積極的行為があった場合には、売買の場合は共犯が
成立する可能性が示唆されている。代物弁済のように債権の満足のために
なされる場合には、共犯は成立しないとしている。
(この点につき私見では、債権成立時に積極的行為があれば共犯成立しそうに見える)
　なお、盗品等の罪にあたるかについては、所有権取得が適法視される限り
盗品等の罪に当たるとすることは同罪の本質に反する(判例解説)とされている。

(2)本件では代物弁済行為が主たる行為であるが、その前提となった
抵当権設定行為について横領の成立を認めている。
ここでは抵当権設定の相手方と、代物弁済の相手方は同一である。

(3)横領罪は他人の財産所有権を侵奪する不法領得行為によって成立するものであって、
単に他人の財産所有権に対し不法処分をなしたことによって成立するものではない。
単なる不法処分は横領ではなく、所有権侵奪的不法処分のみが横領である。
そのため、先の抵当権設定によって他人の不動産上の所有権が侵奪されよって
横領罪が成立したといいうる限り、同一被害者について更に所有権侵奪ということを
あらためていう必要はない。この場合には後の行為は事後処分として犯罪の成立を
阻却することになる。

ということが挙げられると思う。この時点で微妙に今までの議論では
前提が違うように思うんだが。

>>93
さて、平成15年判決について。

見たように、S31判例は「抵当権設定で所有権移転行為と同視できるから、
そこで横領成立としても問題なし」としたのではないかと思う。
とすれば、逆に後の行為を捉えて横領成立にしても理屈としてはおかしくないような。
ただ判文で、後の行為は横領じゃないと言い切ってしまったのでそこを
変更したのではないか?

この理解を前提に問題を考えてみると、
1.甲
(1)Bへの移転について
→移転登記をしていないので、所有権移転は完全ではない。
では、これだけでも横領罪成立するといえるのか。
(2)C銀行への抵当権設定登記
→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
いえるか。
(3)乙への売買
→移転登記はクリア。所有権侵奪的不法処分といえるので、横領は成立。
しかし(2)の行為との関係が問題。(2)が不成立ならいいが、
成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?
2.乙
悪意だが、共犯成立といえるか。

ということになりそう。
もちろん、1(2)(3)で判例に言及する必要はあると思うけど。

>>88
> やっぱりこれがどういうことなのかわからん
一番最初のハソマ師のネタ振り>>53の
> 民法上違法とされない行為が｢不法｣領得の意思の発現といえるのか？
から考えてみました。

甲が単純悪意者の乙に土地を売却･登記移転すると、Ａは乙に土地所有権を対抗できません。
このため、甲はＡに対し民415や民709責任を負います。
甲の行為は民法上違法扱いになります。

ここはこれで間違ってませんよね。

で、背信的悪意者である乙に売却した場合。

甲ってＡに対し民415や民709責任を負いましたっけ？
だってＡは乙に土地を対抗できるから。
Ａの被った｢損害｣も、引渡＋登記移転請求費用ぐらいでしょう。
でも訴訟費用って敗訴側が負担したような…。
後は乙自身への民709請求ですか？

民法上のＡの責任追及先は、第二譲受人乙が背信的悪意者か否かで変わるという事でよいですか？

あれ？
こうなると、背信的悪意者への売却は所有権の帰属が問題とならない以上、｢不法｣領得意思の発現にはならないという事になるの？

>>95
判例解説からすると考え方逆でねーの?

ここでわからないからと考えるのをやめて他人任せにすると、今年の二の舞いになりますね。

続けます。

スジ論だけで考えると今のようになる気がするけど、
なんか気持ち悪いな。
>>21でのヴァカ氏の第3文節･第7文節の記載と逆の考え方になってしまいますし。

それ以前に、
第三者たる乙の内心如何で、行為者たる甲の犯罪の成否が180ﾟ変わっていいのでしょうか？
立証も大変そう。

予測可能性の担保という観点からは、売った相手が背信的であろうとなかろうと、甲に横領罪の成立を認めてよいように思われます。

すいません、弟子氏にアシストのつもりが
自分が深田にはまってしまいました。

訂正。
予測可能性って、処罰しない方向で考えるものでしたね。

こうやって、苦し紛れの思い付きを書くから自滅するんだなorz

そうすると、背信的悪意者という偶然の事情で犯罪不成立という結論もやむを得ずになるのか…？

氏は携帯なんだっけ?
>>95
ん〜、そう考えた場合、背信的悪意者からの転得者は、
登記の欠缺を主張する者にあたらなければ、
もとの所有権者に対抗することが出来るという判例との整合性は?

ここでは背信的悪意者であっても、所有権取得はできるが
元の所有者に対抗できないというのが判例理論だよね?
176条からすれば当然だと思うけど。
ここでは背信的悪意者だからといって、横領になるないという理屈は
民法の側から考えても成り立たないのでは?(所有権は移転してるのだから)

>>99
急いで書いたら間違った
×登記の欠缺を主張する者
○登記の欠缺を主張するにつき正当の利益を有しない者
判例は背信的悪意者と言い切ってるみたいだけど

>>100
はい、携帯からの書き込みです。
タイムラグが大きい点については御容赦下さい。

そうか、転得者の問題があった。
では所有権が不確定ながらも一応移転している以上、譲受人が背信的悪意者か否かに拘らず、横領罪の成否は画一的に処理できるということでいいのかな？

…またツッコミが入りそうな。

弟子よ。ｳﾞｧｶのｶｷｺが最近寂しいと思ったら，今度はﾛｰ人がきちんと対応してくれてるじゃないか。
いいスレになってきたな。
しかもﾛｰ人はﾛｰでかなりしっかりした勉強の仕方を教えてもらってると見える。
以前ハンマのスレにｶｷｺしてたころとは雲泥の差だな。
って，自分で分かってるか？>ﾛｰ人

>101
携帯！？　なんで？
漏れなんぞ携帯でメル打つだけでもかったるくて仕方ないのに，2chにカキコ？
いや，ある意味尊敬するよ。
漏れには到底できん。

さて，いい感じで検討が進んできてるな。
この調子なら漏れはしばらく黙っておこう。
ROMはしてるから心配するな。

>>94の問題提起いいですねえ。
(1)Bへの移転について
→移転登記をしていないので、所有権移転は完全ではない。
では、これだけでも横領罪成立するといえるのか。
いえねーと思います。
(2)C銀行への抵当権設定登記
→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
いえるか。
例えば、Ｃ銀行への担保額を極限まで下げて土地の価格のうちの１円にしたら、誰も横領
認めないと思う。どこまで下げたら横領でなくなるのかが検討に値する問題
理由１・抵当権設定は所有権設定と違い、土地の価値を把握するだけでＣ
銀行は土地つかえない。→所有権侵害とはいえないのでは？
理由２．額少なすぎ。
結論・横領の成立が微妙。
Ｓ３１判例は「先行行為について横領成立するときは先行行為のみが処罰
の対象後行行為は処罰の対象にならない」ですよねえ。本問で
検察が先行行為に横領が認められるか微妙と思い、後行行為のみ公訴提起したらどうなる？
問題としてまず訴因外の先行行為の成立に立ち入らざるをえなくなりますよねえ。
さらに検察は先行行為の横領成立を認めないような立証活動を行わざるをえず
本来犯罪を完成させる検察が犯罪人のつみはないんだと法廷でいわなきゃならん。
さらに横領が立証できずかといって不成立もわからない場合、後行行為の横領の成立につき合理的な疑いが残るので
先行・後行行為両方とも処罰できないという事態が生じる可能性がありますよね。
（ﾛｰ人のひっぱてきたＨ１５の判例は続きがあってその後の段落でこのことが書いてあるんだけど
上の法教参照）そうすると横領には未遂ないですから、甲は不可罰になる可能性が。
（さらに共犯の乙も）そこでＨ１５の判例使えば処罰できるよねっていうのが僕の読み方なんですけど。

答案戦略上、本問ではＳ３１判例では甲・乙が不可罰になる可能性高いというふうに処罰に隙間が
生ずるとの結論を出して、Ｈ１５判例を使うと処罰の隙間を埋められると書けば、うまく
Ｈ１５の理解が示せるんじゃないかと思います。

>>95
乙から積極的に働きかけた場合は甲は正犯にならないんじゃないのかな、などと
漏れもおんなじ様なことを少し考えたんだけど、やっぱりちょっと違うような気がしました。
漏れも>>99ﾛｰ人氏と同じく、その説は少し厳しいと思います。
今のところ、漏れも>>101に賛成です。
しかしそうすると我が師の発言の意図がまた不明になるな。
ｳｰﾝ、とりあえずここは保留。

>>102
ｳﾞｧｶ氏はお忙しい中無理して相手してくださってたでしょうから、
しばらくは仕方ないでしょう。

>以前ハンマのスレにｶｷｺしてたころとは雲泥の差だな。
過去ログの受験生さんの中でも、本構成氏とドアン氏は十分優秀に見えたけどな。
漏れには違いが見えまそん。
さすがでございますね。

>携帯！？　なんで？
ネット環境が無いからに決まってるじゃん(　´,_ゝ｀)
満喫とか逝った方がコストﾊﾟﾌｫｰﾏﾝｽもいいかなって気がするが、
近くにあるとも限らないしな。
漏れも尊敬もうしあげます。

>この調子なら漏れはしばらく黙っておこう。
>ROMはしてるから心配するな。
はい、わかりますた。
もしあさっての方向に議論が進みだしたりしたら、そのときにはよろしくおねがい
いたします。

>>92-93
判例引用ならびに判例解説お調べくださいまして、お疲れ様でございます。
漏れも自分で調べに逝くつもりだったんだけど、先週末はちょっと時間がとれずじまいですた。

>(この点につき私見では、債権成立時に積極的行為があれば共犯成立しそうに見える)
>　なお、盗品等の罪にあたるかについては、所有権取得が適法視される限り
>盗品等の罪に当たるとすることは同罪の本質に反する(判例解説)とされている。

両方とも結論はそうなるだろうなと、漏れも思います。
ただ構成要件のどのﾚｳﾞｪﾙで論じるべきかが、悪意の譲受人のと同じくよくわからない。

>そのため、先の抵当権設定によって他人の不動産上の所有権が侵奪されよって
>横領罪が成立したといいうる限り、同一被害者について更に所有権侵奪ということを
>あらためていう必要はない。この場合には後の行為は事後処分として犯罪の成立を
>阻却することになる。

こないだから考えてたんですが、これは本当にそうなんでしょうか？
だいぶんおかしな例だけど、漏れの脳内で作ってみた事例と比較検討してみますた。

同じ相手から同じ物を複数回盗む場合、すなわち一回返してまた盗む場合、という異常な事例です。
時間的に近接して行われれば、一罪となるのは当然ですよね。
一度盗んだ後に気がとがめて元あった場所に一度戻したけど、諦められずにすぐ帰ってきてまた盗んだら、
おそらく一罪になると思います。
じゃあ、戻した1年後に、やっぱりどうしても欲しくなってまた盗んだ場合、これはどうなるでしょう？
併合罪になるんじゃないかと思います。

15年の最判の事例は、こういう感じなんじゃないのかなと思うんだけど、どうかなあ？ということが挙げられると思う。

>この時点で微妙に今までの議論では
>前提が違うように思うんだが。

すんまそん、漏れにはどこのことか良くわかりまそん。

>>94
>(2)C銀行への抵当権設定登記
>→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
>いえるか。
>>103
>理由１・抵当権設定は所有権設定と違い、土地の価値を把握するだけでＣ
>銀行は土地つかえない。→所有権侵害とはいえないのでは？

まだあまり良く考えてないですが、実行されれば所有権を失うという点が問題なのでは
無いでしょうか？
一般的に、人の土地に勝手に抵当権を設定するようなﾄﾞｷｭｿが債務をまともに弁済する可能性は、
限りなく低いのではないかと思われます。
そうすると、額の多寡はあまり問題でないように思われます。
答案で触れることは有益かも。

>>94
>(3)乙への売買
>→移転登記はクリア。所有権侵奪的不法処分といえるので、横領は成立。
>しかし(2)の行為との関係が問題。(2)が不成立ならいいが、
>成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?

漏れはさっき言ったように、併合罪で良しかなという気がします。
相手方が異なるから併合罪というのは、どういう意味でしょうか？

>>90>>91
そもそも漏れが「趣旨からの〜３」を立てた趣旨は、情報提供。
（1号先生のｶｷｺを防ぐために埋め立てようとした、心の狭い方々に対するいやがらせが半分だけど。）
このｽﾚは、もう方向性が全然違いますからね。
外からチラッと見ただけの人には、何をやってるかもよくわからないでしょう。
しかしそうおっしゃるなら、こことは全く無関係で「田村智明論文ファンダメンタルｽﾚ」でも立ててみようかな。
もう少ししてからだけど。

>司法板って下手したら一番荒れてる板じゃないか?
>怨念がひどくてネガな奴がいるからどうしようもないと思う。

おそらくﾛｰ人さんは、ｱｶﾃﾞﾐｯｸな板しか御覧にならないんじゃないですか？
漏れは趣味の関係で野球総合板とかボクシング板とか良く見てたけど、3本立つくらいの
電波がゆんゆん流れ出してきてましたよ。
なんだかんだ言いつつ、司試板は基本的にレベルが高いと思いますよ。
漏れは同じﾄﾞｷｭｿだからわかるんだが、趣旨ｽﾚを荒らしてた人も、たいしたｷﾁｶﾞｲではない。
現にｽﾚが機能してたときには、ほとんど全く荒らしてなかった。
あれは、過剰に反応する人を見て喜ぶだけの愉快犯ですよ。
続ｽﾚを立てたのも荒らしてたご本人か、同じ種類のｷﾁｶﾞｲさんですよ。

>>97
言い忘れたけど、自慰瀬たんアシストありが�d。

だから荒らしもここみてるんだって。
ここまで荒れる原因作るのは勘弁してよ。弟子自体が嫌いらしいからな、あの荒らしは。
とにかく波風たててほしくないよ。マジ頼む。

私もロー人さんや,他の方々たちと同じく、弟子さんにはできれば司法板は
遠慮して頂きたいと思います。

このスレが弟子さん１人のオナニースレならともかく、数多くの実力者や
沢山のＲＯＭしている方々に大きな迷惑がかかるのではないでしょうか。
私としては邪魔されずじっくりここで本スレを運営していきたいです。

田村先生の話題もここでやればいいのではないでしょうか。
情報提供を別に禁じているわけではないですし。
というか、そもそも司法板は特に現行組にとっては実質来年が最後ということで
実力者の方は2chを離れて勉強に集中しているせいか、例年になく勉強系のスレに書き込み
ないので、ここで話題を統一したほうが質の高い情報を入手できると思います。

色々文句をいって本当にすいません。できればどうか御一考くださいませ。
長文乱文失礼しました。

>>107
＞実行されれば所有権を失うという点が問題なのでは
無いでしょうか？
今まさに売買契約・登記移転で所有権が失われるっていうのと
抵当権設定して将来所有権が失われる可能性があるっていうのは違うと思われ。
抵当権設定は売買・移転登記と比べたら質的に軽いのが明らかだと思うが。
現に家の実家の土地にも抵当権が設定されてるが、快適に暮らしてるし、売り渡したのとは
ちがうよ、やっぱり。
２００万って数字は味噌。ここらの考察で法的なセンスが出ると思う。

この問題でどうかと思うのは、Ｈ１５の判例を使い切ろうとすると、訴訟法
的なことまで答案に盛り込まざるをえないってこと。刑法の問題で甲の抵当権設定行為は横領か微妙
だとか書けないよなあ。それはネグって後の売買で問題解決すればよしなんて。
刑法・訴訟法が一体で理解すべしというローちっくな問題になったってことか？

>>108
弟子氏に一言。法解釈ゼミって名にふさわしい内容になってると思うよ。その点は感謝します
。１６年の問題はまさに受験生にとってメジャーで最大の関心事。漏れはこの方向がありがたい。

>>107
一般的に、人の土地に勝手に抵当権を設定するようなﾄﾞｷｭｿが債務をまともに弁済する可能性は、
限りなく低いのではないかと思われます。
　
でも弟子さんの「事実上、土地は競売にかけられるのは確実で土地はいずれ売られる」との
筋も悪くないと思います。
ただ反論として甲が返済しなくても所有者であるＡもしくは乙が返済するのでは？
また事実上の問題と法律的問題は違う、２点考えられます。
あと上でも言ったが、今失うのと、いつか失うのではやはり状況が違うと思います。
失われるまでは使えるんだから。

大いに盛り上がって大変結構ですな。

しかしまあ、あいかわらず物議を醸し出してるな、弟子はｗ
ま、そこがおまいさんの魅力なんだが。

今回は多数決に従っとけ

ところで、もう12月だ。
周りは最後の大バーゲンに向けて真剣モードだ。
天性のサムシングをもっている香具師以外は、ネットも控えめにして死ぬ気で勉強しよう。

地道な努力が将来の自分を作る

諸君たちの検討をかげながら祈ってるぞ。では、さらば。

そもそも人の家に勝手に抵当権設定してそれが実行できるのでしょうか？
物上保証人では、物上保証人の同意が必要ですし
他人物売買でも所有者の追認が必要なはずです。
そうすると甲の抵当権設定行為は効力を生ずるのでしょうか？
生じないとしたら、抵当権設定行為は法益侵害が軽微と評価できるのでは
ないでしょうか？

>>105
＞しかしそうすると我が師の発言の意図がまた不明になるな。
二重譲渡における譲渡し行為と譲受け行為とでは､
民法上の評価が違うということではなかろうか。（Ｓ３１年判例参照)
譲渡し人にとっては不法領得意思の発現たる｢横領｣といえても､
譲受け人にとっては｢不法｣でなく､従って｢横領｣といえない､ということでは。
問題意識を取り違えていたらごめんよ。

抵当権の設定に横領罪が成立するか､か。
シケタイを読んだら､担保価値が低下することを成立の理由にあげていた。
物の担保価値の把握は所有権の内容の１つだから､
抵当権の設定は､所有権の一部侵害といえるのではなかろうか。
そうすると､金額は問題にならないと思われる。

>>114
民法117条からすれば､第一譲受け人Ａは登記がないのだから､Ｃに所有権を対抗できません。
逆にＣは不完全ながらも所有者である甲から抵当権の設定を受けかつ登記を備えているので､Ａに抵当権を対抗できます。
……ということではないのですか？
いまいち疑問点を理解できないのですが。

>>116
すいません､民法177条でした。

帰ってきたよ。

ﾛｰ人ﾀｿが引っ張ってきてくれた判決文をまだ読んでないので少々恐縮だけど，
カキコする。（近いうちに読むのでご勘弁）

ちょっとさかのぼって読んでみたところ，今の争点は抵当権設定行為は「横領」に
あたるか？とその後の売却は横領罪を構成するか？という２点と見た。

で，漏れは設問の事案でも前者，後者とも肯定できると思う。

まず，前者について。
売却した土地は「他人の物」でしょ。
で，登記がまだある。横領罪は委託信任関係を破り所有権を侵害する罪（「自己の占有」「物」の文言）。
法的占有も含まれる。自己の名で登記があることは民法１７７条の法意に照らして法的占有といえる。
「自己の占有」あり。

「横領」とは不法領得の意思の外部的発現。
土地に抵当権を設定して登記をすることは，所有者のみがなしえ，かつその物を経済的に処分した事が
外部に表現していると言える。よって不法領得の意思の外部的発現あり。

他人の土地に抵当権を設定する事は，交換価値を他人に把握させることに他ならない。
抵当権設定の金額の多少に関わらず，その金額につき他人の土地の所有権を侵害している。
（もっとも，１円だとしたらどうだろう？形式上強制執行を受けるおそれがあるとするか，
あるいは処罰に値する財産的損害がないとするか（一厘事件判決（大判明43.10.11）参照））。
この事案のように，２００万円なのであれば明らかに侵害あり。

漏れは，時価1000万円のうち200万円という数字は後行の売却行為において意味があるとみた。
続きはまた明日。
では，おやすみ。

>>113
お久しぶりです。
実務に出られて，さぞお忙しいにも関わらず，激励ありがとうございます。
時々，お声をいただければと思います。

>>109
漏れは嫌われるようなことした覚えないぞﾌﾟﾝｽｶo(｀ω´*)o
>>110-111
ｳﾙｾｰﾖﾃﾒｰﾗo(｀ω´*)o
>>113
おや、噂をすればなんとやら。
仕方がないな、ここは先生のお顔を立てて多数決に従っておきます。
ところで、お仕事はおもしろいですか？
またいらっしゃったときには、何か足跡だけでも残してくださると嬉しいです。

>>112
>ただ反論として甲が返済しなくても所有者であるＡもしくは乙が返済するのでは？
>また事実上の問題と法律的問題は違う、２点考えられます。

抵当権を打たれてるんですから、明らかに法律的な問題でしょう。
とりあえず乙は置いといて、Aに返済を義務付けるというのもありえない。
払えなければ所有権を失うし。
ただ、おっしゃるように漏れのは大分ずれてるな。

>>115
>担保価値が低下することを成立の理由にあげていた。

こういうことですな。
実行とか以前に、交換価値が明らかにさがっちゃうじゃないか。

>>118
>他人の土地に抵当権を設定する事は，交換価値を他人に把握させることに他ならない。
>抵当権設定の金額の多少に関わらず，その金額につき他人の土地の所有権を侵害している。
>（もっとも，１円だとしたらどうだろう？形式上強制執行を受けるおそれがあるとするか，

ｳﾞｧｶ氏お帰りなさいませ。
そうでございますね。
通説的見解からは、どれだけ額が少なくとも構成要件には該当するとして、可罰的違法性とかで処理しますね。
犯罪成立阻却はﾁｮｰ例外。

まあいずれにせよ、本構成ﾀｿや>>111ﾀｿがおっしゃるような悩みを見せると、評価が上がることはあっても
下がるということはまずないかなという気はします。

>>114
今は>>4の第二問の二重譲渡や、代理権があるような状況を想定した議論です。

>>116
117条(　´,_ゝ｀)

>>115
ｷﾝﾀはわかった？
漏れはやっぱわからｿ。
>民法上の評価が違うということではなかろうか。（Ｓ３１年判例参照)
そりゃそーなんだけど、譲り渡し人と共同実行するんだから、65条1項で委託信任関係に基づく占有という
身分を共有することになって不法になるんでねーの？
というと、我が師は
>身分犯の話とごっちゃにするな。身分があるかどうかと共同実行できるかどうかとは理屈上は別の話だろ。
こうおっさったんだが、乙への売却行為が実行行為なんだからどう見ても共同実行してるじゃねーかと思うんだが、
ここが間違ってるんだろうか？
共同実行って言うのはもうちょっと規範的に捉えるのかな？


横領後の横領については、漏れももう少し思いついたことがあるが、とりあえずﾛｰ人氏とｳﾞｧｶ氏の
続きを伺うことにするか。
出題趣旨を見ても、論点らしい論点はここ一つという感じかな。
ﾛｰ人氏は平日は厳しいのかな、じゃあ当分先になるな。
他の方々もご意見ｷﾎﾞﾝﾇ。

>>116
法律構成はともかくそれでも譲渡と抵当ではやっぱ利益状況が違うのでは
と思います。実質論についてなんだけど。
もし甲がＣ銀行から抵当権設定を受けたあと気が変わってＡに所有権登記移したら
どう？Ａは抵当権負担を受けるの？所有権登記を先に受けてるのに抵当権付き
の所有権しか受けられないのは不当じゃない？
二重譲渡の場合とは利益状況が大分違うと感じるんだけどね。
登記の先後で所有権の帰属を決める建前が
売買契約後の抵当権設定ではルールを壊す利益状況生まれてると思うんだけど。

＞横領が不法領得の意思の外部的発現で
土地に抵当権を設定して登記をすることは，所有者のみがなしえ，かつその物を経済的に処分した事が
外部に表現していると言える。
抵当権設定を、所有権の一部の侵害だから所有権に侵害ありという立場と
所有権は移転してないんだし一部だけだから所有権侵害とはいえないという立場
がある以上そういいきってしまうのは乱暴では？
水掛論になってしまうんでやめるけど。

所有者のみがなしえという抽象的な言葉を見つめても評価できないからこそ
所有権侵害を実質的に示す数字とかの評価が大事になってくるんだと思うんだけどね。

>>122
＞もし甲がＣ銀行から抵当権設定を受けたあと気が変わってＡに所有権登記移したら
＞どう？Ａは抵当権負担を受けるの？
甲がＣに対し抵当権を設定したが､抵当権設定登記が未了の状態で
Ａが先に所有権の移転登記を得た場合のことかな。
当然Ａは抵当権の負担を受けないよ。
また､この場合甲に横領罪は不成立。
抵当権の登記を設定して初めて｢横領｣といえる(又は既遂になる)から。

＞登記の先後で所有権の帰属を決める建前が
＞売買契約後の抵当権設定ではルールを壊す利益状況生まれてると思うんだけど。
所有権の移転と抵当権の設定では物権法のルールが違うの？
少なくとも民法177条はそんな区別はしていないよね。

>>121
キンタ氏もおっしゃってるが、前段は勘違いでしょう。
その場合、Aは抵当権を対抗されないというのは争いがないでしょう。
なお、その事例で抵当権設定登記未了の場合のAに対する罪責は、通説的見解からは横領未遂として
不可罰ということになると思われます。

>所有権は移転してないんだし一部だけだから所有権侵害とはいえないという立場

こういう見解が存在するというのは初めてうかがいましたけど、どなたの学説でしょうか？
手元の資料をいくつか見てみましたが見つけられませんでした。
どうもあまり有力ではないようですが。
抵当権の二重設定の場合に、一人目の抵当権者に対する背任罪が成立するか、という論点はあるようですね。
通説判例は肯定しますが、こちらは反対説も有力なようですね。

抵当権設定のみではまだ所有権が残ってるってのは、後の譲渡をどう評価するかの
問題点でしょう。
被担保債権額が5分の１に過ぎないってのがもし影響するとしたらこっちだろうな。
今宵のｳﾞｧｶ氏理論発表を待ってみよう。

少し時間があるので書いてみる。まずはコメント。

>>102
当時の私のダメダメっぷりは老師から直接ダメ出しをしていただいたことで
よくよく理解していますが（答案構成覚えてそれで名前載っても自分の中じゃ
納得いかなかったんで薄々自覚はしてました）、現状どうかということについては
よくワカリマセン。
うちは結構放任なんで自前処理が基本ですねぇ。といっても判例の読み方とか、
思考方法なんかは集団でやっていることもあってかなり有益ですが。
多少なりとも進歩したいなぁと思って勉強するようにはしています。

>>93は私見以外は判例解説のまとめだよ。
なのでこのことを前提として議論したほうがいいのでは。

>>89
公訴提起と訴因の設定は検察官の専権だよね。
一罪の一部起訴も許されているように、今回のように一部分を捉えて横領としてもよい
ということがつながっているように思うが。また訴因外のことについて考慮しないというのは
本来被告人の利益のために考慮されるはずだが、そのロジックを逆に被告人に
不利に利用しているのではないかな。

それと審判の対象が訴因というのは、刑訴の基本。他の要因は考えないというのは
原則に沿った判断だから別におかしいとは思わない。

判例に対する私の結論としては、>>54のｳﾞｧｶ氏の考え方とほぼ同旨。
ただ事実についての認定による差が重大だと思うが。

判例変更は、「一般的に」後の行為が横領罪にあたらないと断言した部分だけだろうな。
事実を見ると、S31は抵当権設定・代物弁済ともに同一人物、H15は抵当権設定の
相手方と売却の相手方が違う。この場合でも後の行為が横領とならないとするのは
どうかと思う。つまりS31は同一人物の場合にのみ射程が及ぶのではないだろうか。
これは物を窃取した後に、その物を毀損したとか、売っぱらっちゃった場合に
不可罰的事後行為になるのと同じ理屈だよね。
弟子氏が出した、再度の窃取行為というのは、どちらかというと同一人物に対する
抵当権設定・売却という事例ではなく、別人への設定・売却に近いと思う。

>>103
(2)抵当権設定について、不成立とする方向には賛成しない。
なぜなら、H15はその点について判例変更はしていないと思うため。
抵当権設定行為について横領罪が成立するというS31の結論は維持したまま、
後行行為につき横領罪は不成立とした点についてのみ変更したと考えている。
これは先行行為について、判文で「先行する抵当権設定行為について横領罪が
成立する場合における同罪と後行の所有権移転による横領罪との罪数評価の
いかんにかかわらず」としている部分から明らかじゃないのかな。

答案戦略上も、前の行為は横領→後の行為は不可罰的事後行為として横領じゃないか？
という問題提起のほうがH15の理解も示せると思うんだが。

後行行為はどう考えても横領になるんだから、処罰の間隙という問題は生じないような。
先行行為が無罪になったら、後行行為を有罪とすることに何も障害はないだろうし。

自分の答案構成としては>>94と基本ラインは変わらない。
ただ判文とかを読み直して、修正するところは少しあるので書いてみる。
流れはこんなもんだろうけど、きちんとした答案となると横領勉強しなおさないと
いかんなぁ...。

1.甲
(1)Bへの移転について
→移転登記をしていないので、所有権移転は完全ではない。
では、これだけでも横領罪成立するといえるのか。
←不成立。
登記未了なら、177条によって対抗できない。所有権移転は完全ではない。
よって所有権侵奪的不法処分とはいえない。
(2)C銀行への抵当権設定登記
→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
いえるか。
←いえる。
確かに、抵当権設定だけでは不動産は抵当権者のもとに渡るわけではなく、
所有権侵奪的不法処分といえないとも思える。
しかし、抵当権設定により、抵当権者はいつでも抵当権を実行することができる。
このようにいつでも所有権の侵奪が顕在化するような行為を行うことは、
まさに所有権侵奪的不法行為にあたる。
(3)乙への売買
→移転登記はクリア。所有権侵奪的不法処分といえるので、横領は成立。
しかし(2)の行為との関係が問題。(2)が不成立ならいいが、
成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?
←同一人物の場合、不可罰的事後行為。抵当権設定の後の抵当権者に対する
所有権移転行為は、所有権侵奪的不法行為の顕在化に過ぎない。
しかし、別人に対する売却の場合には、先行の抵当権設定行為につき、
所有権侵奪的不法行為の顕在化とはいえない。
この場合には再度の所有権侵奪的不法行為があったと見うるので、横領成立。
2.乙
→悪意だが、共犯成立といえるか。
←背信的悪意の場合か不明なので、単純悪意との場合分け。
背信的悪意なら共犯成立、
単純悪意なら民法上適法に所有権を取得するので不成立。

>>125
っと書き損じ。

×成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?
○成立するとした場合不可罰的事後行為?もしくは相手方が異なるので、別罪成立か?

S31が判文からは判然としなかったので吸収関係としておいたけど、
不可罰的事後行為で固まってるようなので修正。

>>126
えーと、(2)については抵当権設定が所有権移転と同視できるか、
ということについてロジックを展開すればいいような気がする。
所有権移転ではないから、ワンクッション論理をはさまないといかんと思う。
これはS31の理解ということなのかな。

で、(3)についてはH15の理解を示せば足りる。
(1)は前提理解を試す前振り程度というところでしょうか。

一通り話としてはまとまっているように思うんだけど、
こんなんでいいのかね。

>>124
だらだらとスマン。
えーと、H15では抵当権設定によって金融機関から融資を得て
私的利用(どんぶり勘定)、売却は別会社ね。
原審の引用文章では「融資」としか書いてないのでわかりにくいかもしれないけど。
最高裁のものはここは明示されてないので、引っ張りました。
といっても、事実が大事なんで事実状況がわかる原審の判文とかは
大事だと思います。

>>103
判文は第一法規の学内データベースサーバーから引っ張ってきたんで、
その部分は記載はありませんでした。本来は刑集読むべきなんだろうが、
ごめんね。

最後に、抵当権設定については、二重譲渡で所有権さえ有効に取得できるのに、
それよりも弱い権利である抵当権が登記を了した後に対抗できなくなるという
理屈を立てるのは難しいよね。

所有権登記未了のうちに、抵当権設定登記があったら、そのまま抵当権付きの
所有権を取得することになると思う。背信的悪意者につき登記の欠缺を対抗できない、
という理論はここでも妥当はすると思うけど。

しばらくROMるつもりに変わりはないが，ちと老婆心を出しておこう。
スレ進行はかなり理想的だな。
漏れは司試板も法学板もたいしてよく見てないが，良スレになってるんじゃないのか？
それだけに，元々のお約束を再確認したい。
ROMってる名無しの香具師も含め，どんなに初歩的でくだらないと思っても疑問点はできるだけｶｷｺしてくれ。
それに答える方も，くだらねえと思っても，下品な答え方をしても，答える内容は真摯でいろ。
答えを出すことより疑問を出すことの方がはるかに重要であることを忘れるな。
もっとも，こと弟子に関してはいらぬ心配なようだが（藁
いや，ｳﾞｧｶにしてる訳じゃなく，そこが藻前のいいところだと思ってるよ。
てなわけで，１号の言いつけも守ってスレに張り付くことなく，有益な利用をしてくれ。

>>120
＞譲り渡し人と共同実行するんだから、65条1項で委託信任関係に基づく占有という
＞身分を共有することになって不法になるんでねーの？
ああ､確かに難しいな。
うーんとね。
まず共同実行の意思(意思の連絡)はあるとする。
次に共同実行の事実が認められる為には､各共同実行者に当該犯罪に必要な違法性が認められなくてはいけないのではないかと思う。
やっぱ共同｢正犯｣である以上正犯としての違法性が必要でしょう。
これが否定されるときは､一部の共同実行者の実行行為性が否定される。
これが肯定できた後に､一部の共同実行者が非身分者であることから身分犯と共犯の論点が問題になるのではなかろうか。
本問に当てはめれば､乙の行為は､甲と共同したものとはいえ､刑法の謙抑性から｢横領｣の違法性を備えておらず､従って｢横領｣といえない。
よって､乙は甲と共同して｢横領｣したものとはいえず､共同実行の事実が否定される。
てことは､共犯と身分の論点に立ち入るまでもなく､乙の犯罪成立は否定されるわけだ。
……これでいいのかなあ。
どう思う？

>>129
>もっとも，こと弟子に関してはいらぬ心配なようだが（藁

漏れだってかなり意識して、そういうふうなっているわけですが。
幼稚な疑問を出すことや、初歩的な間違いをすることに抵抗がないわけじゃない。
しかし、良く考えてみると、間違えることは何も恥ずかしいことじゃない。
むしろ間違えることにこそ価値があると言っても過言ではない。
最近つくづく思うんですが、我々受験生レベルでは考えることなんて大差ないんですよね。
他の誰かが間違えてるところは、漏れも良くわかってない可能性が高い。
漏れが間違えるところは、たいていみんな間違えるか、良くわかってないか。
基本事項が本当に良くにわかってる人は、とっくに受かってるんじゃないかな。

とうことで、前にも紹介しましたが、１号先生の金言再掲。

>「わかんねえ」ところが。どうしているか？
　「まあ、ここは細かい論点だしな、こんな所出ねえよ。あとあと」とかしていないか？
　馬鹿者が。
　でるんだよ。まさにそこが。
>　貴方が「どうもここはわからないなあ」と思うところ、そこは実はたいていみんな分からない。
　合格してみると、そのことが本当によく分かる。
　みんな苦手なところは驚くほど共通しているのだ。
　と言うことは、貴方が分からないところは、実は受験生みんなの弱点と言うことだ。
　そして、おいらのような腐れ合格者にその弱点が手に取るように分かる位なのだ。
　試験委員の先生方はなおさらにそこを良く知っている。
　試しに、ここ５年くらいの論文本試験問題を出してきて眺めてみてほしい。
　あきれるほど、「ああ、俺の時にこんなの出なくて助かったなあ」という問題だらけではないか？
　諸兄は「下三法は基本的問題だ」と聞いているだろう。本当にそうか？本当にそうだと思うか？
　確かに「基本的」であることには間違いないだろう。でも、書けるか？
　驚くほどいやなところを本試験問題は突いてきていないか？

>>129
>てなわけで，１号の言いつけも守ってスレに張り付くことなく，有益な利用をしてくれ。

これは漏れのことですか？
漏れは、多くて朝晩二回チェックするだけですが。
他の方も、こんな進行の遅いｽﾚに張り付いたりはしてないでしょう。
ｳﾞｧｶ氏のような有職者の方は、ここもかえって有害になったりするかもしれないが、
漏れのようなﾌﾟｰ太郎にこの程度が有害になるとは思えないな。
というかこの程度も許されぬレベルの試験なら、漏れのｷｬﾊﾟを遥かに超えてるから断念しますね。
そんなことじゃ実務には出れないですかね？


ところで、>>6氏がIEなら容量を見れると教えてくださったけど、良く見るとJaneでも1番下に書いてあるじゃん。
現在133か。
ちょうど500くらいのペースだな。

そういえば、ｳﾞｧｶ氏。
刑法の評価がなんだったか、結局書いてないですよね？
よろしくおねがいします。

気づけば今日から12月ですね。
いい機会だし、前からの予告どおり改名いたします。
新HNは、漏れのｱｲﾃﾞﾝﾃｨｰをこめまして、G太郎とします。
示威瀬さん、少しかぶるけどお許しください。
これからは、もしそうなさりたければ、みなさんどうぞハソマ師を「我が師」とお呼びください。

ｳｰ、ｻﾑｲｻﾑｲ。

>>130
やっぱ難しいよね。
どこが簡単なんだろう。

>まず共同実行の意思(意思の連絡)はあるとする。
>次に共同実行の事実が認められる為には､各共同実行者に当該犯罪に必要な違法性が認められなくてはいけないのではないかと思う

ちょっとずれるけど、やっぱり共同実行の事実から検討するんじゃないのかな？
で、単独犯だと、客観面の確定的な認識があれば間違いなく故意が認められて、阻却事由
がなければ犯罪が成立する。
共犯の共同実行の意思ってのは、主観的超過要素なのかな？
人の行為を使おうが、それに加えて自分が何かすることで、確定的に結果が発生する。
こういう場合はその認識だけで十分に責任問えるような気がするんだけど、
やっぱりそうではないんだろうな。
今年の1問目はそういう発想で作為犯にしてしまったんだが、やっぱり間違ってるんだろうな。

で、本題。
漏れは大谷説で実行行為は越権行為って考えてたんだけど、通説判例は実行行為が不法領得の意思の
発現行為ってするんだよね？
とすると、少なくとも本権者を排除する意思が必要となる（ここの争いは無視）。
じゃあ、自分が所有権を取得したいだけだっていう場合は、客観的にこの意思が欠けるってことになるんじゃないかな？
誰か他の人がいても関係ありません、自分が欲しかったから買っただけです、て感じで。
背信的悪意者はもちろん、排除する意思まで認められる。

なんだかなー、微妙におかしい気がするし、一般的な通用性も無い気がするな。
盗品関与罪とかはどう正当化するんだろうな。
相対的に贓物じゃなくなるのか？
どう思う？

>>131
＞漏れが間違えるところは、たいていみんな間違えるか、良くわかってないか。
激しく同意。
今年の問題だと､民訴で相殺の再抗弁をかました人が多かったよね。
僕も間違えかけた。
あと､刑訴で押収に領置が含まれることに気付かない人も多かった。
これは僕もきっちり間違えた。

てことでＧ太郎氏よ､よろしく。
僕もヴァカ氏の刑法の評価が気になる。

>>124
>抵当権設定・売却という事例ではなく、別人への設定・売却に近いと思う。

漏れの例が不適切でしたね。
ﾛｰ人氏のが正しいと思うが、もうちょっと食い下がろう。
こうしましょう。

甲は、Aから委託されてデカイ金塊をあずかってる。
あるとき魔がさして、5分の１だけ切り取って、自分のものにした。
この時点で、明らかに横領罪が成立しますよね。

で、一つ目の場合。
その30分後に、もういっそのこと全部とってやれと思って、
残りも全部まとめて質屋に持ち込んだ。
こっちも横領だけど、たぶん数罪にはならないですよね。
二つ目。
残りはそのまま5年間あずかってたけど、Aが全然気づいてないようなので、
いっそ全部売ってやれと思って、ここで質屋に持ち込んだ。
この場合は併合罪になると思うんですが、どうでしょうか？

何が言いたいかというと、ﾛｰ人氏がおっしゃるように所有権そのものを失う危険性というのを
強調すると、後行行為を罰することは難しくなる。
キンタ氏やｳﾞｧｶ氏が言うように、交換価値の減少を強調すると、先行行為との時間的・客観的
関連性次第では、相手が同じ（＝保護法益は同じ？）でも、両者を併合罪にすることも十分可能ではないかな、ということ。

額が5分の1とはいえ、抵当権を設定することは、その時点で所有権侵奪に他ならないのではないか。
自分の預かってる金塊を5分の１切り取ることと、なんら変わらない。
代弁済して求償できるというのは、もちろん全然関係ない。
そんなことをいったら、全ての横領は求償できるから不成立となる。
後で自分で債務をキチンと弁済する意思があっても、なんら犯罪成立に影響しないのも明らか。
あずかってる金の一時の使い込みですら、判例通説は横領罪を肯定する。

さて、どんなものでしょう？

>>134
やあ、リアルタイムでははじめて会ったね。
今後ともG太郎をよろしくおながいいたします。

>>102>>105
そうです。私の自宅は恥ずかしながら未だネット接続していないのです。
漫喫等から書こうとしたのですが、
｢公開プロキシからのカキコ不可｣
云々の表示が出てできませんでした。
ですので漫喫で速攻記録･退出し、カキコは携帯という変則形態をとっております。
ネットに溺れないという意味ではこれでもよいかな。

と強がりを言ってみるテストorz

すいません、>>95以下を書いた時点では>>92･93を見てませんでした。
全体を見てやっと>>96の意味が判った。

我ながらマヌケ。

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>>120
> > 身分犯の話とごっちゃにするな
> 乙への売却行為が実行行為なんだからどう見ても共同実行してるじゃねーか

｢売買契約｣は、確かに甲乙の両者によって行われるわけですが、
｢売却行為｣それ自体は甲単独だ、
という意味に私は捉えてましたが、これはズレてますか？＞Ｇ太郎氏
乙は甲と一緒になって土地を売ったわけではないな、売った側に回ったわけではないな、という意味で。

｢弟子氏｣と書いたのを慌てて修正。

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http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/china/1101253419/l50

>>125
甲に関しましては、もう十分ではないでしょうか。
正直、うまいなあと感嘆。
パクリたいぐらいw

ただ、乙の場合。
スレの最初の方に話を蒸し返してすいません。
理由付けはどうなさいます？
｢民法上適法に所有権を取得するので｣
など、民法との整合性を前面に出してゆかれますか？

そうすると嫌なのは、不法原因給付ネタ、それも横領罪だけでなく詐欺罪なども絡めてかぶせてきた場合。
この場合は、被簒奪者に民法上所有権の保護がなされなくとも、
｢民法と目的が違う｣
等の理由付けで、刑法の適用を認めますよね。

で、今回の乙は民法との整合性を図った解決を採ろうとする。

これは大丈夫なんでしょうか？
｢民法との整合性｣という点で矛盾していると受け取られる危険はないでしょうか？

実は私、普段の勉強でもずっとここで悩んでいました。

結局、｢民法とは違う｣という理由付けで一括処理していました。
この事例については、背信的悪意者か否かに拘らず横領罪成立、という事で。
確かに判例とは違いますが、
論理矛盾とされるよりはマシ
と乱暴に割り切っていました。

判例マンセーでも整合性はちゃんととれてるんでしょうか？

それとも私が難しく考え過ぎなんでしょうか？

>>136
すごいことしているのだねw
そこまでしてもらえる価値のあるこのスレを維持したいよね。

>>141
これは本試験中僕もとても気になった。
でも結論は､甲に詐欺罪成立､乙に横領罪不成立にした。
甲の詐欺の場合は返還請求できようができまいが欺く行為自体が違法なのにたいし､
乙の横領は譲受け行為自体が民法上適法だから矛盾はない､と考えたよ。

>>133
＞やっぱり共同実行の事実から検討するんじゃないのかな？
そうなの？
手持ちの資料(大塚刑法概説とシケタイ)は共同実行の意思が先になっているけど。

＞本権者を排除する意思が必要となる（ここの争いは無視）。
＞じゃあ、自分が所有権を取得したいだけだっていう場合は、客観的にこの意思が＞欠けるってことになるんじゃないかな？
うん､よい理論構成だと思う。
僕のよりよさそう。
この場合は､共同実行の意思の方が否定されるのかな。
乙としては犯罪に加担するつもりはなく､買い物したかっただけなので､
相互利用補充関係を基礎付けるほどの意思の共同がないってことか。

(論証してみよう)
思うに共同実行の意思とは､一定の犯罪実現に向けた共同行為者の意思の連絡である。
しかるに､単純悪意に過ぎない第二譲渡の譲受け人は､民法上適法な行為をする意思しか有しない者である。
このような譲受け人の内心を犯罪の実現に向けた意思の連絡であると評価することは､刑法の謙抑性に反し妥当でない。
したがって､単純悪意に過ぎない第二譲渡の譲受け人には共同実行の意思を否定すべきである。

もし弟子氏がこれで納得してくれたら出題趣旨の検討に移れるかもね。

余計なスレ汚し。
さっき11:30ころ関西で地震があったな。
震源は京都と滋賀の県境あたりらしい。
そこらに住んでる香具師大丈夫だったか？
無事を祈る。

遅くなってスマソ。
さて，宿題を。

まず，抵当権設定（横領の構成要件該当）の後の売却について横領罪成立の可否について。
118で，1000マソの内200マソに抵当権を設定した所に意味があるとした。
土地には800マソの「交換価値」が残っているわけだ。
それをすべて売却して処分したわけだから，財産的価値のある他人の物の所有権を
侵害した，といえるのではないか？とオモタ。
また，交換価値を把握する者が増えると強制執行を受ける確率が上がり，所有権を
奪われる可能性が高くなることも理由になると思う。

しかし，こんなかったるい（わかりづらい）理屈はよろしくない罠。
よく考えたら，最初の横領行為は「抵当権」を設定することで，所有権を侵害したこと
によるものだ罠。
その後の行為は「所有権」移転しているよな。
「抵当権」を設定しても，通常の使用収益権やら所有権を移転する事ができる。
つまり，時価を超える金額の担保物件を設定したとしても，所有者は使用することも，
たたき売ることもできるわけだ。当たり前田のｸﾗｯｶｰだが「抵当権」と「所有権」は全く別の
価値を持っている。
登記簿だって所有権は「甲区」にあり，抵当権は「乙区」にある。
（そういったら，再売買の予約やら，買い戻しはどうなんだ？ってつっこみが来そうだな。
「私法においては事実上担保として機能しているんだYO!」って逃げるしかない罠）
そして，占有者が「所有権」を権利なくほしいままに処分することは横領でしょ。

あと，この考えだとH15最判の射程が「抵当権設定後の抵当権設定」の事案に及んでいるかは
不明と思われ。

次。漏れの評価ね。（督促されてｼﾏﾀ）
Dだよ。ｷﾝﾀﾀｿと弟子ﾀｿの評価はおおむね当たり。
今，うんちくたれている論点を丸々落としたからね。あと，不動産の処分においての横領罪の
既遂時期も。これだけ落としたら２問目はほとんど点数ないかな？Gかなーって思っていた。
１問目もずば抜けてよいとは思えないし。そこそこまともに書けたかな？って程度だと思う。
（２２．５〜２４の間と思っている）
２問目は構成要件をひたすら検討してゆくスタイルで書いていったということが点数一桁を避けた
要因なのではないかと思う。
２問目の大論点落としの内どっちかをまともに書いていたらどうなったんだろう？

>>132
ここにカキコするに要する時間はおおむね１時間程度だからね。
漏れもそこまでせっぱ詰まっていない。
仕事は８割方定時で退散するし。来年度はどうなるかわからんが。
それにもまして，レベルが上の世界で考えながらカキコしてゆくのはとても有益
だと思っているよ。貴重なハソマ師のアドバイスを受けられるしね。

>>140-142
・・・・・。

>>36>>38あたり参照ください。
大変な思いをなさって見てくださってるようだし、あれこれ言うのはやめておきましょう。
・・・・・。

しかし普段からそんなハイレベルなことを考えてらっしゃったとは、なかなかですな。

>>143
うーん、普通は客観面から検討しろって言うけど、共犯は共謀共同正犯とかがあるからな。
良くわからｿ。

>この場合は､共同実行の意思の方が否定されるのかな。
漏れは実行行為性がないってことを言いたかったんだけど。
そうか、共同の意思がないってことになるのかな？

>>138
なるほど。
背信的悪意者の場合は、売るほうにも関与してるてことか。
そうかー、これでよければ、確かに簡単だな。
すこし考えてみよう。

やっぱG瀬氏の言うとおりかな。
正誤はともかく、この程度のことも思いつかない頭の構造がイヤになるorz

>>144
たった震度３じゃないですか。
何か含みがあるのかな？

>>145
漏れとﾛｰ人氏は、抵当権設定と後の売買の関連性についての議論をしてるのですが、
そこはおわかりでございますか？

>貴重なハソマ師のアドバイスを受けられるしね。

なんだかんだ言いつつ、結局これが一番デカイよね。
ゼミ形式というのを提案してみて皆さんも参加してくださってるけど、
やっぱ漏れやｳﾞｧｶ氏やｷﾝﾀだけじゃ、収拾がつかなくなっちゃうだろうな。
ただの暇つぶしだとおっしゃってるが、この御恩には何とか報いなければならないないと
思う今日この頃です。

>>144
はーい､僕は割と近くです。
でも地震に気付きすらしませんでした。
……何か含みがあるのかな？

>>146
＞漏れは実行行為性がないってことを言いたかったんだけど。
＞そうか、共同の意思がないってことになるのかな？
あれ？じゃあ､僕の最初の意見を敷衍してくれていたのか。
どの資料をみてもはっきり書いていないんだよね。
｢謙抑性の見地から犯罪の成立を阻却すべし｣とかそんなんばっか。
どの要件が否定されるのかはっきりしろと言いたい。(愚痴愚痴)

今は共同実行の意思否定説を支持している。
共同実行の意思も事実も肯定されたら､共同正犯成立でしょ。
そしたら一部実行全部責任の法理が働くじゃない。
そうなったら甲の行為の責任は乙も負うことになってしまう。
つまり､乙の｢譲受け｣行為が適法と言ったところで､乙は甲の｢譲渡し｣行為の刑事責任を負うわけだ。
だから乙の行為は実行行為でないといっても無意味に思える。
となるとだ。
共同正犯の成立を否定しなくてはいかんのではないか。
乙の内心を理由に否定するのだから､共同実行の意思を否定するのが自然かなと思う。

>>138
＞乙は甲と一緒になって土地を売ったわけではないな、売った側に回ったわけでは
＞ないな、という意味で。
そうかそうか。
こんな大きなヒントを貰っていたのに見逃していた。
そもそも甲の｢売った｣行為だけで横領罪の単独犯は成立するよね。
｢売った｣＋｢買った｣で初めて横領が成立するのならば､甲単独で成立するはずがない。
てことは､乙の｢買った｣行為は横領の成否と無関係なんだ。
乙に横領の共同正犯が成立するとすれば､甲の｢売った｣行為を一緒になってやったといえなくてはならない。
それを否定する根拠が上記の僕の主張だよ。

刑法で違法とされている場合の判例解説コピーした。
読むのは帰ってからか明日か...なんか風邪気味っぽい。早く寝たほうがいいか。

悪意の相手方について。
共犯の構成要件でいえば、共同実行の意思で切るんだろうね。

それと詐欺罪などとの整合性については、
刑法の教官に自分の考えをぶつけてみた。

まず原則論として、民法で違法となるものが刑法でも違法となる。
しかし禁制物など、民法上違法評価が去れないものでも
刑法上違法と評価すべき場合には、罪責を例外的に負わせる。
そして共犯の場合には、原則論の話と、正犯の場合と異なり、
共犯をそこままで広げるべきではないという考え(謙抑性の観点だね)が
あるのではないかと。

そういうことなんだろうけど、悪意成立としてしまっても価値判断だから
いいんじゃないの? というのがお答えでした。

判例解説、PDFの需要はあるんだろうか?
名なしさんが聞いてみるテスト

京大の直下には、断層が走っている。前から危ないと言われているやつ。

>>147,148
・・・漏れのやることには何にでも裏があると思ってるのか？（藁
漏れの知り合いが震源地のほぼ真上に住んでて，「あれが震度３？！ふざけるな！」とのたまってたから純粋に心配しただけのことだ。
人の好意は素直に受け止めるように（藁

>>145,147
ほぉ。漏れが思ってたより漏れを高く評価してるんだな。
まぁ，藻前らが受かってオフ会でも開いたら飯でもおごってもらおう（藁
もっとも，藻前らがそんなに旨いもの喰わせてくれるとは期待してないから心配するな。
悪いが，漏れの舌は非常に肥えてるんでな。


さて，ROMってるつもりだったが，漏れの予想より議論が早く進展してるんでここらでｶｷｺしておこう。

まず，横領罪の成否（謙抑性との絡み）についてな。
弟子もようやく理解できたようだ。いまなら漏れの当初のｶｷｺ（単純化しろって香具師）の意味も分かるだろ。

次。共同正犯について。
まず，前提として，共同正犯の成立には相互利用補充関係が必要なんだよな。
そのメルクマールとして共同実行の事実と意思が出てくるんだろ？
それから，客観→主観のテーゼはここでも守られてるんじゃないのか？
事実と意思のどちらが欠けるかは別として。

で，以上を前提に藻前らに尋ねたいのは，本問の場合，共同実行の意思が欠けるのか？
確かに，単純悪意か背信的悪意かで分かれるから，主観＝意思の問題にも見えるな。
もう少し具体的に検討してみ。
本問は，「共同正犯」の成否じゃなく，「横領罪の共同正犯」の成否だろ？

>>150
漏れの手許にも判例解説のPDFは揃ってるが，
どっかのopen鯖に挙げるのは著作権侵害になるぞ。気ぃ付けろ。

>>152
乙は、２００万の抵当権付の１０００万の土地を適正価格の８００万で買い受けただけ
です。客観的に乙は８００万と評価できる土地を８００万で買い受けただけですから、
この事実だけでは共同実行の事実とはいえないと思います。逆に言うと共同実行の事実
があるためには乙が甲に売らせたと評価できるような＋αの事実が必要だと思います。
民事判例で背信的悪意者にあたるとしたのは「所有者に交渉して駄目で、登記保持者に
「俺が責任を取る」などと執拗に交渉し売らせた」事案です。つまり、買い受け側が、登
記保持者に売らせると評価できる客観的事実が認められる場合を背信的悪意としています
つまり「悪意」＋「売主が登記保持者に売らせると評価できる客観的事実が認められる人
間を背信的悪意者としてるので、主観＝意思の問題には還元できないと思います
ハソマさんの問いに答えるなら、共同実行の事実が認められる場合とは「悪意」＋「買主
が登記保持者に売らせると評価できる客観的事情がある」場合である。本文では「事情を知りつつ買い受けた」だけなので、
客観的事情は不明ですので、事情を知るに過ぎない乙には共同実行の事実が認められず、「
横領の共犯」は認められないと思います。

老師には松やの牛丼をごちそうします！！

S31年の判例をもう一回読んでみた。
ﾛｰ人氏が3１年は相手が同じ、H.１５は相手が違うとか言ってた意味がようやくわかりますた。
31年のは、抵当権の実行の代わりに代物弁済したような事例なのか。
これなら後の行為に横領を成立しないよなって感じかな。
ｳｰﾝ。
でも抵当権の被担保額が200万で土地が1000万だったとしたら、やっぱり
新たに法益侵害が生じているようにも思えるが。
実行だったら差額の800万は返ってくるが、代物弁済や売却だと、ﾄﾞｷｭｿは800万持って
ドロンするだろう。
よくわかんねーが、とりあえずは、S.31年とH.15は大分違うようだな。
しかし15年のほうも、これまでの学説が言ってたように不可罰的事後行為だとするなら、
横領を認めるのは無理じゃないのかな。
これは訴因がどうだとかで逃げられる問題じゃないように思えるが。

>>153
ｳｰﾝ、理論的にはそういうことなのかな？
しかし、やはりただのヘリクツのように聞こえるな。
共同正犯どころか幇助すら成立しないってのはどうなんだろう。
普通の場合は横領既遂後の物なら、買っただけで盗品関与罪になるのに、
売るほうに関与してないから責任は負いませんってのはどうにも納得いかず。
もし、悪意者が民法上保護されないとなると、横領の共犯の成立を
否定する人は誰もいないんじゃねーの？という気がする。

まあ、結論先にありきで一番ｽﾏｰﾄに処理すると、こういうことになるのかな？
もうちょっと考えてみよう。

>>149
>共犯をそこままで広げるべきではないという考え(謙抑性の観点だね)が
なるほど、そういう要素もあるのか。
これも基本中の基本だな。

>>150
ななしさん、ご親切にありが�d。
でも、やめておかれたほうが無難なようでございますね。
しかし国民様の情報なんだから、本来は無料で公開すべきじゃないのかな
という気もするな。

>>152
>ほぉ。漏れが思ってたより漏れを高く評価してるんだな。
>まぁ，藻前らが受かってオフ会でも開いたら飯でもおごってもらおう（藁

今さら何を。
しかし漏れの御恩返しとはそんなことじゃありません。
近々発表予定。

>>155
＞共同正犯どころか幇助すら成立しないってのはどうなんだろう。
間違いです。すまそ。

最初の抵当権設定行為を横領と評価した人に聞きたいのだが、
最初の抵当権設定を所有権侵害と評価しながら、抜け殻となった所有権を
売り飛ばす行為をなぜさらに所有権侵害と評価できるの？

Ｇ太郎さんが言うように、「新たに法益侵害が生じているようにも思える」
のなら一貫性を欠くのでは？

>>157
>間違いです。すまそ。

ふぎゅ？(=ﾟωﾟ=)
幇助も成立しないってところですか?
共同正犯を否定する見解からは、幇助も成立しないと思われますが。
漏れの書き方が非常にわかりにくかったですかね、すみまそん。


>最初の抵当権設定を所有権侵害と評価しながら、抜け殻となった所有権を
>売り飛ばす行為をなぜさらに所有権侵害と評価できるの？

いまいちご発言の主旨が良くわからないですが、まず抵当権の設定が横領になるというのは
全く争いがないようなので、その点は当然成立するという前提で議論することにしましょう。

で、抵当権設定が所有権侵害なら本権者の土地所有権が抜け殻になるとのことですが、
そうは言えないのではないかと、例えばｳﾞｧｶ氏は>>145でおっしゃってるわけです。
さらに、新たに法益侵害が生じうるとしても先の抵当権設定との関係をどう評価するか、
というところを漏れは>>135で考えてみたわけです。
ﾛｰ人氏の>>125の1.(3)あたりも同様の趣旨ではないかと思われます。

我が師の問いの答えはやっぱり>>153氏ので正解だろうな。
不法領得の意思の発現行為の分担がないってことか。
漏れやｷﾝﾀの>>148とかのは共謀共同正犯なんかに引きずられて認定が荒くなってる気がする。
共同実行の事実ってのは、本来は実行行為自体の分担だったんだよな。
それが密接に関連する行為まで広げられてきて、最後は共謀だけで認められるところまで
来てるんだけど、そっちはやっぱりより慎重な認定が必要なんじゃないかな？

うーん、民事上単純悪意者も保護されないってことになってたら、その場合はどうなるんだろうな？
この理屈で逝くと、せいぜい幇助で共同正犯にはならないのかなという気もするが。
ｳｰﾝ、もうｲｲか。

>>153
なーるほど。共同実行の事実を否定するのか。
ねえ､そろそろ名前付きで書き込んでほしいな。

>>152
＞客観→主観のテーゼはここでも守られてるんじゃないのか？
それはそうかもしれません。客観→主観は基本ですから。
でも､どの参考書も共同実行の意思が先に書いてあるんですよね。
共同実行の事実を否定すること自体には異論は有りません。
でも､共同実行の意思が先に検討されるべきならば､これを肯定しなければ行動実行の事実の検討にいけないわけで。

＞で，以上を前提に藻前らに尋ねたいのは，本問の場合，共同実行の意思が欠けるのか？
そこでこの問いですか。
共同実行の意思とは意思の連絡であるとするならば､確かに甲乙には意思の連絡がある。
甲としては､乙が買ってくれるというから売ったわけで。
両者の意思の連絡の下本件土地は横領されたといえる。
てことは､共同実行の意思は肯定できるのか。
まあ､共同実行の事実を先に否定してしまえば問題になりませんが。

＞まぁ，藻前らが受かってオフ会でも開いたら飯でもおごってもらおう（藁
これは嬉しい言質をいただきました。
合格すればハソマ老師のお顔が拝めるわけですな。
勉強のモチベーションが高まります。
Ｇ太郎が何やらたくらんでいるようだけど……何だろう。

>>145
ヴァカ氏の刑法はＤか。
僕と同じような評価をもらったんだね。
後日詳しく検討する機会があるでしょう。

まあ、俺らの最大の恩返しは合格することだけどな。
今までここで学んだ成果として、1科目でも自分なりの合格答案と思えるものをUPするのがいいと思う。
本当に恩返しできる資格があるのかどうか。
いずれにせよG太郎よ、余計な揉め事を起こすなよｗ

>>160
>でも､どの参考書も共同実行の意思が先に書いてあるんですよね。
>共同実行の事実を否定すること自体には異論は有りません。
>でも､共同実行の意思が先に検討されるべきならば､これを肯定しなければ行動実行の事実の検討にいけないわけで。

単に講学上の理由で意思のほうから書いてるだけじゃねーの？
構成要件を検討する時に意思から検討しろって書いてあんの？
客観→主観ってのは客観刑法の大基本原則だろ。
もしそれを修正するなら何か強度の必要性があるんじゃねーの？
君が修正すべきだと思う実質的な理由を書きなさい。
塾長がおっしゃってましたじゃ話にならねーだろ(　´,_ゝ｀)


>>161
>まあ、俺らの最大の恩返しは合格することだけどな。

おいおい、>>63を見てからもう一回ｶｷｺするんだな(　´,_ゝ｀)
相手の立場で考えろよ。
受かる人数はどの道一緒なんだぜ。

>今までここで学んだ成果として、1科目でも自分なりの合格答案と思えるものをUPするのがいいと思う。

まずはおまえがｳpしろよ(　´,_ゝ｀)
漏れやｳﾞｧｶは前ｽﾚでもう何通もｳpしたぜ。

>>162
おお、Ｇ太郎が司験板のノリだ。

＞君が修正すべきだと思う実質的な理由を書きなさい。
書き方が悪かったね。
修正すべきとは思ってないよ。
なぜモノの本は共同実行の意思を先に書いているのだろうと疑問に思うだけ。

＞講学上の理由
教えてくれよ。

>甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するか
を考えろ。
結局この問いはどうなるんでしょうか？

>>163
そんなことはｼﾗﾈｰﾖ(　´,_ゝ｀)
塾長にでも聞きに逝けば？
多分そんなたいした理由はないと思うが、何か思いついたら教えてやるﾖ。

>>164
忘れてた。
漏れもどういうことなんだろうなとｵﾓﾀんだな。
ふつうに甲にも横領罪が成立して共同正犯になると思うんだがな。
何が言いたいんだろうな。

しかしﾁﾐ、細かいところまで良く見てるね。
コテハンにならないかね？
とりあえず164でいいﾖ。

う゛ぁー疲れたあーーー。
金曜の夜から出張で今帰ってきた。

>>153
内容は基本的にいいんだがな，どの文言解釈なんだよ？
基本を離れるなって。

>>155
結論はある意味どうでもいいんだよ，この場合。
要は評価の問題になるからな。

>>159
う〜ん，分かってるんだろうが，「横領罪」の共同正犯なんだよ。

>>160
共同実行の意思ってのは単なる意思の連絡で足りるのか？


>>154,156,162,160
> まつや
懐かしい。昔よく喰ったよ。
> 漏れの御恩返し
余計な心配しなくていいからやることやってくれ（藁
> お顔が拝める
・・・まあそういうことになるな。一受験生のふりして潜り込むって手もあるがな。

>>156
判決は公開されてるだろ。判例解説は別だからな。


さて，ちょうどいいｶｷｺがあるな。
弟子，じゃなかった，G太郎か。>>164に解説してみ。

っと，ちとｶｷｺが遅れたな。
G太郎もまだよく分かってないのか？

おや、おかえりなさいませ！！
お疲れ様でございます。

>>167
ｳｰﾝ、どうやらそのようです( ;´Д`)
>>153のはわかってるつもりなんだが、>>164には答えられん。

「横領した」の問題なんですよね。
横領は不法領得の意思の発現行為、と。

で？( ;´Д`)

また，遅レスになってしまったな｡ｽﾏｿ。

>>147
G太郎>漏れとﾛｰ人氏は、抵当権設定と後の売買の関連性についての議論をしてるのですが、
G太郎>そこはおわかりでございますか？

一応，意識していたつもりなのだが｡
不可罰的事後行為とは「犯罪成立後の法益侵害行為に関与する行為者の行為は，当初の
構成要件的行為によって当然に予定されている限り，別個の犯罪を構成しない」（書研P52）
ことをいう。
抵当権を設定しても，まだ所有権を侵害する余地がある（構成要件該当性あり，ここについては，
この場での争いはなさそう）｡そして，第一の横領行為があったからといって，第二の横領行為が
「当然に予定されている」とはいえない罠｡
よって，第二の行為にも横領罪成立｡だと思うのだが｡

漏れが，前に「第二の横領行為の評価を変えた」と書いたのは,「昭和30年最判は第一の横領行為に
があれば財産的価値をすべて侵害し尽くしたと評価しているようだが,平成15年最判はそうとは
限らないと評価している」と言う意味ね｡

G太郎ﾀｿが>>135であげた例については，
前者については客観的・主観的に見て同一の行為をしている｡つまり，包括的に見て一つの構成要件に
該当する行為といえる。つぎに，5年後の場合は前の横領行為と後の横領行為は客観的に見て一つの
行為とはいえない（主観的にはどうか別として）。したがって二つの構成要件に該当する行為がある
といえる｡
行為を社会的（客観的）・主観的に評価してひとつかどうかを判断するレベルの話でないかい？
一昔前の択一によく出てきた「蔵から一晩に何度か米を運び出した」ってやつね｡

共同正犯について
キンタﾀｿもG太郎ﾀｿも，共謀＝共同実行の意思ってｵﾓﾃないかい？
漏れはどうも違うような気がするのだが｡

共同正犯はなぜ「共同」正犯なんだ?
一人でできないことも二人以上でやると成功するかもしれないからだろ｡
でかいヤマをやるのはやはり頭数が必要だからな｡また，いろいろ知恵もでてくるだろ。
あと，本来人間は群れをなす動物だ｡ましてややばい不安なことをやる場合は，群れる
ことにより不安を和らげるだろう。
「仕事の成功」とういう観点からだけ見ると，必ずしも正解ではないがな。仲間割れも
するかも知れないし。
そんなわけで,共同正犯の本質は「共謀するところ」にあると思う。
これを漏れ等が論証するときは，「相互に利用補完すること」といってる罠。

どうしたら，「共謀している」かというと，特定の犯罪を行おうという意思が連帯しているからだ罠｡
これは共同実行の意思ってやつ。

つぎに，共同してやってるからだ｡しかし，↑でいったように,共同正犯は共謀することであり，
それが充実していればいるほど実行行為をしっかりやろうといういうことになる｡

だが，その前に，意思の連帯ってどうやって起こる?二人以上のものが「殺ったるぜ！！」って
強く念じたら，その想いが伝わるか?んなわけねーな。
だったら，思春期の厨房どもは何も悩むことはねーよな｡悩まずに，強い想いを抱いていれば
相手に伝わるんだから｡
話がそれたか。共同実行の意思を固めるのは，共謀が必要なんでﾈｰﾉ。熱い思いで犯罪の
計画を語る｡あるいは,強い思いを相手に知らしめる（黙示ってやつだ罠）。つまり，
「共謀の”事実”」があるはずだ。
　　　　~~~~~~~~
結局「共謀の事実」→「共同意思の形成」→「共同実行の事実」ということになるのではないかな？
で，共同（共謀）正犯の本質は「共謀の事実」→「共同意思の形成」まで。
あとは，実行行為が予定通り行われ，結果が発生すれば完成｡

つまり，しっかり語り合い，以心伝心なら夜も安心ってこった。

お、ｳﾞｧｶ氏がいる。

>>169
>G太郎ﾀｿが>>135であげた例については，
>前者については客観的・主観的に見て同一の行為をしている｡つまり，包括的に見て一つの構成要件に

おっしゃるとおり、漏れのは接続犯とかいうやつだ。
同じ包括一罪だが、多分だいぶん違うな。
余分なことを考えて少し混乱してた。

>不可罰的事後行為とは「犯罪成立後の法益侵害行為に関与する行為者の行為は，当初の
>構成要件的行為によって当然に予定されている限り，別個の犯罪を構成しない」（書研P52） ことをいう。

「当然に予定されている限り」っていう文言だけど、
ｳﾞｧｶ氏のおっしゃるような意味ではないだろう。
窃盗犯に器物損壊罪や盗品関与罪が成立しないのは争いがないが、
そういう意味で当然に予定されているということではないだろう。
最初の横領の構成要件で評価し尽くされているか、という問題じゃないのかな。

>「財産的価値をすべて侵害し尽くしたと評価しているようだが」

多分ここの問題だろうな。
似たようなことを一度書いたが、最初の横領行為で、単に交換価値の減少が評価されているとするか、
土地所有権を失うに等しいと評価するか、その違いのように思える。
漏れは他にもごちゃごちゃと考えていたが、ｳﾞｧｶ氏のおっしゃるように先行行為で評価されていない
新たな法益侵害があるかどうかだけ見ればいいとすると、簡単でいいな。
とすると、抵当権設定の相手方と売却の相手方が異なるという事情が罪数に影響しうる、という
ﾛｰ人氏の説もどうなのかな？

しかし罪数って難しいですな。
人によって言ってることもグチャグチャだし。
これを読めばﾏｽﾀｰできるぜ、っていうような本はないかな？

>>168
漏れの>>63はそう難しいことを訊いてる訳じゃないんだがな。
藻前ももう分かってるように，甲については単独犯でも横領罪が成立する。
ただ，あの時点では，藻前はどうしても共犯論から離れられなかっただろ。
だから一旦単独犯に単純化して考えろと言っただけのことだ。
結局，謙抑性の問題は，違法性の問題ではなく，「横領」＝不法領得の意思の発現と言えるかどうかの問題だってことを理解させたかっただけだよ。
もうそれは分かっただろ？

さて，漏れの訊きたいことはこの先なんだよ。
乙について共同正犯が成立するとしよう（この点は結論が分かれるだろうが，とりあえず）。
この場合，甲の罪責を論ずる場合も，当然乙との横領罪の共同正犯の成否ってことになるな。
そうだとすると，甲の罪責においても共同正犯の成立要件について検討が必要になるんじゃないのか？
こういう具体的な処理手順について藻前らは意識してるか？

逆に，乙に共同正犯が成立しないとしよう。
この場合，甲の罪責を論ずる際に，「共同正犯の成否」とは書きづらい罠。
じゃあどうやって書く？

次。乙についての共同実行の事実と意思の話な。
漏れが>>152で言いたかったのは，「横領」＝不法領得の意思の発現行為を共同する必要があるってことだよ。
具体的な内容は>>153に書かれているとおりだが，横領罪の場合，不法領得の意思の発現があって，それを認識していれば，
当然に故意も不法領得の意思もあるんだろ？
そして，ここでいう共同実行の意思ってのは，不法領得の意思の発現行為という犯罪行為についての意思の共同なんだろ？
ややこしいが，意味分かるか？
横領罪の場合，客観面に不法領得の意思という主観的要素が入り込まざるを得ないのが混迷の元だ。
しかし，ｳﾞｧｶも指摘しているように，あくまで客観的な事実から認定できるし，実際そうせざるを得ない訳だ。

>>170
共同正犯の本質が共謀にあるってのは鋭い指摘だ。
が，いかに共謀の事実があるといっても，共同正犯の本質を主観に求めて本当にいいか？
「相互利用補充関係」と「共謀」とはかならずしも同義ではないぞ。

>>171
そう。罪数は非常に難しい。
裁判官でもしょっちゅう迷うところだ。
正直，「これさえ読めば罪数論は完璧」なんてモノはない。
まあ，最も参考になるのは大コンメンタール刑法ぐらいかな。
漏れは修習生のころ，アレで罪数論を勉強し直した覚えがあるな。

ところで，相手方が異なるってのは，新たな法益侵害を認定する非常に大きな要素だろ。
そのあたりも大コンメには書いてあったと思うが。

自慰太郎ってなんでタマ

>>172
>もうそれは分かっただろ？

そうでございますね、全然先に進まないし、わかったことにしときます！

>そうだとすると，甲の罪責においても共同正犯の成立要件について検討が必要になるんじゃないのか？

うーん、なるほど、そうですね。
ｳｰﾝ。
おい、最近やる気のないキンタ君！！
回答権をくれてやるよ。
ｳﾞｧｶ氏もどうぞ。

>逆に，乙に共同正犯が成立しないとしよう。
>この場合，甲の罪責を論ずる際に，「共同正犯の成否」とは書きづらい罠。

こっちは普通に、甲の単独犯を検討してから乙に共犯は成立しない、って処理じゃだめなのかな？

>そして，ここでいう共同実行の意思ってのは，不法領得の意思の発現行為という犯罪行為についての意思の共同なんだろ
>ややこしいが，意味分かるか？

共同実行の意思ではなく、共同実行の事実がないってことでございますね。

>まあ，最も参考になるのは大コンメンタール刑法ぐらいかな。

そうでございますか、じゃあ今度漏れんちの近所の三流大学（漏れの出身校）でも行ってちょっと読んでみようかな。
判例解説は研究室と図書庫にしかなくて、学外者は読めないという事実が判明。
籍がなくなってから、無料で教授に聞き放題・資料使いたい放題の大学のありがたみがわかるようになりますた。ｳｳ。

えらそうに。何様だい？

>ところで，相手方が異なるってのは，新たな法益侵害を認定する非常に大きな要素だろ。

えー、そうなんでございますか？
被害者も客体も一緒でも新たに法益侵害が生じるのか。
じゃあここは、ﾛｰ人氏にもう少し詳しく解説してもらおうかな。
最近ご無沙汰ただけど、結局お風邪を召されたのかな？

>>170
まだちょっとおっしゃることの意味が良くわからないですが、どうやら漏れのイメージが大分
ズレてたような気はしてきますた。
今日ついに、『総論の思考方法』のほうも手に入れた。
もう少し共犯のところを読み込んでから、漏れも参加することにいたします。

>>175
ﾊｲ？
あなた様はどちら様でございますか？(　´,_ゝ｀)

>>174
ご指名ですか。
やる気をなくしていたわけではないんだけどなw
共同実行の意思と事実について考えていたら分けがわからなくなってね。

議題は甲の罪責における共同正犯の成否の検討だね。

｢他人の財物｣である本件Ａの土地を甲は乙に売却している。
そこで甲乙に横領罪の共同正犯が成立するか。

甲乙に横領罪の実行行為である｢横領｣の共同実行の事実があるか。
｢横領｣とは､不法領得の意思(権利者を排除する意思)の発現行為である。
共同実行の事実とは､実行行為の分担である。
実行行為の分担の有無は原則として客観面により判断すべきであるが､｢横領｣の場合不法領得の意思という主観面の判断が必要となる。
したがって､｢横領｣の共同実行の事実を肯定するには､共同行為者各人に不法領得の意思が必要となる。
本問の乙が単純悪意に止まるのであれば､｢他人の財物｣を譲受けたとしても不法領得の意思ありと評価すべきでない。
けだし､土地の二重譲渡において単純悪意の第二譲受人は民法上適法に第三者に対抗できる所有権を取得する。確かに悪意である以上権利者を排除する意思を否定できないが､民法上適法な行為を処罰の対象とすることは刑法の謙抑性に反するからである。
よって､乙が単純悪意に止まるのならば不法領得の意思ありと評価すべきでなく､共同実行の事実は否定される。
この場合､甲乙に共同正犯は成立しない。
(続く)

>>178の続き
しかし､背信的悪意者は民法上土地所有権を第三者に対抗できず､その譲受行為は民法上も違法である。
したがって､この場合は刑法の謙抑性の要請は働かない。
よって､乙が背信的悪意者であれば､権利者を排除する意思がある以上不法領得の意思が肯定される。
他人の土地を無断で売却する甲の行為は不法領得意思の発現行為たる｢横領｣である。
甲の売却行為と乙の買受行為は法律上別個のものであり､甲の売却行為自体は単独でなされたものであって､現実には乙と分担してなされていない。
しかし､共謀共同正犯の理論により甲と相通じた乙には共同実行の事実ありと解するべきである。

甲乙に｢横領｣の共同実行の意思ありといえるか。
共同実行の意思とは､同一の犯罪の実現に向けた意思の連絡(故意の共同)である。
本件土地の売却行為が｢横領」にあたることにつき甲乙に意思の連絡の下での認識があり､横領罪の実現に向けた意思の連絡がある。
よって､甲乙には｢横領｣の共同実行の意思が認められる。

以上より､甲乙には｢横領」の共同実行の事実と意思がある。

しかし､横領罪は他人の財物を｢自己の占有｣の下に置く者のみがなしうる真正身分犯である。
本件土地につき甲は｢自己の占有｣があるが､乙にはない。
そこで､非身分者が身分者に加巧した場合は共同正犯の成立を否定すべきかが問題となる。
(共犯と身分の論点　結論肯定)
よって､身分者甲に加巧した以上､乙が非身分者であることによって共同正犯の成立は否定されない。

本件土地が｢他人の財物｣であり､甲の売却行為が｢横領｣にあたることにつき甲乙には故意ある。
また､自説からは｢自己の占有｣については共同行為者のいずれかの占有下にあることの認識がその故意であると解するべきであり､土地が甲の占有下にあることにつき甲乙は認識している。

したがって､乙が背信的悪意者の場合は甲乙には横領罪の共同正犯が成立する。
(続く)

>>179の続きというよりむしろ>>178の続き

乙が単純悪意であれば､甲乙に横領罪の共同正犯は成立しない。
では､甲に横領罪の単独犯は成立するか。
……。
成立する。

暫定案だけど､以上です。
以下感想。

僕って共犯が分かっていないな､ということが分かった。
共同実行の事実と共同実行の意思をきっちり分けて検討するのは難しい。
共同実行の事実の検討に意思的要素が混じってくると､共同実行の意思との区別があいまいになるね。
皆さんに叩いてもらって理解を深めたい。
で､いくつか質問させてくれ。
１．身分犯と共犯の論点は､共同実行の事実と意思が認められるにもかかわらず非身分者なんだから共同正犯の成立を否定すべきではないかという論点だ､と理解していいのか。
２．共同実行の意思と構成要件的故意は別物なのか。
つまり､共同実行の意思が肯定されても別途構成要件故意は検討されるべきか。
３．共同正犯の本質(行為共同説か犯罪共同説か)の論点は､共同実行の事実と意思のどちらの要件で検討すべき論点なのか。

>>181
すぐに漏れが答えるんじゃこのスレの趣旨に反するだろう。
だからちょっとだけな。
１　身分犯と共犯の理解はちと違う。構成要件レベルだよ。もう一回条文を確認汁。
２　共同実行の意思と故意それぞれの定義を確認汁。
３　共同正犯の本質の中身は何を議論してるんだよ？　もう一回よく考えてみ。

キンタ君、おつかれさまでございます！！
めんどいことを押し付けて悪かった。
>>175が君だったらどうしようかと思ったが、そうではなかったようだなｗ

>共同実行の意思と事実について考えていたら分けがわからなくなってね。

ある程度見切ってｶｷｺするしかないよな。
じゃないと永遠に何もかけないし。
ここのｶｷｺに限らずこの業界全般にいえるが、その見切りどころが難しいんだよな。
漏れも何もわかってないんだけど、今夜見切り発車いたします。

>僕って共犯が分かっていないな､ということが分かった。

大塚裕史によると、共犯は「絶望の章」らしいよ。
多分、ほとんどみんな良くわかってないだろう。

>>181
１．について
60条は「犯罪」を「実行」って書いてある。
そもそも身分がないから規範を向けられてないのではないかつまり「犯罪」にあたるかと、
占有の無い物が横領できるかすなわち「実行」できるか、っていう論点じゃないのかな。
要するに、むしろ共同実行の前提論点じゃないのかな。

２．について
あんま良く考えてないが、意志を通じてマネキンを撃ったつもりが実は人が死んでいた、って場合は
共同実行の意思はあるけど故意はないんじゃないのかな？
ちょっとピントがずれてるかもしれない。
定義は、「相互に利用補充し合って犯罪を実現する意思」と「構成要件該当事実の認識（認容）」かな？

３．は全然わかんねー。
けど、普通は異なる犯罪の故意を持ってた場合に出てくる論点だよな？

>>178
>実行行為の分担の有無は原則として客観面により判断すべきであるが､｢横領｣の場合不法領得の意思という主観面の判断が必要となる。

うーん、客観的一般的に見て不法領得の意思の発現行為といえるか、というのを見てから、
そうでない場合は主観面に踏み込んで、故意の有無で切るんじゃないのかな。
そうするとこの場合、単純悪意なら故意なし、背信的悪意なら故意あり？
ｳｰﾝ、我が師のおっさるのと少し違う気がするな。
じゃあ不能犯とかはどうなるんだ？
大分はずかしいことを言ってるかも知れない。

あと、どうでもいいことだけど、横領罪の身分すなわち構成要件は「委託信任関係に基づく」占有だよね。

キンタは共謀共同正犯としてるが、これは共謀共同正犯じゃないよな？
「見張り役」は実行行為をしてないが、たしか実行共同正犯になるんだよな。

漏れもとりあえず暫定案発表

甲乙の罪責　背信的悪意バージョン
１．甲乙共同正犯となりうるか？
　　そもそも乙は身分が無いが共同正犯たりうるか？
　　→　肯定　　　　身分者と行為を通じて「犯罪を実行」できるから
２．共同実行の事実あるか
　　ア）土地は委託信任関係に基づき甲が占有しており、「自己の占有する他人の物」と言える。
　　イ）共同して「横領した」といえるか。共同実行があるか？　　　
　　　　乙が甲に売却という不法領得の意思の発現行為を持ちかけ、甲はこれに呼応して乙に売り、乙は買い受けた。
　　　　共同実行の事実あり。
　　ウ）甲乙ともに故意に欠けるところはない。
３．共同の意思あるか
　　相互に利用補充し合って特定の犯行を実現する意思　　
　　甲乙は相手の行為を利用し、相互に利用補充し合って犯罪を実現する意思があったと言える。
　　（売るほうと買うほうがいなけりゃ横領は実現できない。）
４、よって甲乙は共同正犯といえる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　　


単純悪意なら、共同実行がないといえばいい。
こんな感じでいかがでしょうか？

最近固定メンバー以外のｶｷｺが寂しいが、みなさんお忙しいでしょうか？
それとも、今やってることがちょっとマニアックで、あまり試験対策として現実的でない
お思いでしょうか？
それなら、出題趣旨についての検討とか、どうぞ何でも問題提起なさってください。
抽象的に出題趣旨検討しろ、とかじゃなくて、この科目のここはこういう意味だと思うけどどう？とか。
いろいろな話題を同時進行でやっても全然かまわないと思います。
なかなか一つのテーマが終わらないですから。

>>161氏、もしよろしければ、何の問題でもマジで答案ｳｐしてください。
我が師がどうなさるかは知らないが、漏れはスルーするようなことはしません。
答案の添削のしあいが、一番効果的じゃないかなとも思います。


ところでｳﾞｧｶ氏、最近司試ｽﾚの「検事になりたいんですが」とか言うｽﾚに、謎Ｐさんとかおっしゃる
現職の検事さんが毎日のようにいらっしゃってますよ。
年齢の情報とかもあったけど、そのへんは良くご存知かな。

http://web.archive.org/web/20040226210530/http://ahill.at.infoseek.co.jp/

漏れがやってみるか

刑法１もんめ
　本問は，殺害行為に及んだ者が翻意して被害者を救助しようとしたが，別の者が殺意をもってその救助を妨害して被害者を放置したという事例を素材として，
事例を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに，
中止犯の成立要件に関する理解及びその事例への当てはめの適切さ並びに不作為を含む殺人の実行行為に関する理解を問うものである。

２もんめ
　本問は，土地の二重売買，その後の抵当権設定及び更なる売却に関わる事例を素材として，売主及び情を知って買い受けた者の罪責を問うものである。
ここでは，横領罪，詐欺罪等の成立要件の理解，横領後の横領に関する的確な考察が重視されるとともに，事例を法的に分析して論理的に首尾一貫した
論述を行うことが求められる。

＞論理的に首尾一貫した論述

毎年　刑法だけで用いられる文言。
論理矛盾だけは勘弁してくれよ。
前提として、形式的論理的理由をきちんと書いてくれよと。
当たり前ですね。
1問目は今年は使ってないけど、論理矛盾するほどの問題でもないってことかな。

「成立要件の理解」
上のとかぶるが、構成要件をきっちり検討してくれってことかな。

ｳﾞｧｶ氏の評価は、漏れが思ったよりも悪かった。
2問目の例の詐欺のところが、論理的にどうなのかと見られたのかもしれない、とｵﾓﾀ。
明らかな矛盾は即Ｇだけど、そう読めてしまうようなことも絶対に避けるべきではないのかなと思う。

1問目は、中止犯のあてはめ頑張ってください、と。
不作為犯は当然の前提。
作為犯はありえませんよ。
でも漏れ以外にも、ここの合格者さんが２人も作為犯になさってた。（評価はＣとＧ）

2問目は、論点として論じるべきことは横領後の横領と、単純悪意者の罪責くらいってことかな。
まあ、どっちも問題意識に触れてそれなりの処理ができてれば、Ａがつくって感じかな。

突然、すいません・・・教えてください
新築請負契約前に申込金（予約金）を振込手数料と差し引いた額を
請求されたのですが、そもそも申込金と振込手数料とで相殺できる
のでしょうか？
もし解約したらどうなるんでしょうか？

>>189
意味がよく分からん。
振込手数料って誰がどこに支払ったの？

>>183
>>175が君だったらどうしようかと思ったが、そうではなかったようだなｗ
こらこら､見損なわないでほしいな。
このスレの盛況を願うＧ太郎の意図は理解しているよ。
ま､最近のＧ太郎は少々攻撃的すぎるかなとは思ったけどね。
それも勇み足みたいなものでしょう。

もらったレスは明日精読するよ。
もう眠くて眠くて……。

>>188
＞不作為犯は当然の前提。
＞作為犯はありえませんよ。

出題趣旨には、不作為｢を含む｣殺人の実行行為とあるので、
乙の作為犯構成を排除してるわけではないとも読みうる。
｢含む｣のは、甲の殺人の実行行為なのかもしれないけど。

いずれにせよ、乙の作為犯構成とはわざわざ茨の道を選んでるな。

>>191
>こらこら､見損なわないでほしいな。

口調が少し似てたものでｗ
漏れやｳﾞｧｶ氏やハソマ師は、〜だい？　なんて言葉絶対使わないしｗ

>ま､最近のＧ太郎は少々攻撃的すぎるかなとは思ったけどね

ＨＮ変更に伴って少しキャラにもマイナーチェンジを加えてみたのですが、
思いのほかに不評のようでございますので、もとに戻そうかと思っておりますしだいであります。

>>192
私は、甲を欺いてＡの救出を妨害した行為をもって「実行行為」としたのであります( ;´Д`)
この実行行為にはどこにも不作為は含まれておりませんです。
しかも、不作為犯で書けそうなのがわかってたのに、2問目がどう見てもダメなので、挽回しようと思って
わざわざ作為犯にしてみたのであります( ;´Д`)
しかも焦ってうまくかけなくって、わけのわからないこと書いて、半分時間切れ( ;´Д`)
いったい何を考えて答案を書いてたんだろう( ;´Д`)
いったい刑法で何点落としたのだろう( ;´Д`)

＞いずれにせよ、乙の作為犯構成とはわざわざ茨の道を選んでるな。

おっしゃるとおりでございます( ;´Д`)

でも、これ以外に作為犯的構成ってないよね？
間接正犯で乙に不作為をさせたとか？
殺人未遂犯の乙に救護義務はないような（あるのかな？）

ところで不作為犯だと、実行行為はいつ着手があっていつ完了するんだろう？
放置して外出したとき？
着手は決意した時？
ｳーﾝ、おかしーかな。
ちょっと調べてみようっと。

駄ﾚｽ失礼いたしました。

>>182>>184
身分犯と共犯の論点について
Ｇ太郎に同意。
｢……加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする｣(65�T)
身分犯と共犯は､共同正犯の成否の前提論点だね。
｢『共犯』(65�T)に共同正犯が含まれるかが問題となる｣が問題提起だものね。
そもそも非身分者が共同正犯たりえるのか､という論点だ。
次に｢共同正犯として『加功した』といえるか。共同正犯(60）の成否が問題となる。』
という感じで共同正犯の成否の検討に続けることができそう。
うむ､解決。

共同実行の意思と構成要件的故意について
互いに利用補充し合って犯罪を実現する意思と構成要件事実の認識・認容か。
違うちゃ違う。
こんな問題を作ってみた。
ＸＹはＡの殺害を計画し､二人とも拳銃をＡに向けて発射した。しかし､弾は二発とも外れて一発が(どちらの弾かは不明)Ｂに当たりＢは死亡した。Ｂの存在をＸは認識していたが､Ｙは認識していなかった。ＸＹにＢに対する殺人罪の共同正犯は成立するか。
……考えてみます。

共同正犯の本質の論点は共同実行の事実と意思どちらの問題か
検討した結果､共同実行の事実の段階で検討すべきと思う。
共同実行の事実とは共同加功の事実。
共同行為者が異なる犯罪の実行行為を行ったにも関わらず､共同加功したといえるのか､という問題だからね。
ただ､ある行為がどの犯罪の実行行為にあたるかの判断には主観も検討せざるえないからややこしい。
まあ､解決です。

>>193
＞ところで不作為犯だと、実行行為はいつ着手があっていつ完了するんだろう？
実行行為とは､法益侵害の現実的危険を惹起する行為である。
てことは､法益侵害の現実的危険が発生した時が実行の着手ではないかな。
正確には､法益侵害の現実的危険が発生しているのに結果阻止のための作為にでず放置したことが実行の着手だと思う。

実行行為の完了時期はどうなんだろ。
結果の発生または不発生の確定をもって完了とするか。
それとも放置した時点で完了とするか。
後者だと思う。
不作為が実行行為と評価される根拠のひとつは､それが作為と等価値の危険性があるからでしょ。
乙が腹を刺されたＡ女を放置した不作為は､乙がその手でＡを刺したのと同じ位危険だと言えるから不作為が実行行為といえるんだよね。
その手で刺した時点で殺人罪の実行行為は完了するのだから､パラレルに考えて放置した時点で実行行為完了と考えていいのではないかな。

甲の横領を肯定するとの前提で，
乙が「他人の物」である土地を買い受けたことは甲との横領罪の共同正犯（６０条）が成立するか。

横領罪は「他人の物」を「占有」する者を主体とする真性身分犯である。
甲は「他人の物」である「土地」を占有している。
しかるに，乙は土地を占有していない。
そこで，身分なき者と身分ある者との間に共同正犯が成立するか。６５条が「加功した」と
規定していることから，問題となる。
身分なき者も身分を有する者と共同して法益を侵害できる。→肯定

では，甲と乙は共同して横領行為を実行したか。
６０条の「共同して犯罪を実行」の意義が問題となる。
６０条の趣旨は相互に利用補完し犯罪行為を行ったものを「すべて正犯」として一部実行全部責任を
負わせるところにある。
そうすると，「共同して犯罪を実行する」とは単に互いの行為を認識して犯罪行為を行うのではなく，
相互に利用補完しあい特定の犯罪構成要件に該当する行為を行うことである。
具体的には，共同実行の事実とそれが共同の意志によってなされたことである。

では，共同実行の事実はあるか。甲と乙は共同して「横領」したといえるか。
ここで「横領」とは不法領得の意志の外部的発現をいう。そして，構成要件は違法・有責類型である。
そうすると，民法上不法とされない行為は刑法上類型的に構成要件に該当しないと解するべきである
（刑法の謙抑性）。
よって，単に売り主が他人と売買契約を結んでいることにつき悪意であったとしても，それは民法上
自由競争に委ねられていることから，不法領得の意志があるとはいえない。したがって，「横領」した
とはいえない。
では，いわゆる背信的悪意者あるいは，売り主に執拗にかつ欺罔・脅迫等の手段を用いて売却をさせる
ような態様で買い受けた場合はどうだろうか。思うに，かような態様での買い受けはもはや民法が放任する
正常な自由競争を逸脱している。よって，民法上不法な行為であると解する。なお，かような場合は先に登記を
得たとしても第一の買い受け人に対抗できず，民法上保護されないと解される。したがって，不法領得の
意志を認め，「横領した」と解する。

甲は乙に土地を売却している。そして，乙は背信的悪意を持ってそれを買い受けている。不動産登記が
共同申請行為であることを鑑みると，客観的に共同して不法領得の意志の外部的発現があったといえる。
よって，甲乙は共同して「横領」している。
横領行為につき認識しているので，故意がある。

つぎに，共同実行につき意志の共同はあるか。
前述の通り，共同正犯は相互に利用補完しあい犯罪を完成させるところに，その正犯性の根拠がある。
そうすると，単に犯罪行為を行うことにつき認識があるだけでは足りず，相互に利用補完しあうために
謀議を行うことを要すると解する。
　買い受け人は単に譲り渡し人が横領罪に該当する行為であると認識するだけではなく，譲り渡し人と
通じ，自己の不法な買い受けを実現するために積極的に譲り渡し人の売却行為を利用するという意志で
行為した場合は共同実行につき意志の共同があるといえる。

　そして，甲は譲受人である乙の行為を利用し，乙は譲り渡し人である甲の行為を利用する意志を持って相互に
売買契約を結んでいる。そして，両者には背信的悪意をもってして売買する意志がある。
　よって，甲乙に横領につき意志の共同があるといえる。

したがって，甲乙に共同正犯が成立する。

>>188
いつのまにやら出題趣旨の検討に移ってるのか。
スレの主宰はG太郎だからな。好きにしていい。

>>194
藻前の理解はほぼ正しいんだが，横領罪が身分犯であることが前提になってるだろ。
つまり，出発点は65条ではない罠。
そういうところをきちんと確認しないとな。

次。共同実行の意思の内容ってのは，相互利用補充により犯罪を実現する意思なのか？
そうだとして，それは構成要件事実の認識認容とどう違うんだ？
漏れは故意の共同だと思ってたがな。
でなければ過失犯の共同正犯なんて論点は出てこないだろ？

共同正犯の本質論は行為の共同か，犯罪の共同かって問題だよな。
で，行為にしろ，犯罪にしろ，主観と客観双方が関連するのは指摘のとおりだな。
とすると，共同実行の事実でも意思でも問題になるんじゃないのか？
要は，事実の段階で検討してしまえば，意思の段階で検討する必要が無くなるってだけのことだと思うがな。

>>193,195
一般論としてならまだしも，この問題で実行行為の完了時を検討する必要性はどこにあるんだ？

>>193
>漏れやｳﾞｧｶ氏やハソマ師は、〜だい？　なんて言葉絶対使わないしｗ
言葉遣いはべつとして，漏れはいいたいことがあったら，名乗って言い返すよ。

キャラを変えるのは難しいよ。っていうか，掲示板は相手の様子を伺いながらカキコできんからな。
直接主義とか，双方開陳主義？とかを採用している趣旨ってこれに通じるものがあると思われ。

>思いのほかに不評
まぁ，漏れのキャラもお下品＋横柄＋嘘をばらまくって三拍子そろっているからな。

>しかも、不作為犯で書けそうなのがわかってたのに、2問目がどう見てもダメなので、挽回しようと思って
>わざわざ作為犯にしてみたのであります( ;´Д`)
変に攻めるなよー。
漏れは１問目はさくさく構成できた。２問目はとにかく構成要件を拾った。
何とか書ききったとｵﾓﾀ。しかし，大論点を２つも落とした。何やってんだか。＜漏れ

>>194
>こんな問題を作ってみた。
>ＸＹはＡの殺害を計画し､二人とも拳銃をＡに向けて発射した。しかし､弾は二発とも外れて一発が(どちらの
>弾かは不明)Ｂに当たりＢは死亡した。Ｂの存在をＸは認識していたが､Ｙは認識していなかった。ＸＹにＢに
>対する殺人罪の共同正犯は成立するか。

漏れは，共同実行の事実は「共謀に基づいて構成要件に該当する行為を行ったこと」と考える。
そうすると，共謀（現場共謀も含む）なくして実行行為が場所的・時間的に近接して行われたとしても，
それは同時犯になる。
↑のXYの行為は同時犯だと思う。

そうすると，>>196を見直さなくてはならないか・・
謀議＝共謀があるか→客観的に謀議を実現するという意味で共同実行の事実があるか
→主観的に共同実行の意志があるか
なのかな？
構成要件的故意は共同実行の事実を検討する段階で認定すべきだと思う。

>>193，195
>実行行為の完了時期はどうなんだろ。
キンタﾀｿにおおむね同意。

実行行為に着手してしまったら，行為者の故意って考慮する必要あるかな？
ないように思える。
もっとも，実行の着手につき主観説をとるのならば別なんだろうけど。

>>197
>いつのまにやら出題趣旨の検討に移ってるのか。
興味あるひといるかな、と思ったからふってみただけです。
同時進行でございますよ。

>スレの主宰はG太郎だからな。好きにしていい。
漏れは、別に主催してるつもりなんてないんですが。
ハソマゼミの一ゼミ生でございます。

>藻前の理解はほぼ正しいんだが，横領罪が身分犯であることが前提になってるだろ。
>つまり，出発点は65条ではない罠。

そうか、「占有する」だから、共同正犯になるってやるのか。
なるほど。

しかし刑法はむずいですね。
漏れはここのところほとんど刑法しかやってないけど、全然理解が進みません。
もう飽き飽きだ。

200ｹﾞｯﾄﾀﾞｹｼﾄｸｶ。


　　　　　　　　　　　　　　　今だ！200ゲットォォｫｫ！！
　　　　　　　　　　　　　　￣￣￣￣￣∨￣￣￣￣￣￣
　　　　　｀｀）　　　　　　　　　　ｳﾜｱｱｱｱﾝ
　　　　　;;｀）⌒｀）　　　−=≡（　`Д）
　　　　≡≡≡;;;⌒｀）　　−=≡（ ヽ┐U　ｷｺｷｺｷｺｷｺ
　　　　　　　　　　;;⌒｀）⌒｀◎−ミ┘◎

>>185
＞キンタは共謀共同正犯としてるが、これは共謀共同正犯じゃないよな？
そ､そうだね。
実行行為の分担に引きずられてしまった。
共同正犯と幇助犯の区別の問題だね。
重要な役割を果たしたか否かで区別するのだよね。
買う人がいて初めて売れるのだから､乙は重要な役割を果たしたといえるな。

>>197
＞横領罪が身分犯であることが前提になってるだろ。
横領罪が身分犯であることをまず指摘して､乙は｢占有者｣でないことが出発点ですね。
つまり２５２条が出発点です。

＞共同実行の意思の内容ってのは，相互利用補充により犯罪を実現する意思なのか？
＞そうだとして，それは構成要件事実の認識認容とどう違うんだ？
＞漏れは故意の共同だと思ってたがな。
＞でなければ過失犯の共同正犯なんて論点は出てこないだろ？
＞共同正犯の本質論は行為の共同か，犯罪の共同かって問題だよな。
＞で，行為にしろ，犯罪にしろ，主観と客観双方が関連するのは指摘のとおりだな。
＞とすると，共同実行の事実でも意思でも問題になるんじゃないのか？
＞要は，事実の段階で検討してしまえば，意思の段階で検討する必要が無くなるっ＞てだけのことだと思うがな。
共同実行の意思が故意の共同だということは勉強した事があります。
故意の共同と実行行為の共同がどう違うのか混乱してしまってそうは書けなかったのです。
共同実行の事実が認められるということは､実行行為を共同するということで､
実行行為を共同ということは故意も共同になるはず。
てことは､故意の共同を共同実行の事実で検討してしまい､共同実行の意思の検討と重複してしまうように思えたのです。
共同正犯の本質の論点が共同実行の意思にも関わるのであれば､重複して当然ですね。

＞一般論としてならまだしも，この問題で実行行為の完了時を検討する必要性はど
＞こにあるんだ？
ありませんね。
一般論としては､実行行為の完了の有無によって中止行為の程度が変わる云々の論点で不作為犯の実行行為の完了時期が問題になりえますが。

お。今日は閑散としてるな。
ｳﾞｧｶは戻ってきたようだが。

>>199
刑法に飽きてきたなら無理に刑法を続ける必要はないだろ。
出題趣旨の検討をするにしても，憲法なり民法なりをやったらどうだ？
少し時間をおいて考え直すと気付かなかったことに気付いたりもするもんだ。

>>201
なるほど。中止行為ね。
しかし中止行為の内容ってのは実行行為の終了の有無で分けるんだったか？

今日はｻﾑｲなー。
もうめっきりフユでございますね。
>>202
>しかし中止行為の内容ってのは実行行為の終了の有無で分けるんだったか？

一般論としてはそうだけどー、不作為犯のばあいはちがうのかなー？
結果に向けた因果の流れが発生しているかどうか、ってのが、そもそもの
根拠ですよね。
単にやめれば済むか、積極的行為によりそれを断ち切る必要があるか。

ｳｰﾝ、不作為犯だから、どのみち作為しなくちゃ因果の流れは切れないじゃん。
それとも、結果が発生しなかったばあいの真摯性を要求するかどうかに影響するのかな？


それよりも実行の着手の時期が問題だな。
他の人の解答見てもあんまりよくわからないんだけど、甲をだました直後か、
放置して立ち去った時点か、それともその間か。
普通に考えると直後のような気がするけど、
よく事情がわからないから特定する必要はないのかな？
行為無価値からは具体的な行為が欲しい気がするけど、不作為はずっと継続してるから
かまわないのかな。

で、もし直後に着手ありとするなら、甲をだます行為自体を作為犯にすることも不可能で
はないような気がするのですが、どうでしょうか？

>刑法に飽きてきたなら無理に刑法を続ける必要はないだろ。

そうでございますね。
昨日は民法をやってましたら、新鮮な感じで勉強がはかどりました。
どう考えても刑法のほうがずっとムズカシイ気がするんだけど、
民法は難しさすらわかってないってことかな？
でも、司試レベルの民法では、理論的なことなんてけっこうどーでもいい気がする。

>少し時間をおいて考え直すと気付かなかったことに気付いたりもするもんだ。

この発想って重要ですよね。
わかってないことだけチェックして、しばらく保留。
今年はほとんど保留したまま本番が来たわけだが。

共犯どうこうのところはやっぱり良くわからん。
「横領後の横領」も結論が出てないけど、ﾛｰ人氏が帰ってきたら
続きをやろう。
Ｇ瀬君も最近来ないが、無理ということに気づいたのだろうか？
ｳﾞｧｶ氏、キンタ君、他の方々でもお好きに話題を設定なさってください。

>>146
････。
申し訳ありませんでした。＞Ｇ太郎氏、ALL

＞それは個々で自分なりにまとめておけよ。

････。
すいません。

>>204
そんな冷たいorz＞Ｇ太郎氏
>>146のような不用意な事にならぬよう言葉を選んでたらカキコが遅れただけで、こまめにROMっては考えてます。
すいません。

･･･なんか謝ってばっかりだな。

ついでを申しますと、

>>186
> ｶｷｺが寂しい
刑法は各自の採用する学説が他科目に比べてまちまちですから、無闇に書くと議論が混乱するから、と控えている方もいらっしゃるんじゃないですか？
かくいう私も前田説だったりします。

>>205
ｺﾃﾊﾝがROMるんじゃねーﾖ。
脊髄反射でﾚｽつけﾅ！！

不法原因給付のところとかでも、何か疑問点とかあれば何でも書いてくださいね。
進行がどうとかは、特に誰も気にしないと思いますから。
２ちゃんらしく混沌としていきましょう！

>>206
まさに今の漏れですね。

『総論の思考方法』も評判どおりすごく(･∀･)イイ！と思うけど、漏れにはかなり難解で、
頭の中がｺﾞﾁｬｺﾞﾁｬでございます。
学者というのはやっぱり自己主張を捨てられない生き物のようで、相当結果無価値寄りですね。
頭をすっきりさせるために、ここらで我が師のお勧めの書研とかいうのを読んでみるか。
小林充元判事の『刑法』は、薄すぎて正直ダメﾎﾟとおもいました。
書研を参考にしてるらしいし、受験生にとって書研のかわりに読むメリットはなさそう。

各論は、國田武二郎さんとかいう確か元検事さんのがすっきりしてていいって
司試ｽﾚにありますた。
この方も我が師はたぶんご存知しょうね？

そういえば、>>85でお勧めの『南君の金融日誌』、読んでみますた。
ストーリーはさておき、会社法のイメージをつかむのには確かにうってつけでございますね。
毎度いい本をご紹介くださってありが�dございます。

さてさて､共同実行の意思と構成要件的故意について。
そもそも共同実行の意思とは､故意の共同である。
てことはだ。
故意の共同が認められる共同行為者各人には当然故意がある。
したがって､この場合に別途故意を検討する必要はない。
しかし､逆は真ならず。
共同行為者各人に同一構成要件の認識・認容があっても､常に共同実行の意思が肯定されるわけでない。
なぜなら､共同実行の意思は､相互利用補充関係の有無を判断する基準だから。
つまり､共同行為者に同一構成要件の認識・認容があっても､相互利用補充関係を肯定するには足りない場合がありえるから。
僕が>>198で作った問題は､各人に同一構成要件の故意はあっても､Ｂの死について相互利用補充関係がないので共同正犯が否定される場合だと思う。
でも､共同実行の意思以前に共同実行の事実が否定されるような気もする。
また考えよう。

>>207
僕は｢ミナミの帝王｣を読んだ。
面白かったのでビデオもレンタルで観たｗ

＞『総論の思考方法』も評判どおりすごく(･∀･)イイ！と思うけど、漏れにはかな＞り難解で、
＞頭の中がｺﾞﾁｬｺﾞﾁｬでございます。
僕は２年くらい前から読んでるよ。
この本のおかげで択一刑法が得意科目になったと思っている。
でも､確かに難しいよね。
僕は､各説の重視する価値は何かを意識して読み取りながら読んでいった。
通読するとなるとかなり時間を食うから､疑問点解決の参考書として使ってもいいと思う。

今日は知り合いの某判事の見舞いに行ってきた。
つくづく健康と家族は大切だなと思い知ったよ。

>>203
不作為犯の実行の着手時期って典型論点じゃなかったか？

>>206
漏れも前田はよく参考にしたぞ。
特に各論。前田各論は判例だからな。

>>207
刑法を勉強していると必ず頭の中がごちゃごちゃして訳が分からなくなる時期がある。
心配するな。藻前が勉強している証拠だ。
あとはそれをどう乗り越えるかだな。

>>208
・・・藻前の言うとおりなんだが，だから故意の「共同」なんだろ。
まあきちんと理解できたんなら何よりだ。


さて，気分転換に私法か手続法でもやったらどうだ？
もっとも，刑訴をやられても漏れは答えられんかもしれんがな。
漏れは民訴選択だったからな。
答えても司試のレベルを超えてるだろうとしか思えん。
まあ，スレ趣旨には反しないか。

連投連投
出題趣旨のサイトを一応貼っておきます。
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/16syushi-kohyo.html

僕が今思っているのは､民法２問目は論点採点だったのかなということ。
あと､傾斜配点であることが露骨に示されている問題が多いよね。
詳しくはまた皆でやりましょ。

明日はレックのアッタク６０を受けます。
他に受ける人はいるのかな。

コテハン誘って頂いてありがとうございます。
今後も機会があれば書き込ませて頂きます。
>>166
遅くなりましたが、
２５２条の「横領した」＝不法領得意図の発現行為の解釈です。
ここでは「横領した」とは「売ること」。買い手には「売らせた」と評価
できるだけの事実がないから「横領」を共同実行したとはいえません。

刑法一門目のあてはめですが、受験信奉の連載の真似をするのがいい筋かなと。
百選に「人を刺して１１０番して救急車を呼び、病院まで届けたが、
医者に真実を告げず自分は真犯人ではない旨を述べたため中止行為を認めない事例が
あるので
それと比較して本問では「１１０番はしたが、救急車すら呼んでおらず、
病院にも届けなかったのでましてもって中止犯とは認められない」という
感じであてはめると、説得的かなと。「中止した」の解釈です。

思考方法について
ﾏﾝｾｰして薦めておいた者としてﾚｽしとく。
>学者というのはやっぱり自己主張を捨てられない生き物のようで、相当結果無価値寄りですね。
Ｇ太郎ﾀｿもそうｵﾓﾀか。学会では結果が「通説」らしいしね。判例は二元説と言われているけど，
二元説のベースも結果だし。結果の考え方を知っておくのは損ではないと思うよ。

あと，著者の大塚先生自身結果なのは確かなのだが，当時受験界では前田説がブームだったからね。
前田本家を読むよりも前田説が理解しやすく書かれていると思う。
議論の出発点として，判例または通説の見解と問題点を詳しく書いてくれているから，前田説は
この際おいておいても十分に読む価値ありだと思う。

本当の初学者の頃，択一問題を前田を参考にしながらやって大混乱したのが懐かしく思えるよ。

漏れは，３回読んだがようやく刑法の問題をまともに読めるようになってきた気がする。

>>207
> ｺﾃﾊﾝがROMるんじゃねーﾖ。
> 脊髄反射でレスつけﾅ!!
直球ド真ん中の正論ツッコミ!!
思わず笑ってしまいました。
返す言葉もございません。
って、言われた当の本人が笑ってたらダメじゃん。

>>211
民法第二問の出題趣旨は、解釈内容を３つ、実質的に指定していましたからね。

ただ、｢論点採点｣とはいえ、予備校答練のそれとは少し違うような感じもします。
昨年の第一問では使用条項を716条に指定するような内容でした。
論点採点というよりむしろ、
出題者の望む、事案解決に必要な適用条項を、ちゃんと提示できるか
が試されているのではないでしょうか。
答練は論点先にありきの感が否めませんから。

すいません、民法718条でした。

>>210
家族が大切？
我が師はじつは妻帯者ですか？
てっきり独身に違いないと思い込んでいたが。

>>211
もう択一対策か、キンタは謙虚でえろいね。

>>212
>医者に真実を告げず自分は真犯人ではない旨を述べたため中止行為を認めない事例が

こんなので成立が否定されるの？
それが原因で何か治療に支障が出たとか？
良くわからないなー。
漏れ、刑法の百選ってもってないんだな。

>それと比較して本問では

ｳｰﾝ、個人的にはそういう充て嵌めはいまどきハヤラないような気がするけど、
どうなんでしょうね？

>>212
またじゃんじゃんｶｷｺなさってくださいね。

>>213
>二元説のベースも結果だし。結果の考え方を知っておくのは損ではないと思うよ。
行為無価値一元説なんてイマドキ存在しねーﾖ。
むろん結果無価値も知っとくのは重要だけど、結果無価値内での対立とか細かくやられても
ｼﾗﾈｰﾖって気がするんだよな。
知ってるに越したことはないが。

>前田説は この際おいておいても十分に読む価値ありだと思う。
漏れもそう思います。

>本当の初学者の頃，択一問題を前田を参考にしながらやって大混乱したのが懐かしく思えるよ。
択一刑法対策としては、魔骨の試験対策講座が最強だと思うんですが、どうでしょう？

>>215
まあある意味予備校的な問題だったのかもしれないですね。
質が違いますけど。

去年の民法７１８条は、永山がもっともらしくどうこう理由付けてたね。
漏れは、あの問題で７１８条書かないと評価がつかない理由はもっとシンプルだと
思うんだけどね。
あの問題文を見て条文見つけられれば７１８ってとりあえず書こう、
ていうのが自然な発想だと思うんだけど。

>>217
いやあ､知識抜けまくりでまいったよ。

>>215
＞出題者の望む、事案解決に必要な適用条項を、ちゃんと提示できるか
＞が試されているのではないでしょうか。
てことは､指定された論点以外は評価外にされるということかな。
たとえば債権者取消権で書いた人は評価悪かったのかな。

>>218
去年の問題で７１８条を書かかなかった人はどういう判断をしたのだろう。
｢犬｣が出てきているのに７１８条に気付かないということはないよね。
７０９条で解決出来るから書かなくていいやと思ったのかな。

忘年会シーズン突入だな。
漏れも今週から忘年会ラッシュだ。
今日は２発目。
お偉いさんとのビジネスディナーなんぞ旨くもなんともない。

>>211
ﾊﾘｺありがとう。いや，こういうちょっとしたことが面倒なんだよな。
> 論点採点
って，そうじゃない問題の方が少ないんじゃないのか？
おそらく論点ごとに配点はあると思うが。
予備校と違うのは，配点基準がやたら細かいことと，論点さえ書いてあれば点が付くという基準ではないことだろ。

>212
解釈対象はそのとおりだな。くれぐれも忘れるな。
当たり前だからこそ当たり前のように指摘できなければ，分かってないと判断されるぞ。
文言を絡めて議論するのをクセにしておけ。

それから，判例を引用するときは，裁判所，判決日時，主な引用文献を明示するのが決まり事だ。
でないと原文に当たれないだろ。
最高裁のHPに出てるような判例なら，URLをｶｷｺすればそれで足りるがな。

>>217
漏れは妻子持ちだよ。いくつだと思ってるんだ？
別にｲｹﾒﾝだとは思ってないが，人並みに恋愛結婚だ。
ちなみに，漏れの妻とは受験時代からの付き合いだ。
受験時代にはよく「女にうつつを抜かしていて司試に受かるわけがない」などと知り合いの弁護士から忠告されたものだが，
その程度で受からないならその程度の人間てことだ（と思っていたし，今もそう思う）。
むしろ，漏れにとっては，彼女がいたからこそ司試にも受かったってのが実感だな。
別にのろけてる訳じゃない。
つまらない言い訳考えてるヒマがあったら勉強しろ，
女一人満足させられないで他人間の紛争解決なんて扱えるとでも思ってるのか？ってこった。

>>219
漏れは去年の問題を知らんが，少なくとも今年の民法の出題趣旨（このスレに引用されてた香具師。ｽﾏｿ。まだ出題趣旨見てねえ（藁）見る限り，
指摘して当然の論点しか指定されてないようにｵﾓﾀが。
おそらく指摘外の論点であっても試験委員が予想したものでそれなりに筋の通るものについては配点が予定されているだろうが，
それ以外の筋ってのはまずあり得ない＝配点がないんじゃないのか。
もっとも，裁量点ってのがあるだろうから，全く無評価ってことでもないんだろうが，
そういうムリ筋を取ること自体，評価を下げる気はするな。

なんと、我が師が妻子もち！！
こりゃﾋﾞｯｸﾘだ！
家庭のにおいが感じられないので、てっきり独身かなとおもってました。
ハンマ先生とか、家族が帰ってくると忙しいからちょくちょくちょくるのは無理だ、みたいなこと書いてらっしゃったし。
我が師は1日何時間くらい寝てらっしゃるんですか？

しかし仕事持ち女持ちで８００人時代に短期合格か、昔から素晴らしいバイタリティーですね。
かたや完全無職ｵﾅﾆｰ専業で２０代後半に突入の漏れ( ;´Д`)
まあ、人生いろいろですね。


>そういうムリ筋を取ること自体

去年のは使用者責任とか共同不法行為とかいろいろ絡んで、事後の検討でも他に書きようがある
問題だったと言われてます。
ところがほかの構成では点がついてない。
漏れも今みても、718条必ず書くかと言われたら、自信ないな。
ただ、書くのが一番すなおかなとは思う。
とにかく素直に出題意図に応える、引っ張り込みは避けろってことでしょうか。

>>219
>７０９条で解決出来るから書かなくていいやと思ったのかな。

そうなんじゃないかな。
十分可能に見えるし、７１８条は占有者とかが良くわからないし、あえて外したんだろうね。
民法の細かい条文で、文言からは範囲が明らかでない場合なんて、適当に解釈しとけばそれで
点がつくんだろうけどね。
現場ではそれが怖かったんだろうな。

>>220
>論点採点
>って，そうじゃない問題の方が少ないんじゃないのか？
>おそらく論点ごとに配点はあると思うが。
>予備校と違うのは，配点基準がやたら細かいことと，論点さえ書いてあれば点が付くという.
>基準ではないことだろ
具体的にはどのように、どのくらい細かいのでしょうか？

>>221
＞＞かたや完全無職ｵﾅﾆｰ専業で２０代後半に突入の漏れ( ;´Д`)
後半？ってことは２５前？偉い若いですね。

>>220
＞お偉いさんとのビジネスディナーなんぞ旨くもなんともない
お偉いさんって事務所の上司ですか？
もしそうなら、独立する気はないのですか？
もしないなら、なぜですか？

>>220
ハソマ老師に隠し妻が！！！
しかもお子さんまで。
イメージが変わるなあ。

>>221
Ｇ太郎って僕と同い年なのか。
１つ２つ年下だと思っていた。

内容がないレスですまん。

今日はまだ早いせいか中身の薄いレスしかついとらんのぉ。
漏れの個人情報なんぞ気にしてないで精進しろよ。

>>221
１日の睡眠時間はおおよそ３〜４時間だな。
受験時代からそう変わらない。
ただ，最近は年のせいか体力がきつくなってきたな。
そういうときは６〜７時間寝るようにしている。

ちなみに，漏れが合格した年は合格者が８００人もいなかったぞ。
そもそも漏れは２年修習だし。

素直に条文を当たれば７１８条の問題だと気付きながら，
７１８条の解釈に自信がないから７０９条に引っ張り込んだって，そりゃ点がつかんわ。
漏れだって合格点はつけんよ。
（とかいってまだ問題文見てなかったりするが）

>>222
さあなあ。漏れは採点官経験はないからな。
しかし，修習生のころ教官が言っていたところによると，
１問につき７０〜８０くらいの採点ポイントがあるらしい。
もちろん主従はあるだろうが。
ちなみに漏れが合格後にやった予備校答練の採点基準は，多くても１０個台だったな。

>>224
漏れがいつ弁護士だっていったよ。
弁護士だとしても，漏れは事務所の上司を「お偉いさん」とは言わん。

>>225
藻前はｱﾌｫか！　隠してねえっつーの！
伊達に離婚事件だの少年事件だの扱ってねぇからな。
家庭では良き夫であり，良き父であるべく仕事以上に努力してるよ。
コミュニケーションスキルや子供の教育に関する本も死ぬほど読んでる品。

ハソマ師のために去年の民法一問目の問題文を貼っておくか。

　酒屋を営むＡは，飼育している大型犬の運動を店員Ｂに命じた。Ｂが運動のために犬を
連れて路上を歩いていたところ，自転車で走行していたＣが運転を誤って自転車を犬に追
突させ，驚いた犬はＢを振り切って暴走した。反対方向から歩いてきた右足に障害のある
Ｄは，犬と接触しなかったものの，暴走する犬を避けようとして足の障害のために身体の安
定を失って転倒し，重傷を負った。
　ＤがＡ，Ｂ及びＣに対して損害賠償を請求できるかについて，それぞれに対する請求の
根拠と，Ａ，Ｂ及びＣの考えられる反論を挙げ，自己の見解を論ぜよ。

因みに、漏れはこの問題文を見て第一に７１８条の解釈を論じさせたいのだろうと思いました。
　なぜなら、最後のわざわざ「自己の」見解を論ぜよなどと書いてあるからです。
　漏れが思うに７１８条の占有についての論点はややマイナーだと思います。
（漏れは論点は知っていたが結論がわからなかった）
　そして「自己の」などとわざわざつけたのは「結論はどっちでもいいから、最低限問題文を
素直に読むと出てくる７１８条については論じてくれ」という出題者のメッセージのような気が
したのです。　とここまでカキコしたがこれは深読みしすぎかもしれんな・・・
　

>>219
>>221のＧ太郎氏に概ね同意。

> 書かなくていいやと思ったのかな
｢書かなくていいや｣というより、
｢怖くて書けなかった｣というのが実際ではないでしょうか。
占有者云々の論点や判例を知らないなら、｢論点デッチアゲ｣の恐怖に晒されたのではないかなと。
それなら共同不法行為で無難にまとめとけ、と処理した人もいたことでしょう。

....そしたら全員あぼーんですか。

その辺の見極めは、普段から過去問答案構成で鍛える以外に方法はないのでしょうねえ。他に思い付きません。

>>223>>225
頭のなかは１８さいですけどね(≧▽≦）
働きだしたら何とか年相応になってくれるんじゃないかなと、かすかな望みを
もっている。
漏れもキンタはも少し若いんじゃないかと思ってたよ。

>>224
ご自分ではさいばんか○さまであるとおっしゃってるようです。
もちろん誰も真偽は存じません。

>226
３〜４時間か、すげーな。
漏れも睡眠時間を削るところからマネしてみようかな。

>ちなみに，漏れが合格した年は合格者が８００人もいなかったぞ。
論文不合格者が800人もいない時代があったんですか。
1600人の今なんて極楽みたいなもんですね。
再来年でもまだましかってぐらいだな。
そっからあとは地獄だが。

>１問につき７０〜８０くらいの採点ポイントがあるらしい。
ほんとかな、すごいな。
ほんとなら、1通5分で採点してるとか大嘘じゃないかな？
８０まで数えるだけでも1分はかかるよな。
でもプロならそのくらいでできるのかな。

>>227
問題文ｳpおつかれさまです！！

>最低限問題文を 素直に読むと出てくる７１８条については論じてくれ」という出題者のメッセージのような気が

ｳｰﾝ、ほかにも使用者責任とか過失相殺とか論点がありますからね。
論点の取捨が難しいけど、やっぱ条文だけは書いてくれよってことなのかな？


>>228
書かなければその問題はGだった＝３分の２以上の人は書いたってことだよな。
わからなければ多数につくってのが受験政策上得策ってことなんだろうね、
良く言われることだが。
自分がわからないところは他の人もわかってないことが多い。
動物占有者の責任なんて択一もマイナーだもんな。
だから少々ウソがあったところで、それが原因で挽回不能になるってことは少ないはず。
逃げるのが一番よくないんだろうな。
自分は守ってるつもりが、実は出発地点で致命傷を負ってる。
漏れの今年の憲法統治もそんな感じだったんだよな。

H15年民法第一問　法務省発表の出題趣旨でございます。
動物占有者と過失相殺とは必須ってことかな。

動物占有者責任（民法第７１８条）の成立とその責任者である占有者の意義及び損害の発生に加功した者の責任の在り方を問うとともに，
被害者にも損害の発生ないし拡大に係る要因がある場合における法的評価を問う問題である。
複数の責任者が存在するときの責任関係を整理・分析し，事案を全体的に眺めて公平な結論を導く能力があるかをみた。

>>230
＞動物占有者の責任なんて択一もマイナーだもんな。
当時は論点がメジャーか否か判断すらまともに出来ない知識量だったから､
｢占有者｣の解釈は書いたよ。
論証自体はひどいものだったけど。
ただ､過失相殺は落とした。
１問目でも混同の例外に気付かなかった。
それでもＤがついた。
２問目で７１８条さえ書けばＧは免れるというおそるべき採点だったのかｗ

>>226
＞１問につき７０〜８０くらいの採点ポイントがあるらしい。
すごいですね。
でも､全部の答案でそんなにもチェックはできないと思います。
いくつかの重要ポイントをクリアした人の中で差をつけるために残りのポイントがチェックされるのかなと思うのですが。

>>231
これを読むと､７１８条と７２２条２項さえ書いてあればＯＫみたいな。
こんな構成がいいのかな。
１．Ｄ→ＡＢに718条責任追及の主張
ＡＢの反論：自分は｢占有者｣ではない。
(結論Ａは占有者だがＢは占有者でない)
２．Ｄ→Ｂに709条の責任追及の主張
(あっさり要件の充足を肯定し､Ｂの不法行為不成立の反論不可とする)
３．Ｄ→Ｃに709条の責任追及の主張
(２．と同じであっさり肯定)
４．ＡＢＣ共通の反論：過失相殺(722条2項類推)
判例通りに疾病といえる素因ありとして反論肯定
以上

やっぱり遅くにのぞく方がｶｷｺが多いな。

>>227
ありがとう。こういうまめなｶｷｺが漏れのｶｷｺを支えてるよ。

で，問題文と>>231の出題趣旨を見た感想だが，
明らかに７１８だろ。
A・Bの責任とCの責任について論ずることと，Dの因子についての評価を論ずるのが必要条件だな。
出題者として本当に訊きたかった（それ故「自己の」見解などと言っている）のは，
A・Bの責任とCの責任との関係じゃないのか？
まあDの因子についての評価についても「自己の」見解は係るようにも思えるが。

それはそうと，最近はいい問題が出てるんだな。
このスレで久しぶりに司試の問題を見たが，今年の問題も良問ぞろいだものな。
出題者は必死に考えてるんだろう。
であれば，受験生はもっと必死にならんといかん罠。

>>228
見極めなぁ。素直に考えりゃいいんじゃないのか？
誰かもｶｷｺしてたように，素直に読んで出てくる論点から逃げなきゃいいんだろ。
自分の知ってる論点に引きつけようとするのがいわゆる論点主義の弊害なんだろ？
７１８条の解釈なんて漏れだってしらねえよ。
そんなことは出題者もよく分かってるだろ。
その上で出してるってことの意味をよく考えろよ。

>>229
漏れは自分が裁判官だとも言ってないがな。
民事扱ってる時点で検察官ではないとか思ってるそこの藻前，訟務検事ってのもあるんだよ。

睡眠時間削ることを漏れは勧めはしない。
もしやるならかなり体調管理に気をつけろよ。
漏れは受験時代から結構健康ｦﾀだったぞ。
でなけりゃそんな睡眠時間で凡人が生きていけるわけねえだろ。

それから８００人もいなかったってのは最終合格者数の話な。
論文合格者が何人いたかなんて覚えてねえよ。

>>232
採点の経験がない漏れに訊かれてもわからんよ。
まあおそらくは藻前のいうように基準も段階的になってるんだろう。

ところで，Bは７０９責任負うのか？
また，Aは７１８責任負うのか？
Cに７１８責任は無いのか？
A，B，Cの責任を肯定するとして，その関係はどうするんだ？

今年の民訴第２問について質問。問題文は次レスにアップするね。
小問２，３で相殺の抗弁に既判力を認めるべきだという意見が強いようだけど､僕には納得できないんだ。

小問２，３はどちらも､訴求債権と相殺して消滅したこと以外の原因で､相殺の抗弁として主張された債権の消滅が認定された事例だよね。

判決理由中の判断であるのに､例外的に相殺の抗弁の判断に既判力が生ずる根拠は､そうしないと訴求債権についての紛争が蒸し返されるから。
だったら､相殺の抗弁が認められて訴求債権について請求棄却されるときに限定して
相殺の抗弁の判断に既判力を認めれば十分じゃないかな。

小問２，３で乙債権(相殺の抗弁)の不存在について既判力が否定されても､甲債権(訴求債権)の紛争が蒸し返されるとは思えないんだ。
これが僕が納得できない理由。

再現答案などを読むと､相殺の抗弁は反訴に準じるから乙債権について紛争蒸し返しを防ぐべきであり､既判力を肯定すべきだと書いてあるのが多い。
でも､反訴に準じるというのは､相殺の抗弁に既判力を認める許容性(手続保障の充足)だよね。
これは相殺の抗弁に既判力を認める｢いいわけ｣に過ぎないのであって､必要性もないのに既判力を認めるのは腑に落ちない。

みんなはどう思う？

[民訴]
第　２　問
　Ｘは，Ｙに対し，２００万円の貸金債権（甲債権）を有するとして，貸金返還請求訴訟を提起したところ，Ｙは，Ｘに対する３００万円の売掛金債権（乙債権）を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
　この事例に関する次の１から３までの各場合について，裁判所がどのような判決をすべきかを述べ，その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。
　１ 　裁判所は，甲債権及び乙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺適状にあることについて心証を得た。
　２ 　Ｘは，「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。
裁判所は，甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。
　３ 　Ｘは，「甲債権とは別に，Ｙに対し，３００万円の立替金償還債権（丙債権）を有しており，訴え提起前にこれを自働債権として乙債権と対当額で相殺した。」と主張した。
裁判所は，甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺の意思表示の当時，相殺適状にあったことについて心証を得た。

>>234
レスをもらっていました。
ハソマ老師とリアルタイムカキコは初めてだな。

＞ところで，Bは７０９責任負うのか？
負うと思います。
要件の内問題になりうるのは､過失の有無ですね。
大型犬の手綱をしっかり持っていなかったからこそ事故になったわけで､
これは過失といえると思います。

＞また，Aは７１８責任負うのか？
負うと思います。
Ｓ４０.０９.２４ 第二小法廷・判決 昭和３９（オ）１３３６
Ｓ３７.０２.０１ 第一小法廷・判決 昭和３４（オ）１０４９
とくに後者の判例が近い事例で､元ネタです。
占有機関(Ｂ)が犬の管理を任せても大丈夫だと信頼に足る人物でない場合､
所有者(Ａ)が781責任を負うというのが判例の立場のようです。
Ｂは酒屋の店員で､店主Ａの家の用事の手伝いを(しぶしぶ)させられたに過ぎないのだから､Ｂが信頼にたる者とはいえないのと思います。

＞Cに７１８責任は無いのか？
Ｃですか。
ＡＢと無関係に自転車を運転していたＣが｢占有者｣とはいえないと思います。
もし｢Ｂ｣の意味ならば､肯定してもいいと思います。
(本番では肯定した記憶あり)
その辺は､Ａに犬の散歩を頼まれたに過ぎないともいえるＢの事情をどう評価するかによるのでしょう。
Ｂは危険責任を課すのにふさわしい地位にあるかどうかですね。
否定した方が素直かなとは思います。

＞A，B，Cの責任を肯定するとして，その関係はどうするんだ？
共同不法行為になるかどうかは､肯定しても意味がない(各過失と損害との因果関係は明確)と思います。
寄与度に応じた分割債務になるかどうかについては､
過失の競合の事例なので､損害の公平な分担のために寄与度の主張を許しても良いと思います。
過失相殺との検討の順番はどうしよう。
各行為者との関係で被害者に異なった過失が認められることがありうるので､
まず､寄与度に応じた分割を認め､その後それぞれについて過失相殺を検討するのがいいかなと思います。

>>233
>このスレで久しぶりに司試の問題を見たが，今年の問題も良問ぞろいだものな。
>出題者は必死に考えてるんだろう。
へー、良問ぞろいですか。
ベテラン受験生さんには、今年の問題は非常に評判が悪かったらしいですけど。
曰く、こんな簡単な問題ばかり出して何がしたいんだ、と。
漏れはやさしい問題が多くて、まだなんとかなったかなと言う感じですた。

>>237
>共同不法行為になるかどうかは､肯定しても意味がない
まずで？
連帯債務になるかどうかすごく重要じゃないの？
というか当然連帯債務になると思ってたんだが、ならないのかな。

>>235
まだ全然考えてないが、結論はどちらでも十分合格点はつくよね。
漏れは2問めはなにが特殊なのかもわからなかった（まだわかってない）。
3問めはよくわからないけど否定した。
大体の感じ。

1問目の論証で既判力はできるだけ限定しなければならないと強調した。
えーと趣旨は、不意打ち防止と弾力的な訴訟の進行による訴訟経済だっけ？
で、極めて例外的な場合のみ主文以外に拡張しうる。
それがこの相殺の場合だと。
確か修正の必要性と許容性も書いたと思う。
ここまでで1ページ半。
2問目3問目は、その流れで否定しただけ。
2問目は３行くらい、3問目も５〜６行くらいだったと思う。

発想としてはキンタのに近いかな？
これでもAがついたってのは、みんながウソを書きまくって自滅したってのもあるだろうが、
実質的な理由を強調したことじゃないかなと思う（というか、それ以外評価できるところがない）。
理論が難しくなると形式的な理由につい走りがちだが、それでは点はつけにくいん
じゃないかな？

ここやっぱ難しいね。
何がなんだか、キンタが何に怒ってるのかもわからん。
我がことながら論理能力の低さがいやになる。
数学も二次方程式が限界だったもんﾅー。


とりあえず、民法のほう。
>>237
>共同不法行為になるかどうかは､肯定しても意味がない(各過失と損害との因果関係は明確)と思います。
>寄与度に応じた分割債務になるかどうかについては､

ここはやっぱ719条1項前段で、不真性連帯債務になるんじゃないの？
債務者のうちの一人の無資力のリスクを加害者のほうに求めるってことじゃないの？
AとBの債務が連帯債務で、これとCの債務が連帯債務になるって感じかな。
（要するに全員のあいだで連帯債務ってことかな？）
当然、ＡＢC三者間では負担割合みたいのがあると思うけど。

すごく基本的なところだと思うが、こういうことを言ってるんじゃないのかな？

と、ここまで書いて。
Bに７１８条を認めなかった場合、そもそもBに７０９条責任って問えるのかな。

>大型犬の手綱をしっかり持っていなかったからこそ事故になったわけで､
大型犬がマジで暴れだしたら、人間の力で止めるのなんて不可能だと思うんだが。
だから飼い主に対して、７１８条で危険責任が科されてるんじゃないかと言う気がする。

普通に見てCがほとんど１００パー悪い事例だろう、これは。
それと危険責任で飼い主のAに７１８条で、共同の不法行為とは言いにくいけど
７１９条１項前段でACに連帯債務でもいい気がする。
で、Dはそれぞれに過失割合を除いた全額請求できる、と。

まあ、Bの過失の肯否と過失相殺の結論はどっちでもそう変わらないだろうな。
個人的には、障害を理由に過失相殺を認めるなんてふざけんなという気がするが、
判例様がそうおっしゃってるなら仕方ないや。

>>238　訂正
>ベテラン受験生さんには、今年の問題は非常に評判が悪かったらしいですけど。

一部のベテラン受験生さん　です。
司試ｽﾚで憤ってらっしゃる方がいらっしゃいました。
まあ会社法や民訴の1問目あたり見ると、お怒りになるのも無理はないかなと言う気がする。
丙案なくした分のバランス取りかな？
漏れはこの傾向が来年も続いて欲しいな。

ところで、司試ｽﾚのほうで合格者さんが推奨なさってた弁護士の先生のサイトです。
勉強法のことが書いてあります。
あたりまえのことかもしれないけど、漏れはけっこう参考になりますた。

ttp://homepage3.nifty.com/sagami-law/

>>238
＞連帯債務になるかどうかすごく重要じゃないの？
ああ､そうか。
寄与度に応じた減額を認めるときは重要だよね。
減額を認めないときは全員が全額負担するから重要でないけど。
これは失礼しました。

>>239
＞Bに７１８条を認めなかった場合、そもそもBに７０９条責任って問えるのかな。
そうかな。
７１８条の要件＝７０９条の要件＋動物による損害＋占有者だよね。
Ｂは｢占有者｣の要件が欠けるから７１８条責任が否定されるのであって､
７０９条責任については検討の余地はあると思うけど。

>>238
民訴２問は僕も同じ発想だ。結論も同じ。
必要性がないという理由で小問２､３は既判力を否定したから､
＞極めて例外的な場合のみ主文以外に拡張しうる
とか
相殺の抗弁に既判力が生ずる許容性については､書かなかったけどね。
Ｇ太郎の答案は僕と同じ発想でより精緻に記述した印象だね。
僕も民訴はＡだった。

>>239
＞個人的には、障害を理由に過失相殺を認めるなんてふざけんなという気がするが、
僕もそう思うw
被害者の保護の面では酷な気がするけど､
加害者がどこまで負担するのが妥当か、という面では仕方ないのかな。
公的保障や保険が充実していたら被害者保護の面でも問題ないだろうね。

>>241
すごく馬鹿な質問かもしれないが、民訴小問２について
乙債権による相殺の抗弁の主張は１１４条２項の「相殺のために主張した請求」でいいですよね。
かかる主張に対しＸが弁済を再抗弁として主張して、裁判所はその心証を得たとのことですね。
そうすると、乙債権による相殺の抗弁は弁済を理由として不成立となるのではないでしょうか。

よってかかる場合は「相殺のために主張した請求の」「不成立の判断」を裁判所が行うので
「相殺をもって対抗した額について既判力を有する」のではないでしょうか。（１１４条２項）

そうなると、乙債権の不存在については既判力が生ずると解釈するのが素直なような
気がしますが・・・（２００万円か３００万円のどちらの不存在の既判力を生ずるかどうかは
議論が分かれそう）

ひょっとして、何か根本的な理解不足があるかもしれないので、おかしいところがあったら
つっこんでください。

>>239
キンタ氏の尻馬に乗っかるようですいません。
特殊不法行為は、通常の不法行為に立証責任の転換などの特典がつくオプション規定である以上、特典なしの709は別途問いうるのでは？
逆(709不成立→特殊不法行為の可否)はさすがに無理でしょうが。

>>240
サイトを覗いて参りました。
勉強法は勿論の事、リンク先の｢自習室｣に貼っていた２件の合格体験記がよかったです。
共に、必死にやったのに悲惨な成績だったというケースでして、私にはかなり沁みる内容でした。
ありがとうございました。

>>241
＞Bに７１８条を認めなかった場合、そもそもBに７０９条責任って問えるのかな。

漏れの発言が意味を取りにくかったようだ。
この事例において、Bに過失が認められるかってことだ。
漏れがBだとしてこれで過失ありとされると、ふざけんなｳﾞｫｹと思うがな、ということだ。
キンタ君がBなら納得できるかね?
これがチワワならBが悪いが、セントバーナードならリールを離さないのは不可能じゃないのかな。

でも、動物ってのはそもそも危険性を有するものだ。
特に大型犬なんかその典型だろう。
だからそういう危険性を有するものを持ってる者に、立証責任の転換だとか不利益を科してるんだろうってことだ。
というか事実上の無過失責任だと思うがな。
この条文は、漏れには工作物責任とほとんど同じように見えるんだが。

>>243
>逆(709不成立→特殊不法行為の可否)はさすがに無理でしょうが。
717条はそういう規定だと思いますが。


で、Bに過失がないとすると、715条は問題にならずに718条の問題となる。
Bに過失がなくてもいける718条を検討すべきなのは必然だな。

ということではないかと思ったんだがどうだろう？
あさっての方向に走ってる可能性高し。

>>242
おっしゃるとおりですね。
良く考えてみると、漏れも、小問２は乙債権の不存在に既判力が生じるとしてますた(≧д≦)
だって明文にそう書いてあるし、学説上もたしかあんま争いがなかったですよね。
範囲は当然200万円になるように思うんだが、争いがあるのだろうか？
でも、この問題は何かが特殊だっていうｶｷｺを確かみたんだけど、どこなのかな？

ていうか、実は小問３も乙の債権の不存在は肯定してますた(≧д≦)
否定したのは丙債権の不存在だけだ。
既判力の拡張の原則的禁止がリンクしてるのは、ここと認定額だけだな。
乙についてはあまり悩みもなく肯定してるだろうから、問題点にすら気づいてないんじゃないかな。

本試験の時は、「反対債権の存否として蒸し返しをふせぐ」の意味がわからないから、
問題文に絵をかいて、5分くらい必死で考えてた。
このレベルでもとりあえずのAはつく試験なんだよね。

>ひょっとして、何か根本的な理解不足があるかもしれないので、おかしいところがあったら
>つっこんでください。
漏れもなんもわかってないですよ。
やっぱここはすごく難しいんでしょうね。

ただ、キンタが二問目の場合に既判力を認める必要性があるのかって言ってたの
の意味はよくわかる。
というか今日ノートを見たら、漏れも全く同じような疑問を持ってたようで、そういう書き込みがあった。
拡張の必要性が無いよね。
条文にそう書いてあるようから仕方ないのかな。
でも、他の読み方もあるのかもしれない。

>>241
>Ｇ太郎の答案は僕と同じ発想でより精緻に記述した印象だね。

いや、君ののが上だろう。
ちゃんと全体として流れてるよ。
漏れのは、実は1問目がちょっとましだっただけじゃないかって気がするわ。

またしても原稿の締め切りが迫ってきた。
いかんな。どうもケツに火がつかないと手を付けないようになってきてる。
てなわけでとりあえず大事なとこだけな。

>>235
いいんじゃないか。既判力を及ぼさないという結論でも。
ただ，実質的に考えれば，乙債権については裁判所が証拠調べの上心証を得て判断を示しているのに，
既判力が及ばない＝後訴を許すってのは当事者には納得できん罠。
これが必要性だろ。
しかも，その理由が「乙債権は訴訟物ではないから」だけではな。
この辺りの当然予想される批判にきちんと答えておくことは必要なんじゃないのか。
以前説明した許容性その２だな。
もっとも，漏れは>>242の言うとおりだと思うがな。

>>238
漏れは難しい問題が多いとは言ってない。むしろ基本的な問題が多いんじゃないか。
しかし，基本的なことほど説明が難しいものなんだよな。
たとえば，Ｇ太郎の嫌いな数学を例に出すが，
円の面積がπr2なのはなぜか，小学生にも分かるように説明できるか？

>>239
> 障害を理由に・・・
おいおい。709条の趣旨は何だよ？

>>241
> ７１８条の要件・・・
藻前は危険責任の意味が分かってるのか？
718条をもう３回ぐらい嫁！

お。G太郎が>>245をｶｷｺしてたか。

小問２だがな，これはかつて流行った有名論点なんだよ。
今は通説でほぼ確定してるがな。
つまり，この判決によって既判力が生じるのは，単なる不存在に止まらず
甲債権の存在と，乙債権の存在と，相殺による消滅であるとする見解があったんだわ。

小問３はG太郎も触れているが，丙債権の不存在について既判力が及ぶかってのが
難しいところだろうな。

おお、我が師とｺﾝﾃﾝﾎﾟﾗﾘｰｶｷｺだ！！
こんばんわ。
いつもお忙しい中ありがとうございます！

>>246
>ただ，実質的に考えれば，乙債権については裁判所が証拠調べの上心証を得て判断を示しているのに，
>既判力が及ばない＝後訴を許すってのは当事者には納得できん罠。

なるほどなー。
そういうことですか。
ｳｰﾝ、でも争点効は否定しますよね。
成立の範囲が不明確だってのが違いかな？


>おいおい。709条の趣旨は何だよ？

損害の公平な分担でしょ？
障害を過失と同様に扱うのはまったく公平じゃないと思うんですが。
たしかそういう学説も存在したような。

昔は試験勉強に主義主張を持ち込むのは愚の骨頂だと思ってたが、
気づくと自分もそうなってきてる今日この頃。

>>248
そうか，よしよし。ちゃんと「衡平」の中身で悩んでるならいい。

忙しいときに限ってｶｷｺしておきたいことに気付くな（藁

>>248
結局はバランス論だが，予見可能性の議論が絡むのは分かってるか？

>>247
>小問２だがな，これはかつて流行った有名論点なんだよ。
>今は通説でほぼ確定してるがな。
>つまり，この判決によって既判力が生じるのは，単なる不存在に止まらず
>甲債権の存在と，乙債権の存在と，相殺による消滅であるとする見解があったんだわ。

お言葉ですがそれは小問1のことのような・・・
これは今でも有名論点だけど、有力説だった新堂先生が最近改説したから、
意味がなくなってきたらしいですね。

小問２が特殊ってのは漏れの記憶違いか、言ってた人の間違いかな。
今ほかのA答案何通かあたっても特に何も書いてないです。
ｽﾐﾏｿﾝ。

>小問３はG太郎も触れているが，丙債権の不存在について既判力が及ぶかってのが
>難しいところだろうな。

ほー。これでよかったのか。
突然自分の答案に自信がわいてきますた（´∀｀）

>>250
>結局はバランス論だが，予見可能性の議論が絡むのは分かってるか？

ｳｰﾝ。。。
相当因果関係で絞ればいいような気がしますが、またそれとは違うのかな？

>>242
114条2項を読む限り､その主張は正しいです。
その通りだよねえ……。
結局は､相殺の抗弁に既判力がなぜ認められるのかについての理解によるのでしょう。
訴求債権の紛争蒸し返しを防ぐ方便に過ぎないと考えるのか､
それとも反訴としての実質を正面から認めるのか。
114条2項の文言からは､後者の見解が素直なのかな。
そんな風に考えた事がなかったよ。

>>246
＞藻前は危険責任の意味が分かってるのか？
危険責任とは､危険を支配する者が責任を負うという考え方です。
それ故､立証責任の転換や無過失責任化がなされます。
でも､少なくとも718条1項の但書は｢過失｣要件ですよね。
立証責任は転換されているし､実質無過失責任に近くはなっているけれど･･…。
やっべえ、民法わかんねえ。
何が間違っているのかすら分からない。……重症だな。

>>244
＞Bに過失が認められるかってことだ
718条但書の適用を理由にＢの718条責任が否定された場合だね。
その場合は709条責任だって不成立だ。
Ｇ太郎の考え方もありだよ。
酒屋の店員に過ぎないＢはどうせ金もないだろうし。

>>245
なに。結論は同じではなかったのか。
うーむ。ますます僕は少数派なんだ。
でも､今では既判力を肯定する考えも納得できる。
やっぱ聞いてみるもんだね。

今年の民訴はｻﾊﾟｰﾘだったよ。
民訴はあとでもう一度考え直すとして，H15民法の問題をみた感想を。

事案について
「酒屋を営むA」「店員B」AとBの関係は雇い人と被用者か。
「大型犬」ﾁﾜﾜなどではなく，力の強い犬だな。
「犬の運動を・・Bに」犬の運動は業務（雇用契約に基づくもの）なのかな？違うような・・
「自転車で走行」徒歩よりは慎重であるべきだな。
「誤って」・・とｵﾓﾀらCには過失を認めていいのか。
「Bを振り切って」大型犬にﾁｬﾘでおかま掘ったら，すごい力で引っ張られるんだろうな。
　　　　　　　　Bに過失があるかな？
「犬と接触しなかった・・避けようとして・・転倒」でかい犬が突進してきたら普通逃げる罠。
　　　　　　　　それでこけた，っと。因果関係の問題か。
「足の障害のために」障害がなかったらどうなるのかを書けってことか。

設問の問い方について
「DがA,BおよびCに対して損害賠償を請求できるか・・・・」
一人づつ不法行為の要件を満たすか書け，ってことか。

「A，BおよびCの・・・反論」
反論を別立てて書け，か。ハソマ師が今年の２問目で示した主張抗弁型にしろってことかな。

答案構成
Cの責任について
709条による責任を負うか？
　709条の要件：一故意・過失，二権利侵害，三「因リテ」＝因果関係，四損害発生
客観的要件
　権利侵害＝身体，損害発生＝重傷，因果関係＝相当因果関係（∵損害の公平な分担）犬にﾁｬﾘでおかまを
掘ったら，暴れる→暴れた犬が付近の歩行者に突進する→突進した犬をとっさに避けるとこける。相当因果関係あり。
主観的要件　ある。

253のつづき
ブラウザをFirefoxにしたら，半角ｶﾅのｺﾃﾊﾝが化けてしまった。

Bの責任について
709条による責任を負うか？
　権利侵害，損害発生はCと同様ある。因果関係も振り切られなければ，Dは犬にタックルかまされることはなかった。
よって，あり。
　故意はねーな。過失か？いきなりﾁｬﾘでおかま掘られたんだよな。おかま，ってことはバックだ。普通は犬の散歩を
しているときに後ろをきょろきょろみねーよな。過失を認めさせたいのなら，ほかの条件を与えるよな。なしとしよう。

709がだめなら，ほかの条文は・・・718か。
　　∧ ∧　 　 　┌────────
　　( ´ー｀)　　 ＜　ｼﾗﾈｰﾖ
　 　＼　< 　　　 └───/|────
　趣旨をでっち上げるとするか。後半が715に似てるな。「危険な動物を占有する者に特別の管理責任を認めた。」とでも
するか。そのまんまだな。
　効果は，っと。「相当ノ注意ヲ以テ」いた場合は免責されるのか。中間責任にするか。
要件は一「動物の占有者」，二「占有している動物が他人に損害を加えること」かな？
　Bは「占有者」か？管理責任を負うような者＝一時的な所持者ではなく，自己の責において保管・飼育する者とでもするか。
そうすうと，「店主に頼まれた」Bは「占有者」ぢゃねーな。
　２項の「占有者ニ代リテ・・保管スル者」か。同様の責任を負うのなら，一時的ではなく，ある程度の継続性や責任を請け負う
地位が必要だろうな。散歩を頼まれただけなら，どちらもないとしていいだろう。
　718も適用できない，っと。

　まぁ，いやいや散歩させらて，いきなりﾁｬﾘにおかま掘られた香具師が損倍賠償責任まで負ったら踏んだり蹴ったりだもんな。
結論も妥当だよな。

（つづく）

Aの責任について
709条による責任を負うか？
　権利侵害，損害発生はあるな。因果関係か・・条件説ならあるが・・人に散歩を頼んだら，犬が通行人に突っ込んでけがさせるか？
なしとするか。（自信ないなー）

AとBに雇用関係ありか。715条責任を書かねば。
要件は，一「事業のために他人を使用していること」，二「被用者が第三者に損害を加えること」，三「その損害は事業の執行により生じていること」
だったっけ？
　一はいいな。二は被用者が709条責任を負うこと（∵報償責任の規定→代位責任），Ｂは709条責任なし。三酒屋の業務に「犬の散歩」はねーな。
これも，満たさない。

残ったのは718条か。
　一Ａの飼い犬だから，Ａは「自己の責において保管・管理」する者だな。二Ａの犬がＤに損害を与えている。
　そうすると，ＤはＡに対して718条責任を追及しうるな。

Ａ，Ｃは共同不法行為（719条1項前段）の関係に立つ。その効果は「連帯」責任となる。
共同不法行為者間の人的関係は希薄→不真性連帯債務。
ＤはＡ，Ｃの過失の割合的関係に関係なく，損害額全額を請求できる。

で，Ａ，Ｂ，Ｃの反論か。
Ａから書くか？
Ａは718条１項但し書きの「動物ノ種類及ヒ性質ニ従ヒ相当ノ注意ヲ」したといえるか？
力が強い大型犬の散歩だからな。よく慣れていてしっかり言うことを聞かせることができるか，あるいは相当の力がある香具師でないと
だめだろう。問題文に事情が書いていないが，店員だから，言うことを聞かせることはできないだろうし，普通の成人男子でも大型犬に
引っ張られたら，振り切られる罠。と，いうことでただの店員であるＢに大型犬の散歩を任せることは大型犬という「動物ノ種類及ヒ性質ニ従」った
「相当ノ注意」をしたとはいえない。

Ｃは過失がないとはいえないよな。

そうすると，あとはＤの右足の障害によって損害発生あるいは拡大したかだな。（Ａ，Ｃ）
被害者の持つ性質によって，損害が発生・拡大した場合に損害賠償は減額されないかという問題か。
不法行為制度の趣旨は，損害の公平な分担。損害発生原因・拡大原因が被害者にあると減額するのが公平。
直接適用できる条文がないが，当事者の原因により損害の公平をはかる趣旨である過失相殺（722条2項）を類推すべき。
もっとも，被害者に何の落ち度のない場合に類推するのだから，限定して解するべき。
すなわち，被害者側にある原因は単に身体の特徴にとどまらず，疾病である程度を要する。また，客観的・一般的に
みて外観から判断できるものについては，過失相殺すべきでない。なぜなら，外観から判断して注意すべきであるし，
一般的にあり得るものであるからやはり注意の対象とできるから。
よって，Ａ，Ｃの反論は理由がない。

>円の面積がπr2なのはなぜか，小学生にも分かるように説明できるか？
どうでしたかね？理系なんですが，さっぱりですね。
漏れは高校で積分習って納得したクチなのですよ。
明日仕事中に考えてみようかな？

>>252
>114条2項の文言からは､後者の見解が素直なのかな。
>そんな風に考えた事がなかったよ。

漏れも一瞬かんちがいしたから偉そうにはいえないが、これは典型だろ。
争いがあるのは相殺の成立を認めた場合で、否定した場合は学説上争いがない。

ただ、否定の場合に既判力の拡張の根拠は何かってのをよく考えてみると、実は反対債権の〜だけでは
説明できない。
論点じゃないから、特に論点主義的な勉強をしてたら気づかないだろうな。
だから、君の答案はむしろ高評価だったんじゃないかな。

>何が間違っているのかすら分からない。……重症だな。

ここも多分難しいな。
漏れも良くわかってないが、とりあえずキンタのは何かおかしいだろとは思った。
717以外にも、例えば715条1項。

使用者責任は、判例理論上も但し書きが空文化されてもう完全な無過失責任だ。
趣旨は、報償責任。
報償責任を徹底すれば、使用者自身の過失は不要ってのは当然だよな
（415条の履行補助者の理論とパラレル）。
被用者の行為が７０９に該当する必要はあるが、本人は何も過失がなくても構わない。
自分が誰かほかの人間を使ってるってだけで、何も過失がなくても賠償責任をおうってことだよな。

717条になると、瑕疵のある工作物を持ってるだけで、明文上も完全な無過失責任ってことになる。
報償責任じゃないけど、趣旨は似たような名前だったよな。
やばい、思い出されん。

で、718条。
ほとんど715条の被用者を動物に入れ替えただけじゃないかな？
あるいは、717条の工作物と同じとしてもいいくらいだ。
「瑕疵」の有無が違うけど。

>円の面積がπr2なのはなぜか，小学生にも分かるように説明できるか？
えっと確か､小学生のころ教科書で見たような。
円を細かく分割してそれから……長方形に組み直すのだったかな。

ヴァカ氏って理系出身なんだ。
民法の考察お疲れ。
明日ゆっくり読むね。
眠いけど眠れない。どうしたものか。

ｳﾞｧｶ氏、答案おつかれさまです！！
いつものことながら、見てすぐに書いてみようと思うところがすごいですな。
敬服に値します。

漏れの理論をだいたい採用なさってくださったようだな。

>すなわち，被害者側にある原因は単に身体の特徴にとどまらず，疾病である程度を要する。また，客観的・一般的に
>みて外観から判断できるものについては，過失相殺すべきでない。なぜなら，外観から判断して注意すべきであるし，
>一般的にあり得るものであるからやはり注意の対象とできるから。

ここは我が師の>>250のに配慮なさったんですね。
しかし少し違うような気がするな。
予見可能性ってのはもうちょっと一般的な話のような気がするんだが。
その状況下で自転車の運転を誤ると言うことから、一般的にどの程度の被害が
発生するかってことじゃないのかな。
ｳｰﾝ、しかしよくわからん。

刑法の因果関係もﾑｽﾞｲが、民法のこのへんも考えてみるとむずいな。
ちょっと勉強してみよう。

>>258
まだ起きてたのｶﾖ。
漏れは眠らないゲームを実践中だぜ( ´∀` )

>円の面積がπr2なのはなぜか，小学生にも分かるように説明できるか？
えっと確か､小学生のころ教科書で見たような。
円を細かく分割してそれから……長方形に組み直すのだったかな。

はさみで切って定規ではかったよ。
あのころは算数も楽しかったな。

>>241
>　７１８条の要件＝７０９条の要件＋動物による損害＋占有者だよね。

かかる書き方だと７１８条は７０９条よりもより厳しい要件でしか認められないと読めてしまうと思います。
漏れの場合
７１８条の要件＝（７０９条の要件-加害者の行為（故意・過失も含む））＋動物による損害
　　　　　　　　　　＋占有者＋占有者の相当の注意による保管の立証
としたくなります。（７０９条の原則は自己責任・過失責任だが７１８条はそれが修正されている
立証責任が被害者側にあるか加害者側にあるかの違いは大きいと思う）

>>254
答案UPお疲れです。細かい点かもしれませんが、個人的にはある事例に一般法と特別法（特則）の
両方が適用されうる場合、特別法（特則）の適用から検討するのがセオリーだと思います。
そして７１５条・７１８条は７０９条の特則です。そうすると、ABについては７１５条・７１８条から先に検討
するのが良いと思います。（今年の民法１問目の小問１では６４１→５４１と検討しますよね？）
　もっとも、複数の方法がある場合には、答案政策上否定の結論を出すものから検討するというの
はありだと思うので、この場合には原則の条文から適用するのはありだと思います。そうすると本事
例のＢについては７０９否定→７１８肯定ならそれもありかな？

ありゃ、今日は誰もいないや。

>>260
>答案政策上否定の結論を出すものから検討するというの はあり

漏れもここは少し気になったが、ｳﾞｧｶ氏はそういうおつもりでしょう。
答案政策って言うか、ｶｷｺ政策？
この答案を本番で書こうとすると時間切れ用紙切れであぼ〜ん必至ですな。

>７１８条の要件＝（７０９条の要件-加害者の行為（故意・過失も含む））＋動物による損害
　　　　　　　　　　＋占有者＋占有者の相当の注意による保管の立証

漏れは
　動物による損害（当然　損害＋相当因果関係が必要）＋占有者　　但し　占有者の無過失もしくは責任無能力が立証されれば免責
とこういうことだと思うんだが。
なぜみなさんが709条にこだわるのかﾜｶﾗｿ〜

ｳﾞｧｶ氏の答案何度か読ませていただいたが、最後の過失相殺のところ以外は漏れには
いいように思われますた。
「事業の執行」に含めることは十分可能なようにも思えるが、この問題ではどうでもいいかな。


今日内田の不法行為を少し読んだが、全く何もわかってなかったってことに気づいた。
内田ではじめて感動したﾖ。
今からもう一回読むとするか。

>>251
だな。漏れが間違えた。ｽﾏｿ。

さて，この問題だが，結局小問１と小問２は前置きだろ。
小問１では，相殺の抗弁に関する既判力の拡張について基本を押さえさせる。
小問２では，同抗弁に今日した債権について弁済により消滅した場合の結論を示させる。
で，小問３。弁済ではなく，相殺だったら，その相殺の再抗弁にも既判力が及ぶのか。

とここまで書いてみたものの，リンクまで張ってもらったのにまだ出題趣旨を見てないことに気付いた。
まあ漏れのコメントに関しては最初から無責任だしいいか。

>>252
基本は押さえられているようだが，その具体的な意味は分かってないようだな。
G太郎が>>257で，名無しが>>260でそれぞれ触れているが，
まず，立証責任の転換てのは実際上は無過失責任を認めるのに相当近いんだよ。
もっとも，但書きがある罠。
しかし，但書きで要求されている過失の内容は709条の過失と同視できるか？

>>256,258,259
ｳﾞｧｶのいうように，積分の考え方をきちんと理解できていると
小学生にも分かる説明ができるんだよ。
積分を学んだ香具師にしか分からない説明なんて誰にでもできるからな。
長方形にするのも１つの説明だが，もっと直感的に分かりやすい説明がある。
漏れはトイレットペーパーを使う説明が気に入ってるが。

>>259
漏れが予見可能性と言ったのは，ｳﾞｧｶの使ったような方法もG太郎が考えてるような方法もどちらも含む意味でだ。
結局，素因の議論をどこにもってくるかの問題でもあるな。
因果関係で切ってもいいだろうし，過失相殺類推で切ってもいいだろうが，
どちらにしろ，被害者の素因に基づく損害を填補させない根拠として，不法行為者ないし一般人の予見可能性に触れる必要はあるんじゃないのか？

おっと。またG太郎とｶｷｺが入れ違いになったな。

>>260,261
このｳﾞｧｶのｶｷｺは，答案構成と言うより，その場での思考の過程をそのまま出してるだけだろ。

>>262
不法行為は難しい。
特に共同不法行為は。
内田は確か独自説のはずだが，かなり分かりやすかった覚えがある。
まあ，もう一度読んでからｶｷｺしてみ。

弟子さんのレスって機転が効いてますね。頭よさそう。いい法曹になってね。

>>244
失礼しました。
確かに。


>>262
ハソマ師の提示なさった｢予見可能性｣。

外形から判断できるレベルの障害･疾病
→損害の発生･拡大につき加害者ないし一般人の予見可能性アリ
→加害者に帰責させても公平を害しない
→722II類適不可
という感じでしょうか？

トイレットペーパー…。
紙を芯にぐるぐる巻き付けてくと、円の面ができる。
→中心点Oから外周πｒまで巻く
→Oからπｒの距離はｒ
→円の面積はπｒ^2

…ちょっと違うよな。

>>262
＞立証責任の転換てのは実際上は無過失責任を認めるのに相当近いんだよ。
そうですね。過失が無いこと裁判官に確信を抱かせるのは至難です。
＞但書きで要求されている過失の内容は709条の過失と同視できるか？
ああ､なるほど。
709条の過失は損害と因果関係ある行為についての注意義務違反なのに対し､
718では動物損害の発生自体に過失は不要ですね。
但書は危険の管理について落ち度がない場合の免責だけど､
管理の懈怠と損害に因果関係は不要だから､709条の過失とは違いますね。
709条の過失は不要という意味で､718条は無過失責任といってもいいですね。

>>259
＞漏れは眠らないゲームを実践中だぜ( ´∀` )
なんだそれはｗ　
元気だな。


民訴２問の出題趣旨は､よく読むと恐ろしい。
「判決主文の判断について生じる既判力の根拠，範囲及び内容を論ずべきである。それを前提として……｣
相殺の抗弁の既判力ばかりに気を取られて､判決主文の判断の既判力について書き落としたらアボーン､ということか。
実際これを書き落とした友だちはＧをもらってしまった。

>>265
円の面積の求め方がアニメーション表示されますよ。（要shockwave)
１はキンタ氏が>>258でカキコした方法、２はハソマ師が>>262で示した方法と思われ。

http://devi123.hp.infoseek.co.jp/sano/menseki.htm

>>263
内田先生によりますと不当利得はもっと難しいそうでございますね。
法学において、いったい簡単な分野なんて存在するんだろうか？( ;´Д`)

>>264
そ、そうでございますか？( ;´Д`）
ありがとうございます。
しかし頭が良いはともかく、機転が利くと言っていただいたのは正真正銘生まれてはじめてでございます（ ;´Д`)
リアルの漏れはそういうのからはちょっと懸け離れてるってことでしょうね。
そう言っていただけるに値する人間になれるよう、がんばります。

>>266
漏れも民訴は実は今はじめて見たが、出題趣旨見るまでもなくそりゃさすがに一発あぼ〜んだろ。
内容が完璧でも挽回不能だろうな。
そんなので落ちたら泣くに泣けないぞ。

ただ、
>判決主文の判断について生じる既判力の根拠，範囲及び内容
主文の既判力で根拠や内容まで書けってことか？
ｳｰﾝ。。
普通ここでそんなの書くか？
こんなところを求めてるのかな？

>相殺の主張に関する理由中の判断に認められる既判力について，その制度趣旨と前記既判力に
>関する基本的理解の両面から，その範囲及び内容を論ずべきである。
こっちは、こんな細かい知識は求めてません、趣旨から考えられてたら結論は
どうでもいいですよってことかな。
この問題のはけっこう中身があるね。
永山先生がいろいろとウンチク垂れてくれそうだな。

>>267
へー、なるほど。
我が師のおっさるののがなんだかスマートだな。
ちょっと感動した！！（´∀｀）

我が師にも御覧いただけるよう、転載です。

平成16年度　民事訴訟法　第二問
（出題趣旨）

　判決及び既判力の意味内容を正しくかつ深く理解しているかを問う問題である。
まず，請求認容判決になるか請求棄却判決になるかとの結論を述べ，その判決主文の判断について生じる既判力の
根拠，範囲及び内容を論ずべきである。それを前提として，相殺の主張に関する理由中の判断に認められる既判力について，
その制度趣旨と前記既判力に関する基本的理解の両面から，その範囲及び内容を論ずべきである。

ところで、民法709条の要件って、通説は過失と損害だけじゃなくて、権利侵害ってのも必要とするんだな。
すっかり忘れてた。

でも、内田を読んでもかなり微妙な要件のようだ。
過失や損害の定義の仕方にもよるが、ほとんどこの二つに吸収されてしまうような。
むしろ「権利侵害にはあたらない」という特殊な場合に、責任能力や正当防衛と並んで阻却事由として機能するって
かんじで捉えたほうが処理やすいかなって気がする。
まあ、民法は刑法と違って、司試レベルでは要件についての細かい部分は適当でいいかなって気がするんだけど、
どうなんでしょうね？

ちなみに、工作物責任の所有者の責任のほうは完全無過失責任だから、なんと責任能力さえ不要なんだって。

漏れが感動したのは、被害者救済という意味では不法行為責任よりも保険とかのがいいとか
いうところの不法行為の冒頭のくだり。
ニュージーランドでは全部社会保障でやってるらしい。
キンタの>>241はそういう意味だったんだな。
常識なのかな、漏れは全く知らなかったﾖ。
不法行為制度では、将来の不法行為抑止っていうほうの趣旨もすごく重要なんだね。

さて、今日はちょっとつかれますたので、因果関係とか過失相殺とかはまた明日にいたします。
みなさん、おやすみなさいませ。

>>267
おお、分かりやすい。
三角形に組みなおす説明は初めてみたよ。
こっちの方が確かによいね。

>>268
＞永山先生がいろいろとウンチク垂れてくれそうだな。
うむ､永山先生の主張がドンピシャに当たった出題趣旨だね。

＞主文の既判力で根拠や内容まで書けってことか？
既判力の定義を書けば｢内容｣についてはクリアできるね。
｢根拠｣については､僕は114条2項の議論の出発点として114条1項に言及したよ。

>>270
＞キンタの>>241はそういう意味だったんだな。
僕は内田本のユーザーだからね。
でも最近は限界を感じている。僕には難しすぎるよ。
民法をどうやって勉強したら良いのか悩み中。

>>265
不法行為に関する予見可能性については，責任を肯定する方向で使うのは難しいだろう。
実質的な契約責任としての不法行為なら別だが。
たとえば，本問において，Dの障害が外見から明らかだったとして，
それを予見可能だから責任を負わせるという理由に使えるか？

>>266,268
ようやく分かったようだな。
民訴の出題趣旨だが，例外であるべき相殺の抗弁を論じる以上，
その原則である主文について，根拠，範囲，内容を論じておくのは当然じゃないのか？
特に本問の場合，判決主文について答えた上で既判力について論じろと言われているんだから，
当然論じておくべきだと思うが。

>>267
最近は本当に便利だな。
動画を使うと直感的に分かるもんな。
藻前の指摘するとおり，漏れの気に入ってるのは２の説明だ。

>>271
おいおい。
内田が難しい？
しっかりしろよ。内田くらい読みやすい本は少ないぞ。
民法案内だってあそこまで読みやすくはないだろ。
もっとも，どんな基本書であれ，読んだだけで理解できるもんじゃないのも確かだ。
いろんな方向から考えてだんだん理解を深めるしかないんだろうな。

ハンマ先生、家族法相続法でお奨めの本はなんですか？

>>271
内田の理論は複雑でむずかしいね。
エリート判事様のおっしゃることはちょっと置いといて、ここはわれわれ凡人の悩みをわかってくださる
庶民派1号先生のご意見にしたがっておいてはどうかね？

>基本書は、一つだけ言えることは、内田は投げ捨てろと言うこと。
>出来れば我妻がいいが、内田でなければ何でもいいよ。
>民法で趣旨からの当たり前の考え方が出来るようになると、どの科目でも出来るようになる。
>当然のことだが、趣旨からの論証は、勉強をしなくても出来ると言う甘っちょろいものではない。
>上の方で良くまとめて頂いていたが、当たり前の勉強は当然に必要だ。
>だけど、アホのようなブロック暗記をしなくても良いという点では、気が楽になるね。

我妻はたしか最近、復刻版がでたよね。
漏れも買おうか考え中。
ところでキンタはLIVEは持ってるの？
漏れは伊藤進のほうを注文中だが、貞友のがいいという評判もちょくちょく聞く。
ホームラン答案狙うんでもなければ、民法は過去問ベースでいいんじゃないかな？
もう1行問題とかは出そうなふんいきないしね。

ところで、民法１５−１

>>241でキンタが寄与度とかなんとかいってる意味がわからなかったんだけど、
内田なんかの説ではこれは基本的には共同不法行為にはならないんだね。
それで>>231出題趣旨には共同不法行為ってことばが入ってないのかな？
漏れは客観的共同があればとうぜん共同不法行為になると思ってたんだけど、
見解がわかれてるようだ。
我が師がむずかしいとおっしゃったのもこのへんのことかな？

内田いわく、自分の行為と関連する部分にしか賠償責任を負わないという７０９条が
基本的に妥当だから、修正するには相当な理由がなければならない。
だから単に客観的に共同があるだけでは足りない、ってな感じ。
例にもよって４つか５つくらいに類型化してた。

結局はだれが共同不法行為者中のうちの一人（もしくは数人）の無資力の危険性を負担
するかって問題だよね？
答案では難しいはなしは抜きにして、被害者救済の必要性と求償できるってのを許容性にして、
ぜんぶ共同不法行為成立させちゃっていいんじゃないかなとｵﾓﾀ。
どうせこまごま書くスペースもなさそうだし。


>>254ｰ255　ｳﾞｧｶ氏の答案

やっぱBは保管者にはふくまれるんじゃないかな？
まあ、どっちにしても全然かまわなそうだけどね。

「事業」ってのは酒屋のことじゃないよね。
事業は非営利でも非継続的でもいいから、犬を散歩させるってのが事業になるんじゃないかな？
718条の成立をみとめるなら、要件の厳しいこっちを検討する必要性もあまりないと思うけど。
Bの709条を否定するなら検討の余地はないか。

>>273
漏れはハソマだが，漏れは内田を薦めておくがな。
まあ，それぞれのレベルに応じて分かりやすいものを選ぶのが一番だろう。

>>274
漏れは「内田でなければダメだ」とは言ってない。
我妻でも十分いいと思うぞ。
復刻したってのはダットサンのことだろ？
あれは確かにいい本だ。

しかし，伊藤進は漏れは勧めない。個人的には正直かなり嫌いだ。
（ただ，伊藤LIVE本は見たことないが。）
もっとも，藻前がｲｲと思えるならそれでいい。
要はその個人のニーズに合ってるかどうかだからな。

お。またG太郎と入れ違いになってるな。
共同不法行為について。
漏れはかねてから公言しているように判例説だった。
しかし，共同不法行為に関しては判例を説得的に理屈づけることができなかった。
あのころの漏れは判例解説の存在すら知らなかった品。
で，窮余の策として内田説を採ってたな。
かなり悩んだ覚えがあるせいで「むずかしい」と思ってるのかもしれんな。

>>272
確かに内田は読みやすいです。
僕でも１､２､３を何度も通読できましたから。
しかしなあ……。
いえ､つまらない愚痴につき合せてしまってすいません。

>>274
愚痴を聞いてくれてありがと。
我妻ってダットサンのこと？
持ってるよ。何となく買って読んでみた。
簡明な説明に感動したけど､試験に役に立つまでには使いこなせていないな。
判例集と対照しながら読んだ方がいいと思う。
ダットサン対応の｢民法基本判例集｣という本があるんだって。
ただ､1号先生が推薦しているのは民法講義のことではないかしら。
内田と決別することも真剣に考えてみようかな。
とりあえず､思いっきり初心者向けの本を読んでみようと思う。

ＬＩＶＥね。
二つとも持っているし､一通り回したこともある。
どちらもいい本だよ。
感想については､2ch.での評判通りだと思う。

＞ホームラン答案狙うんでもなければ、民法は過去問ベースでいいんじゃないかな？
足を引っ張られなければいいよ。
過去問ベースか。未経験の勉強方だな。
過去問の検討を通じて理解を深め､知識を得る勉強方のこと？

スレの趣旨からずれてしまってすまん。

すんません。円の面積にはまってました。
253以下でもらったﾚｽについては，後ほど書くよ。

職場でネットを検索して>>267が紹介していたURLを見つけて，「おー」とかｵﾓﾀよ。
しかし，なぜかすっきりしかった。

漏れは小学校の頃からｳﾞｧｶなくせに変な疑問をぶつけるかわいげのない糞ｶﾞｷだったので

　　 　 ∧＿∧∩　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　 （　´∀｀）/＜　先生！
　＿ / /　　 /　　　＼ 　　どうしてはさみで切ったりしなければらないのですか・・・
＼⊂ノ￣￣￣￣＼ 　＼ ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　||＼　　　　　　　　＼
　||＼||￣￣￣￣￣||
　||　 ||￣￣￣￣￣|| 　
　 　 .||　 　 　 　 　

と逝ってみた。疑問は解決しなかったな。
あと，参観日で分数の授業をしたときに，分母が０の場合はどうなんだ？って逝った記憶もある。
そのとき，教師はかなり焦っていたような。。（そりゃそうだ，極限は激しく難しい。）
もし漏れがそのときの教師だったら，「氏ね」と逝って懲戒免職になるな。
漏れは教員免状を持っているが，就職するとには教師になろうとは絶対に思わなかった。

いまになって思うに，いずれも「円の話をしているのに，いつの間にか直線になるのか？」という
ところが問題点だと思う。（これはまさに極限の話。）その説明を抜きに算数の時間に図画工作を
していたわけだ。（論理的につながっていないヽ(`Д´)ﾉ ｳﾜｧｧﾝ!!）

で，漏れが考えたのが円に内接・外接する正n角形を想定して，nが大きくなればなるほど両方とも
円に近づく事を示し，結局内接・外接する点と円の中心を結んだ二等辺三角形の面積の和＝内接・
外接するそれぞれの正n角形の面積が円の面積に近づくという事を示す説明（いわゆる挟み撃ちの定理をつかう）。

そうすることにより，極限（n=∞）では，円弧が曲線であることの影響は微少で実用上無視できること
（円や曲線は「実務」では三角形の集合として扱っている。FEMやﾎﾟﾘｺﾞﾝもそうだったはず。），
πを正確に小数，分数で表すことは不可能であることを示せる。
（結局，三角関数を使えない小学生には面積は切り分けて四角形として求める事になるのだが。。）

この方法だと，中学生になって文字を使った数式を扱えるようになると，図画工作や微積分を使わないで
計算できる。
って，学習指導要領には全く書いていないな。教師として授業で採用すると懲戒ものか。。
（最判平成2.1.18　民集44巻1号1頁　「伝習館高校事件」百選No.143）
興味のある香具師は勉強の合間の気分転換にやってﾐｿ。

長々とｽﾚ違いのｶｷｺでｽﾏｿ。

>>278
キンタはすげー勉強してるんだな、感動したよ。
インプット系ではもうこれいじょう手をひろげる必要はないんじゃないかな？

>内田と決別することも真剣に考えてみようかな
決別する必要はないと思うが、内田説にのるメリットはほとんどないんじゃないかな。
我が師がおっさるように、基本的には判例べったりがいちばんいいんじゃないだろうか。
その問題で都合が悪くなったら、捏造説でもなんでも適当に立場を変えればいいし。
永山も言ってたけど、特に民法は、自説と心中って発想では到底だめﾎﾟだろうな。
キンタに対してこんなことは、いまさら言うまでもないか。

>過去問の検討を通じて理解を深め､知識を得る勉強方のこと？
うん、そういうのもあるし、事例問題をよく考えてとにかく答案構成しまくるってかんじかな。
民法は事案分析とかの比重も大きいしね。
何回やってもいい気がする。
1号先生は、直前期にも過去問何回もまわしたけど、そのたびに趣旨から考えて構成したから
毎回構成がかわってた、というようなおはなしをしてたと思う（民法限定のはなしじゃなかったと思うけど）。

>>279
先生、おっさることの意味がｻﾊﾟｰﾘわかりません。
ｎとか出てくるともう、考える気力がなくなるんだよな(　´,_ゝ｀)
しかしｳﾞｧｶ氏の幼少期ははファーブルの伝記のような、なんとも天才肌のお子様だったんですね。
ｳﾞｧ○と天才は紙一重か（´∀｀）

>って，学習指導要領には全く書いていないな。教師として授業で採用すると懲戒ものか。。
>（最判平成2.1.18　民集44巻1号1頁　「伝習館高校事件」百選No.143）

上手なオチですね。
流れるようなおはなしだ、ﾊﾟﾁﾊﾟﾁﾊﾟﾁ。
しかしこれはおもしろい問題だ。
すこし漏れも考えてみよう。

>>276
わかっておりますよ。
>要はその個人のニーズに合ってるかどうかだからな。
おっさるとおりでございますね。
漏れも、内田は今のキンタのニーズにはあってないんじゃないかと思っただけです。
ちょっと民法で混乱してるようだから、あまり複雑な理論に触れるよりも、単純明快
なのがいいんじゃないかなって。
内田は読みやすいですけど、中身は高度だから。

伊藤進はおきらいですか。
どのへんがおきらいなのか、読むのがちょっとたのしみだな。

>>277
>漏れはかねてから公言しているように判例説だった
>あのころの漏れは判例解説の存在すら知らなかった品。

ハンマ先生もまったくおなじことをおっしゃってたようですが。

じ、じつはハンマ＝ハソマ？？((((；ﾟДﾟ)))ｶﾞｸﾌﾞﾙ

ｳﾞｧｶ氏は漏れの>>240で貼り付けたリンク読んでくださったかな？

「表面上論理的な文章を書く」

形式面は、これがほとんどすべてじゃないかなって気がする。
永山も似たようなこといってるね。
例の山島の本はいろいろ書いてあるけど、これをもっと突き詰めてみるってのがベースだと思う。

漏れも、形式の重要性が最近になってようやくにしてわかりだした。
実務家にとっては、わかりやすさっての自体が価値なんだな。
2号先生のご忠告をうけたが、行間をよませるなんて発想は論外だ。

あれ？
ハンマ＝ハソマじゃないんすか？

>>278
まあ言いたいことはわからんでもない。
何度も言ってるように自分にあったものを選べ。
自分が分かりやすい，使いやすいと思えるものが一番だ。

しかし，過去問ベースで勉強したことないってのはやや問題だな。
過去問が非常に良くできてる＝予備校答練の問題とは比べるべくもないってのはよく分かってるだろ？
まして最近は出題趣旨まで公開されてるんだから。
前レスにも書いたが，基本書だけで合格できるなら苦労しない。
答練だけで合格できるんでも苦労しない。
いろんなベクトルから見直し続けないと理解を深めるのは難しい。
逆に言えば，それさえできればいいんだから，自分にあった方法を色々と試せばいい。

>>279
この説明は，まずnの概念を知らなきゃいけないだろ？
教えて分からんことはないだろうが，そういったものなしに分かるってのがスマートだと思わないか？
もちろん，細かいところに文句はつけられるが，大事なことはそこではないだろ？
漏れがわざわざこの話を出した理由は分かるよな？>>282

>>281,283
ぎゃははははははははははは
いや，失敬。
え〜と，「素晴らしい！　おっしゃるとおりなんです」とでもコメントしとけばいいのか？

>>272
> Ｄの障害が外見から明らかだったとして、それを予見可能だから責任を負わせるという理由に使えるか？
それはさすがに････。
加害者も予見できる→責任否定　の方向ですか････。
あれ？
何を｢予見可能｣だったのか？
損害が拡大すること？
でもそれだと責任を肯定してもよいように思われますが････。

日頃いかに考えない勉強をしているかがバレるなあ。
｢勉強｣に値しませんね。

あと、すいません。
>>265は外形から判断できるレベル→722II類適可ですね。
間違えてますね。
失礼しました。

>>279
その方法って，コンピューターで円周率を計算する方法
そのものじゃん。って突っ込みを入れてみる.

漏れのH15民法に対する指摘について

ハソマ師のご指摘の通り，何の資料も見ないでつれづれなるままにカキコしたので，かなーりぁゃιぃ，
いや，嘘があるね。

>>259
被害者側の素因について。
漏れのカキコはかなりしんどいなー。
内田と判例講義を見てみた。もう，言うまでもないと思うがこの問題は最判平成8.10.29　民集50巻9号2474頁の事案を
ネタにしてるな。

H8最判と違うところは，「首が長い」か「足の障害」かの点だな。
さて，漏れなりの判例分析を。

被害者側の素因に関しての主な最判（昭和63.4.25，平成4.6.25，平成8.10.29）の流れは，
昭和63最判　「心理的要因」＝神経症的性格の場合について，被害者側の素因として過失相殺の適用を認めた。
平成４最判　「身体的素因」の一つである「疾病」（内田はこれを「病的素因」としているようだ）について
　　　　　　類推を認めた，ただし「公平を失するとき」という留保をつけた。
平成８最判　「身体的素因」の一つである「身体的特徴（この事案では「首が長く，多少頚椎が不安定だった」こと）
　　　　　　につき類推を認めなかった。ただし「特段の事情の存しない限り・・斟酌できない」という留保をつけた。

さて，これらをどう見るか？なのだが，一被害者側の素因と加害者の行為が相まって（あたかも共同したかの如く）
被害を拡大したか？二被害者側に帰責できる事由はないか，すなわち被害者側が自己の素因に基づき発生する危険につき
それを回避する責任を負わすべきなのか？を基準に過失相殺の類推の可否を判断しているように思われ。

昭和63と平成４は前者（神経症性格に基づく身体症状が加害行為により引き金となって発生した（悪化した），
一酸化炭素中毒と加害行為がともに原因となって症状が発生した），平成８は後者に属する（「特段の事情とは
いわゆる領域責任を負う場合の注意義務違反）ぢゃないか？
で，前者は加害者側に予見可能性があった場合は被害者側の素因を「斟酌しない」方向で，後者については被害者側に
予見可能性があった場合は「斟酌する」方向に作用するのが損害の公平な分担の趣旨に合致すると思うのだが。
（前者について補足すると，病気で壊れやすそうな香具師と予見できるのなら，危険回避の責任を負わせても不当ではないでしょ。）

これらから，「足の障害」は前者と後者両方にあたる罠。本試験はやはり厳しいなー。
そして，「足の障害」をどう評価するかがポイントになるわけだ。すなわち，加害者は被害者が足の障害を持つことから，
注意義務が増加するか？と被害者に危険を回避する注意義務を負わせても酷（不公平）でないか？が問題だよな。
前者についてはあるでしょ。きっと。後者については，難しいね。でも，ノーマライゼーションが盛んに言われている今日この頃，
肢体障害を持っている香具師が普通に表に出ているし，それを誰も止められはしないと思う。ただ，とりわけ危険なところなら
別だな。例えば結構険しめの登山道とか。（ここでは，障害を持っている香具師は○○もできないのかｺﾞﾙｧという批判に
対して答える必要があるのではないか？「険しい」登山道では障害のない香具師にも注意する義務があるわけだ。）
よって，被害者は帰責される筋合い無し。

加害者に注意義務を増加する要素あり（「斟酌しない」に＋）被害者には注意義務をを増加する要素無し（「斟酌する」に−）
ということは，「斟酌しない」（＋＋）事になる。

類型化を試みたのだけど，これって答案政策的にどうか？という問題はあるよな。漏れはここで散々吹いているが，
例えばこれとほぼ同じ事案につき二，三ヶ月後に出たとしてきれいｻﾊﾟｰﾘ忘れているに違いない。うーん。ｳﾞｧｶ丸出しだ罠。

またまた長文になってしまった。明日も仕事なのであと３つか４つくらい残したけど,先送りさせてくれ（漏れも役人の
はしっくれなのさ）。

>>280
いや，ただのｳﾞｧｶだろうよ。
天才には，ひらめきを具体化する力量があるんだよ。
漏れには，ひらめきってのはあるかどうかはいざ知らず。具体化は279を見るがごとし。





欲しいのは「ときめき」だがな。

nとかはったり聞かせたが，正三角形，正四角形，正五角形，・・・・正一二角形って作図してみてﾐｿ。
古代の天才は正九六角形まで手で計算したそうだ。パソもないのにどうやってやったんだかね。

>>279,281
確かに，そうですね。
テーマは「論理的」と「小学生にも分かる」でした。

「論理的」については，だめぽだね。
240のリンク先はずっと前から注目していた。今年の刑法の一問目の前半はあそこのﾊﾟｸﾘ。
漏れは「自己の意思」の解釈は突っ込みすぎたか？
あそこは過去にあるものは再うｐしたようだが，新シリーズを作る様子はなさそう。残念。
あの切り口で過去問を斬った本があれば，是非入手したいところだ。

「小学生にも分かる」については，少々否認を。
ここは大人，しかも知的に高度（恐らく日本最高水準＋それとそのちょい下程度）な香具師しか
参加していないと思いました。ですのでnをつかって多角形を一般化してもいいのかな，と。
子供に説明するときは，図を書き（書かせ）ながら円弧と底辺が作る図形の面積が減っていくのを
確認してもらうという事になりましょう。
そして，πを求めることが困難なのは，どんなに小さく区切っても丸い部分（私はそれがπの
正体と考えています）がなくならないこと，あるいは二等辺三角形の二つの辺が重なったときは
面積を求めることができなくなることにに気づいてもらいます（ここがポイントだと思うのですが）。

また，あえて内接する多角形と外接する多角形を持ち出したのは，「はさみうち」の考え方を
理解してもらいたいところにあります。二つの側面から迫るという考えは，大事だと思うので。

そうでないと，単にπ＝3（小学校レベル）あるいは3.14と暗記してしまうと考えます。

しかし，ハソマ師が284でおっしゃっているのは，厳密な論理にこだわるな，とも受け取れますね。
法の世界においては厳密な論理的帰責を知りつつ（原則として）それをいかに法的安定性・具体的
妥当性を考慮して調整するかが求められるわけですから。

>>286
>コンピューターで円周率を計算する方法そのもの
そうらしいね。プログラミングから離れて10年以上たつ漏れにはどうやってコーディングするかは
見当もつかないが。。
どうもアルキメデスがπを計算するために用いた手法らしい。
証明できないことを承知で言うと，279をカキコするのにはカンニングしなかったのだよ。
（だから，あんなにごちゃごちゃかつ稚拙なのさ）
一応，両方の多角形につき円の面積はπr2である事については確認してるよ。
もっともlim(θ→∞)　sinθ／θ＝１についてはカンニングした。

これについては
「ほそやん」でぐぐって見てくれ。（いきなりｷﾀ━━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━━!!!!的な画像が登場するが・・）
そこの「数学思い出しコラム」中の「三角関数の極限と円の面積〜循環論法、私はこれで回避」に
ある解説がもっとも美しい，っていうか漏れの好みの解法（挟み撃ちをつかっているのだが）。
（直ﾘﾝ禁止ゆえURLは書かなかった。「三角関数の極限と円の面積」でもよい）

>>290
×　lim(θ→∞)　sinθ／θ＝１
○　lim(θ→０)　sinθ／θ＝１
逝ってくるわ。orz

>>283
にやにや(･∀･)
>>284
ほっ。
ハンマ先生は２ちゃんねるでとはいえ、ｵﾅﾆｰがどうの自慰がどうのとか
連呼する人じゃないと信じてたから、安心しますた（´∀｀）
>>288
(ﾉ∀`)ｱﾁｬｰ
『りぼん』でも読んどきﾅ。

>>285
むっ？
否定のときにだけ予見可能性に言及して、予見可能性がない、って理由付けしろってことじゃないかな？
しかしここはむずかしいですね。
ｳﾞｧｶ氏がいろいろと考察なさってるようだ。
漏れも今日１５−１を改めて構成してみたが、次々と問題点が出てくるね。
さすがは本試験。
今日はちかれたから、詳しくは明日に持ち越し。

とりあえず、一つだけ。
この問題は、
>>227　>ＤがＡ，Ｂ及びＣに対して損害賠償を請求できるかについて
問いの形式に正確にこたえることを意識するなら、722条2項類推のはなしは書くべきでないとなるだろう。
ここも永山がいろいろと言ってたが、さて、どんなものでしょうか。
出題趣旨は減額請求触れることを明らかに要求してるし、書くのがすなおではあるな。
しかし何でわざわざ、こんな混乱をまねくだけの表現をつかったんだろうか？

Ｂが保管者に含まれるんじゃないかってのは漏れの間違いだ、通説からは含まないようだ。
まあ、理由付けさえしっかりしてりゃどうでもいいか。

>>289
>あの切り口で過去問を斬った本があれば，是非入手したいところだ。
まだあんまり詳しく検討してないが、山島がちかいとおもう。

>法の世界においては厳密な論理的帰責を知りつつ・・・
おおむね同意でございます。

>>285,287
ちょうどこの辺りの話が１２月号の法学教室にも法学セミナーにも出てるな。
たしか，法学教室の方を読むと，錯綜した議論状況が分かったように思う。
うちには持ち帰らなかったから，興味がある香具師は自分で確認しとけ。
結局，被害者側の事情とか，自転車に乗ってた香具師とか，損害発生に関与した
様々なファクターをどこに位置づけるか自体が必ずしも明確ではないんだわ。
また，たとえば被害者の素因１つとっても，「過失相殺において考慮要素となる基準は何か」
といった議論もやはり必ずしも明らかではない。
少なくともその辺りの判例の考え方に統一した論理付けをすることは難しい。
だからこそ，「自己の見解を・・・」というような表現が入ってきたんだろうと漏れは思ってるわけだが。

>>289
藻前の言うように，少なくとも司試の答案レベルでは，厳密な論理的整合性よりも
一読して理解できるという直感的なわかりやすさの方が大切だってことだよ。
逆に言えば，分かってるんだか分かってないんだかよく分からない，論理に埋もれてしまって
結局何を言いたいのかすら分からなくなっているような答案が多いってことだ。

>>292
漏れは自分がハンマではないとは言ってないがな（藁
ハンマが荒らしたpart5では，ハンマも漏れ並みに下品だったと思うぞ。

H15-1だが，問題文>>227読んでないだろ？

遅くなりました。
>>292
> 否定のときにだけ予見可能性に言及
それでよいのでしょうかね。分かりやすいし。
ハソマ師のツッコミに悩んでました。

>>293で指摘された｢分かりやすさ｣からすれば、無理矢理全パターンに触れるように捻りだす必要はないのかな？
捻り出す事自体、分かりやすさから外れていくような気がするし。

法学教室、探してみます。

>>293
失礼な、２０回くらい読みますたよ。

>>227
>ＤがＡ，Ｂ及びＣに対して損害賠償を請求できるかについて，　　　　　　　　　　　
>(それぞれに対する請求の根拠と，Ａ，Ｂ及びＣの考えられる反論を挙げ)
>自己の見解を論ぜよ。

ってことじゃないですか。
「損害賠償請求について」じゃなくて「損害賠償を請求できるかについて」ってなってんだから、
答えは「できる」か「できない」になるはずじゃないですか。

としか漏れにはよめないんだけど、どうなのかな〜？

>>294
この問題をいざ書くとなると、一つ一つの論点についてはあんまりたいしたことは書けないん
じゃないですか？
最近の民法はほとんどそうだけど、これなんかは特に時間がそうとう厳しいでしょう。
じっさいＡ答案再現とか見ても、全然たいしたことは書いてないですね。
我が師がおっさるところの事務処理問題かな。
動物占有者だけ現場思考、でもここも714条とか717条とかきちんと勉強してたら、
とりあえずの処理はできるだろうな。

ひきつづき民法１５−１

>>253-255で、ｳﾞｧｶ氏が主張抗弁型のを披露してくださったが、
再現を見るとこの形式はほとんど誰もとってないよね。
みんな、訴訟法上は否認にあたること、つまりＤが証明責任を負うことも
反論のほうで書いてある。
たとえば、ＣＤ間で相当因果関係がないというばあい、Ｃの反論のなかで書いてある。

漏れの感覚としてはこっちのが自然な気がするんだけど、やっぱりまちがってんのかな？
書き方によっては、抗弁型だと反論として書くことがほとんどなくなってしまうように思えるんだけど。
現実の訴訟でどうなってるのかよくイメージがつかめないんだけど、因果関係とかは
Ｃの反論を待ってから具体的に証明するって感じになるんじゃないのかな。
準備書面でやるのかな？

ケースバイケースなのかな。
抗弁型のが、訴訟法と一体だってのがよくわかってるな、てことになる気はする。

>>287
>すなわち，加害者は被害者が足の障害を持つことから，
>注意義務が増加するか？と被害者に危険を回避する注意義務を負わせても酷（不公平）でないか？が問題だよな。

>>259で書いたのも同じ趣旨なんだけど、この場合ＣはＤが存在するなんてことは全く知らないだろうし、
知る義務もないよね。
（Ｄがいるのを知っていたとしても、だいぶん間接的な因果関係だから、ちょっと苦しいように思う。）
こういう突発的な事実的不法行為の場合は、債務不履行とかとは違って、
特別事情の予見可能性とかを認めるのは普通は困難じゃないかな。
>>272我が師もおなじことをおっしゃってるように思えるが。

ノーマライゼーションといえば、子供や老人がいることを想定しなければならないのと同じように、
体が不自由な人がいることも想定しなければならないって理屈は成り立つかもしれないね。
でもやっぱり行きすぎかなという気はする。
お金が戻ってこればいいってもんじゃないけど、そういうのはやっぱり社会保障で
やるべきことなのかな。
（ノーマライゼーションってことばよく知らないんで、つかい方まちがってるかも（´∀｀））

気になるニュース

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20041221-00000005-yom-soci
　簡易裁判所の支払督促制度を悪用した架空請求に関する相談が、各地の消費生活センターに寄せられている。
請求に対する異議を申し立てずに放置していると“架空”の請求が“本物”の請求になる恐れがあり、
法務省や国民生活センターは注意を呼びかけている。
　１１月下旬、長崎県内に住む３０歳代の男性会社員のもとに、地元の簡易裁判所から支払督促が送られてきた。
同封の「当事者目録」には、東京都内の有料出会い系サイトの業者名、「請求の趣旨」には、
半年分の利用料金１５万円を支払うように記載されていた。
　男性は、この業者に心当たりがなかったため５日間放置していたが、不安を感じて、消費生活センターへ相談。
簡裁から送られた正式な支払督促と分かり、異議を申し立てたところ、業者は請求を取り下げた。
　国民生活センターは「これまで『身に覚えのない架空請求は無視するように』と注意してきたが、
この手口では通用しない」と警告する


これはふつうに詐欺未遂なんじゃ？( ;´Д`)
クサレ業者をブチコメばしまいじゃないか。
こんなのの立件がむずかしいのかな？
漏れにはよくわからｿ。

世間では１月号が発売される時期なのでつね････＿|￣|○
大型書店でバックナンバー探してみます。

>>294
否定の時には自説の根拠になりうるだろうが，
だからといって肯定説に立ったときに触れなくていいことにはならんだろ。
肯定する以上は当然の批判として「そんなものどうやって注意するんだよ！」って突っ込まれるだろうからな。
もっとも，この問題でそこまで触れられるかどうかはまた別問題だが。
この点はG太郎が>>295で触れているとおりだろうな。

全パターンてのは何のパターンのことを言ってるんだ？
場合分けを細かくすることと分かりやすさとは別の話だぞ。

>>295
「損害賠償を請求できるか」ってのは，当然に賠償を請求できる「損害」の範囲も訊かれてるんじゃないのか？

>>296
確かに因果関係の立証は原告Dの負担だな。
しかし，過失相殺はどうなんだ？
また，718但書きは？
Cの反論を待ってから立証するってのは弁論主義の第２テーゼとの絡みだろ？
立証責任の分担の話とはちと違う罠。

ちと難しかろうが，あえて触れておこう。
過失（ここでは，分かりやすさを重視して709に限定する）ってのは，具体的に何が主要事実なんだ？って議論がある。
で，説はいろいろあるが，判例や実務は，過失を根拠づける具体的な事実こそが主要事実だとしている。
で，過失自体は，事実の１つ上のレベルにある法的評価であると考えているわけだ。
こういった抽象性が高い概念を規範的要件という。

さて，そうすると，立証責任はどうなるのかだが，
過失があったとの評価に結びつく具体的事実は原告が，
過失がなかったとの評価に結びつく具体的事実は被告が立証すべきとされている。
前者を評価根拠事実，後者を評価障害事実と呼ぶ。
したがって，原告Dは，過失に関して，請求原因において評価根拠事実を立証しなければならず，
被告らは，抗弁において評価障害事実について立証責任を負う。
そして，裁判所は評価根拠事実と評価障害事実とを総合評価して過失の有無を判断することになる。

更に【もう一歩前へ】（内田同様，ムリに理解せんでいい）
しかし，実はこの説明は論理破綻している。
なぜなら，本来請求原因とは，それさえ主張立証に成功すれば主張が成り立つべきものであるはずなのに，
抗弁段階で出てくる評価障害事実を併せて考慮しなければ請求原因自体の結論も出ないってことになるからだ。
これは，評価根拠事実が抗弁段階で出現し，評価障害事実が再抗弁段階で出現する場合により分かりやすい。
この辺りの話は，現在は司研で，今後はﾛｰで勉強することになる，いわゆる要件事実論だ。
最近ｶｷｺがない本構成あたりはもう分かってるんじゃないのか？

>>297
藻前も何となく気付いてるようだが，
ノーマライゼーションてのはその基盤に福祉主義があるんじゃないのか？
とすると，ノーマライゼーションを本問における不法行為責任肯定の根拠にするのは難しいように思うが。

>>298
そんな簡単に腐れ業者をパクれるなら苦労しないんだよ。
あれだけ社会問題になってる闇金とかオレオレ詐欺すら一掃できないだろ？

>>299
ｽﾏｿ。漏れの手元に回ってくるのは少々遅いからな。
わざわざ買わなくても図書館で該当箇所だけコピればｲｲとは思うが。

ﾚｽ書いている間（AA貼っている間）にハソマ師がﾚｽされていらっしゃいましたか。
せっかく書いたのを捨てるのも何だから，貼っておこう。

民法の話はもう少し時間をくださいな。
すぐにﾚｽできるところだけ。

>>292
>『りぼん』でも読んどきﾅ。
ﾌﾗﾜｰｺﾐｯｸｽ　『イヴの眠り』（吉田秋生）を愛読してますが，何か？
『ＹＡＳＨＡ』はおろか，『カリフォルニア物語』も読破してたりする。
もちろん，佐々木倫子もほぼ全作読破済み。（確か百選の一部が使われてたな。）

>>295
師の問題文を読んでないだろう？ってツッコミは漏れへ宛てていると思われ。
被害者側の要因を用いるとしたら，抗弁として加害者Ａ（またはＢ）が使うはず。
と，すると斟酌する方向のみで主張することになる。
それゆえ，斟酌しない要素を検討する必要性は少なくともＡ，Ｂの抗弁（反論）としてはない。

>答えは「できる」か「できない」になるはず
そうすると，「足の障害」は相当因果関係のある，なしに採用するかどうかに使うのか？

答え方としては「できる。ただし，〜の範囲で減額される。」とかいう形式もありかと。
ちょうど，刑法で言うところの中止犯が成立したときとパラレルになるような・・
（刑事責任が減少する→賠償金額が減少する？？）

>>297
ノーマライゼーション（nomaraization）：
「障害者であろうと健常者であろうと、同じ条件で生活を送ることができる成熟した社会に改善していこうという営み」
のこと。（岩手県のＨＰより引用）
広義には対象となる人には高齢者などを含む社会的弱者を含むみたい。

街にはいろいろな香具師がいるので，足に障害がある香具師のことも一般的に考慮しろ，ってのはありだと思う。

参考（っていうかまんま）：岩手県ＨＰ「キーワード講座」ノーマライゼーション
http://www.pref.iwate.jp/~hp1353/keyword/hoken/nomaraization.html

>>298
おそらく，こいつらの手口は無視する香具師をねらっているんだよ。
あるいは，「裁判所」って言葉にﾋﾞﾋﾞﾙ善良な香具師か（G太郎ﾀｿのｵｶﾝを含めて普通の人はほとんどそうだよ）。

準備するもの：架空口座，休眠法人

前者につき
「裁判所」？「特別送達」？　( ´ー｀)　　 ＜　ｼﾗﾈｰﾖ
→債務名義⊂(ﾟДﾟ,,⊂⌒｀つ≡≡≡ｹﾞﾄｰ　→　裁判所様が払えって言ってるんだ耳をそろえて払え（ ﾟДﾟ）ｺﾞﾙｧ !
→「債務名義」？「強制執行」？(((((( ;ﾟДﾟ)))))ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ　→払いますｳﾜｧｧｧﾝ (ﾉД`)
→(ﾟдﾟ)ｳﾏｰ

後者につき
「裁判所」？「特別送達」？(((((( ;ﾟДﾟ)))))ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ　→払いますｳﾜｧｧｧﾝ (ﾉД`)
→(ﾟдﾟ)ｳﾏｰ

要はﾋﾞﾋﾞらせて振り込ませればいいんだよ。だめもと（おれおれ，振り込め）詐欺の一種なんだ。
したがって，応訴されたり（準備書面を提出），異議を申し立てられたりしたら，速攻で取り下げるんだ。
なぜなら，敗訴するのが確実だし，出頭したら詐欺未遂でﾀｲ━━━━||Φ|(|ﾟ|∀|ﾟ|)|Φ||━━━━ﾎ!!! だからな。
（漏れは取り締まりや裁判には関与してないことを断っておく（新聞報道程度の知識しか持っていない）ので，実際は
違うかもしれない）

>>301
吉田秋生は「ときめき」じゃねえだろ。
漏れも「BANANA FISH」と「YASHA」は読んだ。
香具師は少女マンガ家としては邪道だろ。
「ときめき」ってのは「ときめきTonight」とかああいうグチョグチョとか
ドロドロとかとは対極にある香具師をいうと思うが。

>>302
師がこのことについてﾚｽをされるとは。。「不意打ち」ですよ。
っていうか，ハソマ師は守備範囲広すぎです。
漫画では漏れが読破した範囲を確実に上回っていますね。
当然のように「MASTER　キートン」「パイナップルARMY」はお読みとみました。
さて，勉強に戻ります。

少女漫画スレはここですか？

>>303
浦沢直樹は全部読んでるな。いつの間にか。
「MONSTER」は予想通りの展開にがっかりしたが。
最近は石坂啓「I'mHome」で泣いたりしてるな。
年をとると涙もろくなるってのは本当らしい。
・・・なんていうくだらんｶｷｺばかりしてると漏れが仕事してないように思われそうだな（藁

実は今週末締め切りの原稿に行き詰まっててな。
どうも筆が進まん。
仕事の合間に書いてるせいもあって，思考もとぎれとぎれだしな。
さて，本腰いれんとな。年末年始のスケジュールが狂うからな。

>>305
乙です。
漏れは，悲しいことに最近まともな本を読んでませんね。
「ローマ人の物語」ですら，４あたりで挫折。その他３年を超える「不良債権」が多数あります。
さて，雑談はこのくらいにしておいて，

>>300
>本来請求原因とは，それさえ主張立証に成功すれば主張が成り立つべきものであるはずなのに，
>抗弁段階で出てくる評価障害事実を併せて考慮しなければ請求原因自体の結論も出ないってことになる
つまり，「過失がある」という事についての本証に成功したとして，
「過失がない」という事について抗弁を認めているので，
結局，本証に成功するあるいは抗弁が成り立つと言うことの意味がない（本来的に矛盾している）と
言うことでしょうか？

>>301
m9（＾Д＾）ﾌﾟｷﾞｬｰｰｰｯ
>>302
(ﾉ∀`)ｱﾁｬｰ

漏れは『南君の金融日誌』につづいて、戸田山和久『論文の教室』を読みますた。
過去ｽﾚで推薦してくださった方がいらっしゃったんだが、これも(･∀･)イイ！！
題名のとおり、論文の書き方の本。
ふつうの人がこの調子で書いたら(((((( ;ﾟДﾟ)))))ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙで
読めたものじゃないって感じのライトな文体なんだが、これはおもしろい。
だからすぐ読める。
内容はまだぜんぜん消化できてないけど（´∀｀）
著者さんは名大の哲学専攻の先生で、けっこう有名みたいですね。

つぎは木下是雄『理科系の作文技術』にとりかかる予定。

>場合分けを細かくすることと分かりやすさとは別の話だぞ。
うーん、やっぱ場合わけってしたほうがいいんですかね？
さいきんの問題では、あんまりその余裕もないように思えるが。
漏れは「本問ではこうであると考えられるが」とか、決めうちして書きます。
まあ、これは完全にケースバイケースかな？


>「損害賠償を請求できるか」ってのは，当然に賠償を請求できる「損害」の範囲も訊かれてるんじゃないのか？
実務家様の感覚では、そうなのかな？
永山は、民法憲法は実質的に問いに答えることのほうが重要です、みたいなことを言ってるが。
むこうは、「できるか」だから減額のいついては書かないなんて人がいるとは
夢にも思わなかったのかな？

>>301
>ちょうど，刑法で言うところの中止犯が成立したときとパラレルになるような・・
刑法はたいてい「罪責について論ぜよ」って聞かれますよね？
「罪責を負うか」と聞かれたばあいはそうですが。
まあ、内容的に中止犯を書いてほしそうだったら、絶対書くが。

>>300
>確かに因果関係の立証は原告Dの負担だな。
>しかし，過失相殺はどうなんだ？
>また，718但書きは？
たとえば損害の拡大については相当因果関係で切るとかすると、ＢＣについては
反論がなくなってしまうのじゃないかとおもいますた。

>Cの反論を待ってから立証するってのは弁論主義の第２テーゼとの絡みだろ？
>立証責任の分担の話とはちと違う罠。
べつに具体的に反論しなくても、あらそう姿勢見せるだけで、Ｄがぜんぶ証明しなくちゃならないって
なるということですか？
それなら、納得だな。

>ちと難しかろうが，あえて触れておこう。
ごていねいな講義ありがとうございます！！
しかし漏れにはちょっとむずかしいな。

過失のばあい具体的事実を主要事実に準じてあつかってるのは、たしか、不意打ち防止のためじゃなかったかな？
今の話しとはそれは関係ないか。
ちょっと勉強してからでなおしてきます。

>>300
>そんな簡単に腐れ業者をパクれるなら苦労しないんだよ。
>あれだけ社会問題になってる闇金とかオレオレ詐欺すら一掃できないだろ？

オレオレ詐欺はむずかしいってのは漏れでもわかりますよ。
でもこれは、裁判所に申し立てしたり強制執行するとかなるわけだから、すぐ足がつくような気がするんだが。
そうではないんだろうな。
ナニワ金融道の最後のはなしにも、裁判所の手続きにはたいして何もいらないとかあったな。
こういうのは受理件数も膨大みたいだし。

関係ないが、傍聴とかもなんのチェックもなしに入れるんだよな。
一回だけ逝ったんだが、被告人を後ろから刺すとか簡単にできるんじゃないのかなとｵﾓﾀ（´∀｀）
そういう事件はおきたことないのかな？

>>301
ｳﾞｧｶ氏のおっさる通りなんでしょうね。
まあ、漏れのｵｶﾝはそこそこ教育があるんで、そこまでｱﾌｫではないと思います。

最近話しについていけてないキンタです。
｢ときめきtonight｣ならついていけるのだが……。

｢損害賠償を請求できるか｣については､出題趣旨を読む限り､過失相殺についても聞かれているようで。
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/15syushi-kohyo.html
｢被害者にも損害の発生ないし拡大に係る要因がある場合における法的評価を問う｣とありますから。
実は僕も去年の本番で>>295と同様に考えてしまい､過失相殺は書かなかった。
ただ､評価はＤなので､落としても致命傷ではないようで。

>>306,307
う〜ん，漏れもマンガ以外の本を挙げておかないと一人ｱﾌｫのようだな（藁

てな訳で，最近読んだマンガじゃない本な。
草薙厚子『少年A矯正2500日全記録』（文藝春秋）
パオロ・マッツァリーノ『反社会学講座』（イーストプレス）←最高。
佐藤直樹『世間の目　なぜ渡る世間は「鬼ばかり」なのか』（光文社）
畑村洋太郎『決定版　失敗学の法則』（文藝春秋）
りぼん・ぷろじぇくと『戦争のつくりかた』（マガジンハウス）
網野善彦『日本社会再考　海から見た列島文化』（小学館）
辰巳渚『なぜ安アパートに住んでポルシェに乗るのか』（光文社）
ベッティーナ・シュティーケル『ノーベル賞受賞者にきく子どものなぜ？なに？』（主婦の友社）
山内稚恵『ある日化学物質過敏症』（三省堂）
和田仁孝ほか編『法と社会へのアプローチ』←ダメダメ
加藤新太郎編『ゼミナール裁判官論』（第一法規）
橋爪大三郎『人間にとって法とは何か』（PHP）

おぉ。こうして並べると漏れ結構読んでるな。

規範的要件に関する理解はそのとおりだよ。よく分かったな。

>>308
いや，だからな，「できるか」ってとこだけ見れば「できる／できない」を答えればいいように見えるが，
「損害賠償請求できるか」だろ？「〜という損害についてできる／できない」と答えなきゃならんだろ。

>>309
だから「自分の見解・・・」なんだろ。相当因果関係論で全部片づけるなら，
「これに対し，Bとしては，〜の点について過失相殺を主張することが考えられる。
しかしながら，自説では，相当因果関係論に位置づけており，過失相殺ないしその類推による利害調整を再度図る必要はない」
とでも書くんじゃないのか？
ってな指摘を見て，相当因果関係論に対する批判を思いついた香具師はエライ。

過失の話について，不意打ち防止は確かに理由の１つに挙げられているな。

>>310
藻前も指摘してるように，簡裁の少額訴訟は事件数も膨大だし，
そのほとんどがサラ金業者の取り立て手段として利用されてるんだよ。
だから，裁判所からすれば，まともな請求かどうかなんて訴状だけから判断できねえんだ。
つまり，被告の答弁がなきゃ形式的に欠席判決になるってこった。

傍聴席については確かに藻前の言うとおりだな。
しかし，たとえば被害者遺族で処罰感情が厳しいような場合は，P庁から裁判所に事前連絡が逝くモンなんだよ。

>>311
> ｢ときめきtonight｣ならついていけるのだが……。
ﾜﾗﾀ

過失相殺に触れていることが大切なんじゃなく，
被害者の素因について触れてあることが大事なんだろ。
それを過失相殺類推に位置づけるか，損害論に位置づけるか，相当因果関係論に位置づけるか・・・
といった点は「自己の見解」次第なわけだ。

民事訴訟法２問に検討が移ってますね。
百選第三版９１最高裁H１０・４月３０日については検討しないのですか？
目がいきがちな３つの理由付けも大切ですが
「訴訟上の相殺の意図表示は相殺の意図表示は、相殺の意図表示がさ
れたことにより確定的にその効力を生じるものではなく、当該訴訟に
おいて裁判所により相殺の判断がされることを条件として実体法上の
相殺の効果が生じるものであるから」
との部分も大事だと思います。
この「条件」を停止条件とみる説と解除条件とみる説が対立しており
弁済が効力を生じるには停止条件とみなければならないので検討は
必須と思います。
あと抗弁優先説と再抗弁優先説があり結論が変わるのでこの点の検討も
必須。再抗弁優先説をとる判例の�@抗弁優先説説だと仮定の上に仮定が
重ねられて審理の複雑化を招く�A別訴をおこせば十分�B１１４−２は理由中の唯一の例外だから
拡大は相当ではない」との理由付けが弁済には当てはまらないことの検討も必要な
気がします。

民法１５年１問についての感想
ほとんど教科書に触れられていない７１８条ですが（大村の教科書など
「とりあえず条文知っとけばいい。重要ではない」とはっきり書いてある）
法務省の出題方針「大学の基本書で共通して触れられてるもので・・」に反するのではないかと
一見思いますが・・。
似たような条文（工作物責任）から、パラレルに発想して
考えて欲しかったのかなという気がしないでもないです。「推理」しろという
ことでしょうか。
A、BとCの責任の関係
Bが占有者に当たるとして７１８条責任が問えても
共同不法行為の予定する不法行為とはいえない気がする。
BはCのせいで手を離したのにBが責任を負うのはアンバランス。

>>313
抗弁優先説と再抗弁優先説入れ替えください
訂正

>>313
おひさしぶりです。
まだあまりよく考えてないですが、

>この「条件」を停止条件とみる説と解除条件とみる説が対立しており
>弁済が効力を生じるには停止条件とみなければならないので検討は 必須と思います。

おっしゃる意味が良くわからないんですが、停止条件と見るか解除条件と見るかが、
判決やその既判力の範囲になにか影響するんでしょうか？

>あと抗弁優先説と再抗弁優先説があり結論が変わるのでこの点の検討も

小問３のことですか？
最判H１０・４月３０日は、訴訟上の相殺の主張に対して訴訟上の相殺を再抗弁として
主張することは許されないとしたのではないですか？
この問題は、Yの相殺の抗弁の主張に対して、その債権は実体法上の相殺により訴訟提起以前に
消滅しているとの再抗弁をしているのだから、まったく事例が異なるように思われますが。
上記最判も、傍論で、こちらの場合については許されると言及しているように読めました。

ぜんぜん自信ないから、みなさん反論よろしこ。
判決原文ちょっと読んできたんだけど、これは長くてやっぱむずかしいや。
また我が師がお怒りになるかもしれないが、難しいものはむずかしいから仕方がない（´∀｀）

>>313民法について

おっしゃるように、動物占有者のは応用部分でしょうね。

損害賠償の範囲については、この場合は共同不法行為にならなくても、
全額請求できるという見解がどうも存在するようです。
（内田は、ぶつかって電柱を倒したか、犬にぶつかったかの違いだ、だから全額負担はあたりまえ、
というようなことを言っていた）

寄与度に応じて分割債務になるという見解もあるのかもしれない。
その場合は共同不法行為の成立を認めるかが重要ですね。
（と、キンタが>>241で言っているようです）

どちらにせよ寄与度に応じて求償できるから、Cの無資力の危険をBとDの
どちらが負担するかという問題じゃないかな。


ところで、Bの過失を否定した場合についてなんだけど、Aの７１８条を認めるのは
だいぶむずかしいような気がするんだが、そんなことないかな？
BとAの注意義務の対象は理論上は違うのかもしれないけど、
実際のところどう認定したらいいんだろう。
（ｳﾞｧｶ氏の答案も、ここのあてはめはちょっとしんどい気がする）

>>311
ｳﾑ、出題趣旨はそうしてるな。
永山もそれを前提に、でも書かなくても致命傷にはなってないと言っていた。
書かなくとも、２問めしだいではAもついたらしいね。

>>312
>過失相殺に触れていることが大切なんじゃなく，
>被害者の素因について触れてあることが大事なんだろ。
>それを過失相殺類推に位置づけるか，損害論に位置づけるか，相当因果関係論に位置づけるか・
ここは漏れもそのように思ってますたが、
>「損害賠償請求できるか」だろ？「〜という損害についてできる／できない」と答えなきゃならんだろ。
ｳｰﾝ、なるほど。
そうですね。

>しかし，たとえば被害者遺族で処罰感情が厳しいような場合は，P庁から裁判所に事前連絡が逝くモンなんだよ。
ほー、なるほど。


>規範的要件に関する理解はそのとおりだよ。よく分かったな。
ｳﾞｧｶ氏おみごと！！
ﾊﾟﾁﾊﾟﾁﾊﾟﾁ。
ｳﾞｧｶ氏に負けてられん、漏れもちょっとがんばってみよう。
このへん民訴でもｲﾏｲﾁよくわからないんだよな。

眠ってしまった人を寝返り１つで死んでしまうかも知れない場所においといたらしんでしまった。

思うに、老師は原稿書きで必死。

随分スレが進みましたねえ…
と思ったらえらい方向にw

図書館、行ってみます。＞ハソマ師
久し振りだなあ。

大型書店といえど、意外とバックナンバーを置いていませんね。
在庫のスペースなどの問題があるのでしょうねえ。
一ヶ月に日本で出回る雑誌は数万点に上るそうですし。
いちいちストックできんか。

メリークリスマス！！

ことしももう６日か。
大晦日までは、すこし気合入れてがんばるか。
>>319
お仕事だけでもたいへんなのに、本も書いて家族サービスも怠らず、ほとんど毎日２ちゃんで
馬鹿どものお相手ですからね。
そのｳﾞｧｲﾀﾘﾃｲｨｰ、漏れらも見習わなくちゃ。

エロビ会社のエロ女優は金貰ってセツクスしてんじゃん。
あれってごーほー？

図書館。
念のため電話で蔵書の有無を確認すると、
｢法学教室は2000年３月号で打ち切りました〜｣


＿|￣|○


田舎の地方都市なんてこんなもんすよ＞ハソマ師
なぜ打ち切るかなあ。田舎といえど、こうした分野についての需要もあるでしょうに。
偉い人には、それが分からんのです。

法学セミナーは置いてるそうなので、まずはこちらをコピー･熟読します。

めりくり！＜ALL

>>323
漏れの街の図書館は法学教室どころか百選もぁゃιぃのだが。
職場の法務をやっているところにはジュリストくらいはあるみたいだけど。

ところで，示威瀬ﾀｿは有斐閣のHPをみたの？
法学教室はバックナンバーを含めHPから注文みたいだよ。
手数料は税・代引き手数料込みで210円のように読める。

中身がある程度わかっている書籍の入手は電車代・手間を含んで考えると，
ネットを使った方が得なのかもしれないな。

参考：（有斐閣HP）
http://www.yuhikaku.co.jp/index.html

メリークリスマスです。

法学教室か。
上(↑)で買ってみよっと。

>>321
老師はきっとお子さんを膝であやしながら2chにカキコしておられるのでしょう。

法学セミナー2004年12月号のコピーをとって参りました。
素因の話以上に、一番最後のまとめ、｢類推適用論覚書｣の方を読みふけってしまいましたw
田村先生の本とかぶる部分もなきにしもあらずですが、定期的にこういう根本部分を読み返すのも大事ですね。
でないと私のような者はすぐ忘れてしまいますから。

わかった！！！
老師は昨晩は赤い服着てサンタやってたな・・・・間違いない

>>324
ありがとうございます。＞ｳﾞｧｶ氏
有比較ってネット注文もやってるんですね。
しかし。
ネット詐欺などの話ばかり耳に入り、こうしたネット注文に腰が引けてしまう私････orz
どこの田舎者だおまいは。

有比較がﾈｯﾄ詐欺をするところ、ある意味見てみたい気も致しますが。

さいきんどうも議論が下火ですね。

>>325
教育に悪いじゃん。

で、どうでもいいことなんだけど、「おられる」って表現はまちがいみたいだよ。
大野晋先生がいってたから間違いない。
「おる」ってのは謙譲語なんだよな。
漏れも以前は使いまくってたし、みんなつかってるからそのうち正しくなるのかもしれないが。

>>328
余計なお世話かもしれないが、そういうのは趣味くらいに思っといたほうがいいよ。
試験には直結しないというか、だいぶん遠いから。
まあ、十分ご承知かな。




　　

ここのところ考えてたのだが、合格するのに必要なこと。
現時点での漏れの仮説。

一．　形式的に問いに答えること。
法を解釈・適用して事件を解決すること。
表面上論理的な文章、すなわち言葉のつながりがあるわかりやすい文章を書くこと。
趣旨や原理から思考している・利益考量をしているふりをすること。

ニ．実質的に問いをはずさないこと。
試験委員が書いて欲しいと思っていることのうち、
受験生の４分の１以上が書くであろうことを書くこと。


一は、意識して練習すること。
最近やってみてはじめてわかったんだが、行間を読ませるとか言外に含みを
持たせるとかしないで、馬鹿にでもわかるような文章を書くというのは実はすごくむずかしい。
それに対して、法適用や文言解釈に徹することは、意識の持ち方だけでそんなに難しくないな。
ニについて。
漏れらが基本書読んだり議論したりで理解を深めるってのは、全部このためなんだよな。
論証で難しい理屈ふりまわしたり、すごいことを書いたりするためじゃない。
４分の１もいらないかもしれない、半分よりちょい下くらいかもしれないな。

この程度のことが12通できれば、余裕で、それもだいぶん上位で合格できるんじゃないかな。

>>328
ネットで累計100ﾏｿ以上使ったが（1/3は屋不奥），詐欺にあったことはないな。
リアル（この場合は非ネット）で取引するのと同様，相手を選ぶのに注意する。
できるだけ支払いは後にする。場合によってはクレジットカードを使う（クレジット
カード会社に危険を負担させる）。
最後に，金額はだまし取られても天に向かって叫んで済む金額に抑える。
以上を守れば，ほとんどの詐欺は回避できるはず。

>>329
たしかに，内容の薄いカキコをしてしまっているな。
また，ﾃﾞﾑﾊﾟを放射（議論をふっかける）か。ちょっと待ってな。

>そういうのは趣味
魔骨に言わせると「有効な無駄」ってところか。
ただ，一つのところを考えて理解できるとほかに応用が利くかもしれない。
類型化の手法とか，問題へのアプローチとか。

自分が興味があるところを掘り下げるのは楽しいよな。
もっとも，これにはまると鬼ｳﾞｪﾃになるという話もあるが・・
漏れは，年は鬼ｳﾞｪﾃ，受験歴はﾌﾟﾁｳﾞｪﾃだったりする。

>>330
>問いに答えること
漏れは，問題文をよく読んで，どの部分で何を聞いているのか意識することだと思う。
前にカキコしたH15はそれを試みるべく晒しageしてみた。
一行問題につき，「いわぽんのホームページ」（北海道帯広の弁護士先生のHP）に書いてあることが
とてもためになるとｵﾓﾀ。
ttp://www008.upp.so-net.ne.jp/iwapon/

>表面上論理的な文章、すなわち言葉のつながりがある
これは漏れにとってめちゃしんどい。
今日もさっきまでローラーの答案を作成していたのだが，２通とも４ページ半。
書きながら，かなり無駄なこと書いてるな，と思いつつ書いている。
キーワードを絶妙につなぐ文章は，書いている内容の論理構造を完全に把握していないと
書けない。漏れがここでﾃﾞﾑﾊﾟをまき散らしているのは内容を理解することと，論理構造を
丸裸にするためだったりする。

>問いをはずさない
これもむずいよな。
っていうか，これができたら司試の論文なんて楽勝だよ。
ほとんどの香具師は勝手に変なこと書いて自爆しているんだから。
漏れの憲法と民法の答案がそうでしょ。Gになる香具師の半分くらいは暴走
自爆パターンなのではないかと思う。

たくさんの事例に当たって分析する手法と，パターンをつかむしかないんだろうね。

>２通とも４ページ半
３ページ半，あるいは３ページ半ばだった。
ｽﾏｿ

ついでに。言葉遣いについて。
「おられる」はたしかに正しいとはいえないな。
「いらっしゃる」だろうね。

謙譲語は相手方に敬意を示すために自分のランクを下げて使う言葉。
尊敬語は相手方に敬意を示すために相手のランクを上げて使う言葉。
「おる（謙譲的表現）」に「られる（尊敬的表現）」は不自然だ罠。
でも，言葉なんだから特別にかしこまった場面を除いて相手に気持ち・意志が伝われば
いいと思うよ。

その「特別な場合」の典型は書面かつ形式審査である論文試験なんだろうけど。

>>330
　永山本とか合格者の話から、それを”知っている”奴は腐るほど
いるんだろうね。
　それを”実践できる”奴はほとんどいないんだろうけど。

僕の言葉遣いが晒し上げええええ。赤面。
……まったくもってすいません。
以後気をつけますです。

>>330
実質的問いを問題文から読み取れたら勝ったも同然だよね。
これが本番では難しい。


ところでさ、今年の刑訴の採点基準が分からんのだけど。
友だちの答案を見たら､自分と大して変わらないのよ。
でも､成績はAとFで分かれた。
詳しいことは後で書くよ。
みんなは心当たりないかな。

>>331
>これもむずいよな。
>っていうか，これができたら司試の論文なんて楽勝だよ。

Gをとらないということでしたら、たいして難しくもないと思いますよ。
３分の２の人が書くであろうことをあたりまえに書けば、それでGには
ならないわけですから。
論文受験生の３分の２が書けることのレベルなんて、本当に知れてますよね。

>Gになる香具師の半分くらいは暴走自爆パターンなのではないかと思う。

なんで暴走するのか。
根本的に知識や理解が全く足りてないってのでもなければ、
こういう視点に欠けてるからじゃないですか？
俺は自分の失敗の原因を振り返ってみると、まじでこれにつきると思う。

>>333
おっしゃるとおりだと思う。
やってみようとさえしない人も多いだろうし。
普段から意識しとかないと、本番でいきなりってのは難しいだろうしな。

>>334
>実質的問いを問題文から読み取れたら勝ったも同然だよね。

読み取ると言っても、委員の出題意図を全部拾う必要なんて、まったくないからね。
Aをとりたけりゃ3分の１に入ればいいし、Gをとりたくなけりゃ3分の2に入ればいい。
Aが２〜３通あってＧがなけりゃ、まず合格だ。

>>331
>類型化の手法とか
少しそれるが、特に事例問題では類型化は基本的に必要ないですよね。
その事例の解決に必要のないことは触れる必要が無いわけで。

>自分が興味があるところを掘り下げるのは楽しいよな。
たしかに楽しいし、試験にとってプラスに働くことも多い。
でも優先順位は低い。
その日最低限やるべきことをやった上で、余裕があればやることだと思う。
といいつつ、漏れもまったくできてないんだが。
自己ノルマもまったくこなせてないし。
でももうあと半年だからな、そろそろ明確にゴールを見据える必要があると思う。

>キーワードを絶妙につなぐ文章は，書いている内容の論理構造を完全に把握していないと 書けない。
これはまったくおっしゃるとおりだと思う。
ただ場合によっては、自分がきっちり書けること・把握できてるところまで内容を落とせば良いのではないかと思う。

HPおしえてくださってありが�d。
ちょっと見てきたけど、なかなか良さげですね。

>>334
じぶんで言っといてなんだが、敬語なんてどうでもいいとおもうよ。
我が師も、そんなことにこだわるから議論に内容がなくてだめなんだ、っておっしゃってたし。

よし、つぎは刑訴いこうか。
次ﾚｽに問題文ｳp。

第　１　問
　警察官は，被疑者甲及び乙について，Ａをナイフで脅迫し現金を奪った旨の強盗の被疑事実により逮捕状の発付を得た。
　１ 　警察官は，甲を逮捕するためその自宅に赴いたが，甲は不在であり，同居している甲の妻から，間もなく甲は帰宅すると聞いた。
そこで，警察官は，妻に逮捕状を示した上，甲宅内を捜索し，甲の居室でナイフを発見し，差し押さえた。この捜索差押えは適法か。
　２ 　警察官は，乙の勤務先において逮捕状を示して乙を逮捕し，その場で，乙が使用していた机の引き出し内部を捜索したところ，
覚せい剤が入った小袋を発見した。警察官はこれを押収することができるか。


第　２　問
　現住建造物等放火の共同正犯として起訴された甲と乙は，公判廷において，いずれも公訴事実を否認している。
検察官は，甲が捜査段階で警察官Ａに対して「乙と一緒に放火した。」旨を述べた供述調書の取調べを請求した。
これに対して，甲乙それぞれの弁護人が異議を述べた。審理の結果，警察官Ａの取調べ中，否認していた甲に対して，
Ａが「甲と乙が火をつけるのを目撃した者がいる。」旨の虚偽の事実を告げたため，甲の上記供述がなされたことが判明した。
　１ 　この供述調書を甲に対する証拠とすることができるか。
　２ 　公訴事実に関する甲の被告人質問が行われる前に，甲が死亡したとする。この供述調書を乙に対する証拠とすることができるか。

ふと思い出したが、今年の刑法の２問目について司試ｽﾚで発見した論証転載。

>　自己の占有する他人の土地に勝手に1地番抵当権を設定した後，
>再び2番抵当権を勝手に設定した場合，横領罪は重ねて成立するか。

>　この点，不可罰的事後行為として犯罪は成立しないとする考え方もある。
>　しかし，第1行為に公訴時効が完成していたり，立証が困難である場合
>いかなる犯罪も立証できないということになり不当である。
>　そこで，共罰的事後行為と考えるのが妥当であり，
>第２行為についても犯罪は成立するが，第１行為と別に処罰したり，
>併合罪加重（４５条前段）することはできないものと考えるべきである。
>　従って，横領罪は重ねて成立する。

>ちなみにこの論証で今年の刑法はＡだった
>参考文献･･･刑法総論（斎藤信二著，ﾕｳﾋｶｸ）

共罰的事後行為って概念を不可罰的事後行為と区別するのは、
あまり争いなく認められてるのかな？
西田はわけて使ってたが、大谷は区別してないように読めた（でも薄いほうだからよくわからない）。
使っていいのなら、これが一番シンプルでいいかなって気がする。
まあどっちにしろ、こんなもので十分か。

しばらく。まあ色々と忙しくてな。昨日は風邪で寝込んだりもしてたし。
24，25日でムリしすぎたかもな。
とりあえず完全復帰ってことで。

>>313,315
この点はG太郎の指摘しているとおりだと思うがな。
漏れも>>313の指摘した点は思い付いたが，訴訟外の相殺事案だからな。
ついでに検討しておくべき問題ではあるともうが。

>>316
この点は難しいな。
結論的には全員の責任を認めた上で寄与度で求償ってのが落ち着きどころって感じがするが。
もっとも，そうだとしても，素因の問題は残るがな。
素因による拡大分を除いた損害について全額負担，寄与度に応じて求償ってことか。

>>323
そりゃ残念だったな。
あとは>>324のようにバックナンバー取り寄せるか，後輩にでも頼んでコピってもらうか，
入館フリーの近場の大学図書館を探すかだな。
まあ法学部のない大学もあったりはするが。

>>325,327
子どもをあやしながら2chを見てるって何で分かったんだ？（爆
しかし，サンタはやってねえ。

>>326
だな。漏れもむしろそっちを読んでて気付いた。

>>330,331,335
よしよし。分かってきたようだな。
特に，バカにでも分かるように書くってのは難しいだろ。
でもそのぐらい意識して書いてようやく普通に読める文章なんだよ。

>ｳﾞｧｶ　藻前の文章はてんこ盛りすぎるんだよ。そう言う意味でバランスを欠いている。
しばらく，本当に筋だけの答案をつくってみ。長くても２頁で終わるような香具師。
で，慣れてきたら，その問題で訊かれている最も重要な論点だけちょっと肉付け汁。

> 何で暴走するのか
怖いからだよ。知らない土俵で勝負するのが。逆に言えば，答練では知っている土俵でしか書かされないんだろ。
過去問をつぶしてみれば，知らない土俵で基礎的な思考をどれだけ積み重ねられるかが勝負だってことにすぐ気付くだろうに。

>>338
どうなんだろうな，これ。
共罰的事後行為か。よく分からんなぁ。明らかに必要性だけの議論にしか漏れには見えんが。
共罰的事後行為の理論的根拠はどこにあるんだ？　そういうものだってだけか？

>>337
今度は刑訴か。まあしばらくだまっとこう。

おや、我が師、おかえりなさいませ！！
弟子どもの進歩のなさにそろそろ愛想をつかされたとのかなと思ってますたが、
風邪を召されてたとは。
もうお若くないんだからお体お気をつけください（´∀｀）

>共罰的事後行為の理論的根拠はどこにあるんだ？　そういうものだってだけか

漏れも>>338の論証を見て、この論証は必要性だけだなと思いますた。
でも応用論点の現場での処理としては、こんなものかなと。
しかし、前提として、後行行為が可罰的なものである必要がありますよね。
とすると、やっぱあらたな法益侵害の認定が必要なのかな。
ｳｰﾝ。

まあそれはともかく、西田によると、
窃盗犯自身が盗品を毀棄するのは共罰的事後行為。
窃盗時は責任能力がなかったりすると、毀棄罪で罰することができる。
横領犯が返還請求を詐欺により免れるのは、不可罰的事後行為。
横領の刑罰が低いのは誘惑的性格が強いからで、二項詐欺罪が成立しうるとすると
処罰の均衡を失する。

横領の時に責任能力がなかったら何の罪も問われないのに、窃盗の場合は
キキに問われるのか。
これもどーなんだろうな？
窃盗のほうになにか違和感を感じるんだが。