【民法】入会権って何だべ？【旧慣】

教えてケロ。

単発質問スレは禁止でつ。
ローカルルール嫁…ここは法学板、コンプライアンスでﾖﾛ。

18歳未満は入会できません。（ｗ

>>2
法学的高度な見地の質問だべ。

何が高度な見地か知らんが答えてやろう。

入会権（イリアイケンと読む）は、地役権の一種である。
ある里に住む住民が、ある山に立ち入って、薪や山菜などを採取する権利をいう。
このとき、里の土地が要益地、山の土地が承益地になる。
里の住民が、山の土地の所有権を共有する場合を、共有入会権と言い、
山の土地の所有権を共有せず、地役権の存在のみの場合を地役入会権という。
地役権とは、他人の土地を自分の土地の便宜のために利用する権利で、
袋地(囲繞地)通行権が有名である。
地役権は、契約によって設定でき、土地の売買と運命を伴にする。
入会権は江戸時代からの慣習を継承したもので、契約に相当すると考えられる
言い伝えなどを根拠に取り扱われる。

所有権と地役権って同時に設定できるんだっけ。

できる

入会権や地役権の対抗要件はなんですか？？登記？？

>>7
根拠は？

里にAさん、Bさん、Cさんが住んでいたとしよう。
山の所有はAさん、Bさん、Cさんの共有だったとする。
地役権の設定は、Aさんの土地を要益地、山の土地を承益地として設定。
Bさん、Cさんの土地と、山の土地の間にも同様の地役権を設定。
山の土地は３つ地役権の承益地を兼ねるが、
要益地は、Aさん、Bさん、Cさんのそれぞれの土地に設定されているので、
同時に設定できる。

＞入会権や地役権の対抗要件はなんですか？？登記？？

地役権の対抗要件は原則として登記。
だが、外面的に地役権の設定が認められる場合は、登記無しでも可。
登記が無く、外面的に全く探知できない場合は、善意の第三者の適用あり。

＞入会権は江戸時代からの慣習を継承したもので、契約に相当すると考え
＞られる言い伝えなどを根拠に取り扱われる。

昔々、おじいさんは山に芝刈りに・・・・・
桃太郎の子孫と主張したら、対抗要件になる？
岡山の国有林で松茸取りしても大丈夫か？

野生のクマを地元の人以外の奴が勝手に殺した場合って権利侵害になるの？

人質事件最新情報
http://bbs2.aimix-z.com/bbs.cgi?room=678932

>>13
無主物だろ。

>>6-7>>9
所有権を設定するって？
所有権あっての地役権でしょ？

川島武宜先生！
お出ましを！

>>15
土地の天然果実かも。

>>12
桃太郎は桃から生まれたので相続権なし。

>>16
承役地は他人の土地に限る。
自分に承役地の所有権が移ると消滅。

桃太郎は、・・・・・・
桃を食べて若返った、おじいさんとおばあさんの間に生まれた。

相続権あり。
ただし、山の所有者に無断で芝刈りしていたなら地役権はない。

桃太郎の鬼って、山の所有者っぽくね？
桃太郎は、暴力で地役権を設定させた極悪人。

>>19
桃太郎が鬼から財宝を手に入れて大金持ちになった村から離れたら
入相団体の構成員資格を失うのではなかろうか？

桃太郎が権利をもてるかは入会団体の規約によるから、当然に入会団体に入れるとは限らない。
無駄レスだけど、古い本によれば入会には公法の分野に属する権利と私法分野の権利とふたつあったらしいよ。

>>21
地役権は土地と運命を伴にする。
桃太郎が離れても、その家に住みつづけた子孫は地役権を持つ。

>>22
＞桃太郎が権利をもてるかは入会団体の規約によるから、当然に入会団体に入れるとは限らない。

桃太郎が地役権を設定したから、入会集落の根拠は桃太郎の要役地。
桃太郎の要役地が細かく分かれて入会集落になったはず。
よって、その地に住む桃太郎の子孫なら入会権を当然に持つはず。

入会権は、集落に住む事が条件。
集落に移り住めば自動的に権利を持ち、集落を離れれば自動的に権利を失う。
団体の裁量で左右できるならば、それは、単なる地上権の共有に過ぎない。
通常の共有と異なる点については、共有処分についての特約で説明できる。

一つの山に複数の地役権が設定されている場合、山から生じる利益をいかに
分配するかという問題が生じるが、その調整をするのが入会団体。
入会団体は、地役権による収益権を持ち寄ることによって設立されたと解すべき。

>>5
>入会権は江戸時代からの慣習を継承したもので、契約に相当すると考えられる
>言い伝えなどを根拠に取り扱われる。

慣習というのは、山の土地と集落の土地の間に地役権があるという認識が、
山の所有者と集落の住人の間で継続して交わされてきたことをいう。
いつ頃に地役権を設定したのかが不明であっても、
地役権が設定されているという共通の認識があれば足りる。
入会活動を繰り返し行ってきたという事実を、慣習と誤解している例が多いが、
一時的な無断利用を共通の認識としていたなら、入会活動をいくら繰り返し行って
いたとしても地役権は否定される。

最近はコモンズとかいって環境保全の観点から注目されてるらしいね

新説桃太郎。
おじいさんは、山へ芝刈りに行って、クマに食べられてしまいました。
おばあさんは、川へ洗濯に行って、急な雨で増水した川にはまって
死んでしまいました。
そこを大きな桃が、土砂崩れの泥水と一緒にごろごろと海に向かって
流れていってしまいました。
−終わり−

>無駄レスだけど、古い本によれば入会には公法の分野に属する権利と
>私法分野の権利とふたつあったらしいよ。

というか、地役権による収益権（私法分野）の調整のために、
地役権を維持しつつ、収益権を公権力によって停止し、
代替に公法による補償装置（旧慣使用権）を設けたと考えるべき。


>最近はコモンズとかいって環境保全の観点から注目されてるらしいね

公共事業妨害のために、入会権をでっち上げる事例が多く、
問題になりつつある。

>>28
他方、公共事業推進のため財産区財産を入会地だといって登記を変更した行政庁ってのがあったな。

>>27
甘いな、地役権は住人が死亡しても消えないのだ。
跡地に移り住んだ親戚が継承することになる。

>>28
漁業の場合は、地役権そのものが公権力によって剥奪されて、
補償として漁業権を与えられたみたいだね。

>>29
逆だろ。

地役入会は、ほとんど無いというのが真実。
単なる、財産処分に関する特約付きの地上権共有だろ。
転出者の権利喪失と転入者の権利取得は、
法が自動的に作用していたのではなく、その都度、権利者の権限で
転出者の共有権を剥奪して、転入者に共有権を分割していただけだろ。
入会研究なんぞ無駄。プロ市民の詐欺に引っかかるなよ。

入会権なんかどうでもいい。
初夜権だよ初夜権。

地上権とはどう違うのですか？

＞地上権とはどう違うのですか？

入会権とは、>>5に説明があるが、
ある里に住む住民が、ある山に立ち入って、薪や山菜などを採取する権利をいう。
山の土地から利益を受けるのは、里の土地の住人である。
里の土地に移り住めば、自動的に与えられ、里を離れれば自動的に失う。
地役権の一種であるから、里の土地に権利がついている。
１つの山に対して、里の各世帯主が利益を受ける権利を有しているので、
そのままでは、落ちている薪の１本１本が、世帯主全員の共有物になる。
そこで、利益の取り分について、世帯主全員の契約によって決めることに
なるわけだが、はっきりした契約がなく、慣習的に合意が形成されている場合
が多い。
地役権の利用は無料が原則であり、地役権設定の時に、山の所有者に補償を
払うことが一般的ではあるが、毎年、山の所有者に利用料を払うという特約付き
の地役権設定も可能である。
ほとんどの入会地は、地役権の設定についても、はっきりした契約がなく、
山の所有者との間で慣習的に合意が形成されてきたという場合が多い。

地上権は、土地の利用権なので、権利者が何処に転居しようが権利は失わない。
地上権は複数人での共有が可能であり、共有からの離脱には、民法の共有規定
が適用される。ただし、共有からの離脱について、予め特約を設けておくことは、
公序良俗に反しない限り可能である。
山の地上権が、里の住人の共有になっている場合も考えうるが、共有からの離脱
についての特約として、「里を離れるとき自らの共有権を全員に譲渡する」という
契約を設ければ、入会権に似たものとなる。
地上権の利用は、有料が原則であるが、地上権設定の時に、山の所有者に補償を
払うことによって、無料とする特約も可能である。

>>33の言わんとしているのは、地上権ではなく、
一時利用権の更新だろう。一時利用権というのは、
公園のダンボールハウスのように、一時的に利用するということで、
土地所有者から認められた土地利用権である。
一時利用権は更新が可能であるが、何年間更新しても、地上権や地役権
のような、土地所有者に対抗できる権利にはならない。
土地所有者から立ち退きを求められたならば、直ぐに立ち退かなければならない。
他人の山に勝手に入り込む行為を何年間繰り返していても、一時利用権
の更新であるから、地上権や地役権は生じない。
湧水利用権に関する判例によると、山の所有者が黙認していたとしても、
一時利用権の更新を慣習的に合意していたに過ぎないとされる。
地上権や地役権を時効取得するためには、工作物設置が必要とされており、
パイプラインやベルトコンベアの設置または、森林の植え替え等が必要である。

はっきりした契約がなくても、
どのような法的効果を生じさせるかという意思の合致が、
当事者間で成立していれば、法的拘束力が生じる。
それを、法的な意味で、「慣習」という。
同じ行為を繰り返してきたという事実は、法的な意味での「慣習」ではない。
法的な意味での「慣習」が存在したことの証拠になる場合があるというだけである。

入会権って、薪拾いの権利でしょ。
地役権の入会権の山もあれば、地上権の入会権の山もあるのでは。
山ごとに法的構成が異なるから、当事者の合意に因るってことで、
慣習に従うんでしょ。

入会権の基本は共有の性質を有するものである。
しかし、近代法制定時に山林の木材資源を町村の収入源と考えた行政側が意図的に市町村有としたり財産区といった形にしたものである。
それにより、所有が市町村または財産区であり、入会権が部落にあるといった二重構造となってしまった。
土地の賃貸または処分にあたっては、入会権者に５割以上の私権があることが多く、代価といった形で支払われる。
土地の使用にあたっては、契約は無く、所有者との特別な取り決めが無い限り、農林業に使用することは自由である。
しかし、土地利用が多岐にわたる現在にあって、売買、賃貸にあたり入会権者と所有者（行政側）との間で衝突することが多い。
バブル期では、土地の賃貸による収入を確保したい入会権者と市民団体による自然保護運動との間で行政側が市民団体の意見を尊重する傾向が強く、さまざまなトラブルを生み出した。
このことが原因で、部落を離れる若者が多くなり、入会権の基礎となる村落共同体の崩落現象がみられ、今後も共同体の存続を強く守ろうとする入会権者と行政側のトラブルが続くものと考えられる。

入会権の内容については、特段の取り決めが無い限り特に制限は無いので、入会権者の総意により決められる。
主には林業、農業、水利等。

入会権は明治初期には、入会権を有する村＝町村制の村　であることが多く、問題を生じなかった。
しかし、町村合併の経過の中で、町村有地、いわゆる行政財産か私有財産が不明確となった。
入会権を構成する部落は「権利能力無き団体」であるため、土地売却にあたり市町村長名による契約を行うことが多く、このことが原因で市町村有地または財産区として扱われるようになったものと推測される。
昭和初期には問題なく財産運営がなされたが、バブル期の土地利用にあたり、入会権者と行政側の不一致が目立つようになった。
ここで注意しなければならないのは、財産区と市町村有地は同一では無いことである。
管理者は双方が市町村長であるが、財産区財産は財産区のために使用されるものであり、市町村のために使用するには、財産区の同意が必要であり、この場合不均一課税等による補償的な行為がなされることである。
市民団体及び行政に携わる一部の者は財産区財産を広く公共の財産として考える場合が多いが、その特殊性を充分知る必要がある。

>入会権の内容については、特段の取り決めが無い限り特に制限は無いので、
>入会権者の総意により決められる。

そうとは限らんのだが。
入会権自体の内容は、土地所有者を含む形の合意形成（契約）が必要。
その合意形成の内容によって、地上権だったり、地役権だったり、
一次利用権だったりする。
入会権の運用に関しては、全員の同意が必要。

財産区と入会権は全く別物。
入会権付きの財産区というのも有る。
入会権付きの市町村有地というのも有る。
入会権付きの民有地というのも有る。

私有地入会は珍しい形だと思いますが。
大半は市町村有地入会、県有地入会、財産区入会だと思います。
入会権については所有者の意向は関係無し。
農林業を行っている土地に対して、土地所有者が農林業を止めるように制限することは困難。
ただし、開発行為等は所有者との合意が必要となる。
財産区の大半は入会地が財産区となったものが多い。

>入会権については所有者の意向は関係無し。
>農林業を行っている土地に対して、土地所有者が農林業を止めるように制限することは困難。
>ただし、開発行為等は所有者との合意が必要となる。

入会権に所有者の意向は関係する。
農林業を行っている土地に対して、土地所有者が農林業を止めるように制限
することが困難なのは、その土地を農業のみに用いるという契約が、
土地所有者と入会権者の間で成立しているから。
契約といっても、江戸時代以前のことであって、何時どんな契約をしたの
かは不明であるが、その土地に契約があるという認識は、土地所有者と
入会権者の間で成立し続けていた（慣習があった）から、契約としての効力
を持つ。
開発行為等は、契約がないから、所有者の合意（新しい契約）が必要になる。
一般に入会権という場合は、開発行為等も含まれるから、
入会権に所有者の意向は関係するという理論構成になる。
入会権を農林業に限定するような理論構成を用いるなら、
開発行為等の同意は、新規の地上権設定契約ということになる。
開発行為の権利は、地上権の特約付共有ということになる。

入会権の運用である農林業の作業に関しては、
土地所有者の意向は関係ないが、入会権者全員の合意が必要。
とはいえ、枝の一本一本に全員の合意を得ることは実用的ではない
から、通常は、入会権の収益権を持ち合って、入会団体を設立する。

法律上の入会地と財産区は全く別物です。
江戸時代に、村の住民が共同で山の管理をしていたわけですが、
明治時代にそれをどう解釈するかで、全く別物になりました。
山自体を村人の共有私有財産と解釈したのが、共有入会権。
山自体は、地方自治体の村の所有として、私的な共同収益権が、
その上に存在すると解釈したのが、公有地入会権。
町村合併に際して、もとの村が所有していた財産だけを、
独立した機関に移したのが財産区であり、財産区所有地に存在する
公有地入会権が、財産区入会権である。
山自体を地方公共団体の村の所有とするだけでなく、山の管理まで
地方公共団体の公務活動と解釈した場合は、入会権はない。
山の管理は、公務活動であって、入会ではない。
町村合併に際して、財産区になったとしても、財産区の公務活動に
従事しているに過ぎず、入会ではない。
公務活動に従事してきたという慣習があるだけで、入会慣習はない。

ってかすげーよあんたら。
何でそんなに入会権詳しいんだよ。

入会権の大半は
　１．一村入会
　２．数村入会
従って、江戸時代以前に所有者が存在した例は稀であり、土地所有者との契約自体が存在することも稀だと思う。
土地所有者の概念が出たのは市町村制に伴い強制的に部落有地を市町村または財産区に置き換えたからです。
これらの経緯により市町村有地とした山林の使用にあたり、行政と入会権者が対立するに至った。
行政側の主張としては、入会権を認めず旧慣使用権と解釈し議会の議決により旧慣使用権を解除するというものであった。
入会権は所有権にたいして対抗出来得る権利であるが、旧慣使用権は市町村議会の議決により解除できるといいた地方自治法の解釈によるものである。
他方、入会権は入会権者の総意なくして解除できないものである。

この、行政と入会権者の対立による入会権訴訟が多発した結果として、市町村及び財産区有地に入会権が存在する判例が出され、行政側も国有、県有、市町村有、財産区有地に入会権が存在することを認めるに至った。
ですから、土地所有者（大半の場合行政）と入会権者が別個存在するに至ったのは主に明治以降です。

なお、財産区については、入会権が存在した土地を財産区として、入会権を解除したものが少なからずあります。

数村入会地の殆どは国有、その他公有地になったものが多く、明治政府が入会を主張する村人に鞭を打って入会権を取り上げた者です。
名前は忘れたが、鉄鞭で入会を主張するものを打ち据えて入会権を取り上げた役人がいたことも事実です。

入会権とは東照神君のお墨付きによって認められた権利であり、富士山も入会地であったが今は国有地。

>>50
昔だと天皇に仕事を認められた優秀な職人が山に入って木を伐り
材料にすることを独占的に許可されたということがあったらしいですね。

実家の近くに住む代々続くこけし職人が言ってました。

所有権という言葉を知らなくても、排他的に土地を使う権利を持っていた
なら、所有権と言える。
「土地所有者との契約」という言葉を知らなくても、同じ意味を持つ意思
を持っていたなら、土地所有者との契約と言えるだろう。
林野の管理が、公務だったのか、私的活動だったのか。公務だという意思
を持っていたと解釈された場合は、入会権は存在しないことになる。
共同私有と解釈すべき土地を、公有地と解釈して取り上げた例もあるが、
その点について争う権利はもうすでに消滅している。
国有地に入会権が無いという判決が過去に出された土地は、現在において
も入会権はない。また、入会権を回復することもできない。
判例は、国有地に入会権が存在することもあるとしているのであって、
国有地入会の主張は認められにくいのが現実。

>昔だと天皇に仕事を認められた優秀な職人が山に入って木を伐り
>材料にすることを独占的に許可されたということがあったらしいですね。

その場合、木の伐採は天皇直轄の事業であり、統治機関の公務を委託され
ていたのであるから、入会権は認められない。
明治政府の禁止令によって、木の伐採権は消滅。
山に生える木をすべて譲渡されていたなら、公有地入会権が認められる。
山ごと譲渡されたなら、共有入会権ですね。

>>53
天皇からその職人には子孫まで伐採権が与えられたらしいのですが、
明治時代に伐採権は消滅しているんですか、面白いですね。

入会地について、個人名で登記せず部落名としたものがあるが、これらについて行政側が部落民の同意を得ずに財産区名にしたものが多い。
これは自治省と都道府県の通達により行われたものである。
よって、入会権は認めつつも所有は財産区で管理者が市町村長とされており、土地利用にあたり行政と入会権者との間でトラブルが生じている。

>天皇からその職人には子孫まで伐採権が与えられたらしい・・・

子孫というだけでは、伐採権は継げませんね。
役人のところに後継ぎの挨拶にいかないと。
公務である伐採の委託契約の更新ですね。
明治時代の官民区分令の時に伐採を禁止されたから、伐採委託契約は破棄されました。

＞入会権は認めつつも所有は財産区で管理者が市町村長とされており、土地利用にあたり行政と入会権者との間でトラブルが生じている。

行政がその土地に入会権を認めているなら、トラブルは起こらない。
収用委員会の裁定によって、立ち退き料を払って立ち退かせれば済むこと。
行政側の主張としては、公有地林野の管理は公務であるから、江戸幕府の
公務を続けてきたという慣習があるのであって、私的財産権である入会権は、
その土地にはないということ。
直ぐに出て行けと命令すれば生活の糧を奪うことになり、公序良俗に反する
という判決が出される恐れがあるから、転職に十分な期間（6ヶ月くらい）
をおいて、無料で立ち退いてもらえばよい。

明治時代に財産区の所有にされた土地は、公有地になってしまったのであって、
その点について争う権利は、もうすでに消滅しています。
そこに生える木々の所有が私有であったり、公有地を承役地とする地役権を
設定していたと主張すれば、公有地入会が認められる可能性があります。
主張するためには、外面的に判る状態を継続しつづけていないとだめですが。

奈良少女誘拐殺人事件を１が自白して逮捕祭です
↓
http://news13.2ch.net/test/read.cgi/news/1101280164/

糞リンク張らないでね

>>57
土地については明治政府が公有地の拡大を目指して、私的入会地を公有地に編入したのです。
しかし、村民の入会が継続していたので、市町村有入会、財産区入会となっても入会権が存在したまま現在に至るのです。
よって、公有地入会は行政庁も認めながら現在も存続しているのです。
これらは、演習地の歴史を見てもわかることです。


貴殿のおっしゃるのは、以前に議論のあった入会権公権論であると思われますが、現在は学説、判例共に入会権私権論が多数です。
しかしながら、行政庁の一部は未だに公権論を支持しているのですが・・・

トラブルの原因は、農林業の使用ではなく、入会地をゴルフ場、スキー場、遊園地等に賃貸する場合です。
入会地の借地契約により、借地料を得たい入会権者と開発反対を主張する市民団体に尻を叩かれる行政とのトラブルです。

入会権は私権です。
「行政側の主張としては、公有地林野の管理は公務であるから、江戸幕府の
公務を続けてきたという慣習があるのであって、私的財産権である入会権は、
その土地にはないということ」です。明治政府が官民区分令の時に、公務を
否定したので、公有地林野に立ち入る権利はなくなりました。

村民が山に立ち入って薪などを拾う行為が継続していたというだけでは、
一般的に入会権といわれている地役入会権は認められません。
>>37のいう一時利用権の更新を繰り返してきたにすぎません。
公園にはダンボールハウスが並んでいますが、あれも一種の入会行為と呼べ
なくもないですが、土地所有者に対抗する権利はありません。
地役入会権が存在すると勝手に思っていても、明治時代からの一時利用権の
更新が続いていただけで、江戸時代からの権利は、明治時代に消滅したと
思っているかもしれません。
公有地に地役入会権が認められるためには、私的な共同収益権が、どうして、
そこに存在するようになったのかを説明しなければなりません。
その点について、入会権者を尋問すれば、入会権の内容が、一時利用権なのか、
特約付きの地上権共有なのか、複数の地役権設定なのかがはっきりする筈です。

　　入会権者が次のように主張すると地役入会権は認められません。

「私有地が明治政府に巻き上げられたが、立ち入って薪拾いを続けてきた。」
→巻き上げられた時点で私的権利は消滅。一時利用権の更新にすぎない。
　巻き上げられたことに対する補償請求権は時効により消滅。

「江戸時代に藩から山林の管理を村に任された。」
→この場合の山林管理は、江戸時代の公務であるので、私的財産権である入会権はない。

「根拠は不明だが、江戸時代から山林の管理をしている」
→明治政府に入会権が無いものとして巻き上げられているので、入会権は消滅。
　巻き上げられたことに対する補償請求権は時効により消滅。

要するに、その公有地に明治政府が地役入会権を認めたという証拠
がない限り、公有地の地役入会権は認められないということです。
村人全員の共有として登記しなかった村人が馬鹿だったということです。
便宜的に公有地と登記したことを証明する証書があれば話は別ですけど。

＞トラブルの原因は、農林業の使用ではなく、入会地をゴルフ場、スキー場、遊園地等に賃貸する場合です。

それは、地盤所有者（行政）の同意が必要ですね。
農林業の使用についての同意が継続してきた（慣習が成立してきた）
わけだから、それ以外の使用はできないと思われます。

＞明治政府に入会権が無いものとして巻き上げられているので、入会権は消滅。

無いものとしたかどうかで争いがあるんだよね。
官民区分だけでは無いものとしていないというのが、最高裁判決なんですが。
行政命令で無いものとしたと記録がある場合は、消滅したことになるかと。

皆さん、土地所有がどうであれ、入会が継続していれば入会権は消滅しません。
訴訟を起こせば入会権は認められます。
この場合、排他的に利用してきた実績が必要になります。
土地が、官有地であっても、官の利用形態が無く、入会権者の利用実績があれば入会権です。
ただ、土地所有についてはどうなるか判りません。

入会権は排他性が重要です。
官有地であっても、官に使用させないことが重要です。
もし、官側が入会権者の同意無しに使用しようとした場合は、直ちに訴訟を起こす必要があります。

明治時代において、その土地に入会権が無いから入会活動をするなと
行政命令が出されていれば、江戸時代からの入会慣習はそこで途切れたと
考えられます。
命令に異議申し立てを行って却下された土地の入会権は消滅しましたから、
異議申し立てすら行っていない場合は、入会権が無いものとして同意したと
解釈できます。
行政命令が出された後、異議申し立てをせず、勝手に入会活動を続けていた
場合は、その時から一時利用権の更新を繰り返していたのであって、
土地所有者に対抗できるような意味での入会権は存在しないことになります。
土地所有者から立ち退きを求められた場合は、無償で立ち退かなければなりません。
ただ、その土地に植林した木々などの価値は、補償してもらえます。

入会権に排他性があるかというと、必ずしもあるとは限りません。
江戸時代からの慣習が、落ちている薪を拾う程度のものであれば、
藩や幕府の木材伐採に対して排他性を持っていたとは考えられません。
よって、そのような土地では、入会権は、落ちている薪を拾う程度の
権利に過ぎないのであって、木材伐採などの森林開発の権利は、
土地所有者に属すると考えられます。
訴訟に訴えたとしても、この様な点が争点になった場合は、
入会権者の言い分が通るとは限りません。

落ちている薪を拾う程度の入会権では、
はげ山にする等、落ちている薪がなくなるような場合は別ですが、
ハイキング道の設置や公園としての整備のための、一部の伐採なら
対抗できません。
地盤を所有しない入会権の入会権者は、明治時代の高い地租を払っていない
のですから、やはり、その程度の入会権でしかないと考えるべきです。
木材生産を目的とした植林を行っていた入会地では、入会権者は、
土地所有権を得ましたが、明治時代の高い地租の支払いに苦しみ、
入会権を消滅させ、土地を手放した例もたくさんあるのです。

従来の政府見解は、国有地入会は存在しないというものだったので、
国有地入会の入会権者は、固定資産税、相続税、贈与税などを免れて
います。入会権は財産権ですから、これらの支払いは当然です。
早急な法整備が望まれます。

人と人の意思が合致することを契約といいます。
慣習といえども、人と人の意思の合致が積み重ねられたものであり、
契約の組み合わせで構成されているはずです。
漠然と「慣習に従う」などとせず、地上権、地役権、所有権と契約の組み合わせ
として取り扱うべきです。

二六三条の入会権と，二九四条の入会権とは，どこがどう違うのでしょうか？

>>70
明治以前の日本人は意思の合致としての契約の概念を知らなかったが、入会はあったよ。

法学の初歩
「入会権を用益物件と同一にみなすことは誤り」
よって、地上権や地役権とは違う。

昔から林業盛んな地域に住んでるなら、その地の老舗材木屋の山林の登記簿のぞいて見れ
知人にいるけど60人の共有になってたよ

入会権は地方の慣習による。
つまり、用益物権と同一にみなせる地方も在りうる。
（というか、ほとんどそうだろ。サヨの電波な入門書は読むな。）
地上権や地役権と契約の組み合わせで
同一の性質を持つ権利を構成することは可能。

概念として、
「入会権＝薪拾いの権利」であるから、
「薪拾いの権利≠地上権OR地役権」になるわけだ。
よって、ある地方の薪拾いの権利が地上権や地役権、
契約の組み合わせで出来ている可能性は否定できないことになる。
分かりやすく説明してやろう。
俺が「薪拾いの権利を持っている」とだけ発言したとき、
その薪拾いの権利が、地上権か地役権かを答えることはできないだろう。
俺の詳しい事情を聞く必要があるわけだ。
だが、それは、俺の持つ薪拾いの権利が、用益物権である可能性を
否定することにはならないのだ。
地上権や地役権、その他の用益物権、債権、
と契約の組み合わせで出来ていることには違いないのだ。

＞明治以前の日本人は意思の合致としての契約の概念を知らなかったが、入会はあったよ。

現在においても、契約概念を知らない奴はいっぱいいる。
だが、紛争発生時には、交わされた言葉などを契約と解釈して裁判が行われる。
明治時代以前の日本人が契約概念を知らなかったとしても、
交わされた言葉などを契約と解釈して、権利関係を構成することはできる。

入会権をｘ、地上権をｙ、地役権をｚとすれば、
ｘ≠ｙ、ｘ≠ｚである。
だが、ｘ＝F（ｙ,ｚ）なのだ。
（Fは、ｙとｚの関数の意味）
関数F内の+、-、÷などが契約に相当するのだ。

民法に次の2つの条文を入れれば、入会権の条文はいらない。

「共有物の処分は、共有者全員の同意により、特約を定めることを有。」
「共有物の処分に関する特約が不確かなときは、慣習より推定す。」

共有物に、「全員の合意がなければ共有物の処分ができない」と特約を付ければ、総有になる。
人格なき法人の財産も、特約付きの共有と考えられる。

>>77
いや、概念の知不知じゃないんだ。
>>70のように、意思の合致は何でも「契約の組み合わせで構成されているはず」
と言い切れるかどうかということ。
民法典制定者が物権として入会権の規定を置いたのは、
そう言い切れないと考えたからじゃないのか？

薪を取るだけの入会権は、数村入会だったと推測される。
大半は一村入会なので、入会権の内容を特定することは困難である。
従って、入会権者自らが行う行為であれば許認可を得るような行為以外は、土地所有の如何に関わらず入会権者の総意で可能です。

>>79
共有物の持分分割禁止特約は、現行民法でもできるが、５年以内に限られている。
一般的な共有権と入会権の違いは、５年以内という制限があるかないかである。
つまり、持分分割の永久禁止特約付き共有権のことを入会権と呼ぶ。
共有権から５年以内の制限が外れて、入会権に変化するのはどのような場合だろうか。
薪拾いを目的とする共有だから、５年以内の制限が外れて、入会権に変化するのか。
それとも、民法制定以前は５年以内の制限が無かったからで、民法制定後は５年を超える特約は無理だが、
旧借地法適用の借地が借地法改正後も残っているのと同じ理由で、今なお残っているのか。
最高裁の判例が無いので何ともいえない。

>>80
強行法規に反しない限り、どんな契約でも結べる。
強行法規に反しない限り、慣習は認められる。
よって、慣習は契約の組み合わせで構成できるはず。

>>81
入会権者の総意（入会権者のあいだで続いてきた慣習）は、入会権者の中でしか通用しない。
（入会権者に処分権の属する問題にしか通用しない）
土地所有者の権利を制限するような、新規の形態の入会利用をする場合には、土地所有者の同意が必要。
民法制定以前の入会が、薪を拾う程度のものであれば、入会権は薪を拾う程度でしか認められない。
薪を拾う程度の入会権を持つという慣習がその地方にはあったわけだ。
だから、薪を拾う程度を超える入会利用をするためには、土地所有者の同意が必要になる。
今までの最高裁判決は、その地方地方に限定したものだから、
判決理由も読まずに入会権の一般論に広げるのは誤りです。

>>84
土地所有者は近代法制定後に官が強制的に官有地にしたものであり、慣習としての入会者と土地所有者の合意は存在しなかったのである。
官有地となっても官が土地を管理することなく、入会者の総意により、農地、林地、貸付が行われていたのであります。
従って、開発行為や土地売買を除けば入会者の総意によって土地使用が行われているのが実態であります。
しかし、昨今は市民団体の植林反対運動や景観保全が叫ばれる傾向にあり、官が入会を制限する方向にあります。
入会権の大半は、入会地から発生する天然の果実を採取し、入会地の農地、林地利用であります。

薪を取るだけの権利は数村入会に多い形態であり、単一の入会団体のみの入会地で無かった形態に多いものである。
従って、このような入会は一つの入会団体の総意だけでは入会の内容の変更が無理であるのは当然です。
なお、数村入会の大半は国有、県有、市町村有になっており、入会の消滅しているものが大半であります。

85の追加
なお、入会権の内容について争いがあった場合、入会者側はこれまでの入会の内容と変革について証拠資料を提出しますが、所有者側は入会者の主張に対して不知を主張します。
ですから、例えば、薪を取るだけの権利であると所有者が主張し、入会者が薪の他に山菜を採取していた旨主張しても、所有者側は山菜の採取については不知と主張します。
所有者は山菜採取を認めたくない場合ですが・・・

さて、徳川時代から入会を継続してきた入会団体の主張と、近代法制定後に所有を主張した所有者の主張とどちらが認められるのか、判決を待たねばなりません。

入会権については、行政及び第三者は入会権を認めたがらないので、さまざまな問題が生じます。
しかし、徳川幕藩体制においても、領主権力でも入会に介入出来なかったのが入会の研究で主張されています。
藩主は、徴税権はあるものの、入会権の内容及び権利を取り上げることは不可能であったのであります。

そして、入会権は各村（部落）毎に存在し、一村入会と数村入会がありました。
つまり、共有の性質を有する入会権＝一村入会
　　　　共有の性質を有せざる入会権＝数村入会
　であったのであります。

近代法制定時において、数村入会は国有地に、一村入会は各村人の私有地及び市町村有になり、入会権の大半は消滅しました。
最近まで村で使用されていた土地も入会権では無く、旧慣使用とされたものが多い。
従って、現在もなお入会権が認められている土地における入会権者の権利は相当強いものであります。

また、富士山周辺の入会地は国有となっても入会権が存続し、自衛隊も入会者に借地料を支払っています。

↑　民法わかってる？

↑
入会権は民法にも２か条しかありませんので、民法はあまり関係ありません。
慣習法が重要なのであります。
民法はともかく、「入会権の解体」「入会と財産区」「入会権の補償」など、よく勉強されたい。

すげー
ネタスレだと思って覗いたら入会権についてめちゃめちゃ熱く語ってるw

明治政府が近代法を整備したが、日本においては慣習法が民衆の規範となっていたので、全ての固有の権利を近代法で運用することがさまざまな弊害を生むとの危惧により、入会権、水利権、漁業権等が認められた。
これらの権利は譲渡や相続は認められず、それを引き継ぐ者は、それぞれの地方や団体のしきたりによる。

河川法は特別法であるがゆえに、民法などの私法よりも強い法律であるが、慣行水利権が認められ現在に至る。

入会権の基本は慣習であり、各地方の慣習によるが、とりあえず民法に２か条を記載したのみである。

入会権は民法上の権利であって、慣習上の権利ではありません。
入会権は、「慣習」に沿って民法が作用することで、他者に対抗できる権利になるのです。
ここで、民法が「慣習」と表現しているものは何であるか？という問題になります。
慣習は人間が作るものですから、人間の意思の合致が組み合わさったものです。
地方や団体のしきたり等も、やはり、人間の意思の合致が組み合わさったものです。
意思の合致が存在せず、腕力で弱者を無理やり押さえつけるような形で続けられてきた
事柄は、民法のいう「慣習」ではないのです。
人間の意志の合致のことを契約と言いますから、慣習は契約の組み合わせによってできているわけです。
つまり、慣習の及ぶ範囲は、入会権者の処分権の及ぶ範囲ということになります。

入会権が慣習法だとすると、入会権の譲渡や相続、解体方法などを
一概に規定することはできません。
それぞれの地方ごとに、入会権の譲渡や相続、解体方法についての慣習が
あることになります。
江戸時代の慣習に根拠を置くなら、地方によっては、国の意向ですぐに消せ
る入会権も在りそうです。
江戸時代は、お上の言うことは絶対でしたので、お取り潰しという制度が
ありました。
幕府の権力が入会にあまり介入しなかったのは、一揆などで五月蝿いことに
なるからしなかったのであって、介入できなかったわけではありません。
このように、入会権を慣習法だとするとおかしなことになります。
入会権に一定の性質があるとすれば、民法の入会権の規定を持ち出すしかありません。
どういう条件を満たす権利を「入会権」と立法者が表現したのかという問題です。
「入会権」＝「薪拾いの権利」だとすれば、地上権や借地権と同じ性質の入会権も在り得ます。
地上権や借地権でも薪拾いはできるんですから。

仮に「入会権」＝「村を離れると自動的に消滅する薪拾いの権利」とすると、
村を離れても自動的に消滅しない薪拾いの権利は、入会権ではないことになります。
村人が「入会権」と呼んでいても、それは、村人が勝手に「入会権」と呼んでいただけで、
本当は地上権の共有だったということです。
共有持分の分割ができたのに、入会権と思い込んでいたから、分割請求をしなかっただけ
ということになります。

>>92
江戸時代以前の慣習を近代法の理屈に合わせるとそういうことかも知れませんが、契約とは当事者間の意思表示で成立するものらしいが、少なくとも江戸時代においては、入会権者の相手となる当事者がいたとしたら、他村の集団ということになるのかも知れません。

>>93
＞地方によっては、国の意向ですぐに消せる入会権もありそう

お上の意向で土地を返却する旨の覚書があれば別ですが、慣習により取り消す習慣とは考えにくいものと思います。

なお、入会権を薪拾いの権利と決めるのはおかしな論法です。
もちろん、例えでおしゃってるものと思いますが。
入会権とは時代によって変革することが研究によって明らかにされています。
農林業での使用を古典的利用形態と呼ぶそうですが、近代的な契約利用形態や商業的利用形態への移行もあります。

入会権の基本は総有ですので、他の民法の権利と同一視するのは困難です。
また、入会地においては、演習地などの特殊な例を除いては、土地所有者の行為が制限されている（殆ど無いに等しい）ものが大半です。

>>94
共有持分の分割ですが、入会権の分割には入会権者全員の総意が必要ですので、いろいろな意見があり出来なかったものと推測されます。
また、明治政府が土地所有制度を行った頃、入会権者の大半は入会権との用語そのものを知らなかったはず。
ただ、漠然と俺が村の土地と思っていたはずです。

分割はしなくとも、共有名義にした土地は多くあります。
しかし、明治から昭和初期の頃ですので、土地の分割は村社会の崩壊を招くことを懸念し行わなかったものと思います。
このような共有名義の土地は、入会地であっても、売買を行う場合、相続関係が複雑になっており、登記事務不可能により売買できないものも多いと考えられます。

単純に部落名で登記されたものは、自治省通達により部落民への説明が無いまま財産区名したものが多く、公有地扱いとなっております。
ですから、入会権者以外の者との契約の慣習など無いのです。

当事者、の話が出たのでドサクサに質問したいのだが、
「入会権確認の訴えは、固有必要的共同訴訟（SC,S41.11.25)」
「入会権による用益権確認or妨害排除請求は、通常共同訴訟(SC,S57.7.1)」

な・ら・ば、所有権者ないし普通地上権者からの、表見入会権者への
共同訴訟関係はどうなるか、お教え下さい。

入会が被告側の判例は無い。
共同相続にならうなら通常共同訴訟。

>>95
>入会権者の相手となる当事者がいたとしたら、他村の集団ということになるのかも知れません。

土地所有者でしょう。
土地所有者の権利を制限することによって、地役入会権は生じているんですから。

>>96
書面がなくても、お上の意向で土地を返却する旨の意思の合致があれば、
国の意向ですぐに取り消せる入会権もあることになりそうです。
その場合は、入会権と当事者が呼んでいても、民法上の入会権ではなく、
一時利用権にすぎないということになるでしょうか。

＞入会権とは時代によって変革することが研究によって明らかにされています。

それはおかしいですね。
入会権自体は変化しません。
ある土地の入会権が、薪拾いのみに限られる権利だとすると、
その土地での入会権の行使は、薪拾いに限られます。
他人に入会権を貸す契約をして、薪拾いを他人にさせることはできますが、
駐車場やゴルフ場にすることは、その土地では、入会権者の権限ではできません。
駐車場やゴルフ場を設置する権限は土地所有者に属します。
入会権の設定された土地を企業が借りてゴルフ場にするにはどういしたらいいかというと、
まず、土地所有者と借地契約を結んで、ゴルフ場を建設する権利を得ます。
ゴルフ場を建設すると、薪拾いができなくなるため、次に入会権をどける契約を入会権者と結びます。
「ゴルフ場が立ち退く時に、元の薪拾いができる状態に戻します。
薪拾いができない期間は、薪拾いの収入相当の保障を支払います。」という契約です。
入会権者がゴルフ場を誘致しようとしても、土地所有者が反対を通せばできません。

>>97
歴史的事実と、解決済みの法的建前の事実は別物です。
単純に部落名で登記された入会地というのは公有地です。
それが本当は私有地であったとしても、公有地で登記されたときに
異議申し立てをしなかったら、私有地としての権利は失うのです。
財産区所有の公有地になってしまっては、私有地としての主張はできないのです。
例えば、ある土地に入会権があるかどうかで行政と、自らを入会権者と思っている人々が、
裁判で争ったとしましょう。
自らを入会権者と思っている人々が、「もとは私有地だったのが、明治時代に、
公有地であると虚偽の登記をされて取り上げられた。だが、行政の立ち入り禁止命令
に逆らって薪拾いを続けてきた」と主張したらどうなるか。
公有地であると虚偽の登記をされた時点で入会権は消滅したことになります。
虚偽登記の異議申し立て期間を過ぎていますので、入会権の回復はできません。
当時に異議申し立てをして退けられた所は入会権を失いましたから、
異議申し立てすらしていない所が入会権を認められるわけがないでしょう。
明治以降の薪拾いは、一時利用（公園の段ボールと同じ）を繰り返してきたに過ぎないということになります。
裁判で入会権を認めてもらうためには、その土地に地役入会権を設定するという合意（契約）が
江戸時代から慣習として成立していたと主張するしかないのです。そうすれば、公有地登記によって、
入会権は当然には消滅しないという判決になるのです。

>>98
親から相続した山に行ってみたら、他人が薪拾いをしていたらどうするか。
薪拾いの人は、入会権だと言うでしょうが、その入会権と称する権利が、
本当は地上権か地役権か他の権利なのか分かりませんよね。
単に、占有排除請求で良いのではないかと思います。
裁判の中で、その入会権と称する権利の内容と取得理由について尋問
してみるべきかと思います。

>>100
私が言いたいのは、土地所有者とは入会団体成立よりも後に成立した経過があるということです。
ですから、土地を所有した段階でも入会が継続しており、自己の自由に土地を使用し処分することが出来ないため、所有者と入会権者との契約成立自体が歴史的な経過として存在しない訳です。

横レスですまないが、発言する人は、もうちょっと具体的に書いてくれないか？
判例をあげるのでもいいし、××県○○村はこうだ、というのでもいい。
一般論で語られても、入会慣習の違う地域もあるかもしれないだろ？

江戸時代以前からの村社会の団体でしか入会権は認められないので、時効で認められることは無い。
一般的に一村入会地は地盤所有に係わらず強い権利を持っていますので、土地所有者といえども介入出来ません。
土地所有者は入会団体が消滅するか、入会権を放棄した場合にはじめて、本当の意味での所有者（地盤処分権）を持ちます。

なお、入会権の他に借地権等も補償時には、１０のうち５以上が権利者への補償となります。
（比率は権利の強さによりますが）

公有地入会については入会権者に土地を贈与して、課税したほうが得策です。
また、入会権についても共有（総有では無く）として、近代法と整合を取る道を考えたほうが良いのでは。

>>99
ありがとうございます。

>>104
同じく感謝です。一点だけ確認したいのですが、
原告の場合は権利の内容が請求原因になるのに対して、
被告の場合は抗弁に過ぎないから、入会権の存否は
証拠調べ手続で明らかにすれば足りる、という理解で良いのでしょうか？


被告が複数居て、仮に全員が入会権を主張している場合、
既判力の及ぶ範囲が、（原告にとっての）妨害者毎に異なる
というのは若干不都合かと思い、類似必要的共同訴訟が
妥当かな、と愚考しておりました、入会権の総有的性質から。

>105
>私が言いたいのは、土地所有者とは入会団体成立よりも後に成立した経過が
>あるということです。
>ですから、土地を所有した段階でも入会が継続しており、自己の自由に土地
>を使用し処分することが出来ないため、所有者と入会権者との契約成立自体
>が歴史的な経過として存在しない訳です。

それは違いますね。
土地所有者が無く、地役入会だけが存在する土地というのは、絶対に在り得ません。
そういう場合は、入会をしていた者（占有者）が土地所有者ですから、地盤
を伴う入会地（共有入会）になります。
地盤を伴う入会地（共有入会）の地盤だけを贈与または売却すれば、
地盤を伴わない入会地（地役入会）になりますが、ただ単に、贈与または
売却を行えば、入会権は消滅します。地役入会権として、入会権を留保する
という合意（契約）が必要です。

>土地所有者が無く、地役入会だけが存在する土地というのは、絶対に在り得ません。

理論的にあるべきではない、と貴方が思っているだけで、
事実としてはあったんじゃないですか。

地盤を伴わない入会地のほとんどは、藩所有か幕府直轄または、
江戸幕府体制の末端行政機関としての村の所有です。
薪拾いを末端行政機関の村の公務だとすれば、入会権は認められません。
私的財産権である地役入会権が認められるためには、江戸時代に、
行政機関と村人の間で、公有地を私的に使うという合意（契約）が
在ったという建前にする必要があります。
契約の詳細な内容が、時の経過とともに分からなくなっていても、
そのような意味の契約がその土地に存在するという意思の合致が
慣習として続いていたとする必要があります。

>>110
地役入会権は土地所有権を制約して使用する権利ですから、
ある土地に地役入会権だけが生じることはないのです。

法律の入門書を見ると、
入会権が総有だとか、固有的権利だとか書いています。
けれども、実際の裁判では、どういう経緯で総有になったか、
固有的権利になったかを説明しないといけません。
「今、山で薪拾いをしてるから総有で固有的権利だ」とはいかないのです。
その説明ができなければ、判決は、
「原告の主張する入会権は総有ではない。」または、
「原告の主張する権利は入会権ではない。」になるのです。

>>110
それは土地所有者が不明ってことでは？

皆さん、江戸時代には土地所有という概念は無かったことを承知してください。
幕府直轄領にしても、大名、旗本領にしても、領主には徴税権（年貢の取立て）があっただけです。
入会権については、「東照神君ノ御墨付」により、村毎に入会地が定められていたのです。

皆さんはお墨付きをご覧になったことがありますか？

あまり、近代法の理屈を持ち出して変な理論付けをするのは無知の極みです。

奈良の吉野の昔からの葛屋さんが、
紀伊半島の山に好き勝手に入って葛を採集する権利をもってたはず。

>>115
言葉がすぎました。

「東照神君ノ御墨付」には
１．一つの村（一つの入会団体）の排他的利用を認めた一村入会には○○村と表示。
２．複数の村の入会を認めた数村入会地には○○カ村入会
と、略図にエリアが表示されています。

これが、徳川に敵意を持つ明治政府（いわゆる徳川への嫉妬に燃えた薩長連合）により、土地所有者を決められたのです。
この土地所有者には、入会団体に所有が認められたものもありますが、強制的に官有にされたものもあるのです。

ですから、共有の性質を有する入会では問題が無いのですが、地役入会においては入会団体と土地所有者との契約自体が存在せず、入会の収益方法にあたり問題が生じたのです。
新たに土地所有者となったものは入会権を認めないのは当然です。
国家自体が認めなかったのですから。
しかし、入会団体の地道な努力が実り、裁判等で官有地に対する入会権が認められたのです。

＞皆さん、江戸時代には土地所有という概念は無かったことを承知してください。

土地所有という概念がないのに、地役入会権という概念があったというのはおかしいです。

>>117
「排他的利用が認められる」ということが、所有権です。
排他的利用権（所有権）を持つ者の許可を得て、
その土地を薪拾いに利用する権利が地役入会権です。

地盤を有する入会地（共有入会地）が、強制的に官有地にされたら、入会権は消滅します。
共有入会権は、所有権共有の特殊形態であるからです。
共有持分の分割が永久に禁止されるという点が、通常の所有権共有と異なります。

A村の村民が地盤を有する入会地があったとしましょう。
A村の村民は、共有入会権を使って入会活動をしていることになります。
この入会地ではB村の村民も薪拾いをしていたとしましょう。
B村の村民は、地役入会権を使って入会活動をしていることになります。
B村の村民は、A村の村民とのあいだで、地役入会権の設定契約をしていることになります。
（設定契約と言っても、意思の合致が慣習として続いていたという状態でしょうか。）
この入会地が、公権力によって強制的に官有地にされたらどうなるか。
A村の共有入会権は消滅しますが、政府に対する補償請求権が生じます。
（補償請求権は、時効により消滅。）
B村の地役入会権は、そのまま残って、国有地入会権になります。
地役入会権は、地役権の規定を準用しますから、A村村民とB村村民の
あいだで結ばれた地役入会権の設定契約が、B村の村民と政府のあいだ
に適用されます。

A村の村民が、強制的に官有地化された後も入会権を残すにはどうしたらよいか。
共有入会権ではなく、地役入会権だったと主張するしかありません。
土地所有に関しては、A村の村民それぞれに所有権を認めて、
通常の所有権共有だったとするしかありません。
通常の共同所有地に、A村の入会団体が地役入会権を設定していたと考えるのです。
このとき、A村の入会団体と、A村の村民それぞれの間に地役入会権の設定契約が
存在することになります。
共有入会権と、この形態の違うところは、地盤の共有持分の分割が可能という点です。
公有地入会の入会権者が、地盤の所有権を譲り受けた場合も、この形態になります。

薪拾いとしつこい！
契約としつこい！

契約は履行するものです。
入会は履行しなくても存続します。
消滅時効でも取得時効でもない入会権。
近代法でいう契約などという言葉自体が適用されない。
そもそも土地所有者が入会を契約で認めるなんてことがおかしい。
昭和初期から中ごろまで、土地所有者（官）は入会を認めなかったのです。
入会は合意ではなく、入会慣行があったか無かったが問題。
入会慣行は幕府の御墨付きにより認められたものもありますが、暗黙に行われていたものもあります。
明治以前には土地に対する所有の概念が無い。
だから入会権は総有であり、土地の所有は問題にならない。

まあ、頭でっかちの若い諸君にはわからないだろうがね。

＞契約は履行するものです。
＞入会は履行しなくても存続します。

わかってない人ですね。
履行という言葉は、債権のときに使うのが普通です。
入会権は物権ですから、履行するとは言いません。
「土地所有者が地上権者に対して、地上権設定契約を履行した」とは言わないでしょう。
物権とは、物に対する支配権のことです。
土地所有者は本来、その所有する土地に対してあらゆる支配権を持っています。
土地所有者の支配権の一部を分離または制限し、他人に譲渡することが物権の設定契約です。

＞近代法でいう契約などという言葉自体が適用されない。
＞そもそも土地所有者が入会を契約で認めるなんてことがおかしい。


入会権に契約という言葉が適用されないんじゃなくて、あなたの使っている本が、
契約という表現を採用していないだけでしょう。
近代法でいう契約というのは意思の合致です。
言葉を交わさなくても、意思の合致があれば、それは契約と言えます。

他人の土地所有権を制限して薪拾いをする権利が、地役入会権です。
地役入会権が存在するためには、土地所有権を制限することに、
所有者が同意する必要があります。
土地所有者を暴力で抑え続けて、薪拾いを続けてきたような場合は、
地役入会権は生じないのです。
土地所有者のいない原野で薪拾いを始めた場合は、薪拾いを始めた人が
土地所有者になりますから、地盤を所有する入会地（共有入会地）になります。
土地所有権は、土地に対する全般的な支配権のことを言います。
土地所有権という法学的概念があったかどうかは関係ありません。
実際に明治政府は、土地を全般的に支配してきた人を土地所有者として
登録したわけですから。
土地を全般的に支配してきたが、土地所有者として登録されなかった人
が存在するとすれば、それは、手続き上の問題（虚偽登録）です。

江戸時代の、他人の土地で薪拾いをする権利を「地役入会権」と呼ぶならば、
江戸時代の、土地を全般的に支配する権利を「土地所有権」と呼ぶべきです。
民法が明治時代にできたことを理由として、江戸時代に土地所有権がなかったと
表現するならば、江戸時代に地役入会権はなかったと表現するべきです。
江戸時代の、他人の土地で薪拾いをする慣習を「入会慣習」と呼ぶならば、
江戸時代の、土地を全般的に支配する慣習を「所有慣習」と呼ぶべきです。
ちなみに、一般的に言う入会慣習とは、入会権の運用方法についての、
入会権者のあいだで結ばれた契約の積み重ねのことを言います。

話が飛びますが、江戸時代のお金である寛永通宝は昭和の時代まで使えました。
地役入会権や土地所有権もこれに似ています。
通貨制度は明治時代にできましたから、そういう意味では、
江戸時代における寛永通宝は通貨ではありません。
「寛永通宝＝１厘と定める」という明治政府の通達によって、
寛永通宝は通貨になったことになります。
けれども、商品の交換手段という意味で「通貨」と表現するならば、
寛永通宝は江戸時代の「通貨」でした。
>>126で言おうとしたのは、そのような意味です。

>>126
最後の2行だけ同意できない。
なぜ契約と決め付ける？

>>126
最後の2行だけ同意できませんな。

連投ｽﾏｿ・・・

どうも契約にこだわる人がいますねー。
契約の設定といいますが、入会権は設定するものではありません。
最初から存在したのが入会権、絶対設定ではありません。

江戸時代以前は共有入会。
明治政府が入会の実態を無視して土地所有者をきめたので、地役入会が生じた（あくまで言葉が）
これは、土地所有者との合意で地役入会が設定されたのではなく、既得権を排除すると日本列島津々浦々で混乱が生じることを懸念して、地役入会を認めた（法的に）のです。

地役入会はその存否をめぐって、土地所有者（大半が官）と混乱が生じ、裁判等で入会の実態が認められたのであって、所有者との合意など存在しないのが普通です。

つまり、合意による設定ではなく、最初から存在したもの。
所有者が認めようが認めまいが入会は存在する。

入会権の基本は、共有でも地役でも関係ありません。
どちらでも良いのです。
しかし、所有者（官）が入会行為に難癖をつけるから問題が生じる。
大体、官なんて土地の管理すらしてない。
木材資源に価値があった頃、木を売却して官の収入にしたかったので、強引に官有地にしたのです。
今では、木材資源の価値は無いに等しいので、ただの官有地。

開発反対の左翼イデオロギーの暴力行為に官が怯えて入会を制限しようとしている。
共産、社会主義者は私権を認めたがらないので、入会権者を目の敵にしている。
そして、冷戦が終了し本家本元のソ連が崩壊し、この世の楽園とバカなことをほざいていた北朝鮮の実情が明らかになった。
政治的イデオロギーを掲げられなくなり、市民団体を名乗り自然保護、環境保護を唱え、市場原理（開発）を抑えることにより、
自分達の自己満足を達成しようとする自由主義に対する敵対行為を行い、官を味方につける。
こんな連中が入会を潰そうとしている。
だから、共有か地役かで問題が生じる。

もう開発も望めないんで、せめて古来の農林業には難癖をつけないでください。

しかし、切り替え畑を耕したりすると、草原を壊したと文句を言う。

そんなこと言いながら、駐車場、遊歩道を整備しようと、役所に陳情するおかしな集団がいるんで困っちゃう。

慣習というのは人間と人間が合意を積み重ねることを言います。
合意とは、意思と意思の合致ですから、すなわち契約です。

開発制限は、一般に公権力の行使として行われるので、入会権は関係ありません。
全くの私有地を市街化調整区域に指定して、開発を制限したりするのは、公権力の発動です。

>>131
その問題は既出です。
>>119-121を読め。

共有入会地が官有地に強制収用されたら、入会権は当然に消滅します。
地役入会権が残ったりしません。

土地所有権と地役入会権が両方存在する土地において、土地所有者が
いなくなったら、土地所有権は国に移りますが、地役入会権は残ります。
ある土地に、土地所有権と地役入会権が両方存在するためには、
土地所有権を制限して地役入会権を設置することに、その時の土地所有者が
同意しなければなりません。
一度、地役入会権が設定されると、土地所有者が変わっても地役入会権は残ります。

未発見の原野のような土地所有権の存在しない土地で入会を始めたら、
入会を始めた人が土地所有権を得ますから、共有入会地になります。

土地所有者がいなくなったという状態と、土地所有権が存在しないという
状態は、全く意味が異なるのです。

土地所有権というのは、その土地に対する全般的な支配権のことです。
地役入会権を設定するとは、土地所有者の持っていた土地支配権の一部を
分離して、他人に譲ることを意味します。
他人に支配権を譲るときに、どれだけの支配権を譲るかについて、
譲る方と譲られる方の間で合意（契約）が存在するはずです。
地役入会権が生じるためには、その当時の土地所有者との間に、
絶対に契約があったに違いないのです。
地役入会の慣習とは、その土地に地役入会の設定契約が存在するという認識
の継続を意味しているのです。
土地所有者が反対するのに、暴力で押さえつけて、入会利用を続けてきたとか、
土地所有者に気づかれないように、こっそり入会利用を続けてきたという場合は、
地役入会権は認められないのです。

ちなみに、未発見の原野で入会を始めたら、その人が、その土地に対して
全般的支配権を持つことになりますから、その人が土地所有者になるので、
必ず、共有入会地になります。

入会の初歩的なことが判ってない人がいるようです。
入会権の設定・・・フフフ、変な言葉だ。
もっと勉強されたい。

>>138
絶対に契約があったというなら証拠を示せ！

>>138
しつこい人ですね。
入会権の存在に契約などありえようはずがありません。
元々各村々が自分達の領分を定め、一つの村の入会地と数々の村が入会を行うエリアを話し合いで決めていたのです。
しかし、話し合いによる合意がなされない場合は、お上の裁定を仰いだのです。

明治に土地所有制度が出来てからは、土地所有者となったものが入会団体の行為を抑えられずそのまま継続したのです。
もちろん、官は入会権を否定しましたが、入会を拒絶すると混乱が生じるので地方自治法による旧慣使用権として扱っていましたが、訴訟などにより入会権を認めるに至ったのです。

入会権において入会の内容を土地所有者との間で明文化したものがあるのでしょうか？
ありませんよね。

官地であれば、売買、賃貸の場合の入会に対する代価を定めた文書はありますが、入会いの内容については、慣習に従うと明文化されたものが殆どです。

まあ、入会権の契約設定なんて、後でとってつけた言葉のお遊びです。

入会権の設定契約があるかないかは言葉の遊びだな。
あるとも表現できるし、ないとも表現できる。
そんなことはどうでもいいことだ。
重要課題は、地役入会の存在不存在をどのようにして把握するかだ。
一つの判断基準として税金の納付がある。
地役入会の入会団体は法人税の納付義務を負っている。
また、地役入会権者は入会稼ぎの所得申告義務を負っている。
所得申告が無いということは、申告できないヤバイ理由があったわけだ。
申告が無いことが、入会権が無いことと直結するわけではないが、
盗伐と判断される重要な証拠になりうる。
入会団体ではなく、盗伐団だったわけだ。
ちなみに、盗伐団であっても所得の申告義務および納税義務はある。

http://plaza.rakuten.co.jp/tetuya1988

法人税は関係ないでしょ。
各個人には所得税申告の義務は当然にあるが。
なお、税金の納付が入会の証明に直接の関係は無いとのことです。

まだ、契約説を理解できない奴がいるのか。

例え話をするが、江戸時代においても、物の貸し借りなどは在ったわけで、
当事者の間には、物を返してもらう権利（債権）や物を返す義務（債務）の
概念はあったわけだ。
そのことが原因で、民法施行後に紛争が生じることは考えうることだ。
例えば、江戸時代に50年後に返してもらうという約束で、隣の奴に掛け軸
を貸したが、50年経って、返却を催促してが返さないというような問題だ。
このような問題が生じた場合、江戸時代の問題だからと言って、お白州で
江戸時代のご法度を使って裁くというわけにはいかない。
やはり、裁判所で民法を使って裁くしかないのである。
このような問題をどのように考えるべきか、お前らはわかるかい？

>>146の答えを教えてやろう。

まず、民法といえども、時を遡って、過去の人間の意識に影響を
与えることはできません。
つまり、民法施行後の出来事にしか影響を与えることはできません。
ですから、江戸時代に行われた契約行為自体を禁止することはできません。
人身売買であっても、江戸時代の間は契約行為が認められました。
けれども、江戸時代に行われた契約によって生じた権利が、民法施行後
まで残った場合は、民法の適用を受けて保護されるのです。
民法は、江戸時代の契約によって生じた権利に、債権や物権という名前を
つけて、新たに明治政府の保護を与えるという作用をしたのです。
それでは、江戸時代に暴力によって契約を結んだ場合のように、
公序良俗に反する契約によって生じた権利は、民法で保護されるのかどうか
というと、それは保護されません。
なぜなら、その権利に、「これは暴力によって結んだ契約によって
生じた権利です。」という属性（プロパティ）が付いているからです。
属性を見て、民法が保護するべき権利かどうかを判断しているのです。
入会権もこれと同じです。

入会団体の設立契約や、入会権の設定契約は、現行の民法では強行法規に
反するとして、新規の入会地は設定できないという説が有力です。
けれども、江戸時代においては、入会権の設定契約は可能でした。
江戸時代の契約によって生まれた入会権が、民法の施行時まで残って、
「入会権」という名前が付いて、政府の保護が与えられたのです。

>>141
＞元々各村々が自分達の領分を定め、一つの村の入会地と数々の村が
＞入会を行うエリアを話し合いで決めていたのです。

頭悪いですね。
それを一般に、「契約」と言うんです。

＞入会権において入会の内容を土地所有者との間で明文化したものがあるのでしょうか？
＞ありませんよね。

アホすぎて見てられませんね。
契約は明文である必要はないんです。
契約とは、意思の合致のことを言うんです。
小学生でも知っています。
嘘だと思うなら、法律の入門書でも調べてください。

一つの土地に土地所有権と地役入会権が存在したら、その土地に対する
土地所有権の支配の及ぶ範囲はどこまでで、地役入会権の支配が及ぶ範囲
はどこまでかと、当事者なら必ず疑問を感じるはずです。
地役入会権者なら、「木を伐採したら土地所有者が訴えてくるかな。」とか、
土地所有者なら、「遊歩道を整備したら地役入会権者が訴えてくるかな。」とか。
支配権の範囲の境目に対する認識というのが、地役入会権をその土地に
設定したときの合意（契約）についての認識なのです。
そして、その認識の継続が慣習なのです。
本来の支配権の範囲と違うことを知りつつ、支配の範囲を広げたと言う場合は、
取得時効であって、慣習ではありません。

>>149
君と低次元な言葉のお遊びをするつもりはない！

皆さん、言葉にこだわらず入会についての話をしてください。
法律についての討論ですからお互いに言葉を謹んでください。
誹謗中傷は止めましょう。

幕府や裁判所による判決も契約に含まれるのか？
裁定が契約でないなら幕府による御墨付きによる入会は契約で成立しなかったことになると思われるが、ご見解を聞かせてくれ。

>>145
薪1本であれ、青色申告の対象だ。
青色申告がないならば、所得税法違反の疑いでタイーホもありうる。
サヨクプロ市民が、神社や墓地の入会権のこだわるのは、所得税がかからないからである。

入会により所得が生じれば当然に所得税の支払い義務がある。
154氏が言うのは固定資産税のことでは・・・

>>153
判決自体は契約に含まれない。しかし、判決で契約の存在が認定されたり、
判決を前提に話し合いがなされ合意が成立した場合は、たとえ書面がないと
しても契約が存在するということは言えるであろう。
これは一般論なので、入会権が契約に基づいて設定されたと言えるかどうかは
別問題。

>>155
同感。154は税金のことは全然分かっていないようだ（「青色申告」の使い方とか
見ても）。

>>154
左翼プロ市民は入会地から入会権を消滅させ、自分達の自己満足のために公有地を使用するつもりなのか。
左近の役所主催の検討会、説明会、委員会等、必ず左翼運動家がメンバーに入る。

彼らは、学校の先生、公務員、大企業を退職し、退職金をたっぷり貰って年金で不自由の無い暇な時間を持っているからイデオロギーに走る。
そして、公共＝自分達　のように振舞う。

このような人達もあと１０年でくたばると思うが、それ以上に活動されると入会権の存続に悪影響を及ぼす可能性がある。

>>154
人格なき社団は法人税の課税対象だ。
入会団体とて例外ではない。
入会団体が人格なき社団に相当するかどうかは、
所有形態が総有かどうかで判断されてきた。
林野庁は国有地入会権を否定してきたが、
国税庁は、国有地入会による収入について法人税を課してきた。
国有地入会だったが脱税したと主張できなくもない故、
国有地入会権の存在と法人税納付は関係ないが、
入会権を否定する強力な根拠にはなりうる。

>>157
左翼プロ市民＝人権ヤクザは、公共事業の妨害で解決金をせしめようと企む故、
入会権を公共事業妨害の道具にするのだ。
善良な入会権者を担ぎ上げ、高額な解決金を要求する。
入会権者に支払われた解決金は、高額な弁護料として左翼プロ市民に渡るのだ。
裁判に勝とうが負けようが、弁護料を請求するわけだが。
良識ある入会権者はプロ市民の煽動に引っかからないのが得策だろう。
入会権者が脱税で逮捕されようが、左翼プロ市民は助けてはくれない。

>>155
>入会により所得が生じれば当然に所得税の支払い義務がある。

そのとおりである。
入会活動存続していたならば、当然に入会による所得が申告されていたはずである。
逆に、入会による所得が申告されていなかったならば、入会活動はなかった可能性が高い。

>>158
左翼プロ市民＝人権ヤクザ
まさに、そのとおり。
他人の暴力は否定しながら自分は暴力を行う集団だ。

>>153
＞裁定が契約でないなら幕府による御墨付きによる入会は契約で成立しな
＞かったことになると思われるが、ご見解を聞かせてくれ。

幕府から「この公有地で薪拾いをしろ。」と命令されたときに、
「いいですよ。」と答えたら、地役入会権の贈与契約になると思われます。
贈与というより、地役入会権の設定契約というほうが正しいでしょうか。
地役入会権の支配権の範囲は、その契約によって決まったことになります。
「嫌です。」と答えたのに、薪拾いを命令されたら、それは労役ですよね。
労役ということは、幕府の公務ということになりますから、私的財産権で
ある地役入会権は生じません。
幕府に土地を一旦接収されてから、後で薪拾いの地役入会権だけを認めて
もらった場合も、やはり、地役入会権の贈与契約になりますね。
他人の私有地で薪拾いをするように、幕府から命じられたらどうでしょう。
幕府は土地所有者に対して、公権力で強制的に地役入会権を設定したから、
土地支配権の一部の接収であって、契約はないことになります。
土地所有者の土地支配権の範囲は、幕府が一方的に決めたことになります。
地役入会権をもらう方は、幕府との間に贈与契約があることになりますから、
地役入会権者の支配権の範囲は、その契約によることになります。

>>161だけみると、民法が江戸時代にさかのぼって通用するような印象を
与えてしまう恐れがあるが、そうではない。
>>147で説明したように、江戸時代の出来事によって生じた権利のうち、
民法施行時まで残っていたものについては、民法の適用を受けます。

ある土地に地役入会権ができた時点における地役入会権者の土地支配権の範囲が、どれだけだったかを決める契約を、
土地所有者と地役入会権者が話し合って、契約によって確定することは、現在でもできます。
「新規に地役入会権を設定する。」という契約は、現在はできませんが、
「昔から地役入会権が設定されていたということにする。」という契約なら、
現在でもできるのです。
一度、「昔から地役入会権が設定されていたということにする。」という契約を結べば、
土地所有者が変わっても、地役入会権を主張できます。
なぜなら、その土地に対する地役入会権者の支配権の範囲と、
土地所有者の支配権の範囲を決める契約だからです。

ひとつ教えてください。
共有入会地の入会権者が次々に権利放棄していって、最後の１人になったら、入会団体が消滅して普通の土地所有権になりますよね。
地役入会地が最後の１人になったら、地役権になるんですか？地上権になるんですか？1人でも地役入会権ですか？

>>164
地役入会権は離村失効しますので、地役権だと思います。
離村失効しないとしている入会団体もありますが、それは、村に住み続けている人
（地役入会権を持つ人）から収益を分けてもらっているに過ぎません。
一般的に地役権は登記が必要ですが、地役入会権の歴史的な理由から、
登記なしでも、外面的に判るようにしていれば対抗要件になると思います。
共有入会地が、共有地として登記できるのですから、地役入会権が地役権として
登記できなくはないと思います。
土地所有者が合意すれば、当然に地役権としての登記ができますが、
合意が得られなくても、裁判所で認めてもらえると思います。
前例がないため、保証はできませんけど。

>>50 >>87
＞入会権とは東照神君のお墨付きによって認められた権利であり、富士山も入会地であったが今は国有地。
＞富士山周辺の入会地は国有となっても入会権が存続し、自衛隊も入会者に借地料を支払っています。

富士山の頂上付近は、神社の所有であって、地役入会ではありません。
江戸時代は、神社の私有地でしたが、明治時代に神社が国有化され、
戦後、民間の宗教法人になりました。
富士山の頂上付近の土地所有について、政府は、戦後しばらくの間、大半が
国有地であると主張していましたが、最高裁は神社に所有権を認めました。
昨日の新聞を読むと、まるで、明治時代の国有化が違法と認められたような印象を
受けますが、それは誤りです。
戦後に行われた土地の分割について、神社の取り分が少なすぎるというのが、
神社が起こした裁判の内容です。
富士山の頂上付近は信仰の対象であり、神社の一部であるから、
神社の私有地であると判断されたのです。

>>161
徳川幕藩体制時における公有地って何のことでしょうか？
幕府裁定は村に対して入会権の及ぶ範囲を裁定したのであって、内容は別儀です。
ただ、数カ村入会については、村同士の話し合いがつかず、争いが生じたときに内容における裁定はありましたが。

江戸時代における地役入会は数カ村入会のことをいい、一つの村のみの入会は現在でいう共有の性質を有する入会です。
これについては、入会の研究者の間では主流の考えと聞いております。

入会とは話がずれるが、公有地において、例えば土地使用願いとか、道路や河川の占用願いを提出したとしよう。
お役所は土地使用許可とか占用許可を出すが、このような許認可も契約というのか？

契約が当事者の意思表示によって成立するとの定義によれば、契約と言えなくはないと思われるが、契約論を広げすぎると話がおかしくなると思われるがいかが？

契約の理屈付けは知らないが、素人は契約とは双方が対等な立場にたって締結されるものとの感がある。

契約は私法上の行為だから、許認可などの行政行為は契約ではないと思う

と、行政法なんか基本書を開けたことも無い馬鹿学生が言ってみる。

では入会の大半は契約では無いと結論が出た。

>>167
既出です。>>126を見ろ。
入会専門の研究者というのが胡散くさいんですよね。
普通の民法研究者とは全く違った考えを持っているようです。

道路とか河川は、行政の土地所有者としての権利だけでなく、
公権力の行使によって管理されています。
占用願いなんかは、公権力の支配に対して、お願いをするものであるから、
契約とは違いますね。
公権力の行使として有名なのは、市街化調整区域ですよね。
完全な私有地でも、田んぼを宅地に変えようとしたら、
役所の許可をもらわないといけない。

＞素人は契約とは双方が対等な立場にたって締結されるものとの感がある。

ヤーサンが「この契約書にサインしろ！」と暴力で命令してサインさせても契約です。
詐欺または脅迫による契約は取り消すことができますけど。

＞幕府裁定は村に対して入会権の及ぶ範囲を裁定したのであって・・・

歴史的には、幕府の裁定は、江戸時代においては、
公権力の行使であると考えられていました。
だからといって、江戸時代の幕府の裁定によって生じた権利が、
そのまま、民法施行以降において、公権力によって生じた権利として
取り扱われるとは限りません。
ほとんどは、ヤクザが「この契約書にサインしろ！」と命令してサイン
させた場合と同じで、暴力によって強制された契約として取り扱われます。
江戸時代は、幕府の決定に異議申し立てをすると首が飛びましたから、
暴力によって強制された契約として取り扱うのが妥当でしょう。

入会権とは慣習によるものであり、近代法制定時にとりあえず民法に２か条を設けたのみです。
また、登記なくして第三者に対抗できる。
どうして登記が必要ないかとえいば、入会の存否を確認でききれず、また、当事者間で争いがあるからです。
ですから、入会にはまだまだ当事者間の合意が整っていないといえる。
特に、共有の性質を有しない入会の場合、入会の内容事態に疑義が生じる。
これは、主として昭和の大合併のころ、旧村の扱いが共有かそうでないのか不明確になり、なんとなくその土地が財産区、市町村有のように扱われたため、財産管理者である市町村長と入会権者との間に明確な意思の合致がないためである。

>>175
それなら明治政府の行った土地所有制度も同じことが言えますね。
特に、入会についていえば、入会地が政府の役人によって強制的に除かれたものもあります。
鉄鞭を打って農民を黙らせた有名なお役人の記録もありますから。
（実名については避けますが）

まあ、徳川幕府が裁定した入会は皆の衆に与えた権利ですから、明治政府が一部のずる賢い者に与えた土地所有制度よりはまともかも。

>>177
入会権は民法上の権利であるから、民法が入会権をどのように取り扱っているかの問題なのです。
明治政府の命令は、民法からすれば、公権力の行使ということになるから、
暴力によって強制された契約とはなりません。

>>176
電波基地外論文の転載乙。

>>176
入会権が慣習だというなら、土地所有権も慣習です。
ある土地を全般的に支配する権利が土地所有権であり、
他人の土地支配権を制限して薪拾いをする権利が地役入会権です。
他人の土地支配権を制限して薪拾いをする慣習を入会慣習というのなら、
ある土地を全般的に支配する慣習を土地所有慣習というべきです。
一般的にいう入会慣習とは、入会権者同士が、入会権による収益権を、
どのように運用するかということについて取り決めた契約の積み重ねのことを言います。
民法は、入会権の運用について、「慣習による」と規定しているのであって、
「入会権が慣習によって生じる」とはしていません。

地役入会は薪拾いに限定されない。
植林、水田、畑、山菜取り、天然林の伐採、放牧等・・・
貴殿のように薪拾いのみを強調すると、入会に詳しくない閲覧者は誤解するので、薪拾い等と”等”とつけられたい。

>>179
民法は入会権を２か条のみ明文化しており、その他は各地方の慣習に従うです。
よって、民法による扱いを重視するのは邪道です。
おたくは各地方の慣習を勉強したことがありますか？

少なくとも、「入会権の解体」くらいはお目とおしのことと思われますが。

頭の固い二人がお互いの主張を認めたくないみたいだ。

>>176
地役入会権を、>>10の方法で、複数の地役権として登記することは可能である。
だが、登記のみを対抗要件とすると、登記をめぐる紛争が多発し、裁判が追いつかなくなる。
土地所有者は、裁判で負けても現状維持ですむ。
何かの間違いで勝てば、入会権を消すことができる。
裁判に訴えない手はないと考えるだろう。
片や、地役入会権者は、裁判で勝てる自信がない。
地役入会権の対抗要件を登記に限定していないのは、寝た子を起こすな的発想だろう。

>>184
入会権の的を付いてますね。
確かに、土地所有者は裁判で負けても現状維持。
勝てば全ての権利を手に出来る。
入会権を主張する者としては、裁判に負けたら全てを失うのでリスクが大きい。

明治政府が入会権を曖昧にしたのは混乱を防ぐ目的であったと思われる。

英断をする市町村長は公有地入会を入会団体名義の土地（あくまでも代表者で登記だが）として、固定資産税を徴収する方向にする人もいるが、本来であれば入会地は入会権者の土地として税をとる方向にするのが好ましい。
まあ、左翼市民は反対すると思うがね。

最近では、徳川時代からの入会の形態や慣習を証明できれば入会権は認められます。
耕作のみでは旧慣使用権（地方自治法）扱いされる危険性がありますが、立木の売買、砂利売買等その他の形態が幾つか証明でききればよい。
特に、村での村仕事の歴史が証明できれば勝てます。

入会権に関する基本的著書を教えてください

「入会権の解体�T、�U」は紀伊国屋やアマゾンドットコムでも取り寄せが不可能。
「入会と財産区」も取り寄せ不可能なため、大きな図書館や国立国会図書館での閲覧になると思われる。

最新では「入会の法社会学（上）（下）」が購入可能。

入会地の大半は山林原野
だから左翼市民が散策するのに官地であったほうが都合が良い。
山菜や草花を取って、入会団体から文句を言われたら、ここは公有地だからとおかしな屁理屈が言えるからだ。

>>186
「認められる」と断言するのは危険。
入会権自体を確認する訴訟はあまり例がない。
強制収用形態で官有地になったのならば、地役入会権は難しいかもしれない。
使用貸借という一時的な使用権扱いされる可能性も否定できない。
立木の植え替えの歴史があれば、地上権の時効取得のほうで処理される可能性もある。
とにかく、裁判がどう転ぶかは断定できない。

＞英断をする市町村長は公有地入会を入会団体名義の土地（あくまでも代表者で登記だが）
＞として、固定資産税を徴収する方向にする人もいるが、本来であれば
＞入会地は入会権者の土地として税をとる方向にするのが好ましい。

なかなかそれは難しい。
左翼の訳の判らない団体が、市町村長に賠償請求する可能性がある。
>>184の言うように、>>10の方法で、複数の地役権として登記するのがベストではないか。
要役地の固定資産税の評価を上げることで徴税が可能になる。

最高裁の判決にこういうのがある。

　Ｓ４８.０３.１３ 第三小法廷・判決 昭和４２（オ）５３１ 入会権確認等請求
「近代的な権利関係を樹立しようとする政策に基づいて、従前入会権を有していた村民の官有地への立入りを制限し、
あるいは相当の借地料を支払わせて入山を認めることとした地域があり、このような地域においては、従前の入会権が
事実上消滅し、あるいはその形態を異にする権利関係に移行したとみられる」

つまり、役所が収容を根拠に立ち入り禁止命令を出していたところは、
勝手に立ち入って立木伐採等をしていても、地役入会権が認められない
ということです。

>>164
＞共有入会地の入会権者が次々に権利放棄していって、最後の１人になったら、入会団体が消滅して普通の土地所有権になりますよね。
＞地役入会地が最後の１人になったら、地役権になるんですか？地上権になるんですか？1人でも地役入会権ですか？

重要な観点だと思います。同様な問題として、
共有入会地の団体的拘束が崩壊した場合は、通常の共有地になります。
共有入会団体は、共有持分を持ち寄って設立された人格なき社団と同様の
性質を持つと言えます。
地役入会地の団体的拘束が崩壊した場合は、それぞれの地役権として扱うべき
ではないでしょうか。
ということは、地役入会団体とは、地役権のよる収益権を持ち寄って設立
された人格なき社団と同様の性質を持つのではないかと思います。
人格なき社団の多くは、土地処分を代表者の権限でできますが、
「土地処分については、全員の合意を要する。」という条文を規約に入れて
おけば、全員の合意が無ければ土地処分ができない訳で、入会団体との違いが
無くなります。

>>164
入会権のままと思われる。
仮に最後の一人が、同じ村に帰郷した入会権者の子孫に、入会権を復活させて、共同で山林原野を管理することを復活させることも可能となります。
また、地役権や地上権では用途が限定されるおそれもありますので、入会権のままのほうが無難です。
ともあれ、皆が放棄しても自分の身内を入会権者と認めて、集団管理体制を維持することをお勧めします。

>>191
公有地入会が左翼団体により侵されようとしている実態を理解している人がいて嬉しい。
彼らは入会権を制限しつつ消滅させ、公有地に自分達のユートピアを築くことに躍起になっている。

>>194
地役入会権よりも、地代無料期間無限の地上権のほうが強い。
地上権は排他的権利だから、土地所有者が入れない。
地役入会権は協調的権利だから、土地所有者を必ずしも排斥しない。
地役権でも、地役内容の設定によれば、地役入会権よりも強力にできる。
なにより、地役入会権は登記がないから不安定な権利であるところが問題。
地上権や地役権のほうが権利がはっきりしている分、使い勝手はいい。
どうせ、山林原野は開発制限区域に指定されてたりするから、
地役入会権なんて持っていても意味がない。
地上権や地役権なら、行政による収容手続きが簡便ですむ。
地役入会権を主張すると、その支配権の範囲について裁判になるから、
仮に勝っても、もらった収容補償金が裁判費用に消えることになる。

>>194
共有入会地の入会権者が最後の一人のなったら、
共有入会権は消滅して通常の所有権になります。
入会統制が消滅したからです。
これは判例にあります。
再度、共有入会権を復活させることはできないことになります。
人格なき社団の設立契約による総有関係ならできますが。
地役入会権が最後の一人になったら、地役権になるのか？
判例がないから断定できません。
ただ、入会統制は１度消滅していますから、入会統制を
復活させることはできないと思います。
人格なき社団の設立契約による総有関係になると思います。

>>196
地上権の排他性は必ずしもそうは言えないのでは？
例えば、高圧電線の路線に地上権を設定しても、架空線の下は地権者が使用できます。
また、トンネルの場合でも上部の使用が可能です。

地役権には、代表的な用水地役権などがあり、用水路は排他的ですが、必要な範囲に限定されます。

確かに共有入会なら所有権にしたほうが最後の一人は得ですが。

不動産登記において地上権、地役権の設定は筆毎に行われる。
ですから登記にあたり、筆毎の利用状況において用途を限定されることが心配されます。
この際、遊休土地については権利設定を拒否されることも考えられます。

入会権であれば、一定の範囲内で用途を曖昧にしておけるメリットが考えられます。

>>1
神奈川県人かな？

>>198
空中や地下といった物理的区分による地上権は設定できます。
けれども、物理的に同一の空間で、立木管理と薪拾いのみといった
用益的区分による地上権は難しいかもしれません。
判例がないので、もしかすると可能かもしれませんけど。
地役権は、薪拾いだけとか、水源管理だけとかという用益的区分による設定
をするものです。

>>199
＞登記にあたり、筆毎の利用状況において用途を限定されることが心配されます。
＞この際、遊休土地については権利設定を拒否されることも考えられます。

それは、地役入会権の範囲についての、土地所有者と地役入会権者の間の争いでしょう。
土地所有者と地役入会権者の間に争いが無い場合は、複数の地役権として登記しておいたほうが、
後々に地役入会権の範囲について争いが生じなくてよいと言っているのです。
ちなみに、地役権の範囲は、承役地の土地所有者と要役地の土地所有者の契約によって決まります。
地役権の範囲について、登記官が審査したりはしません。

>>202
もちろん、登記官が関与しません。
所有権者との間に明確な用益物権を設定する際にさまざまな争いが生じる可能性があるとの意味です。

とくに、遊休地の場合、地権者であれば権利設定を拒否するのが当然です。
ですから、入会権のまま濁しておいたほうが得かもしれません。
もちろん、損得を一概にはいえませんが。

地役入会地の大半は、国有地か公有地です。
行政相手の場合は、地役入会権の範囲について争いの無い場合が多いですが、
そのような場合は、複数の地役権として登記しておいたほうが無難です。
一度紛争になって、裁判で地役入会権がはっきりした場合も、
複数の地役権として登記しておいたほうが無難です。

民法に「人格なき社団」についての規定があれば、共有入会権の規定は必要ない。
民法の地役権規定に、「江戸時代以前からの地役権は登記なしで対抗できる。」
と加えれば、地役入会権の規定は必要ない。

>>201
＞けれども、物理的に同一の空間で、立木管理と薪拾いのみといった
＞用益的区分による地上権は難しいかもしれません。

地上権の共有で解決できそうです。
その共有権者の使用権・持分権の範囲について、
「立木管理と薪広いのみとする」という特約をつけておけばよいのではないかと。
判例がないので、保証はできませんけど。

>>202
現在において、新規に「地役入会権を設定する。」という契約をした場合、
たとえ、当事者同士が、その権利を「地役入会権」と呼んでいたとしても、
裁判所は、その性質から「地役権の設定契約である。」と解釈するはずです。
ということは、地役入会権の範囲について合意が成立した場合は、
その合意を地役権の範囲についての合意と解釈して、一方的に、
複数の地役権として登記してよいのではないかと思います。
地役権の設定契約は口頭でできますし、登記の手続きについても、
登記申請書とそのコピーを提出すればできますから。
全く同じ性質を持つのであれば権利の侵害はないわけで、裁判になっても
登記の削除が認められない可能性は高いのではないかと思います。

>>207の続き
判例によれば、地役権は、外面的に分かるようにさえしておけば、
登記がなくても第三者に対抗できるそうです。
ということは、地役入会権と地役権のあいだに違いが無いのではないかと。
今まで地役入会権と呼ばれてきたものは、地役権に過ぎなかったのではないかと。
同じ権利を別物と観念してきたのではないかと。
表現の問題に過ぎなかったのではないかと。
思います。

>>206
＞地上権の共有で解決できそうです。
＞その共有権者の使用権・持分権の範囲について、
＞「立木管理と薪広いのみとする」という特約をつけておけばよいのではないかと。

そのような特約を団体的拘束といいます。
団体的拘束が加わると、共有ではなく総有になります。
登記名義人は、所有権者ではなく、登記事務代表者になります。

難しくてややこしい言葉のお遊びは止めたまえ！
入会権は入会権のままで良い！

>>209は実務上の問題になることが多いです。

例えば、人格なき社団の所有地や共有入会地などの総有の土地の登記名義人は、
登記事務代表者であって、土地所有者ではありませんので、その土地を売買する権限はありません。
登記事務代表者が、土地所有者であると偽って、その土地を第三者に売ってしまっても、その売買契約は無効とされます。
登記名義が、「土地を買った人」の名義になりますが、それは登記事務を代理しているだけであって、
入会権者の請求があれば、当然に、登記名義を変更しなければなりません。
「土地を買った人」は、登記名義に関係なく、その土地を一切利用することができません。
ところが、入会権者が暗黙の全員合意のうえで、「土地を買った人」に、一部の用益的利用を認めて、
入会権者と共存している例がたくさんあるのです。
（用益的利用というのは、例えば、入会権者の薪拾いを妨害しない程度で、別荘を建てて利用するような事です。）
そのような例は、地役入会権と誤解されていることが多いですが、本当は共有入会権です。
土地の総有関係に、「土地を買った人」も吸収されたのです。
「土地を買った人」は、総有団体から、特定の収益権と登記事務代表権を与えられているに過ぎないのです。
これが、「対人地役権」と呼ばれるものの実態なのです。

対人地役権は、別の方法でも理論付けできます。

例として、慣習上の物権的権利とされている「湯口権」という債権を取り上げます。
湯口権は、温泉を汲み上げる権利で、土地所有権と独立して売買されます。
また、土地が第三者に売却された場合でも、湯口権は対抗できます。
通常の債権は、第三者に対抗することができません。
例えば、駐車場の利用権は債権ですので、土地所有者が土地を売却すれば、
新しい土地所有者が、その土地を駐車場に貸すことに同意しない限り、
利用者は、その土地を駐車場として利用することはできません。
地上権や地役権などの物権は、土地が売却されても、その土地を利用することができます。
湯口権は、債権であるにもかかわらず、第三者に対抗できるので、
物権的権利と呼ばれているのです。
湯口権は債権であるのに、何故、第三者に対抗できるのか。
それについて、次で説明します。

>>212の続き
温泉を掘り当てた土地所有者が、温泉を汲み上げる権利（温泉利用権）を、
地代を取って他人に貸したとしましょう。
借りた人は、毎月地代を払わなくてはならないので、この状態では、湯口権とは程遠いです。
そこで、先に一括して地代を受け取って、後は永久に無料で利用できるようにしたとしましょう。
湯口権に似てきましたが、まだ、駐車場と同じで第三者に対抗することはできません。
そこで、次のような契約を、土地所有者と温泉を汲み上げる権利を持つ人（温泉利用権者）が結びます。
「温泉利用権を継続させる人にしか、土地を売却しない。また、温泉利用権を継続させる契約を、土地所有者が温泉利用権者の代理としてする。」
このような契約を結んでおけば、次に土地を買った人に対しても温泉利用権を主張できます。
ところが、土地所有者がこの契約のことを黙って、善意の第三者に売却した場合は、対抗できません。
黙って売却された場合に対抗するにはどうすればよいのか。
それについては、次で説明します。

>>213の続き
契約のことを黙って売却されないためには、
その土地に、契約内容を立て看板にして公示しておけばよいのです。
立て看板を見て契約したのなら、信義則によって、温泉利用権を継続できます。
立て看板を見ずに契約したのなら、重過失ということで、やはり、温泉利用権を継続できます。
立て看板に、契約内容を全部書いても良いですが、温泉に関しては、これを一部省略できるのです。
立て看板に、「この温泉は、Xに湯口権がある」と書くだけで、全部の契約内容と同一の意思表示になるのです。
「湯口権」という言葉を見るだけで、そこに含まれる意思表示が分かるという慣習があるのです。

http://www.geocities.jp/goukaku415/

土地の不買契約は債権ということで、勝手に売られても買主には対抗できず、
債務不履行による損害賠償に限られるという。
立て看板に契約内容を書いておけば、買主に対抗できるのか、否か。

しまった。不売契約ダ！

入会権
http://www.geocities.jp/iriaiken/index.html

契約と見たい人は、契約と見ることで、
何かのメリットがあるかを教えていただければありがたいです。
誰かのおっしゃるとおり、
契約と見ようが、慣習と見ようがたいして違いがないなら
それは見方の違いに過ぎないので言葉の遊びでしょう。
>>180のような議論がありますが、これは成功しているのか疑問です。
必要性から、慣習に国家が一定の法的な効力を与えたものと理解してもよいような気がします。
実利があるかはわかりませんが。
それをあえて契約と理解したいならなにかしらのメリットがあるとわかりやすいです。

だれか
>>98の方の質問に答えられる人はおりますか？興味津々です。
プロっぽいですね。
最高裁が出してないからとかいうのではなく、
理屈を通して説明できるひと教えてください。

幕府裁定をも権力と民衆の間に生じた契約と主張されるのでくそみそ一緒にした議論だ。
入会について論じた書籍で契約論を唱えたものがあったらご教示願いたい。

入会については村と村の間に生じた実力行使もある。
これでも、この行使の結果を暗黙に認めたので、当事者間に意思表示があって契約成立となると主張されるかもしれない。
慣習を語る場合は契約では無く、約定と表するのが妥当。
しかし、約定も契約によって成立かな。
社会活動は全て契約か。
死刑判決を受けても、権力と裁判を受けたものとの契約かな。

入会権の実例や問題点を語るスレと期待していたが、契約を連発され嫌になった。

>>221
確かに、契約の人は、社会契約みたいなものと考えているのだと思います。
団体で利益を享受し配分されるという意味では、会社や、組合などの側面があるのだと思いますし、
その法的効果は、実体が類似していることからそれらの法律関係（契約法）が類推されるべきところもあろうかと思われます。
他方で、民法が入会類型を独自に創設して、慣習にゆだねているのは、旧来続いていた慣習を追認する形をとっているところが大事で、
ほかの契約類型のように契約促進の観点もなく、契約の人がおっしゃったように新規に入会契約みたいなものを結んだ場合、それが入会とならずその他の契約になるわけです。
これは、入会がそのほかの契約なのではなく、「入会にはならない」というところが大事なのではないでしょうか？
すなわち、入会には、その他の契約にはない、慣習の追認の要素もあり、その他の契約にはない契約促進の観点もなく。
そのことによって、地上権や、その他の物権・そのほかの団体に関する法律の強行規定の部分に拘束されない部分が出てくるのではないでしょうか。
そちらも重要な要素で、all or nothingではなく、
この両者の線引きがむしろ入会の本質に迫るのに理論的に重要なものかと思われます。
その議論はまだココではなされておりません。
契約とみることで、地上権やその他の物権の類推を導く点で意義がある一方、それにとどまらないところが入会の楽しいところだと思われます。
>>98は、民訴の視点からですが、今言ったようなことを暗に示しているのだと思いますよ。

>>222
契約に結論付けない意見がありありがたいです。
入会を全て近代法的に処理しようとする人達が多くなることが不快でした。
例えば、地役権や地上権への登記推進論なども納得できません。

入会地は数十ヘクタールから数百ヘクタールに及びますので、その土地に用益物件を設定するなど至難の業と言わざるをえません。
土地の各筆ごとに、植林としての地上権、用水路としての用水地役権、畑としての地役権等、一々設定するのは困難であり、入会としての機能を喪失させるものです。
おそらく、入会の内容を知らない人達がそのような意見に到達するのだと深く心を痛める次第であります。

>>223
ただ、入会の実情を知らない人が取引の相手方になることもある。ゴルフ場とかゴルフ場とかゴルフ場とか

>>223の意見は、もしかしたら、登記制度の不備を指摘するものかもですね。
もし簡易に入会の登記が可能になるならば、
>>224指摘の問題もなくなるわけで、両者の問題意識は大きくずれるものではありませんよね。
登記が改正によってもそもそも不可能な性質のもので・・・
ということを前提にしたときに、224の指摘がダイレクトにきいてくるわけですが、
そこでも、理論的には無条件・有条件のもとで優先する・劣後するというルールもありえる話です。
このときに入会の本質をどう理解するかで結論がわかれそうですよね。

>>219
慣習か契約かという問題ではなくて、
当事者間の契約（意思の合致）の積み重ねのことを慣習といいます。
慣習を契約の積み重ねとして分析することで、効力が生じるのです。
次に、契約においては、意思表示という行為が必要ですが、その方法は、
社会通念としての慣習によります。

>当事者間の契約（意思の合致）の積み重ねのことを慣習といいます。

( ﾟДﾟ)ポカーン
それは誰の学説？判例？

慣習には２種類あると考えてよいだろう。
�@当事者間の契約（意思の合致）の積み重ね。
�A意思表示の方法についての社会通念
�@を行うときには�Aが使われるから、�Aが重要！

だから「慣習が当事者間の契約の積み重ね」というのは誰の説ですか？
我妻とか星野とか、教科書の頁数をあげて教えてくれ。

論理から必然に導き出されることでしょう。
著書から「慣習が当事者間の契約の積み重ね」という文言を探すのではなく、
全文的に理解して、その著者が、慣習という言葉を、その著作の中で、
どのような意味で使っているかを理解することが重要です。
そう考えると、慣習は次の２種類の意味で使われています。
�@当事者間の契約（意思の合致）の積み重ね。
�A意思表示の方法についての社会通念
�@を行うときには�Aが使われるから、�Aが重要！

>>220
＞幕府裁定をも権力と民衆の間に生じた契約と主張されるのでくそみそ一緒にした議論だ。

明治政府および民法は、江戸幕府を統治機関として認めていませんから、
幕府の裁定は統治行為（公権力の行使）として取り扱われることはありません。
例えば、幕府の決定で立ち退かされた土地を返してほしいと、民法制定後に裁判を起こせば、
幕府の行為は、公権力による土地収用ではなく、暴力によって強制された贈与契約として取り扱われます。

慣習が契約の複合体であることもある、という程度の意味ですか？
それなら、慣習じゃなくてただの契約と言えば良いことのほうが多いでしょうね。

しかし、実際に慣習が問題とされる場合には、
契約に至っていない、明確な意思の合致のない反復継続される習慣的行為が
慣習とされることが通常でしょう。

慣習は契約解釈の基準になる（塩釜レール入事件）という説明がなされることもありますが、
契約が契約解釈の基準となる、などというのは変でしょう。
こういう場合は、契約以前の慣習が問題になっていると考えるべきでしょう。

>>221
＞社会活動は全て契約か。
＞死刑判決を受けても、権力と裁判を受けたものとの契約かな。

国と私人が、意思の合致によって契約をすることもありますが、
意思の合致がなくても、国は法律によって、私人を拘束することができます。
例えば、都市計画道路の建設のためには、法律の定めに従って、
立ち退きに抵抗する住民の家を無理やり壊すこともできるのです。
これは統治権の発動とか公権力の行使、強権発動などと呼ばれるもので、
暴力によって強制された契約とは法律的に区別されます。

>>232
＞明確な意思の合致のない反復継続される習慣的行為が 慣習とされることが通常でしょう。

意思が明白でなくても契約です。
例えば、法律をよく知らない者同士が契約をすることがありますが、
そのような場合でも、そこでのやり取りから意思を推定して、契約として判断されます。
つまり、契約での「意思」とは、何をしたいと思っていたかを推定できれば足りるのです。
民法の９２条を見てください。

第92条〔事実たる慣習〕
法令中ノ公ノ秩序ニ関セサル規定ニ異ナリタル慣習アル場合ニ於テ法律行為ノ当事者
カ之ニ依ル意思ヲ有セルモノト認ムヘキトキハ其慣習ニ従フ

はっきりしない意思表示の場合には、社会通念に照らし合わせて、その人の意思を推定するのです。
民法９２条でいう「慣習」とは、意思表示の方法についての社会通念のことです。
ちなみに、民法の入会権規定（263条、294条)でいう「慣習」とは、契約（意思の合致）の積み重ねのことです。

>>228で、
慣習には２種類あると考えてよいだろう。
�@当事者間の契約（意思の合致）の積み重ね。
�A意思表示の方法についての社会通念
�@を行うときには�Aが使われるから、�Aが重要！
と、書きましたが、
�@は、民法263、294条にある「慣習」の意味で、
�Aは、民法92条にある「慣習」の意味になります。

>>223
＞入会地は数十ヘクタールから数百ヘクタールに及びますので、その土地に用益物件を設定するなど至難の業と言わざるをえません。
＞土地の各筆ごとに、植林としての地上権、用水路としての用水地役権、畑としての地役権等、一々設定するのは困難であり、
＞入会としての機能を喪失させるものです。

通常の地役権であっても、その場所に明認できるように公示を行っておれば、
信義則の働きにより、登記なしで第三者に対抗できます。
（通行地役権の最高裁判例参照）
もし、地役権としての登記が困難なほど複雑な地役入会地があれば、通常の
地役権として、その土地に公示を行ってもよいのではないですか。
全部の地役権の登記が困難な地役入会地なんてないでしょうから、登記できる土地は登記して、
登記できない土地は、その土地に公示するということでよいのではないでしょうか。

>民法の入会権規定（263条、294条)でいう「慣習」とは、
>契約（意思の合致）の積み重ねのことです。

だからそれはあなたの独自の説でしょ・・・

もし、地役入会権発生の原因となった人と人のやり取りが、古文書などで残っていたらどうなるでしょう？
人と人のやり取りは契約として解釈できますから、地役入会権は契約によって生じたと言えます。
地役入会権でいう慣習とは、契約の積み重ねであると言えます。
ならば、なぜ契約と言わずに、慣習と言うのか？
それは古文書が残っておらず、具体的な契約の歴史が分からないからです。
具体的な契約は不明だが、多分こういう契約が在ったのだろうという意思の合致が、
当事者の間で成立しているとき、慣習があると言うべきでしょう。

>>226のような議論は分かります。
>>222の話（all or notingではない）と同じでしょう。

>>232にすべてが言い尽くされているきがしますが、
繰り返すと、
結局入会は、契約と見て法的効果を分析するのがよい点と、むしろそれに縛られないで（それとは抵触するものとして）
見るほうがよい点とがあるという話に尽きることでしょう。

>>234については、議論があると思います。
判例上は「契約は意思の合致」によるので、慣習を「意思」に再構成する評価をするでしょうが。
しかし、理論的には内田教授の関係的契約などは、意思表示の合致たる契約にとらわれないものを認めたうえで、
「意思」とはいえない共同体規範を契約内部に取り込む作業であると思います。
契約は、「効果意思orそれと評価できるもの」の積み重ねでは捕らえられないものがあるということです。議論もありますけど。
判例の法律構成上はともかく、理論的には、断定はできない話だと思います。
この話は、見方の違いなので、議論の大勢には影響しないと思います。
慣習を意思の集合体と見るのは意義があるし、その法的な効果を説明するのに意味があると思います。
しかし、スレッドを読むと、慣習と見たいかたは、従来契約とされているものに縛られない入会の部分に視点を当てているのでこのような話になっているのだと思います。
そして入会の性質を見るには、その両者を見るところが重要なのは、繰り返しておきます。

>人と人のやり取りは契約として解釈できます

大まかすぎませんか？
例えば、この掲示板のやり取りは契約ではありません。

曖昧な事実行為の反復は慣習ではありますが、
明確な意思の合致がなければ、契約ではないでしょう。

慣習を契約と解する解釈論上の意義はどこにあるのですか？

>>240
＞例えば、この掲示板のやり取りは契約ではありません。

法律効果を生むような行為を、そこでは「やり取り」と表現しました。

＞明確な意思の合致がなければ、契約ではないでしょう。

その点は、>>234で説明済みです。

>>239
＞判例上は「契約は意思の合致」によるので、慣習を「意思」に再構成する評価をするでしょうが。
＞しかし、理論的には内田教授の関係的契約などは、意思表示の合致たる契約にとらわれないものを認めたうえで、
＞「意思」とはいえない共同体規範を契約内部に取り込む作業であると思います。

違いますね。
関係的契約とは、完備契約のように予め将来に起ることを予想してそれに対する対応を
前もって決めておくのではなく、「何かが起ったら関係者で改めて対応を協議する」
という契約（意思の合致）です。
改めて対応を協議すると言っても、完全にフリーではなく、関係的契約を結んだ時の
意思の合致の範囲内（フリーにしておくという合意の範囲内）でしか再協議はできません。
ちなみに、一つの承役地に複数の地役権を設定した場合でも、各地役権者の間で、
その取り分について関係的契約が使われることがあります。
用水地役権については、渇水時の水の分配について民法に規定がありますが、
この規定は任意規定のため、実際はその都度、当事者で交渉して決めているようです。

繰り返しの質問ですが、慣習を契約と解する解釈論上の実益はどこにあるのですか？
入会権を否定して、墓地公園やゴルフ場を作りやすくしたいのですか？
あなたが慣習を契約だと意地でも言い張る理由が全く理解できません。

契約とは各々対等な立場にたってお互いの意思を確認する行為としましょう。

したがって、力による押し付けや一方的な押し付けは除外するのが妥当。

慣習は裁定や押し付け、力関係など複雑な要素より成りますので、契約とは離れて考えましょう。

そもそも地役入会に所有者との契約など存在しません。
なぜなら、入会の歴史的経過を考えると、明治以前は入会は入会、所有者の概念は無かったのです。
明治政府が強引に官有にしたり私有にしたので、入会と地盤所有が分離したのです。
大半の地役入会においては、土地所有者は慣習を黙認しただけであり、入会権者と明確な契約はしてません。
ですから、今でも入会の内容について疑義が生じているのです。

契約があったとしたら、数村入会における村と村の合意事項です。

>>242　一言補足します。
長く説明を書いていたのですが、長くなりすぎるので手短にいきます。
意思理論によって関係的契約を説明して、関係的契約が不要であるという論者はあなたのような説明をします。
しかし、関係的契約は、そのように理解しないところに理論的なうまみ（or危険性）があるわけです。
（あなたの説明だと、再交渉義務とその正当化の議論とがが混同されているような気がしますけれども、
、両者の議論は親戚どおしでここでの議論の大勢に影響はしないのでそのまま行きます。
関係的契約はバスに乗ったら契約が発生しているとか、駐車場にとめたら・・・etcを念頭に、ドイツで発展した理論です。）
それはともかく、不完備契約というものを念頭において意思理論を作り変えること自体が、
意思の中身が伝統的な法学のあつかってきた「効果意思」と違うことを意味しています。
それは伝統的な法学では、問題の解決のために慣習や、意思に再構成されて説明されてきた部分です、それを取り込む作業（努力）が裁判例に拠ってなされてきましたがそれを理論の側面から支援しようというのがドイツにおけるほうの発展状況です。
これを見たら分かるように、意思で説明しようと、それに包摂されないものとして説明しようとしても、同じです。
（このレベルの話をするなら違いありません。双子なのですから。もっとおおきなシステムや議論の発展性の話をするなら変わってきます。
まさに内田教授の意図はそちらのほうにあるのですが・・・略
不完備契約の意味を経済学的に理解されているならそれもお分かりかと思いますが。今の段階では不要な議論です
そして関係的契約理論は、関係によって契約が発生する理論なので、意思理論に包摂しないところに新規性やうまみ将来性のある部分です。以下略）

結局あなたのように説明をする（立場に立つ）ことが、すでに、皆さんが慣習としているものを意思という議論につながるわけです。

そして、そのレベルではそれは見方の違いに過ぎません。
皆さんは、あなたが契約とおっしゃるものを慣習の一部に法的な効果が備わっているものと定義して議論をしているわけです。
説明方法の違いについて疑問があるならば、みなさんが慣習としているところをご自分で意思と読み替えたらよろしいかと思います。
それでも違いは出てきません。
みなさんは、入会の法的効果の中で意思（合意）によって決まっている部分があるということも認めてらっしゃり、それが重要な要素の一部であるということも認めておられるのですから（>>245）・・・。

入会をきれいに意思によりきれいに説明してみたところで何かが生まれるなら話は別ですが。
むろん、誰も、意思によって効力が出てきている部分（利用について、村民全員の覚書がある例等）があることは否定していないでしょう。
それははなから誰も否定していません。
その上で、契約と説明することになにかの意味があるなら、改めて教えてください。
入会の場合は新規に契約により発生することもないので、関係的契約として説明する必要もなさそうな気がしますが、その辺は詰めてません。

245ですが、以前同じ記載をしたところ、幕藩体制における幕府裁定（御墨付き）等は公権力と民衆との契約行為と反論されました。
裁定や判決、強制執行は契約で無いとの確認をしたいと思うが、皆様の意見を伺いたい。
入会における幕府裁定は入会のエリアを決めたのであり、具体的な内容については裁定されていない。
これは、入会の内容（使用収益）については、入会団体が総意をもって決めることであるとの認識と解釈する。
入会団体の総意により決定される入会の内容（使用収益）は、入会団体が別の団体や個人と交わす事項で無いので、契約とは称さないと思うがいかがでしょうか。

難しくて全然分からないが合同行為なんじゃないの。

>>231
＞幕府裁定は強制された贈与契約

このような行為を契約というのは止めましょう。

>>249　>>247　>>244
＞＞幕府裁定は強制された贈与契約
＞このような行為を契約というのは止めましょう。

江戸幕府は、明治政府および民法においては、統治機関ではないのです。
幕府裁定は、ヤクザが暴力で契約書にサインさせたのと同じです。
幕府裁定によって生じた権利は、民法施行以降においては、
暴力によって強制された契約という扱いになります。
民法上、暴力によって強制された契約は、取り消すことができますが、
取り消すまでは、契約として有効です。
江戸時代に暴力によって強制された契約は、時間が経ちすぎたため、
取り消すことができないのです。
現在の政府がやっている強制執行等は、法律上は、統治権の発動や、
公権力の行使と呼ばれ、暴力によって強制された契約とは、区別されています。

>>245
＞明治政府が強引に官有にしたり私有にしたので、入会と地盤所有が分離したのです。
＞大半の地役入会においては、土地所有者は慣習を黙認しただけであり、入会権者と明確な契約はしてません。

共有入会地（地盤所有と入会が一致した入会地）は、土地共有の特殊形態（総有）です。
共有入会地というのは、”土地処分につき全員の合意を必要とするという約款を定めている人格なき社団”が、
土地を所有している状態と同じです。
共有入会地が、詐欺または暴力による契約、土地収用などによって、土地所有権を
失った場合は、地役入会権にはならず、入会権は消滅します。
総有の土地の登記名義人は、土地所有者ではなく登記事務担当者ですから、
登記名義人が勝手に登記名義を他人に書き換えても、土地所有権に変動はないので、
共有入会権者の請求により、登記名義を戻すことができます。
ただ、登記名義を戻さずに、新しい登記名義人が何らかの土地利用をはじめた場合で、
引き続き入会活動が続けられた場合は、新しい登記名義人も総有関係に入り、
新しい登記名義人が登記事務担当者になったと考えるべきでしょう。
これは、共有入会であり、地役入会ではありません。

>>246
関係的契約とは、完備契約のように予め将来に起ることを予想してそれに対する対応を
前もって決めておくのではなく、「何かが起ったら関係者で改めて対応を協議する」
という契約（意思の合致）です。
改めて対応を協議すると言っても、完全にフリーではなく、関係的契約を結んだ時の
意思の合致の範囲内（フリーにしておくという合意の範囲内）でしか再協議はできません。
関係的契約にすることに明確な契約をしたが、フリーにしておく範囲についての契約があいまいな場合、
フリーにしておく範囲についての意思は、社会通念から推定されます。
ここでいう社会通念が、民法92条でいう「慣習」です。
もし、バスに乗ったり、駐車場にとめたりして、何かあった場合は、
社会通念（慣習）から、その場合の意思を推定して処理するのです。
仮に、当事者が互いに予測していなかった事が起こった場合でも、
社会通念から、その場合の意思を推定して処理するのです。
特に断りがないということは、社会通念に従って意思表示を解釈していいですよという
意思表示という扱いになるのです。
社会通念（慣習）と異なる意思を持つ場合は、あらかじめ、そのことを表示する必要があります。
互いに特別な断りが無い契約の場合は、その時代の社会通念から意志を推定して処理すればいいのです。

民法92条でいう「慣習」（社会通念）は、特別な断りが無い場合の意思を推定する根拠にはなるが、
「慣習＝意思」ではありません。
特別な断りをつけた場合は、「意思≠慣習」になるからです。

民法263、294条にある「慣習」の意味は、契約（意思と意思の合致）の積み重ねのことです。

>>250
入会裁判において、幕府裁定は有効です。
裁定を契約と決める拠り所は何ですか？
あなたの説では無く、どこから引用した学説かご教示願いたい。

>>253
慣習が契約の積み重ねという説はあなたの説ですか？
これもどの説から引用したのかご教示願いたい。

くどいようですが、皆さんはあなたの個人的な説（個人的な決めつけ）を聞いているのではありません。
何度も、出典や学者名を聞いているのにあなたはお答えになりませんね。
とにかく、契約説の引用先を教えてください。

>>254
＞入会裁判において、幕府裁定は有効です。
＞裁定を契約と決める拠り所は何ですか？

幕府の裁定は、公権力の行使（統治権の発動、強権発動ともいう）ではありません。
今の日本の法律では、江戸幕府は統治機関として認めていないからです。
私人が勝手に縄張りを張って、紛争を暴力で抑えていたのと同じ扱いです。
つまり、ヤクザが暴力で契約を強制した場合と同じです。
民法上、暴力によって強制された契約は、取り消すことができますが、
取り消さない限り有効とされています。
しばらくの間、取り消さずに放置しておくと、追認したことになります。
民法では、取消権は5年で消滅しますから、ヤクザが暴力で強制した契約であっても、
5年間放置すれば、完全に有効な契約として、後世に残ります。

>>254
「入会慣習が契約の積み重ね」という文言を、著作から探すというのは愚の骨頂です。
全文的に理解すれば、論理的にそのような意味に理解するしかないということです。
入会慣習が契約の積み重ねでないならば、そのことを論理的に示してください。
論理的に示せないならば、あなたの著作の読み方（理解の仕方）に問題があるということです。

>民法上、暴力によって強制された契約は、取り消すことができますが、
>取り消さない限り有効とされています。

内容が公序良俗に反するものなら取り消さなくても無効ですけどね。
ヤクザ関連でそういうものは多い。

>全文的に理解すれば、論理的にそのような意味に
>理解するしかないということです。

このスレでそう思っているのはあなただけです。

これ以上、この議論を続けるのは不毛ですな。
実務や判例の問題に話題を変えましょう。

>>256
＞内容が公序良俗に反するものなら取り消さなくても無効ですけどね。
＞ヤクザ関連でそういうものは多い。

法律行為で生じるものが公序良俗に反する場合は、無効です。
例えば、無償労働を強いる債権とか。
法律行為自体が公序良俗に反するものであっても、そこから生じた権利が
公序良俗に反しない場合は、放置による追認によって有効になります。
土地売買の契約が暴力によって強制されても、土地売買契約自体は、
取り消さない限り有効なものとして通用します。

この程度のこともわからない人を相手に著作を紹介しても、
勘違いな理解のされ方をされるだけです。
実務や判例を考えるにしても、勘違いな理解をされていては、お話になりません。
勘違いを排除するには、論理を詰める以外にないのです。

いいかげん、法学入門のようなお話はやめていただけませんか？

>この程度のこともわからない人を相手に著作を紹介しても、
>勘違いな理解のされ方をされるだけです。

あなたこそ、慣習と契約の違いを勉強して、顔を洗って出直してきて下さい。
たぶん研究者どころか、法学部生ですらないんでしょうが。

民法第96条[詐欺または強迫による意思表示]
詐欺又ハ強迫ニ因ル意思表示ハ之ヲ取消スコトヲ得
或人ニ対スル意思表示ニ付キ第三者カ詐欺ヲ行ヒタル場合ニ於テハ相手方カ其事実ヲ
知リタルトキニ限リ其意思表示ヲ取消スコトヲ得
詐欺ニ因ル意思表示ノ取消ハ之ヲ以テ善意ノ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス

>>259
取消を知らないとでも思っているの？しつこいな。

でも、入会慣習が契約の積み重ねでないという説を論理的に示すことはできないんでしょ。

やはり契約説は個人的な解釈であるようですね。

入会権に関する著書を何冊か調べたが、契約という文字が出てくるのは、入会地の売買や賃貸に関する項目です。
入会習慣は、しきたり、おきて等と記されております。
入会権の内容は、村内のしきたりであり、明文、不文を問わず契約の相手方が存在しないので、慣習を契約と断定するのは困難です。
もちろん、他の村と交わした約束事は契約と称すことも出来ると思いますが・・・
幕府裁定は入会のエリアや争いに関しての裁定であり、その基となる入会は日本に村社会が生じた頃（共同体が存在した頃）より存在し、幕府はその入会団体に対し、主に境界等を定めたものです。
従って、境界争いを査定したのであって、権利を譲渡したものでは有りませんので、贈与契約と解することは著しく困難であります。

村社会が成立したのは時期は定かでありませんので、鶏が先か卵が先かの議論になるとも思われますが。

契約説の方におかれましては、入会慣習は契約のみによって成立するのでは無いと認めて欲しいものです。
もちろん、契約によって生じた入会慣習も全体の中に何割か有ることは他の皆さんも認めているのですから。

最後に、幕府裁定は明治政府が認めたからこそ入会権が存続したことを確認願います。

入会権団体において構成員で決めた約束事、しきたり、おきては総有である以上、個人で決めたことと同じと解する。
自分ひとりで決めた自己に対する戒律は契約ではありません。
他人と決めたことは契約と言えるかもしれません。
他人とは他の団体や個人のことです。
それゆえ、入会慣習は契約の積み重ねとは言えないことは明らかです。

ただし、共有財産であれば共有者に持分請求権がありますので、共有者同士の契約と解すことも可能かもしれませんが・・・
総有でのしきたりは契約と言えないのではないでしょうか。

法律は契約なんでしょうか？
会社内でのルールは社員の契約なのでしょうか？
スポーツのルールは契約なのでしょうか？
校則は契約なのでしょうか？
自治会での決め事は契約なのでしょうか？
入会団体内でのしきたりは契約なのでしょうか？

私は、法律のことは判らない田舎の人間で入会のしきたりに従っています。

法律の詳しい人は丁寧に教えてください。

>>263 1行目からおかしいです。総有の意味をお分かりですか。
>>264 ここは入会権を語るスレッドです。初心者質問スレにでもどうぞ。

>>265
総有の意味はわかります。私は入会権者ですので。
お解かりないならないのはあなたでは。

初心者もここで入会が勉強できるように説明してください。
説明できないのならあなたも初心者です。
あなたのように、自分の説に理解を示さない人を排除する人は掲示板に書き込む資格はありません。

>約束事、しきたり、おきては総有である以上、個人で決めたことと同じと解する。

おきては総有ではありません。
総有は個人で決めたことではありません。
日本語として滅茶苦茶で意味を成しません。以上。

失礼。訂正します。
「・・・おきて」は「個人で決めたこと」にかかるのですね。
それにしても意味不明です。
個人で決めたことと同じとは、どういう意味ですか。
総有である以上とは、どういう意味ですか。

【お願い】
入会権を知るうえで、入会に関する本を読むことは重要ですが、入会権を記した書籍は少なく、有名な著書も取り寄せ不可能な現状にあり、大きな図書館や国立国会図書館での閲覧でしかお目にかかれない本もあります。
最近の著書であれば購入可能ですが、非常に高く、内容も複雑で難しいので、入会を知りたい人はインターネットの検索サイトで「入会権」を検索すると思います。
おそらく、このスレは最初の何行目かにヒットします。
入会の初心者がこのスレを読むと思います。
誹謗中傷は止めましょう。
また、比較的わかりやすい言葉での書き込みをお願い出来たら幸いです。

入会権ってしきたりを無理やり法律化したようなところがあるから
解釈が苦しいんだろうな。

>>252
何度も>>246に繰り返してますけれども、
たとえば、意思の限界については、河上正二・事実的契約関係論を機縁にを参照してください。
そこには、意思による説明の限界と、意思による説明の効用が記されています。
また、
たとえば、潮見契約法�Tp37などをご覧になってください。
そこには、贈与契約の性質論について、共同体規範（ここでいわれている「慣習」に近い）を自動的に取り込む
「関係的契約」による説明が、「意思の拘束」による説明と対置するものとして考察されています。
そして、重要なのは、「どちらによっても説明ができること」というところです。
当初から私の示すとおり、あなたの議論は、この掲示板の議論ではそれほど重要なものではないわけです。
そればかりか、「事実的契約関係」という言葉は、ドイツの学説史においても、日本の学説史においても、
伝統的な意思理論のパラダイムを転換させる意義をもって生まれてきている（それゆえ危険視されている）ことを留意したほうが良いと思います。
それをうけて、「関係的契約理論」は、事実的状況から（共同体や取引社会の）規範を模索して契約理論を「再構築」するわけですが（内田・「現代契約法の新たな展開と一般条項」）
大事なのは、その理論が持って生まれてきた意義です。
不完備については、経済学の本をお読みください。不完備契約について理解が深まると思います。

裁判実務上は、契約の成立は、意思にひっかけますけど（入会についてはそれすらしないでしょう。規定があるので。）、
民法理論はもはや「意思の限界」を認めているわけです。
入会については、慣習によるので、慣習を調べて、現在で全員の合意があるものがルールとして採用されるのでしょう。
それは意思といえば意思だし、慣習といえば慣習です。
（皆さんはそのことを言っているのでしょう？）
その原理に、意思があると説明しても何か実益があるかもしれませんがここまでのトピックではあまり実益がないと思います。
そのときなって、意思が合致している要素があるのだから〜〜と言えばよいのでは？
ご自分の言説が、単なる、「説明方法の違い」であるのか、
「実質的・実益的」な差異を伴うものであるのか認識して議論するのが法律家であり法律論であるということです。
それに関して、>>255ですが、
契約によって論理的に説明できるし、
（江戸以来続く）（代々〜〜村が管理をして利益を得ているという）慣習（既得権）を便宜上政府が追認したと説明もできるわけです。
そして、どちらの説明をしても、一通りの説明はできるし、どちらか一方を選ぶ実益は、現在のところないわけです。
慣習というのは、みんながそうであるとわかっていることなので、意思とも呼べなくもない。
ただ、意思と呼ぶには、新たな意思表示もしていないしというのが皆さんの引っかかっているところです。
生まれたらいきなり入会権者なわけですが（>>266）、それは、枠合意でもないでしょう。
意思の合致としての契約は、意思の合致がなければ「契約には拘束されない」というところまで意味しています。
つまり、契約による意思表示ではなくもっとぼんやりした、一般意思（法律のようなもの；慣習法のようなもの）があるのではないか？というところが
意思で説明する限界があるのではないか？という話とパラレルなわけです。
共同体や事実状況などから合理的な規範を探求する関係的契約の話もこの文脈でなされています。

総合的に、意思によって論理的に説明できたとしても（>>255）、意思のみによって説明するのが論理的に真であるかというとそうではないわけです。
そして、>>252の関係的契約の説明は誤っておりますが、そのほかの部分についておっしゃることはわかります。
大事なのは、あなたの問題意識でも、意思を「推定」しているところです。その推定が慣習によってなされているわけですから、
それでよいじゃないですか？
契約と見てもよいし、意思と見ても一向に構いませんが、それは、伝統的な意味の契約とか意思ではなくてもっとぼんやりした、
皆さんが慣習とよぶような意思なわけです、だから面白いのです（>>270）。
ココでなされてる程度の議論なら、慣習だろうが意思だろうがたいした食い違いはないわけです（つまり、議論の実益もないわけです。）。
結果、早く次の話に言ってくれという人がいるのもなるほどな話です。

良スレにつき、age

＞入会権の内容は、村内のしきたりであり、明文、不文を問わず契約の相手方が存在しないので、
＞慣習を契約と断定するのは困難です。

入会団体の総有は、「財産の処分につき全員の合意を必要とする。」という約款を定めた人格なき社団と同じです。
また、入会権者は、生まれて自動的に入会団体に加入するのではありません。
特定の家に生まれた子供に加入資格があるという約款を定めた人格なき社団と同じです。
生まれた子供が加入意思を示して、入会団体に承認されることで加入になります。
特別な意思表示をしなくても、入会活動を手伝い始めることが加入意思の表示であって、
それを見て入会権者の誰もが意義を申し立てないことが承認の意思表示です。
つまり契約があるのです。

＞幕府裁定は入会のエリアや争いに関しての裁定であり、その基となる入会は
＞日本に村社会が生じた頃（共同体が存在した頃）より存在し、幕府はその入会団体に対し、
＞主に境界等を定めたものです。

ヤクザが行った交通事故の裁定も（暴力によって強制された）契約です。
片方が権利放棄し、片方が権利を譲渡されたのです。

＞最後に、幕府裁定は明治政府が認めたからこそ入会権が存続したことを確認願います。

違います。
幕府裁定は、公権力の行使として明治政府は認めていません。
ヤクザの裁定と同じで、暴力によって強制された契約です。
幕府裁定が公権力の行使であるならば、幕府裁定と同じことを明治政府の裁判に
訴えた場合は、一事不再理の適用によって、訴訟は却下されるはずです。
幕府裁定は事実認定の証拠に使われるに過ぎないので、公権力の行使として
扱われていないことは明白です。
明治維新から民法制定まで40年以上の年月が経っていて、その間、
幕府の暴力による強制がなくなっても、当事者同士が平穏に過ごしていたのであるから、
「幕府裁定の通りで良い。」という意思の合致が当事者間に成立したのです。

>>271
＞大事なのは、あなたの問題意識でも、意思を「推定」しているところです。
＞その推定が慣習によってなされているわけですから

それは、意味を異にする「慣習」を混同しています。
バスに乗ったりして、当事者が互いに予測していなかった事が起こった場合は、
社会通念から、その場合の意思を推定して処理すると、>>252で言いました。
特に断りがないということは、「社会通念に従って意思表示を解釈していいですよ。」
という意思表示という扱いになると、>>252で言いました。
そのようになるのは、入会権でいうような慣習の作用ではありません。
特別な断りを付けないのは、自分の中に社会通念についてのイメージがあって、
特別に言わなくても、自分と同じことを相手が考えるだろうと考えたからです。
相手の頭が悪くて、相手が社会通念を知らないことに気づいたときは、
普通は説明しないことでも、説明しなければならないことになっています。
人間が意思を疎通する方法（例えば、日本語などの言語）は、「慣習」と表現
できなくはないですが、その「慣習」は、入会権でいう「慣習」よりも、
法的にもっと根源的なレベルの慣習です。

＞生まれたらいきなり入会権者なわけですが（>>266）、それは、枠合意でもないでしょう。
＞意思の合致としての契約は、意思の合致がなければ「契約には拘束されない」というところまで意味しています。

入会権者は、生まれて自動的に入会団体に加入するのではありません。
特定の家に生まれた子供に加入資格があるという約款を定めた人格なき社団と同じです。
生まれた子供が加入意思を示して、入会団体に承認されることで加入になります。
特別な意思表示をしなくても、入会活動を手伝い始めることが加入意思の表示であって、
それを見て入会権者の誰もが意義を申し立てないことが承認の意思表示です。
つまり契約があるのです。
生まれた子供が入会団体なんかにかかわりあいたくないと言えば、その子供を拘束することはできないのです。
つまり、団体が子供のために収益権を準備して置いておくということであって、
子供が受け取ると言わない限り、強制的に受け取らせることはできないのです。

契約男　ｷﾀ━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━ｯ!!

たぶん契約男がこのスレッドに書き込むのも
契約に基づくものだろう。

民法92条の「慣習」と、入会権規定の「慣習」は、言葉が同じでも全くの別物を指しています。
意思表示の方法に関する慣習（民法92条の慣習）は、意思表示の一部について、
その慣習の適用を受けたくないという特別な意思表示を事前にすることで、適用をを免れます。
ある点については特別な意思表示をして、ほかの点については社会通念から推定される意思表示
の適用に任せるということができます。
民法の入会権規定（263条、294条)の慣習は、その一部だけの適用を求める意思表示はできません。
収益権を受けとる部分の慣習の適用だけ同意して、ほかの慣習の適用は拒否するということはできません。
もちろん、入会団体の規則に、任意適用の条項があっても構いませんが、それは、
その条項を任意適用と定める部分も含めた全部分の規約が、入会権者に適用されているにすぎません。

補足ですが、>>273と>>276は、共有入会の場合です。
地役入会の場合は、土地と入会収益権が連動します。
入会収益の調整について、他の入会権者との協議が必要とされている場合は、
その土地を手に入れたときに、他の入会権者と協議する義務が生じます。
土地を手に入れたときに、他の入会権者と協議する義務も同時に受け取ったのです。
これは、地役入会権だけでなく、通常の用水地役権などでも行われていることです。

>>275>>276>>278
さんざん先述ですけれども、そのように説明することについては別に異議はありません。
そう説明できるでしょう。その説明についてロジックがとんでいるということもないと思います。
がその実益は良くわかりませんしそのほかの説明が論理的に真ではないということでもありません。
>>275にかんしても、まず、ご自分の慣習観をなぜその慣習観を採用したほうがよいのかという理由を開示されてから議論をお願いします。
ご自分がそう思っているのか、一般的な理解がそうなのか、はたまたそういう見方があるのか、そういう見方しかできないのか、そう理解すると世の中幸せになるのか。
いろんなレベルの議論を一緒くたにされているのでそのほかの人は紛糾するのです。
例えば、あなたのおっしゃる、
関係的契約を意思によって説明するというのは、そう見れるという議論と、そう見たほうが世の中幸せになるという議論です。
そう見なければならない必然性は特にありませんし、潮見教授はそう理解されていないようです。

>>276の話はなるほどわかる話ですが、それは入会が契約であると説明しなくても、
意思理論に基づくその他法体系を入会が破壊しないように設定されていると説明しても説明できるので（この説明も散々しておりますが）。
特にそのような説明を施さなくても導ける結論で、入会を契約で説明すること「のみ」が真であるということの証明にはなりません。
そのほかの部分についても同じです。

メタな議論で申し訳ないですけれども、
法律構成（実務家の尻拭い）の問題と、
規範（価値判断の問題）との問題が混同しているようなきがしますし、規範の問題が記述の問題と混同しているような印象を受けます。
例えば>>278 >>279の議論などは、
記述の問題なのか、ご自分の単なる意見なのか、契約を前提にした結論なのかはたまた、合理的な入会ルールを探っているのかよくわかりません。
そしてそこで述べられている具体的なルールが入会が意思による契約であることからは当然演繹できないとおもいますよ。

私の頭の中には、もうすこし、実益のある議論をかませて、
こうじゃないのかという話はあるのですけれども、
それは後ほど論文にでもしようと思いますのでその時に。
ありがとうございました。

自治会のルールに従うのも契約かな？
われわれが社会で生きること自体が契約か。
このスレも契約オタクの契約ごっこと化したか。契約！契約！ああ〜人生契約！

>>280
つまり、入会慣習のうちで、契約理論で説明できない部分は思いつかないということですね。
契約理論を使うと、漠然と「入会慣習」と呼ばれていたものが、民法体系にきれいに組み込むことができるのです。
とはいえ、ある人間と、ある人間の間の取り決めや約束のことを契約というのだから、
入会慣習だって、当然に、契約の積み重ねでできているはずでしょう。
唯一の例外は公権力（国家権力）の行使による決定ですが、これは、今の国家の法律が、
理論構成のなかで、今の国家の権力を特別扱いしているに過ぎません。
例えば、日本が某共産圏の国に占領され、今の法律を全否定するような新国家が成立した場合は、
今の国家の公権力行使は、新国家では、暴力によって強制された契約という扱いになるでしょう。

＞自分ひとりで決めた自己に対する戒律は契約ではありません。
＞他人と決めたことは契約と言えるかもしれません。
＞他人とは他の団体や個人のことです。
＞それゆえ、入会慣習は契約の積み重ねとは言えないことは明らかです。

それでは、生まれ出た貴方が、何故、その入会地で入会活動をできるようになったかを考えて見てください。
入会団体の誰かが、入会団体を代表して、貴方に、その入会地で入会活動をしても良いという意思表示をしたはずです。
誰の許可も貰わずに、貴方が勝手に入会を始めた場合は、「私は、ここで入会をしたい。」という意思表示になります。
それを見て他の入会権者が文句を言わない状態がある程度続いたなら、それは入会活動の承認です。
入会収益権の一部を貴方に分けるということに、他の入会権者が同意したのです。
つまり契約です。先輩の入会権者も、その先輩の入会権者も同じことをしたのです。
入会慣習は契約の積み重ねだと言えるでしょう。

＞入会団体の誰かが入会団体を代表して意思表示をしたはず。
＞勝手に始めた場合は入会活動の承認。

入会についてご理解がずれてると思います。
入会権者の家に生まれ、その家の当主に承認された者が入会権を継承するのであり、代表者や他の権利者の承認は必要ありません。
また、勝手に入会をするなどということはありえません。

入会についてのずれた認識があるようですので、他の方が誤解しないように反論させていただきました。

なお、契約の積み重ね説は極論です。
確かに、これまでの慣習をまとめて明文化した規約が存在することもありますが、いつ時点での意思表示であったか検証することは困難です。

契約という言葉を用いる場合は、いつの時点で誰と誰が明確な意思表示をしたか立証できる場合に限定して考えましょう。
反論があろうかと思いますが、契約を連発されても話が複雑になるばかりか、くそみを一緒にした議論に感じます。

↑
追加。
諸事情によりその家の当主から明確な指名がない場合もありますが、この場合、家族会議で当主となったものが入会を継承します。
入会の代表者やそのほかの権利者の承認は必要ありません。

>>283
分家等で新たに権利者が生じた場合ならおっしゃることはわかりますが、旧家の入会の場合の意思表示の確認は困難です。

貴方が、何故、このスレに書き込みをできるようになったかを考えて見てください。
スレ住人の誰かが、スレ住人を代表して、貴方に、このスレッドで書き込みをしても良いという意思表示をしたはずです。
誰の許可も貰わずに、貴方が勝手に書き込みを始めた場合は、「私は、このスレで書き込みをしたい。」という意思表示になります。
それを見て他のスレ住人が文句を言わない状態がある程度続いたなら、それは書き込み活動の承認です。
スレッドの総バイト数の一部を貴方に分けるということに、他のスレ住人が同意したのです。
つまり契約です。先輩のスレ住人も、その先輩のスレ住人も同じことをしたのです。
スレッド書き込みは契約の積み重ねだと言えるでしょう。

ｗｗ

人生契約、男も契約、女だって契約、会社も契約、社員も契約。by純一郎

屁理屈はもうたくさんだ。
契約とは契約書を交わす行為のみに限定して話をしよう。

明日飲み会を約束した。
これを契約によって飲み会をしたという人はいないよ。
例え契約の範疇に入ってもね。

>>259
法学では、意思と意思の合致のことを契約というのだよ。
ここは法学版だよ。

>>287
この掲示板はヒロユキ氏の所有です。
掲示板を設けるということは、誰でも書き込んでよいという意思表示になります。
掲示板の一番上の部分に注意書きが書いてあるでしょう。
書き込みを禁止する表示が無い場合において、ヒロユキ氏が書き込みを削除せず、
また、以降において書き込みを禁止する表示をしないならば、
誰でも書き込んでよいと解釈してよいでしょう。
書き込みを禁止しているにもかかわらず、書き込みをした場合は、
ヒロユキ氏のディスクスペースを無断使用したということで不法行為を構成します。
誰でも書き込んでよいという契約があるから、不法行為を構成しないのです。

>>284
＞契約という言葉を用いる場合は、いつの時点で誰と誰が明確な意思表示を
＞したか立証できる場合に限定して考えましょう。

いつの時点で意思表示をしたか不明な場合は、当事者間で、その契約が、
どういう内容の契約だったかを合意する契約を結ぶことができます。
入会が生じるに至った契約が不明になっても、どういう内容の契約があったか
について当事者の合意（契約）が新たに成立すれば、その新たな契約によって、
当事者は拘束されます。

一般民事上の事件において、契約書を無くしたからといって、必然的に、
最初っから契約が無かったという扱いにはならないのです。
契約書の文言や日付の記憶が曖昧でも、裁判所が契約の存在を事実認定することはあります。

>>290-292

もうおまえの契約論はわかったから入会の話をしろよ。

>>284
＞入会権者の家に生まれ、その家の当主に承認された者が入会権を継承するのであり、
＞代表者や他の権利者の承認は必要ありません。

共有入会の総有とは、「財産の処分につき全員の合意を必要とする」という条項
を約款に盛り込んでいる人格なき社団の財産と同じです。
人格なき社団が、加盟資格を約款に盛り込むこともできます。
「当主に承認された者が入会権を継承するのであり〜」ということを約款に
盛り込むことも当然可能です。
約款は、人格なき社団としての意思という性質も持ちます。
団体の誰かが、継承予定者に、「当主に承認された者が入会権を継承〜」ということ
を話すことは、人格なき社団の業務（事務）であり、人格なき社団としての意思表示です。
それに対応して、継承予定者が、団体の誰かに、継承の意思を示すことは、
人格なき社団に対する意思表示であり、すなわち契約です。
継承の意思を示さない限り、草刈などの義務（団体に対する債務）は負いません。
草刈をするということは、債務の承認であり、継承の意思表示です。
約款は紙に記載していなくても、箇条書きになっていなくても、対内的には、
財産を団体的に扱うということで（総有にするということで）効力を有します。
（事情を知らない対外債務に対しては、総有を主張することは難しいです。）

>>284
＞確かに、これまでの慣習をまとめて明文化した規約が存在することもありますが、
＞いつ時点での意思表示であったか検証することは困難です。

慣習を明文化した時点で、>>292で説明したように、新たに意思の合致（契約）が
在ったと考えられます。
慣習の内容についての全員の意思の合致（契約）が無ければ、その明文化された文章は、
入会慣習を表すものではなく、ただの落書きです。

それでは、市議会、県議会、国会における議決事項も契約なのでしょうか？
入会権は総有です。
共有ならば権利者の契約事項と看做せますが、総有となると全員一致の合意事項を契約と表現するが妥当か否かの議論になると思います。

大変失礼ながら、契約論のスレでも立ててご講説願いたい。

>296
＞市議会、県議会、国会における議決事項も契約なのでしょうか？

市議会、県議会、国会の議決は、統治行為（公権力の発動）であって、
民法の規定する私法行為ではありません。

＞入会権は総有です。
＞共有ならば権利者の契約事項と看做せますが、総有となると全員一致の
＞合意事項を契約と表現するが妥当か否かの議論になると思います。

人格なき社団の所有財産も総有です。
共有入会地は、「財産の処分につき全員の合意を必要とする」という条項を
約款に盛り込んだ人格なき社団の所有と同じです。
人格なき社団の設立は、当事者の契約によるとされています。
人格なき社団の運営がいい加減で、決議と呼べるような行為が行われなくなり、
当事者の馴れ合いで運営されるようになっても、総有関係は崩れません。
人格なき社団の総有関係が崩れるためには、活動状態が解散理由にあたるような場合で、
かつ、裁判所に解散が認められる必要があります。
入会団体が団体的拘束を失った場合において、入会財産の分割が認められた判例
がありますので、この点でも、人格なき社団との違いはないでしょう。

総有財産（人格なき社団の財産や、共有入会団体の財産）の登記名義人は、
登記事務担当者であって、所有者名を表すものではありません。
総有財産の登記事務担当者（登記名義人）が、行政名義（国、地方自治体、
財産区、旧村名、市町村長などの名称）になることは可能です。
登記名義人が行政名義であっても、それは共有入会であって、地役入会ではありません。
その様な場合、本来、行政は登記事務担当者に過ぎないのであって、入会地に
対して何ら権利を持ちません。
しかし、行政が、入会活動を阻害しない形で、その共有入会地を利用し、
共有入会権者の誰もが意義を言わない状態が何十年も続いた場合は、
行政も収益権を得て、総有関係の一端を担うということで、共有入会権者全員と、
行政の間に合意（契約）が生じたと考えられます。
つまり、一つの土地を、行政と入会団体が総有し、入会団体に割り振られた収益権を
共有入会権者全員で総有しているのです。
行政が対価をもらって、登記名義を他人に譲ったとしても、それは、その土地に、
行政が私権として持っていた収益権と登記事務担当としての立場を譲ったに過ぎず、
厳密には、土地売買ではないと考えるべきでしょう。
ですから、行政が入会地を私法取引として「売買」しても、入会権は消滅しないのです。
（行政が、入会地に対して、公権力を発動し、強制収用した場合は、入会権は消滅します。）

行政も何らかの利用権を持つような共有入会地の登記は、争いを避けるために、
行政と入会権者の共有名義にするべきだと思います。
また、行政と交渉し、行政も含むような約款を文書で定めるべきと思います。

行政名義の共有入会地は、地役入会地とは全く性質を異にするものです。
地役入会というのは、承役地（山林など、収益を提供する側の土地）の支配権の
一部を切り離して、別の土地（要役地）の支配権と合体させた状態です。
この点は、通常の地役権でも同じです。
元来、地役権は登記なしでは第三者に対抗できないとされていましたが、
通行地役権が登記無しでも、明認できるようにしておれば、（その土地に行って、
実際に見れば分かるようにしておれば）、信義則の働きで、第三者に対抗できる
という最高裁判例ができました。
薪拾いを目的とする通常の地役権でも、同じ理由で登記無しで第三者に対抗できると
考えられるので、地役入会権と地役権の違いはありません。
通常の地役権は、設定順に収益を得るとされていますが、強行規定ではないので、
他の地役権者と協議して収益を定めるように地役権を設定することは可能であり、
実際に、渇水時の用水地役権で用いられています。

http://jbbs.livedoor.jp/movie/5476/index.html

>>301
地役権は用途と範囲が限定されます。
入会権であれば用途や範囲に多様性を含みますので、入会権を地役権にするメリットもありませんし、同一と断定するのは困難であります。
なお、入会権を薪拾いの権利と用途指定する表現は誤解を招きますので、そのお言葉には反感を覚えます。

>>303
＞地役権は用途と範囲が限定されます。
＞入会権であれば用途や範囲に多様性を含みますので、入会権を地役権にする
＞メリットもありませんし、同一と断定するのは困難であります。

それは、>>299で説明した、登記名義が他人になっているだけの共有入会地の場合です。
登記名義が他人であるだけなら、その土地を何に使うかは、共有入会権者の自由です。
更地にして駐車場にすることもできます。
もっとも、駐車場になれば、共有入会地とは言わず、人格なき社団の所有地
と表現するべきでしょう。
ところが、地役入会権となると、その土地に対する支配権の範囲について、
土地所有者と地役入会権者の間での合意が在ることになるので、地役入会権者が勝手に、
その支配権の範囲を広げることはできません。
合意は、契約書である必要はなく、最近何十年か平穏に入会活動が行われていて、
互いの支配権の範囲について、意思の合致が成立していたと認められれば足ります。
　薪拾いと山菜取りと、腐葉土集めと、水汲みと木材生産と・・・という様に、
農業生産の種類について多様性があるという意味で、「多様性がある」と
言っているのならば、問題は簡単です。
それらを一括して表現できる「入会生産」という言葉を使って、
「入会生産を目的とする地役権」と表現すれば良いのです。
>>301は、地役の性質を持つ入会権（地役入会権）と、
「入会生産を目的とする地役権」（地役権の一種）は、
性質に違いがないと言っているのです。
むしろ、「入会生産を目的とする地役権」の方が、登記できるだけ有用です。

つまり、入会慣習は契約の積み重ねということですな。

入会権
http://www.geocities.jp/iriaiken/index.html

「社団」というのは、人が集まって出来た団体という意味です。
社団法人だけでなく、NPO法人、会社、農協、生協、労働組合なども社団にあたります。
人格なき社団とは、決して、社団法人の出来損ないという意味ではないのです。
人格なき社団の約款は、社団法人やNPO法人の約款に似せて作られていることが多いですが、
必ずしもその必要はなく、約款の構成を工夫することで、構成員の権限や収益権について、
多様な形態を採ることが可能です。
「財産の処分につき全員の合意を必要とする」という条項を約款に盛り込めば、
その人格なき社団は、共有入会団体と同じ性質の団体になります。
共有入会団体は、特殊な約款を持った人格なき社団と言えるでしょう。
団体的拘束のもとに財産を置くことや、その運用方法について、意思の合致があれば、
たとえ紙に書かれていなくても、それは実質的に約款であって、人格なき社団であるといえます。

「人格なき社団」であると主張している集団が、「人格なき社団」としての性質を
否定されるのは、団体的拘束を持たない場合です。
会社として法人登記をしている団体であっても、団体としての活動実態がなく、
脱税目的などで、個人の財産と同一視出来る場合（俗にいうペーパーカンパニー）は、
会社としての取り扱いを否定されます。
同様に、「人格なき社団」と主張していても、”ペーパー人格なき社団”の場合は、
人格なき社団としての取り扱いを否定されます。
逆にいえば、”ペーパー人格なき社団”でない限り、団体的拘束下の財産は、
人格なき社団として取り扱われるのであり、共有入会団体のように団体としての
活動実態があり、入会財産が個人財産と区別できる場合は、人格なき社団に
他ならないのです。

人格なき社団の会員名簿に名前を残したまま転居して、何年も音信不通になった会員は、
特別な規約がなくても、脱退したものとして扱って差し支えありません。
何年も音信不通になるということは、会員としての権利を放棄するということで、
意思の合致があったものと考えられるからです。
同様に、共有入会団体においても、他地域に転居して、入会地を管理している入会権者との交流が、
一切なくなり、何年も音信不通になった入会権者は、脱退したものとして扱ってよいです。
共有であれば、他の共有者との交流が無くなっても、登記名簿に登記されている限り、
権利を失いませんが、総有の場合は、総有財産を管理している者との交流を保たないと、
権利を放棄したものと見なされることがあります。

>>309の補足ですが、
「他地域に移住したときは、入会権者としての資格を失う。」という規約を
設けている共有入会団体の場合や、そのように取り扱うことについて、
全員の意思の合致が在ったと認められる共有入会団体の場合は、たとえ、
音信不通にならなくても、他地域に移住すれば、資格を失います。
そのような決まりが無い場合は、音信不通になることを、脱退の意思表示と解釈
することになります。脱退の意思がないのに、音信不通にした場合は、
意思表示について重過失があることになるので、脱退処分の無効を主張することはできません。

ちなみに、地役入会の場合は、地役入会権の設定されていない土地に転居すれば、
当然に、地役入会権者としての権利を失います。

>>292 >>295 の補足ですが、
入会慣習（入会地の規則）の内容について、当事者全員の合意が、現在に
成立すれば、たとえその内容が、江戸時代に存在した慣習と違っていること
が、後になって判明しても、もはや、その合意を覆すことはできません。
逆に、江戸時代に存在した慣習に関係なく、新規に規則を制定することで、
当事者全員の合意が成立すれば、その合意は法的拘束力を持ちます。
つまり、当事者全員が合意したということが、法的拘束力を生む理由であって、
江戸時代の慣習は、直接の理由ではないのです。
江戸時代からの慣習を守っていると思っている入会団体が有ったとしても、
人間が入れ替わっているから、慣習とされているものについて、当事者全員の
合意を採るということを繰り返してきたはずです。
江戸時代の慣習を参考にして、当事者全員の合意によって、規則の更新を
繰り返してきたということになります。
当事者全員の合意というのは、慣習（規則）というものの内容を示して、
その内容について、全員が異議なしという意思を示すことです。
異議なしという意思表示とは、それに従うということに同意するという契約です。

入会地で入会慣習の内容について紛争が発生したときは、最後の平穏な時期
の慣習（規則）を、慣習と認定して裁判が行われます。
10年前に紛争が起こったならば、10年前から数十年前の間の慣習（規則）が
裁判で慣習として認定されます。
紛争というのは、法的手段に訴えることであって、内部で口争いをしている
だけでは、紛争として認められません。
法的手段（収益権の妨害排除請求）に訴えないということは、文句を言い
ながらも、その慣習（規則）に従った（合意した）とみなされるからです。
妨害排除請求権が時効になったり、社会通念に照らし合わせて、合意が
成立したと裁判所が考える状態が成立したときは、もはや、慣習（規則）の
変更部分について、裁判所に無効を認めてもらうことはできません。
明治維新の時から、慣習の内容について口争いを繰り返してきて、今になって
裁判に訴えた場合は、戦後の慣習でバッサリと切り捨てられることになります。

>>312の続きです。
妨害排除請求をするためには、他の入会権者によって、具体的に収益権が
侵略されるか、将来的に侵略が予定された場合でないと出来ません。
収益権に変更が無いのに、規約の文言が気に入らないという紛争は、
裁判所に訴えても、門前払いです。
日本は、意思主義を採用しているので、収益権の変動に関する意思のみが
意味を持つのであって、文言は、意思を推定する資料に過ぎません。

ちなみに、互いに侵略を予定したときは、妨害排除請求権の時効の訪れる時期
が異なり、相殺にはならないので、互いに妨害排除請求をする必要があります。

民事訴訟法によれば、代表者の定めのある人格なき社団は、代表者の名において、
訴え、訴えられることになっています。
ここでいう代表者とは、団体の財産処分についての代表者という意味です。
財産処分の権利があるから、単独で裁判の当事者になれます。
財産処分につき全員の合意が必要ということになっている場合は、
代表者の定めが無いことになるので、固有必要的共同訴訟になります。
共有入会団体は、代表者の定めの無い人格なき社団にあたるので、
固有必要的共同訴訟です。

人格なき社団の規約に、「全員の合意がないと財産処分が出来ない」という
条項を設けるということは、「全員の合意がないと、団体としての意思を
構成しない。」ということを意味するのであるから、「全員の合意がないと、
団体としての財産取引が出来ない。」ということになります。
全員の合意なしで、特定の入会権者が、財産売買契約を結んでも、それは、
他人の所有物を無断売却したのと同じ扱いになるから、契約として無効です。
財産処分の代表者の定めが有る団体の代表者が、会員との間に、「全員の
合意無しでは、財産売買をしません。」という契約を結んだ場合は、
債権契約であるから、代表者が、合意無しで財産売買を行った場合は、
善意の第三者に対抗することが出来ません。
某大学の法社会学の教授が、この点を混同している出版物を出しているので、
注意してください。

あれ？反論する人がいなくなったな。
引きこもったのかな。

>>313の補足ですが、
「収益権の変動に関する意思のみが 意味を持つのであって、
文言は、意思を推定する資料に過ぎません。」というのは、
例えば、共有入会団体や、人格なき社団において、全員合意で作られた規約の文章は、
当事者全員の合意さえあれば、口頭の合意であっても、変更が可能ということです。
規約の文章が、「全員参加集会の決議でしか変更できない。」とされていても、
当事者全員の合意さえあれば、全員参加の集会が無くても、規約の変更は可能です。
当事者全員が納得して行っている活動実態が、過去に作られた規約と、
明らかに反した形態になっているときは、活動実態のほうが拘束力を持つようになります。
これが入会慣習というものの正体ですが、当事者全員の合意の積み重ねであるから、
やはり、契約の積み重ねということになります。
とはいえ、社会一般の契約において、契約書を振りかざす相手に対して、
「その契約の後で、契約内容を口頭で変更した。」と主張しても、信用性の面で
問題があるように、明文規約を当事者全員が口頭の合意で変更したという主張を、
裁判所で認めてもらうことは難しいと思います。

>>300についてですが、
行政が登記名義人となっている共有入会地の登記を、
行政と入会権者の共有名義、または、入会権者の共有名義とすることは、
名義人である行政の合意がない限り、難しいそうです。
共有入会権者全員の合意で、登記名義人を行政にしたか、あるいは、
登記名義を行政とすることに意義を訴えないまま年月が過ぎ、もはや、
意義を訴えないということで、合意が成立したと裁判所が考える状態に
なっているからです。

行政のほうが登記名義の変更に前向きな場合は、入会権者側が反対しても、
変更を差し止めることはできません。
行政名義の共有入会地が、行政と共有入会権者によって構成された人格なき社団の
所有地と解されて、行政と入会権者の共有として登記されても、入会権者の収益権を、
何ら侵害していないからです。
入会権者の活動実態や収益権を侵害しない形で、行政が、入会慣習の文書化
という名目で、人格なき社団の規則を作り、一方的に押し付けてきても、
収益権の侵害がない限りは、排除請求が認められません。
規約の一部に侵害が認めれてても、その部分を変更されれば、排除請求は
認められません。
排除請求しないまま、相当の年月が経てば、その点について意思の合致が
あったと解されるので、行政の作った規約が、それ以後、入会慣習として通用
することになります。

>>318
判例があったら教えてください。
入会規約を行政が勝手に作成し、それが認められたケースが存在したのであれば、それは重要な事実です。
入会規約は入会権者のみにより作成（あるいは合意）され、変更されるのが学説・判例ともに認められていると理解しております。
貴殿のおっしゃるのは入会の内容では無く、土地の売買、賃貸に伴うものであり、あくまでも財産処分に限定された行為をいうのではないでしょうか？

ともあれ、入会慣習を行政側が一方的に押し付けるなんて聞いたことありません。
初耳です。

なお、明文化された規約には行政側の首長と入会権者全員の署名捺印があって効力を発します。

あなたが何の根拠も無く、単に自説を主張しているのではないでしょうか。

今では崩壊した公権論が未だにあるようだな。

＞明文化された規約には行政側の首長と入会権者全員の署名捺印があって効力を発します。

契約は、記名押印がなくても、口頭であっても、さらには、意思の合致があったと
推定される行為があれば足ります。
行政が入会慣習を調査し、入会権者のそれまでの収益権を侵害しない形で、
規則を提示した場合、その後の相当な期間、入会権者が妨害排除請求をしな
かったときは、その規則に従うということで、意思の合致があったと認めら
れる状態であると言えます。
行政が、規則を提示した後に、入会権者がそれと異なる収益活動をした場合は、
行政が、その行為を行った入会権者に対して、妨害排除請求を行うことになりますが、
妨害排除請求を行うためには、行政の収益権が侵害される必要があります。
行政が入会権者に示す規則とは、行政と入会権者の間の収益の調整に関する規則
であって、行政側の意思表示にあたります。
純粋に入会権者と入会権者の間の収益の調整を定める規則であれば、その規則に
違反した入会権者に対して、行政は妨害排除請求ができませんから、行政が、
勝手に示しただけの規則では、入会権者同士の関係には、なんら意味を持つもの
ではありません。
ただし、一部の入会権者が、行政の示した規則に賛同し、連名で公示した様な場合は、
その規則は、賛同した入会権者の意思表示を兼ねるものであるから、妨害排除請求を
する者がいない状態が相当な期間経過すれば、その規則は、入会権者同士にも効力を
有するようになります。

共有入会地において、入会権者の一人が、「おれの考える入会慣習は、こうだ！」
と、規則を示して、それに従うように、他の入会権者に対して求めてきたとき、
その内容に賛同できないときは、妨害排除請求をしなければいけません。
もし、相手が本気で言っていることを知っていて、相当期間、放置したならば、
その規則に従うということで、意思の合致があったとみなされる場合があります。
その規則に違反することを、他の入会権者が行い続けて、それに対して、
規則を示した一人が、妨害排除請求をしない状態が続いたときは、>>317で説明
したように、規則のほうが効力を失います。
規則を示した一人が、自分の規則に他の入会権者を従わせるためには、その規則
を考えるに至った理由の慣習を根拠として、妨害排除請求を行うということを、
規則が新しい慣習として確立するまでの相当な期間、続ける必要があります。
「おれの考える入会慣習は、こうだ！」と言うのが、行政であっても同じことで、
それに対して妨害排除請求をする入会権者がいなければ、それに従うという意思
表示とみなされて、行政の主張どおりの入会慣習に変化するということです。
これは、あくまでも、私法上の権利の問題であって、公権論とは関係ありません。

ちなみに、旧慣使用権は、公権です。
旧慣使用権とは、公有地にあった入会権を、公権力によって停止または廃止して、
代わりに、公法上の使用権を入会権者だった人達に与えたものです。
旧慣使用権は、公法上の使用権であるから、議会の決議のみで、消滅させることが
できます。
旧慣使用権が消滅した後に、入会権が復活するかどうかは、判例がないので何とも
言えませんが、旧慣使用権と交換することで、租税を免除されたりしていますので、
入会権消滅の対価を、もうすでに受け取っていると解釈するべきではないかと思います。

旧慣使用権は、地方自治体法上の公権。

共有入会権と地役入会権は、民法上の私権。

温泉権は、>>212-214で説明したように、
債権だが、慣習による特殊な意思表示効果と信義則の働きで、
物権のような性質を持つものであり、私権。

>>321
あなたの決め付けを聞いても仕方ないです。
例を提示願います。
具体的でなくても結構ですので、書籍名と著者名を提示されたい。

321以下の記述は個人的意見で実例が無いと思われる。
行政が入会慣習を提示した例など聞いたこと無い。
実例を示すべきだ。

共有入会地が事業収用にかかったとき、一部の入会権者が、
「自分たちだけで、全部の入会権者です。」と主張して、
補償金を受け取ったという事件がしばしば起こります。
収容が終わって、更地になってから、残りの入会権者が、「おれたちも入会権者だ。」
と訴えを起こしても、時期に遅れた主張として認められません。
事業用地にかかっていることを当然に知っていて、かつ、一部の入会権者が、
「自分たちだけで、全部の入会権者です。」と主張していることを知っていたのに、
相当な期間、妨害排除請求をしなかったのだから、その点について、同意したものと
みなされるからです。
口頭又は、単なる手紙で抗議していたとしても、それらの行為は、事業妨害のために、
無権利者でもできることであるから、本気でやっている抗議として扱われないので、
正当な権利者としての主張とは認められません。
権利者としての主張をするには、収益権に基づく妨害排除請求を裁判所に訴える以外
に方法がないのです。（収益権の確認訴訟でも可。）
事業収用のことを知らなかったと主張しても認められません。
事業収用は、何年も時間がかかるものであり、その間、当該共有入会地には、
「X事業予定地、問合せ先Y」というような看板が立っていたはずです。
入会活動をする気があるならば、年に１回くらいは、共有入会地を見に来るはずと
考えるのが、社会通念上、妥当な考え方です。
病気などで、入会活動を停止中ならば、他の入会権者に、何かあったら連絡を
くれるように言っておいて、自分のテリトリー内の人間を入会団体に残しておく必要
があります。
事業収用のことを知っていたが、一部の入会権者が、
「自分たちだけで、全部の入会権者です。」と主張していることは知らなかったと
いう場合は、事業者に一片の問い合わせをしておれば、そのことを知らせてもらえた
のだから、やはり、重過失があったと言わざるをえません。
行政が登記名義で、行政も何らかの収益権を有しているような共有入会地においては、
行政も総有の一部を構成することになるから、”一部の入会権者”と同様のことを
行うことができます。

話は変わりますが、
事業収用にかかった神社に参っていただけの者が、「自分たちにも入会権がある」と
主張して争っていましたが、棄却されました。
共有入会権は、財産処分につき全員の同意を必要とするという規定を設けた人格なき社団
の所有財産と同じ性質のものです。
通常、賽銭は、神社に対する寄付金であり、出資金ではないので、神社の財産は、
参拝人の総有でないことになるので、神社敷地に対する共有入会権はありません。
また、神社に水汲み等に来ていたとしても、その水は、参拝者に対するサービスと
考えるのが、明治時代においても、現代においても、社会通念上妥当であり、
神社の湧水に対する地役入会権は認められません。
それでも地役入会権だと思うのならば、神社との間で、その湧水がサービスでなく、
地役入会権であることを確認しておく必要があります。
表示の問題もあります。
地役入会権は、入会生産を目的とする地役権と同じ性質のものです。
農業生産ならば、見れば分かるので、特別な表示がなくても、地役入会権がの存在が
分かりますが、神社の湧水は、見ただけでは、地役入会権が存在するとは思わない
ので、何らかの明認方法が必要です。
湧水に地役入会権を示す看板を設置するとか、パイプラインを設置するとか、
見て分かるようにしていなければなりません。

実例がないとか、理論構成を体系的に理解せずに、結論の文面だけを取り上げて、
訳の分からない主張を繰り返す自称入会権者の主張を退けたことは至極妥当なこと
であり、最高裁まで争っても、覆ることはないでしょう。

>>327
>>328
そのような初歩的な論争は昭和中期で終了してます。
新たな権利主張者が今後出ることはありえません。
また、入会地は権利者が常時監視してますので、第三者の行為には着手と同時に意義が申し立てられるのが普通です。
　
湧水の問題は水利権との問題がありますので、上記主張は短絡的です。
なお、訴訟においては結論の文面の提出が重要ですのでご承知願います。

いや、327の主張の一部はおかしい。
病気で入会権が中断している旨の記載があるが、入会権者同士の連絡がとれないといった事態は存在しえない。
病気であっても、必ず連絡があるはず。
また、入会権の内容変更にあたっては、権利者全員の同意書を作成するのが一般的です。
契約坊やは同意なくして契約成立と言うかもしれないが、現代社会においては書面を残すのが常識。
それから、自称入会権者が現在において出ることはありえません。
入会団体に認められない権利者は権利者ではありませんので。

328の詳細は判りませんが、参拝者に入会権が生じることは当然にありませんので、その判決は当然と思います。

神社の土地とのことですが、その土地名義に引っかかります。
土地所有制度導入の際、入会地を神社名義にした例があると聞きます。
もしかしたら、以前入会権を有していた者達が権利確認の訴訟を起したことも考えられます。

湧水については、大審院判決により土地所有者に地下水利用権があります。
この、湧水の流れ方によっては、普通河川とみなされ公水と判定されることもあり得ます。
公水と判定されると、新規の利用には行政の許可が必要となり、昔からの利用者には慣行水利権が認められます。

また、湧水が特定の土地内に限定されている場合は土地所有者に利用権が生じますので、取水する場合は所有者と民法上の契約を締結する必要があります。

ところで、水利権と入会権を混同された主張になってると思われますが、違いがあったら教えてください。

327のご意見ですが、一部の入会権者が他の入会権者に黙って契約を行い、補償金を受け取った場合、背任罪にはならないのでしょうか？

>>329
＞入会地は権利者が常時監視してますので、
＞第三者の行為には着手と同時に意義が申し立てられるのが普通です。

ということは、異議申し立てを相当な期間にわたり行わなかった場合は、
入会権を失うということで、それを理論的に考えると、>>327になります。
ちなみに、異議申し立ては、内容証明とかではなく、妨害排除請求訴訟の
申し立てであることが必要です。

>>330
＞病気で入会権が中断している旨の記載があるが、入会権者同士の連絡がとれないといった事態は
＞存在しえない。 病気であっても、必ず連絡があるはず。

だから、病気になったが連絡をせずに、入会活動をしなくなったら、
入会権を放棄したものと見なされても、文句は言えない。
土地収用の話が出てきてから、突然出てきても、入会権者とは扱われない。
それを理論的に説明したのが、>>327なんだが。

>>330
＞契約坊やは同意なくして契約成立と言うかもしれないが、
＞現代社会においては書面を残すのが常識。

そんなことは言っておりません。
契約は意思の合致を言います。
日本の民法は意思主義を採用していて、形式主義は採用していませんので、
意思の合致さえあれば、口頭であっても、ゼスチャーであっても、
その他の意思を推定できる行為であっても、法的効力を生じるのです。
書面にするのは、意思の合致について紛争が生じたときに、証拠にするためです。

>>330
＞入会団体に認められない権利者は権利者ではありませんので。

入会権者の99％が、「お前は、もはや入会権者ではない。」と言っても、
正当な理由がなければ、入会権者としての権利は失いません。
除名の理由が、正当な理由ではないと思ったら、他の入会権者に対して、
収益権の妨害排除請求訴訟を行うことで、争うことができます。

>>331
＞神社の土地とのことですが、その土地名義に引っかかります。
＞土地所有制度導入の際、入会地を神社名義にした例があると聞きます。
＞もしかしたら、以前入会権を有していた者達が権利確認の訴訟を起したことも考えられます。

確かに、神社の敷地が広大で、一部に森林があるような場合なら、
入会活動が行われている可能性があります。
ですが、問題の事件は、その辺にあるような普通の神社であり、
自称入会権者は、参拝に行ったり、境内の掃除をすることも入会活動だと
主張しているのです。

>>331
＞湧水については、大審院判決により土地所有者に地下水利用権があります。
＞この、湧水の流れ方によっては、普通河川とみなされ公水と判定されることもあり得ます。
＞公水と判定されると、新規の利用には行政の許可が必要となり、昔からの利用者には
＞慣行水利権が認められます。

そのとおりです。
普通河川は、公権力による管理下に入るので、行政の許可が必要です。
江戸時代に、地主との契約などによって、私法的に利用権を有していた場合は、
それらの権利は、公権力によって廃止され、新たに、”慣行水利権”と呼ばれる
公法上の権利が与えられました。

>>331
＞また、湧水が特定の土地内に限定されている場合は土地所有者に利用権が生じますので、
＞取水する場合は所有者と民法上の契約を締結する必要があります。

特定の土地内の湧水を、新たに利用する場合には、おっしゃるとおりです。
民法上の契約には、用水地役権を設定する方法と、債権で利用権を設定する方法があります。
用水地役権は、土地が売却されたときに、新たな土地所有者に対抗できますが、
債権の利用権の場合は、対抗できません。
新たにではなく、江戸時代から湧水を利用してきた場合は、話は複雑です。
農業のために、大規模に（実際に見れば、農業利用していることが分かる位に）
湧水を汲んでいたような場合は、地役入会権の認定対象になります。
神社の小規模な湧水を１日にペットボトル１本くらい汲むくらいでは、
社会通念上、神社のサービスだと考えて、地役入会権は認められません。
１日にペットボトル１本くらいなのに、物権的権利を認めてもらうためには、
>>328で説明したように、神社と物権的権利であることを確認する契約と、
第三者に分かる表示が必要です。

＞一部の入会権者が他の入会権者に黙って契約を行い、
＞補償金を受け取った場合、背任罪にはならないのでしょうか？

他の入会権者が、まだ入会権者であり続けていることを、確実に知っていながら、
補償金を受け取れば罪になります。
入会慣習の解釈に争いがあって、他の入会権者は、もはや入会権者としての権利を
失っていると思っていたのならば、罪にはなりません。
警察には民事不介入の原則があるので、入会慣習の解釈のような微妙な問題には、
警察が割り込むことはありません。

事業収用は、公権力が「その土地をよこせ。」と言って土地を取り上げ、
代わりに補償金をくれてやるものなので、売買契約ではありません。
補償金の給付に、詐欺や背任、権利関係の誤認などがあっても、それらは、
お金の問題であって、土地を取り上げられることを阻止する理由にはなりません。

共有入会権は、規則の性質によって、いくつかの形式に分類できるものですが、
表現の仕方が統一されていないがために、非常に複雑な様相を示しています。
共有入会権をいくつかの形式に整理し、表現方法を統一化することは、
入会権者にとっても利益になることです。
表現方法を統一するためには、入会団体の規則について、行政が雛形を造り、
入会権者の同意を得るのが良いかと思います。
理解のある入会団体では、スムーズに全員のハンコが揃うと思いますが、
もし、へそ曲がりな入会権者が一人でも居ると妨害されることになります。
その様な場合は、賛同を得た入会権者だけで、相当な期間、新規則を規則として
用いることで、新規則を慣習にするのです。
へそ曲がりな入会権者が抗議を行おうと思っても、新規則は、従来の入会慣習
の表現を変えただけのもので、各入会権者の収益権には変化がありませんから、
妨害排除請求は認められないのです。
妨害排除請求訴訟が起こされたならば、過去の出来事を示し、新規則が、
従来の入会慣習に対する認識を、条文形式で表現したものに過ぎないことを
主張すればよいのです。
へそ曲がりな入会権者が、新規則に反することを行いだしたら、新規則が、
従来の入会慣習を条文形式で表現し直したものであることを説明したうえで、
妨害排除請求を起こして、止めさせればよいのです。

山からの湧水を農業利用する場合のように、里のある土地に移り住めば、
必ず収益権が分け与えられる場合が、地役入会権です。
共有入会と解釈すると、里の土地を買った人が、もし、山を管理する入会団体に
入れなければ、農業生産ができなくなるため、将来、土地を売るときに、
湧水を利用できない土地として買い叩かれることになります。
だから、湧水利用のように、移住者を排除する必要のないときは、地役入会が
そこに存在するものとして、当事者の同意を得ておくのが良いでしょう。
地役入会権は、登記以外は、地役権と性質が同じですが、江戸時代以前からある
ものは、何故か、地役入会権であるとされています。
なお、共有入会地を承役地とする地役入会権が存在することもあります。

木材生産のように、移住者を仲間に含めないのが通常の場合は、共有入会権です。
共有入会は、財産処分につき全員の合意を必要とする約款を持つ人格なき社団と
同じ性質です。
人格なき社団の登記名義の例のように、登記名義と土地所有権は関係がありません。
一つの土地で複数の村が木材生産する場合においても、やはり共有入会です。
その共有入会地は、全部の村の入会権者の総有です。
村によって、収益に違いがあっても、「A村の入会権者の収益権をA種収益権、
B村の入会権者の収益権をB種収益権とする。A種収益権は、・・・」と約款に
定めた人格なき社団と同じことなので、やはり共有入会権です。

共有入会権と地役入会権の違いは、地盤を有するか否かですが、
共有入会権の「地盤を有する」とは、土地支配権が、入会権者に属する
（人間とともに移動する）という意味であって、登記名義は関係ありません。
地役入会権の場合は、承役地に対する支配権は、要役地の支配権と合体していて、
要役地の支配権を手に入れたら、くっついてくるだけで、人間と一緒に移動しません。
だから、承役地に対する支配権（地役入会権）だけを、人間が有することは
できないのです。

共有入会権を時効取得することはできません。
共有入会団体は、財産処分につき全員の同意を必要とするという約款を定めた
人格なき社団と同じ性質なので、人格なき社団が所有権を時効取得できないため、
同様に、共有入会団体も時効取得はできないものと思われます。
ただ、入会権者のうちの一人が単独で時効取得をし、それを共有入会団体に
譲渡するということはできます。
地役入会権を時効取得するためには、表現の方法でなければなりません。
湧水をパイプで引いてくるとか、薪運搬用のワイヤーを設置するとかが必要です。
もっとも、それで時効取得できるのは、通常の地役権であって、地益入会権では
ないと判断されるので、地役入会権という名称の権利は時効取得できないと表現
するのが正しいかもしれません。

明治時代の官民区分令は、土地所有権を官と民に区分するものではなく、
土地の登記名義を官と民に区分するものです。
だから、官民区分令によって登記名義が行政になった土地であっても、
共有入会になるのです。

民法の「共有の規定を準用する」とは、総有を表しています。
総有と共有は、一部を除いて性質を異にするので、適用ではなく、準用するのです。
入会地が、入会権者の総有になっている場合は、登記名義が何であっても、
共有入会であると言うべきでしょう。
共有入会は、入会地に対する１個の支配権を入会団体が有しているのであって、
共有入会権者（入会団体の構成員）全員の合意がそろわない限り、入会団体は、
その支配権を移動させられないのです。

民法の「地役権の規定を準用する」とは、承役地の支配権の一部を要役地の支配権と
合体させた性質を持つという意味です。
地役入会権は、登記できないという点で地役権とは性質を異にするので、
適用ではなく、準用するのです。
地役入会権は、入会地（承役地）と複数の要役地の間に支配権関係があるから、
各要役地の所有者（地役入会権者）の同意を得て、１個ずつ地役入会権を消して、
全部の地役入会権を消し終わらないと、入会地の地役入会権は無くならないのです。

一部の法学者が、入会権の実態は、地役入会権も共有入会権も性質に差が無い
と言っています。
けれども、そこでいう「入会権の実態」とは何なのでしょうか。
「当事者が、地役入会と呼んでいるから地役入会権」という理解は誤りです。
当事者が、地役入会と呼んでいても、共有入会権の性質を持つならば、
共有入会権と考えるべきです。
また、以降は共有入会権と呼ぶように、働きかけるべきです。

共有入会地の登記名義人は、登記事務担当者であって、土地所有者ではありませんが、
登記名義人が勝手に、土地を売ったことにして、土地の登記名義をかえてしまうという
事件がしばしば起こります。
土地所有者は入会団体ですから、入会団体の意向に従って、元の登記に戻すのが筋だと
思いますが、これを裁判で求めることは現行の法制度ではできません。（判例あり）
一部の入会権者の名義にすることを求める訴えもできないとされています。
共有入会権者全員の共有名義の登記にすることを求める訴えは、前例がないので
何とも言えませんが、可能かもしれません。
登記名義人が形だけでなく、何らかの収益を有するに至っていた場合は、
登記名義人も共有名義の一人に含めなければなりません。
登記名義の変更を求める訴えは、共有規定の準用によって、固有必要的共同訴訟
になり、入会権者全員の訴えが必要です。

>>349の続きですが、
入会団体に財産処分を担当する代表者（単独の判断で財産処分ができる人、
会社の社長のような立場の人）がいる場合は、その代表者が、登記名義変更
の訴訟を担当することになります。
この場合の訴えは、登記名義を、その代表者の名義にすることを求める訴えで
なければならず、全員の共有名義にすることを求める訴えはできません。
財産処分を担当する代表者を決めるためには、入会権者全員の合意が必要です。

ということは、行政名義の入会地を、行政が一方的に、
行政と入会権者の共有名義で登記したならば、入会権者がどう足掻こうとも、
二度と元には戻せないってことか。

>>351
＞ということは、行政名義の入会地を、行政が一方的に、
＞行政と入会権者の共有名義で登記したならば、入会権者がどう足掻こうとも、
＞二度と元には戻せないってことか。

それをやると、課税事務がやりやすくなります。
登記名義人全員に、とりあえず課税通知を送りつけて、総有であることを疎明させれば、
誰が入会団体の会計担当になっているかが、すぐに分かるからです。
登記名義が行政であるというだけで、固定資産税を免れている不届き者を見逃すわけには
いきません。

登記名義人が民間人になっている共有入会地では、登記名義人が自分の土地だと思って、
固定資産税を払い続けている例があって、悲惨なことになっているようです。
他人に売るわけにもいかず、入会権者に譲渡したことにすると、贈与税を取られます。
自分と入会権者の総有であることを主張して、払った固定資産税の一部を補償して
くれるように、入会権者に請求することもできますが、入会権者が非協力的な場合は、
請求訴訟を繰り返すことになります。
登記名義を、自分と入会権者の共有名義に書き換えるのも、一つの手ですが、
明治の官民区分令に遡って、その土地が、自分の先祖と入会権者の総有であった
ということを、登記官に説明しないといけないので、簡単にはいかないようです。

人格なき社団の債務は、団体の所有する財産（総有財産）のみが責任の範囲であると
する学説が有力です。
けれども、民法の組合契約の規定を根拠に、構成員に一部の債務を連帯させたり、
営利を目的とするものは、総有を否定する学説が少数ですがあります。
それらの少数派は、入会団体は、営利を目的とするのに、責任財産が総有財産に限ら
れるから、人格なき社団ではないという説を唱えていますが、それは間違いです。
「人格なき社団であるから、債務が総有になる。」とかは一概には言えないと思います。
人格なき社団が借金をするときは、総有財産のみを責任財産にするということで、
貸す側が同意したと考えられるから、債務は、総有になるのです。
人格なき社団にお金を貸すときの、デフォルトの意思表示が、「団体としての
正しい活動をしている限りで、総有財産のみを、責任財産にする。」と解釈する慣習
になっているから、特に断りを付けないときは、総有財産のみが責任財産になるのです。
構成員にも連帯保証を課したい場合は、連帯保証契約を取ったうえで、貸せばよいのです。
貸す側が、総有財産のみを責任財産にするということで同意をしたのは、団体としての
正しい活動をするという条件があってのことであるから、借りた金を構成員で山分け
したような場合は、構成員も連帯責任を負うことになります。
よって、人格なき社団が、入会団体と同じ形態を採っているときは、債務においても、
同じ性質を持つことになります。

・地役入会団体（>>347の定義を使います。）と呼ばれるものについて

地役入会権は、一つの承役地に、複数の要役地からの支配権が及ぶことになるから、
各要役地の所有者（地役入会権者）の収益を調整する必要が生じます。
調整を話し合う会合を準備するために団体（地役入会団体）を構成している場合
がありますが、この団体は、共有入会団体とは違って、土地には何の支配権も
持たないから、収益をコントロールする権限は、当然ありません。
地役入会団体の会合が、物別れに終われば、各地役入会権者同士が裁判に訴えて、
収益を調整するしかありません。
地役入会団体が、新たな土地を購入すれば、その土地は、その時点の地役入会権者の
総有になりますが、それは、地役入会団体が人格なき社団であったためです。
その団体は、元の承役地に対しては、地役入会団体のままで、新しい土地に対しては、
共有入会団体ということになります。
この点をごちゃ混ぜにして、「地役入会団体と共有入会団体は同じ性質だ。」などと
誤解しないように。

人格なき社団の所有する崖が崩れて、麓の住民が生き埋めになったら、
責任財産は、団体の財産のみになるのか、構成員個人にも責任が及ぶのか、
という問題ですが、
構成員個人の過失が問われて、連帯責任を負わされるから、
どちらでも結果は同じですね。

共有入会地から入会を行う者がいなくなった場合の所有権について

共有入会地について、登記名義人が何の権利も持たない場合は、
最後の入会権者の所有になります。
共有入会地の崖が崩れた場合は、最後の入会権者が責任を負うことになります。
「もう、入会をしていないから知らない。」と言っても通用しません。
最後の入会権者は、登記名義人に請求することで、登記名義を自らの名前に
変えてもらうことができます。

共有入会地において、登記名義人が少しでも何らかの権利を持っていたと
考えられる場合は、登記名義人の所有になります。
崖崩れが起きたときは、登記名義人の責任です。

共有ならば、放置していても、登記さえあれば時効が来るまで持分を失わないが、
総有の場合は、共同経営であるから、経営について情報収集を行わず、
もはや経営に参加する気が無いとみなされる状態を久しく放置した場合は、
収益権を失うことになる。

>>328の神社の話について補足を少々。

神社が、代表者の定めのない人格なき社団に相当する場合において、
登記名義を当時の町長名義にしていたときは、その神社の土地は氏子総代
の総有に属するかどうかについて説明します。
結論からいうと、氏子総代の総有にはなりません。
氏子総代は、神社のファンクラブであって、神社の共同経営者ではないからです。
神社の財産は、もちろん、総有ですが、それは、神主一族などの共同経営者の総有に
属するのであるから、いわば、人格なき宗教団体「××神社」の所有です。
氏子総代は、人格なき社団「××神社ファンクラブ」ですから、別の団体です。
両方の団体を兼任している者がいても、別の団体であることに違いはありません。
よって、氏子総代であるとか、地域住民であるとか、日常的に参拝を行ってきたとか、
その程度の理由では、神社の所有地に対して、総有による収益権は認められません。

従来、共有入会地は、”財産処分を担当する代表者の定めのない人格なき社団”と
考えられてきましたが、中には、代表者の定めの有る人格なき社団も存在するのでは
ないでしょうか。
登記名義が、村の有力者になっている共有入会地について、従来は、登記事務だけが、
登記名義人に信託されたと解釈されていました。
けれども、土地の処分権も信託された場合もあるのではないでしょうか。
（土地の処分を、有力者に一任する代わりに、有力者は、入会権者に対し、
債権的に、入会収益を提供するという合意が成立した場合です。
信託された有力者が、土地を売却した場合は、新しい土地を探して、
入会権者に収益を提供するか、売却代金の一部を債務不履行の損害賠償として、
入会権者に支払うことになります。）
従来の入会裁判では、登記名義人が土地処分権の信託を主張した事例がないので、
土地売却には、共有入会権者全員の同意が必要とされていましたが、もし、
信託が事実認定されれば、登記名義人単独の決定で土地を売却することができます。

”財産処分を担当する代表者の定めのない人格なき社団”とは何かについての説明

人格なき社団において、「代表」という肩書きを持つものが、単独の判断で、
土地を処分できるかどうかという裁判が過去にあります。
判例は、「代表」という肩書きだけでは、必ずしも処分権を持つとは限らず、
規約等の何らかの方法で、全員の信託を得ていることが必要というものでした。
ここでは、全員の信託を得ている者が存在する人格なき社団を、
”財産処分を担当する代表者の定めの有る人格なき社団”と表現し、
逆に、そのような者が存在しない人格なき社団を、
”財産処分を担当する代表者の定めの無い人格なき社団”と表現することに
しました。
民事訴訟法では、”代表者の定めの有る権利能力なき社団”と表現していますが、
誤解を生じやすいので、「財産処分を担当する・・・」という言葉を頭に付けました。
ちなみに、人格なき社団と権利能力なき社団は同じ意味です。

共有入会団体が、”財産処分を担当する代表者の定めの有る人格なき社団”
にあたる場合に、代表者が土地を売却すれば、その代金は、入会権者の総有
に属します。
共有入会地の喪失が、共有入会団体の解散理由にあたる場合は、売却代金を
各入会権者に分配して解散となります。
共有入会地の喪失が、共有入会団体の解散理由にあたらない場合は、売却代金で
新しい土地を買って、入会権者に入会収益を提供するとか、新規事業に投資する
ということになります。

財産処分権は、条件付も可です。
例えば、裁判に関してのみという条件付の”財産処分を担当する代表者”も可です。
銀行預金の管理のみという条件付の”財産処分を担当する代表者”も可です。
（銀行預金の処分を担当するといっても、単独の判断で、A銀行からB銀行に
預金を移せるだけで、財産はあくまで団体のものであり、全員の総有であるから、
勝手に使ってはいけません。）

質問です。
私の叔父さんは広島県の山奥に江戸時代から代々住んでいまして、地元の部落で
Ａ部落共有組合の組合長の職に在りました。今は、組合といっても事実上叔父さん
一人で財産区を運営管理している状態です。叔父さんには子供もいなくて、
当該財産区も一人で切り盛りしていました。
最近病気が酷くなり広島市の方に引っ越してきまして、実質上Ａ部落共有組合が
消滅状態で、Ａ部落共有組合も解散状態です。
当該部落も財産区についても放置の状態が２年ばかり続いております。

ところが、半年前から当該財産区を横断する県道計画が持ちあがりました。
このような場合は契約の一方の当事者として誰がなるべきなのでしょうか。

先日、叔父さんから相談がありましたもので、お知恵をお借りしたいと思いまして
入会権に関する事であると思い質問させていただきました。宜しくお願いします。

>>363
法律相談なら法律相談板がいいでしょうね

財産区は地方自治体の行政機関であって、入会団体とは別物です。
財産区の財産は、その地区の住民のための利用する財産とされていて、
市町村が管理を受け持っています。
財産区名義の共有入会地のようですが、行政機関である財産区が何らかの
収益権（利用権）を有していた場合は、財産区と入会団体の総有であると
考えられるので、入会活動を行う者がいなくなれば、財産区（市町村の管理）
の完全な所有になります。
登記名義が便宜上、財産区名義になっていただけで、財産区が何の収益権も
持たない場合は、最後の入会権者が、単独の所有者になります。
所有権がどちらに属するかは、行政機関である財産区が、その土地に対して、
権利を持っていたかどうかによって決まると考えられます。
とりあえず、市町村の言い分を聞いてみてはいかがでしょうか。

>>362
＞財産処分権は、条件付も可です。
＞例えば、裁判に関してのみという条件付の”財産処分を担当する代表者”も可です。
＞銀行預金の管理のみという条件付の”財産処分を担当する代表者”も可です。

条件をつけるには、部分的に権限を譲る方法と、債権で制限する方法があります。
債権で制限するとは、代表者に入会団体の全権限をひとまず預けて、
代表者に対する債権で、その執行を制限する方法です。
人格なき社団と一般的に呼ばれるものの多くは、この形態を採用しています。
この形態では、もし、代表者が、約束を破って土地を売った場合は、
善意の第三者に対抗できません。
これに対して、部分的に権限を譲るとは、入会団体のある一部の権限の
執行に限って、単独の判断で入会団体の意思とするものです。
入会団体の多くはこの形態にあたります。
代表者が、入会団体の土地を無断で売るなど、権限外の行為をした場合は、
それは入会団体の意思ではないから、他人の土地を偽って売ったのと同じ扱いになり、
原則として無効です。
ですが、表見代理の問題というのがあって、有効になる場合もあります。
どの程度、入会団体の代表として確からしい場合に、表見代理が成り立つのか
というのはすごく難しい問題です。
代表という肩書きの入会権者が単独の判断で売却できる入会地というのは、
滅多にないので、入会地の売却について表見代理が認められることは、
絶対ないと考えるべきでしょう。

>>366
�@代表者に入会団体の全権限をひとまず預けて、 代表者に対する債権で、その執行を制限する方法
�A部分的に権限を譲る方法で、表見代理の適用なし
�B部分的に権限を譲る方法だが、表見代理の適用によって権限外の行為が有効になる場合
とするとき、
　入会団体の銀行預金は、�@になる。
�@でないと銀行預金口座の開設に銀行が同意しない。
（預金の引き出しに、入会権者全員の印鑑が必要な預金口座は開設できないから）
　入会団体の所有する土地は、�Aになる。
土地取引においては、構成員全員の同意が必要となっている場合が、世間一般に多いので、
それらのことを疑ってかかるのが普通であるから、表見代理は認められない。
　入会団体の所有する動産（トラックや耕作機械など）は、�Bになる場合が多い。
動産の場合で、入会団体から管理を任されている者が、真の所有者の様に見える場合は、
表見代理が認められる場合がある。

これらのことは、代表者の定めのない人格なき社団についても同様に成り立つから、
代表者の定めのない人格なき社団と共有入会団体は、同じ性質であるといえる。

地役入会権と共有入会権の相違を簡単に教えてください。

>>367
ちと訂正を、
誤：「真の所有者の様に見える場合は、」
　→正：「真の担当者の様に見える場合は、」
だった。
見直して恥ずかしくなりました。

動産の処分であっても、事業の根幹をなすような物で、直ぐに事業に支障が出ることが
わかるような場合は、表見代理が認められません。
代理人が「私が管理の全権を任されています。」と言っても、相手方は、
「本当に、処分まで任されたのか？」と疑ってかかるのが通常の対応であるからです。
相手方が、他の構成員に確認することなく、代理人の言うことを信用した場合は、
相手方に重過失ありということになるから、表見代理は認められないのです。

＞地役入会権と共有入会権の相違を簡単に教えてください。

過去に、このスレに何度も出てきているんですが・・・。
○共有入会権
共有入会というのは、共同所有の特殊形態（総有）です。
共有入会地は、共有入会団体の所有であって、
共有入会団体の所有権のことを、共有入会権と言います。
共有入会団体は法人格を持たないので、その所有は、
団体構成員（共有入会権者）の総有になります。
共有入会団体は、代表者の定めのない人格なき社団と同じ性質のものです。
共有入会権者は、共有入会地に対して、民法の共有規定が定める持分権を持ちませんが、
共有入会権者としての収益権を持ちます。
収益権は、共有入会団体の運営に参加しなくなることで消滅するのが原則です。
共有入会地の登記名義は、必ずしも共有であるとは限らず、個人名や、集落名、
財産区名、市町村名、国であることもあります。
また、それらの登記名義人が形式上だけでなく、何らかの収益権（利用権）を
有している場合は、その共有入会地は、登記名義人と入会権者の総有になっている
と言う事ができます。

○地役入会権
他人の所有する土地を、自分の所有する土地のために利用する権利。
地役権と同じ性質のものであるが、民法制定以前からのものは、
地役権ではなく、地役入会権と解釈されている。
地役権は登記が必要だが、地役入会権は、通行地役権の例と同様に、
信義則の働きにより登記が不要である。
地役入会権は、土地と運命を共にするものであり、引っ越せば地役入会権を失う。
（共有入会権は、引っ越しても団体運営に参加する限り失わないのが原則。）
一つの承役地に複数の地役入会権が存在する場合に、各地役入会権者（要役地の所有者）が、
収益の調整を行うために、団体を設立することがあり、これを地役入会団体という。
地役入会団体は、調整を話し合う会議を開くだけであって、承役地に対して、なんら
権利を有するものではないから、調整が折り合わなければ、各自が裁判で争うしかない。

>>371-372で示した用語の区別は、裁判などで明白に区別して用いられているわけでは
ありません。
というのも、共有入会権であっても、当事者双方が、「地役入会権」と呼んでいる場合
には、「本件でいうところの地役入会権は、・・・」という形で裁判が行われることが
多いからです。
「本件でいうところの・・・」を前に付ければ、用語の用い方は、何でも可ですが、
やはり、条文との整合性から区別するべきだと思います。
共有入会権は、民法の条文において、共有の規定を準用することになっています。
共有の規定を準用というのは、総有のことを表しているのであるから、>>371の
ような場合を共有入会というべきでしょう。
地役入会権についても同様に、地役権の規定を準用するような場合を考えれば、
>>372のような場合しか考えられません。

誰かが、入会地に知らぬ間に最近「墳墓」を勝手に作り、納骨していました。
「墓地埋葬法」の第３条での「墓地」ではありません。
このような場合行政執行法の名において強制撤去は可能なのですか。

まったく墳墓の名前をみたら入会権者ではなく、そして入会地は村に数年前に
寄付を行っています。

>>374
普通財産か行政財産かで変わってくるように思います。
普通財産というのは、ただ単に、国や地方自治体が所有しているだけの土地です。
相続税の支払いのために物納された土地などがこれにあたります。
行政財産というのは、ただ所有しているだけでなく、行政サービスのために利用
している土地のことで、公権力による支配が行われています。
（行政サービスというのは、治水や治山の森林、自然公園、道路、その他公共施設のことです。）
行政財産になると、入会権は消滅します。（その代わり、補償金が支払われます。）
行政が、その所有する土地に対して行政代執行を行うためには、行政財産でなければなりません。
行政単独所有の普通財産ならば、行政は、私法に則って占有排除の手続きを行うことになります。
ちなみに、共有入会地に勝手に墳墓が建設された場合は、その共有入会地に収益権を持つ者が、
墳墓所有者に対して、収益権に基づく妨害排除請求訴訟を起こすことになります。
行政と入会団体が総有する土地の場合、収益権はどちらにもあるので、行政、入会権者の
どちらでも妨害排除請求訴訟を行うことができます。
墳墓所有者が不明ということであれば、公示送達を行い、欠席裁判ということになります。

共有入会を、人格なき社団（権利能力なき社団）の拡大解釈で理論構築するには、
次の問題を乗り越える必要があるんだが、何とか乗り越えられそうだ。
１．表見代理の問題
２．対外債務の問題
３．内部規約の問題

１の「表見代理の問題」とは、「土地の売却につき、構成員全員の同意が必要」
という約款を定めている人格なき社団において、「代表」という肩書きの人物が、
勝手に土地を売却した場合に、構成員は、その買主に対して、売買の無効を主張
することができるかという問題。

２の「対外債務の問題」とは、人格なき社団が、その資産を単独の判断で売却できる代表者を、
約款の上で失った場合に、対外債務の総有を失わないかどうかという問題。

３の「内部規約の問題」とは、人格なき社団の運営が、長きに渡りいい加減に行われ、
規約の文面を滅失し、もっぱら、全員の暗黙の了解の積み重ねによって運営されるに
至ったとき、総有の性質を失わないかどうかという問題。

>>376の答えは既出であるが再度軽く説明すると、
１.の答えは、
事業の根幹にかかわるような財産処分は、肩書きが「代表」の者が言うことであっても、
疑ってかかるのが普通の対応であるから、表見代理は認められない。

２.の答えは、
債務が生じるに至った契約の時点において、団体の財産のみを責任財産とするということで、
債権者の同意があったものと考えられるから、対外債務は総有になる。
契約の相手方が人格なき社団の場合は、特に断りを付けない限り、団体財産のみを
責任財産にするという、意思表示における慣習があるからである。
その慣習に不服なときは、構成員に連帯保証を求める特約を付ければよいのである。

３．の答えは、
暗黙の了解によって、平穏に団体運営が行われていたということは、団体のきまり
について、全員の意思の合致があったものと推定でき、それは不文形式の規則
に他ならないから。
また、紙に記載し、全員に確認を求めることで、条文形式の規約を新規に策定できる。
条文形式の規約を策定するにあたって、各自の認識にずれがあったときは、
平穏な時期の事実から、意志の合致があったことを根拠にして、妨害排除請求
を行うことで、認識を統一することができる。

>>375
ありがとうございました。
ところで、許可を得ていない「墓地」に墳墓を勝手に建立した場合
(純粋に個人名義の土地)は、違法墓地になりますが、裁判所にたいして
強制執行なる債務名義えるためには、どのような内容の訴状内容を
提出すればよいのですか。

378の追加質問です。宜しくお願いします。
行政処分(墓地埋葬法２３条)は可能でしょうか。

>>378および>>379の質問は質問の流れからこちらでお願いしました。
このことをご留意の上、宜しくお願いします。

>>378
「原告である俺は、○○県○○村字○○の共有入会地の入会権者だ。
被告は、「○○の墓」という石碑を、当該入会地の山中に建設した者だ。
被告は、石碑の建設によって、不当に共有入会地を占有している。
不法占有している被告に対して、占有の排除を求めます。」
という意味の訴状を書いて、被告を訴えることになるかと。
被告の住所氏名は、当然分からないから、公示送達になるかと。
詳しい手続きは、弁護士に相談したほうがよいかと。
相談費用は、最低で、30分5000円、1時間1万円。
訴訟の代理人になってもらうと、最低10万円です。
知り合いに弁護士がいないときは、弁護士会に相談しましょう。
訴訟の手続き（訴状の記載事項であるとか、貼付印紙、郵便切手）については、
裁判所の書記官でも相談に乗ってくるはずです。

墓地埋葬法は、取締り法規（違反者に刑事罰をかける法律）なので、
それを根拠に強制撤去はできません。
撤去を求めるには、占有排除しか方法がないと思います。
何者かが工作物を勝手に作って、占拠しているという扱いです。

>>378
墳墓であるからには、お盆や命日には、参拝者がいるものと思われるので、
「不法占拠の状態になるので、○年○月までに移動されない場合は、撤去します。」
という看板を分かるところに立てておけばよいと思います。
（看板に日時を入れ、写真を撮っておきましょう、何かのときに証拠になります。）
墳墓を建設するということは、それだけ信心深いわけで、たぶん移動させるでしょう。
看板設置後、数年にわたり、全く参拝の痕跡がない場合は、不法投棄したものと解釈して、
処分することもできるかと思いますが。
後に、墳墓の所有者が現れても、看板設置後、数年にわたり放置されていたことが
分かる証拠があれば、訴えられても勝てるでしょう。

>>381>>382
どうも有難うございました。

質問です。
今までのこのレスをよんでいたら
「明治政府は、中央集権的行政体制を早期に確立し、国や地方公共団体の財政力を
強化するため、入会地である山林原野を極力国有公有化しようという方針をとり
これに対して入会権者が強い反発を示したたため、政府は、市町村制度上入会権
での権原を旧慣使用権として認め、かつ財産区の設置を許すという妥協」できたと思います。

そこで、戦前民法成立施行及び戦後地方自治法施行時まで、入会権・旧慣使用権・財産区を
明治政府はどのような法的根拠にて認知していたのですか。

２点目は明治政府が行った官民区分令について教えてください。

最後に、現在、我が町ではほとんど入会権が存在していませんが
財産区として移行せざるを得なかった変遷も合わせてご教授願えましたら幸いです。

よろしくお願いします。

>>382
いわゆる墓所のなかに看板を設置する行為は、財産権(墓地使用権)の侵害という違法性を
阻却できますか。

明治政府は、入会地である山林原野を極力国有公有化しようという方針をとりましたが、
官民区分令は、登記名義を官公有地と民有地のどちらかに区分するものであって、
それが原因で、入会地の所有関係に変動が生じるものではありません。
もちろん、一部では後に公用徴収が行われ、名実ともに官公有地になりましたが、
官公名義の全ての土地が、公用徴収されたわけではありません。
何らかの理由で公用徴収された土地では、入会活動が一切できなくなりますから、
何の補償もなしに行われれば、入会権を持っていた人々は強く反発しました。
そこで、行政が入会権者だった人々に対して、公法によって、その土地を
当面の間使わせてやることにしました。それが、旧慣使用権です。
使わせてやっているだけなので、行政が「どけ！」といえば、使用権は消滅します。
旧慣使用権が消滅したのち、徴収の補償が受けられるかどうかはわかりません。
地租の免除などの利益を受けているので、たぶん無理だと思います。

財産区は、地方自治体であって、入会とは全く関係のないものです。
例えば、A村とB村が合併するとき、B村が貧しければ、A村が持っていた財産は、
A村の住民のために使うべきという意見が出るのは当然です。
そこで、旧A村地区財産区という地方自治体を作って、A村の財産を移し、
旧A村地区住民のために使ったのです。
旧慣使用権を所管する財産区もあります。
市町村名義の共有入会地があるように、財産区名義の共有入会地もあります。
財産区の所有地を承役地とする地役入会権というのもあります。

入会権は、私法上の権利です。
入会権には、共有入会権と地役入会権があります。
共有入会権は、共有入会団体の土地所有権です。
共有入会団体とは、いわゆる「代表の定めのない人格なき社団」です。
地役入会権は、地役権と同じ性質のものですが、登記なしで対抗できます。
他人の土地から自分の土地のために水を引いてくる権利などは、性質からすると、
地役権に他ならないわけですが、民法制定前からのものは、地役入会権と解釈されます。

私法上の権利というのは、人や法人が普段の取引などで使っている権利のことです。
民法が規定する権利は、私法上の権利です。
公法というのは、国家権力が、一段上の立場から、私法上の権利を制御する法律です。
公用徴収や行政代執行、強制収用は、国家権力が強制するものですから、公法上の行為です。
裁判も当事者間の私法上の権利を制御しますから、公法上の行為です。
行政の許認可や行政処分も公法上の権利です。
旧慣使用権は公法上の権利ですから、行政の許認可（免許）と考えて差し支えないでしょう。

最高裁第三小法廷・判決　昭和４２（オ）５３１　入会権確認等請求事件判決に、

「もっとも、その後官有地上の入会権を整理し、近代的な権利関係を樹立しようと
する政策に基づいて、従前入会権を有していた村民の官有地への立入りを制限し、
あるいは相当の借地料を支払わせて入山を認めることとした地域があり、このような
地域においては、従前の入会権が事実上消滅し、あるいはその形態を異にする権利関係
に移行したとみられるが、・・・」

という部分があります。
「従前入会権を有していた村民の官有地への立入りを制限」は、
公権力を発動して公用徴収したことを言っているのです。
国が民事裁判の原告として占有排除請求をしたのではないから、
土地所有者としての私法上の権利の行使ではないことは明らかです。

公用徴収とは何かというと、
例えば、戦時中に疎開道路建設のために土地を提供させたりすることです。
公用徴収は、その土地に存在する全ての私権を否定し、国のために取り上げること
ですから、公用徴収の後に私権が残ることは、特別な決定がない限りありません。
戦前は、公権力の発動について、現在ほど厳格に定められていませんでしたから、
公用徴収は珍しくありません。
国家の木材生産（営林）のために、公権力を発動し、共有入会地を徴収したのです。

漁業権が財産権（私権）であるという誤った主張をよく目にしますが、
漁業権は、行政の許認可（免許）です。
海面はすべて、公権力による支配が敷かれていて、私権が存在する余地はありません。
江戸時代において、海面上に何らかの私権を持っていた人々は、明治になり、
それらの私権を公権力によって消滅させられましたが、補償金などは支払われず、
代わりに、漁業権という免許が与えられました。
漁業権は、免許ですから、公権力の裁量で消滅させうるものですが、
海面公有化の時点で、何の補償（租税免除など）もされていないので、
行政や立法の配慮によって、漁業権の取り消しには、補償金が支払われるように
なっているようです。

入会地の承役地を地元市町村に寄付して、当該地を地元市町村が
自治法上の財産区として管理運営することは法的に問題はありませんか。
そのときに入会権はどのようになりますか。
消滅しますか。存続しますか。

>>385
>官民区分令は、登記名義を官公有地と民有地のどちらかに区分するものであって
官民区分令についてもう少し具体的な説明をお願いします。

入会権制度を理解する上で、明治政府以降の登記制度と地租改正の変遷及び内容を
簡単に教えてください。

>>392
地役入会権の承役地を市町村に寄付しても、それだけでは、地役入会権は消滅しません。
寄付された承役地を、行政の目的（営林、治山、緑地公園など）に利用するためには、
地役入会権を消滅させるために収用を行い、公用（公権力による支配）をかけます。
現在の収用では、補償金が支払われますが、戦前においては、補償金が支払われずに、
強制徴収された例も珍しくありません。
とくに森林では、補償金の代わりに、旧慣使用権という許認可（免許）が与えられました。
ちなみに、旧慣使用権を与える行為というのは、行政の目的（公法上の行為）であるから、
その土地に公用をかける必要がありますので、一つの土地に、同内容の旧慣使用権と入会権が
存在することはありません。

財産区の問題は、入会権とは全く関係ありません。
寄付を受けた市町村が合併に際して、その土地を財産区有地として切り離すことは、
地方自治法で認められています。
また、それだけでは、入会権に変化は生じません。
一度、市町村によって公用がかけられ、旧慣使用権に交換されたならば、
その旧慣使用権の管轄は、土地の管轄の移動と伴に、財産区に移管された
ことになると思います。

>>393
明治9年1月の「地租改正事務局議定山林原野等官民所有区分処分派出官員心得書」には、
薪拾いだけでは、民有地として認めてはいけませんということが書かれていて、
それにしたがって、派出官たちは、共有入会地の登記を「官有」にしていきました。
けれども、登記を「官有」にされたからといって、所有権（土地に対する全般的支配権）が、
国に移るわけではありません。
例えば、法務局の職員の手違いで、自分の土地が国有地として登記されても、
所有権（土地に対する全般的支配権）は自分にあるでしょう。
たとえ、法務大臣が法務局職員に通達を出して、意図的に国有地として登記しても、
法律の定めがなければ、所有権（土地に対する全般的支配権）は失わないのです。
明治のこの通達は、土地に対する全般的支配権者としての所有者を確定するものではなく、
課税のための納税責任者としての名目上の所有者を確定するためのものです。
ですから、他人の土地を自分の土地として登記し、自分が納税を行っていても、それだけでは、
土地に対する全般的支配権としての所有権は、得ることができないのです。
もっとも、登記がないときは、善意の第三者に対抗できないと民法にはありますが、
共有入会団体などの人格なき社団の所有地は、団体名義で登記ができないため、
この条文は適用されません。

他人の土地の登記をこっそりと自分名義にして、固定資産税を支払っても、
自分の土地にはなりません。
何百年間、固定資産税を支払ってもです。
固定資産税を支払わないと、支払いの催促が自治体から来ますが、それは、
自分の土地としての公認を与えているのではありません。
他人が登記し、他人が固定資産税を払っている土地に、自分が住み付いたときは、
２０年が経過すると時効取得できます。

自分の土地が行政名義として登記されただけでは、所有権は自分にあります。
けれども、行政が柵をはり看板を立て、公用徴収をかけたときは、所有権は行政に移ります。

公用というのはある種の公権力支配です。
公用がかかると、占有されても取得時効の適用がなくなったり、
借地借家法の適用を除外されたりします。
名実ともに行政所有の財産でないと、公用をかけることはできません。
行政が、公権力によって強制的に財産を取得し、同時に公用をかける方法が、
公用徴収と強制収用です。
公用徴収とは、戦前に行われていたもので、補償金とはとても言えないような
僅かな金で立ち退きをさせていました。
強制収用は、戦後設けられた制度で、収用委員会が算定した補償金を支払い、
強制的に立ち退かせる方法です。

公用は、所有権だけでなく、用益物権に対してもかけることができます。
地下鉄を通すために、地下の空間のみを対象とする地上権を行政が取得し、
公用をかけるということも行われています。
営林、治山林、緑地公園などを設けるとなると、地表の用益物権とぶつかりますので、
それらの権利は、すべて収用の対象となります。

登記名義が行政になっているだけの民有地であるのに、行政が間違えて公用をかけたときは、
すぐに排除請求訴訟を起こさないと、信義則により所有権が行政に移ります。
ですから、公用がかかって何年も経っている土地には、入会権は存在しません。
（裁判所に訴えても、信義則上、時期に遅れたことを理由に、入会権は認めてもらえません。）
旧慣使用権は、公法上の権利（免許）であるから、公用をかけている土地にしか存在しません。
（旧慣使用権を住民に出すこと自体が、公用を敷くことになります。）
入会権と旧慣使用権は相容れないものですが、公用を敷くにあたって、
入会権者の同意を得て、入会権と交換に旧慣使用権を交付することは可能です。
公用の廃止に伴い、旧慣使用権が廃止になるときは、通常は、補償は行われませんが、
行政の配慮によって、その土地を、旧慣使用権者だった人々によって設立された人格なき社団
に譲渡することによって、共有入会権と同じ性質の総有関係を構築することは可能です。

ちなみに、
行政が行う市街化調整区域などの開発制限は、公権力の行使に当たりますが、
完全な民有地でも適用を受けることからもわかるように、行政財産の「公用」
とは全く関係ありません。

入会権制度を理解する上で、明治政府以降の登記制度と地租改正の変遷及び内容を
簡単に教えてください。

↑
いい加減自作自演やめろ！

＞403
どこが、自作自演なんですか。
証明してくださいよ。

みなさんはどんな夜の生活を営んでいますか？
自分はまだ独身なのですがちょっと興味があって…

>>402
ここまでに出てきた説明で十分だろ。
何がわからんのか。

入会権の保護運動にこだわる市民団体というのは、公有地に勝手に入り込んで、
「入会権を慣習により取得した。」と主張したいようです。

他人の土地に入り込んでも、慣習によって入会権を取得することはできません。
たとえ、山菜採りや薪拾いを土地の持ち主が知っていて、暗黙に了承していてもです。
平穏に行われているということは、そこに意思の合致があるわけですが、
その意思は、「禁止を告げるまでの間、一時的に薪拾い等をしてもいいよ。」
という意思であると、社会通念上（社会の慣習では）、推定することができます。
まさか、「この土地を、あなたと私の総有財産にして、あなたに薪拾い等の収益権を
与えましょう。」という意味には、解釈しないでしょう。社会通念では。
もし、「この土地を、あなたと私の総有財産にして、あなたに薪拾い等の収益権を
与えましょう。」という解釈が、社会の慣習（社会通念）になったならば、
自分の土地で、山菜採りや薪拾いをしている人を見かけたならば、見つけ次第、
身柄を拘束して、「一時的な薪拾いであって、いかなる権利も主張しません。」
という誓約書を書かせる必要が生じることになります。
そうしないと、入会権が取得されることになるからです。

（407の続き）
もともと共有入会地だったところが、一度、公用にかかり入会権が消滅して、
その後に、公用が外れ普通財産となったところに、元の入会権者が悪意なく
立ち入っていた場合で、かつ、行政当局が黙認していた場合は、話が変わる
ことがあり得ます。
元の入会権者ならば、「元の共有入会地のように、行政と入会権者の総有財産
として、入会活動の収益権を授けましょう。」という意味に解釈できなくはない
からです。（かなりの拡大解釈ですけど）

登記制度発足年度と地租改正実施年度を教えてください。

（407の続き2）
山菜採りと薪拾いを黙認していたという外面的行為の事実だけでは、一時利用なのか、
入会権を生じさせたのか、判別することはできません。
平穏に行われていたということは、当事者間で意思の合致があったということになりますが、
その意思が、どんな意思であったかを推定する必要があります。
裁判では、社会通念（社会の慣習）から、意思は推定されます。
もし、社会通念から推定される意思が、自分の意思と異なっていて、不利益を被っても、
それは、社会通念を注意して観察していない奴が悪いということになります。

>>409
現在の不動産登記法がいうところの登記制度がいつできたかなんてことを調べても、
入会権を知る上では意味がありません。
明治時代から現在に至るまで、登記や租税徴収のための所有者登録には、
公定力が一切無いからです。
登録がどうであろうと、私人と私人、私人と行政の間の所有関係には、
直接関係ありません。
私人と行政の間の所有関係を考えるには、どんな公権力が発動されたかと、
どんな契約がなされたかを考えればよいのです。

Aが所有する土地を、B名義で登記していると、Bのところに固定資産税の通知が来ます。
Bは、本当の所有者はAであり、自分は所有者ではないとして、異議申し立てができますが、
必ずしも異議が認められるとは限りません。
異議申し立てが認められないと、Bがその期日の固定資産税を支払うことになります。
これも一種の公定力と言えますが、その効力は、その期日の固定資産税の納税義務に限られ、
AとBの間の所有権紛争に対しては、効力を持ちません。
明治の官民区分令は、その時点における地租の納税責任者を公定するものでしたから、
その処分によって「官有地」とされた土地は、地租の課税対象たる民有地ではないという
意味で「官有地」と登録されたと考えるべきでしょう。
土地の所有関係に対しては、官民区分令は公定力を持ちませんから、「官有地」として
登録されたからといって、所有権が国に移ったわけではありません。

共有入会というのは共同経営ですから、入会権者は、１年に１回以上入会地を実際に訪れ、
様子に異変がないかを確認しなければなりません。
（病気などで、入会権者本人が見に行けないときは、代わりの者に行ってもらって、
近況を報告してもらわなければなりません。）
何年も訪れずに放置していると、もはや入会活動をしないものと（入会団体を脱退したものと）
判断されても文句は言えません。

法律の入門書などを見ると、「入会権は明認方法なしでも対抗できる」と
書いてあることものが多く存在しますが、部分的にしか正しくありません。
明認方法無しで対抗できるのは、大々的に入会活動を実施している場合で、
特別な表示が無くても、実際に見れば直ぐに分かるときに限られます。
見ただけでは、入会活動が有るか無いか分からないときは、入会権者名と
連絡先の住所を記載した看板を立てるなどの明認方法を設ける必要があります。
（明認方法が無いことが、入会権の否定に直結するわけではないですが。）
入会活動が有るかもしれないが、明認方法が無い土地を開発するときは、
その土地の周囲に柵を張り巡らし、開発を予定している趣旨の看板を立て、
最低でも１年間は、入会権者が現れるのを待つ必要があります。
１年以内に現れた入会権者に対しては、事情を聞き、対応する必要があります。
柵と看板の設置から、何年も経ってから現れた入会権者は、信義則上、
入会収益権を保持する気が無かったと考えられるので、対応する義務はありません。

江戸時代において、一つの土地に、複数の人が権利を持っている状態は、
すべて総有であったと考えるべきではないでしょうか。
民法制定後に、地上権や永小作権とされた権利も、元は総有関係の収益権の
一種だったのではないかと思います。
上土権は、民法制定後に物権としては否定されましたが、総有関係の収益権
の一種として「上土権」を主張していたならば、認められた可能性はあると
思います。少なくとも、共有権を主張していれば、上土権を持っていた者は、
持分の払戻金くらいは貰えたのではないかと思います。

人格なき社団（権利能力なき社団）の所有する財産は、共有入会地と同じ総有です。
人格なき社団というと、総会を毎年開いているようなイメージがあって、共有入会
とは、違う物のように思いがちですが、そうではありません。
人格なき社団であっても、各自の収益権を設立時に規則でしっかり定め、各自が、
規則に従って、総有財産を利用するならば、それ以降、総会を開く必要はないでしょう。
「都市計画などの収用区域に指定されない限り、２回目の総会を開かない」と規則で定めて
いても、人格なき社団として機能しているのだから、総有関係は崩れないでしょう。

旧慣財産及び旧慣使用権とはどのようなものなのですか。
簡単に教えてください。

＞旧慣財産及び旧慣使用権とはどのようなものなのですか。

公有の財産を使用する権利。
公法上の権利であるから、行政の許認可（免許）である。

旧慣使用権や漁業権が私権（財産権）であるという誤った考え方が、
依然として残っているようです。
私権（財産権）とは、私法が規定する債権と物権のことをいうのであって、
公法上の権利（許認可、免許）は、私権（財産権）とは言いません。
漁業権が消滅するとき、補償金が支払われることがありますが、
それは、漁業権を行政が買い取ったのではなくて、あくまでも、
立法や行政の配慮（ご慈悲）として、補償金が支払われるのです。
明治時代に、入漁権などの海面上の私権がすべて消滅し、代わりに漁業権などの
公法上の権利（免許）が交付されました。
この時、「入漁権消滅の補償金を、将来、漁業権が消滅するときに支払う。」
という契約が結ばれていたのならば、漁業権の消滅時に、私法の手続きで、
補償金を受け取ることができます。
けれども、それは、「入漁権の補償金」という名目の債権が、漁業権消滅の期日に
返済時期を迎えるのであって、漁業権の代金として補償金が支払われるのではありません。

入会活動を行う者が無くなった共有入会地は、一番最後の入会権者の単独所有
（複数名が同時に入会活動を止めた場合は、共有）となりますが、その方法に
よって取得した所有権は、登記無しでは、善意の第三者に対抗することができません。
登記名義人と最後の入会権者が異なるとき、登記名義人が善意無過失の第三者に、
その土地を売却した場合は、本来の所有者である最後の入会権者は、土地を
取り戻すことはできません。
ですから、最後の入会権者になったときは、直ぐに、登記名義人に対して、
登記名義の変更を求めなければなりません。
何らかの理由で、登記名義の変更が直ぐにできないときは、善意無過失の第三者を
作り出さないために、その土地に、明認方法（自分の名前と住所を書いた丈夫な看板）
を設けるか、実際に見て直ぐに判るように、大々的に入会活動をする必要があります。

登記名義人が形式だけでなく、登記名義に連動するタイプの収益権を
少しでも持っていた場合は、入会活動を行う者が無くなった共有入会地は、
登記名義人の所有地になります。

地方自治法238条-6
旧来の慣行により市町村の住民中特に公有財産を使用する権利を
有する者があるときは、その旧慣による。
その旧慣を変更し、又は廃止しようとするときは、市町村議会の
議決を経なければならない。
２．前項の公有財産を新たに使用しようとするものがあるときは、市
町村長は議会の承認を得て、これを許可することができる。

国有地には、「旧慣使用権」という名称の権利（免許・許認可）は存在しませんが、
それと同様の性質を持つ許認可・免許は存在する可能性はあります。
国有地の公用は、事業を定める道路法や河川法などの個別の法律によって敷かれているので、
それらの法律や政令によって、可能とされるものであれば存在できます。

旧慣使用権の免許・許認可は、事業者に対して交付するので、
人格なき社団に交付することはもちろん、個人事業者として交付することも、
議会の承認があれば可能です。
ですから、必ずしも人間の入れ替わり毎に議会の承認が必要となる訳ではありません。

ｄ

慣行水利権や漁業権は、旧慣使用権に相当する権利ですね。

中尾英俊先生でつか？ｗ

コームインですけれど、
議員の先生に入会権と旧慣使用権の違いは？って言われて説明しましたが､
なかなか理解してもらえません。

どうかひとつ、見事な説明文をお願いします。

>>426
旧慣使用権は市町村議会の議決で廃止できます。
しかし、慣行水利権は私権ですので、土地収用法でなければ取り上げられません。
旧慣使用なる「公権」と入会権や水利権のような「私権」を混同されると困ります。

確かに、旧慣使用権は議会の議決で廃止でき、
慣行水利権や漁業権の一部は、土地収用法による収用が必要です。
ただ、この違いは、公法による設定のされかたの違いに過ぎません。
もし、地方自治法が改正され、旧慣使用権の廃止権限が、議会から知事に移っても、
大臣に移っても、収用裁定以外では廃止できないことになっても、
公法上の権利であることに変わりはありません。
もし、河川法が改正され、慣行水利権が議会議決で廃止できることになれば、
当然、議会議決で廃止されることになるでしょう。

旧慣使用権の廃止では、特別な条例等がない限り、
原則として補償金は支払われません。
慣行水利権や漁業権の収用では、特別な条件付の権利でない限り、
原則として補償金が支払われます。
この違いも、公法の設定のされかたの違いに過ぎません。
国会決議によって、公法の設定が変われば、どうにでも変更され得るのです。
けれども、国会裁量による公法の変更によって、補償金の規定が廃止になるのは、
権利者にとって、非常に不都合です。
そこで、公法上の権利とは別に、補償金債権という私権を並存させておいて、
その支払い期日を、公法上の権利の廃止になった日に設定するのです。
本来は、入会権や入漁権、用水地役権等の私権が、旧慣使用権や漁業権、
慣行水利権などの公法上の権利と交換されたときに、私権の補償を受けるのが、
原則ですが、その補償金の支払期日を、当事者の合意によって、公法上の権利の
廃止日に設けるのです。
そうすれば、公法上の権利が廃止された時に、補償金を受け取ることができます。
契約は、口頭でも暗黙の了解でも成立しますから、特別な契約書等が無くても、
私権と公権が交換された当時の事情から、そのような契約の存在が推定できれば、
補償金は支払われるでしょう。

＞登記名義人が形式だけでなく、登記名義に連動するタイプの収益権を
＞少しでも持っていた場合は、入会活動を行う者が無くなった共有入会地は、
＞登記名義人の所有地になります。

逆に、入会権者がいる状態で、登記名義人が死亡して、その相続人がいない場合は、
”登記名義に連動するタイプの収益権”は、どうなるのでしょうか。
共有規定の準用を重視して、”登記名義に連動するタイプの収益権”は消滅して、
普通の共有入会地になるのでしょうか。
それとも、登記名義に連動する点を重視して、”登記名義に連動するタイプの収益権”が、
無主の不動産になったとして、国に移行するのでしょうか。
”登記名義に連動するタイプの収益権”を設定した時に、取り決めがあれば、
それに従うことになりますが、取り決めが無いときは、当時の社会通念から、
意思を推定して判断することになるかと思います。
判例がまだ無いので、どちらになるのか、何ともいえませんけど。

>>430
それでは財産権の侵害です。
私権は最大限尊重されるべきであり、公共のために必要な場合は、これもまた憲法の精神に従って、正当な補償の下に収用されるのです。

河川法に「河川の流水は私権の目的となることができない。」とあります。
慣行水利権は、経過措置として、「許可されていたものとみなす。」とされているので、
公法上の権利（免許・許認可）であって、私権ではありません。

＞それでは財産権の侵害です。
＞私権は最大限尊重されるべきであり・・・

それは誤解ですね。
免許・許認可が廃止されるときは、公法に特別な定めがない限り、補償金は支払われません。
免許・許認可を受けるときに、権利者は、そのことを知っていた筈ですので、
補償金が支払われなくても、財産権の侵害にはなりません。
私権である用水地役権を消滅させ、代わりに許認可である慣行水利権を与えた場合は、
その交換を行った時点で、私権の補償金債権が生じたと考えるべきではないでしょうか。
交換を行った時点で補償金が支払われないのは、補償金債権の履行期日が、
慣行水利権の廃止時に設定されているからです。
土地収用法では、慣行水利権の収用に際して、補償金の支払いが行われることに
なっていますが、それは、公法の特別な定めに該当するものです。
慣行水利権が収用され、土地収用法によって補償金が支払われた場合は、
私権と慣行水利権が交換された時に生じた補償金債権は、履行の期日を迎えることなく、
消滅することになります。

研究者サンかと思ってたけど実務に精通されているようなので役人サンでつかね？

私権が何らかの法律によって消滅させられたときは、直ぐに行政機関を訪れ、
補償について協議しなければなりません。
行政が、「公法上の免許・許認可を発行するので、補償金は支払わない」と言ったときは、
「それでは、その免許が廃止になったときは、どうなるんですか？」と念を押さなければなりません。
行政が、「免許廃止のときに、補償金を支払います。」と言えば、それは、
免許廃止時を履行期日とする補償金債権の設定契約です。
行政が、「補償金？代わりに免許やっただろ。免許の廃止まで知らんよ。」と
言ったときは、私権の消滅に伴う補償金の支払いを求める訴えを起こさなければ
なりません。
訴えを起こさずに放置していると、補償金の請求権が時効で消滅するので、
免許が廃止になっても何も支払われないかもしれません。

慣行水利権を許認可と誤解されている方がいらっしゃるようですが、論外です。
慣行水利権が私権であることは明確ですし、学説・判例ともに定説です。
しかし、行政官庁はあくまでも公法上の権利としたいようであり、慣行水利権を許可水利権に転換させたい思いがあります。
許認可は許可水利権のことです。
くれぐれも許可水利権と慣行水利権を混同なさらないように！

それから、82番さんの主張ですが、全く誤りです。
法律をもっても権利を議会で消滅させることは困難です。
許可水利権であっても、使用の実績がある以上、一方的に消滅させることは無理です。

なお、土地収用法に定めのある水利権とは、許可水利権および慣行水利権のことです。
公法上必要な場合、収用するときには許可水利権であっても補償の対象です。

河川行政では
許可水利権＝許認可
慣行水利権＝私権

漁業権も公法上の権利（免許・許認可）ですが、漁業法が河川法ほど理論的に
整理されていないので、私権と誤解されるようです。
漁業法が定義する「入漁権」は、「漁業免許利用収益権」と表現したほうが
良さそうな感じがします。
江戸時代からの慣行として存在した「入漁権」（入会権の海バージョン）との混同
を生じさせかねないからです。
漁業法は、私権である慣行の「入漁権」と、漁業免許利用収益権の「入漁権」を、
混同に乗じて、こっそりと交換しているように見えます。
漁業権は、事業者に対する免許ですので、事業を継いでいく者に、免許が受け継がれて
いきますが、漁業法の「漁業権は物権とみなす。」という条項は、法律の作り方として
どうかなと思います。公権力がどのように作用して、物権的な性質を生じさせるのかが、
判るように、法律を作るべきかと思います。

漁業権ってのはよくわからない権利だね。
これは、構成員が譲渡できるみたいですね。

いまや漁業権は、公共事業によって生じる漁業補償を分捕る権利と化してる感があるね。

＞公法上必要な場合、収用するときには許可水利権であっても補償の対象です。

それは、公法の特別な定めとして、土地収用法の補償規定に水利権が定められて
いるからです。

河川法に、「慣行水利権」という言葉は使われていません。
河川法が適用になる前に、流水を利用する権利を持っていた者については、
申請をすることで、許可されていたものとみなすと、河川法で定められています。
河川法適用前からあった権利は、用水地役権であろうが、地役入会権であろうが、
すべて許可されていたものとみなされ、許認可・免許に交換されます。

免許・許認可を廃止するときは、権利自体には、補償金が支払われないのが基本的な考え方です。
公法で特別に、補償金の支払いが定められているときに限り、補償金が支払われます。
免許・許認可の廃止が、立法や行政の権利濫用として、不法行為を構成する場合で、
権利者に損害が生じる場合には、補償金が支払われますが、それは損害分に限られます。
行政が、いつでも取消せて、取消しに当たって補償金が支払われない条件で、
許認可が下りた場合は、当然、取消されても、補償金が支払われないでしょう。
公法に補償金についての特別な定めがなく、取消しを規制する定めもないタイプの許認可は、
いつでも取消せて、取消しに当たって補償金が支払われない条件であると考えるべきです。

>>444
＞すべて許可されていたものとみなされ、許認可・免許に交換されます。

↑
慣行水利権は更新がありませんので、許認可・免許に交換されません。
それはあなたの属する公共団体が勝手に解釈し勝手に交換し、権利者が黙っているのでは。

なお、行政法は行政側の一方的な解釈により運用されることもありますが、慣行水利権を否定する判決が出ることはありえません。

↑
行政官庁は慣行水利権を許可に交換する方向でおりますが、権利者がそれに応じませんので交換できないケースが殆どです。
一部には騙されて交換した慣行水利権者もいるかもしれませんが。
　
なお、「河川法逐次解説」「水利券一問一答」等を読んでも、444さんの説はありませんが。
もしありましたら、向学のためにご教示願います。

河川法に「河川の流水は私権の目的となることができない。」とありますから、
私権が存在することは有り得ません。
河川法が定める暫定処置として、私権と交換に与えられた免許・許認可（慣行水利権）には、
期限が定められていないので、更新はありません。
更新が有るか無いかということと、公権私権の違いとは、関係がありません。

河川法の入門書に、河川指定による私権の取り扱いのようなマニアックなことは
書かれていないと思います。
六法全書を買って、河川法の条文を読んでください。

>>448
>>444
慣行水利権はあくまでも許可を受けたものとみなすとのことであり、許可書を与えるものではありません。
つまり、河川法上もあいまいな処置です。
「公共用財産管理の手引き（建設省財産管理研究会）」183頁より
この末尾には（慣行水利権の法定化）として許可水利権に切り替えることが望ましい旨の記載があります。

このように、河川法のような特別法をもってしても、許認可に切り替えられず、あくまでも許可があったこととみなすとの曖昧な表現を用いるのは、憲法に定めた財産権たる私権の尊重に他ならない。

慣習法は私権です。
入会権私権論は確立され、学説・判例が支持してます。
行政官庁は一部には公権として扱いたいようですが、学説と判例を重視せざるをえない状況にあります。
水利権も広義のいみで入会権の範疇に入ります。これはあくまでも慣行水利権のことですが。
よって、慣行水利権が私権であることは明白です。

なお、私権と表示された出典については定かでないので、今後調査します。

河川法では法律上流水の私権の成立を否定していますが、これは、河川の流水を特定することが困難であり、これに財産的支配を及ぼすことが不可能であることから一切の私権の設定を否定してるのであります。
「公共用財産管理の手引き」69ページより
水利権とは、特定の目的のため定められた水量を取水する権利のことです。
ですから、法が流水に私権の成立を排除しているからといって、水利権そのものの私権性を否定する根拠にはなりません。
権利そのものは私権的性質が強いのです。

詳しくは、「水利権　私権」で検索してください。
学者の説が書いてあります。

なお、法律の素人が六法全書の条文を読んでも無意味です。
ですから、法律に縁の無い私は条文なんかで解釈しません。
詳しくは、所管官庁で監修した解説集を読まなければ本意もわかりませんし、他の法との因果関係もわかりません。
法の趣旨や関連性を明記された解説集を読まなければ実務に使用できません。

しかし、一般人がそんな実務書を手にすることは稀ですし、図書館に行って調べるのも根気が必要です。

よく理解された常連さんは、その辺のところを勘案して、かみ砕いた説明を願います。

↑
追加。
私は条文を読んだだけでは理解できない者です。

ちょっと難しい借地がありますが、考えてみてください。
明治以前は入会地だったと思われますが、現在は宅地となり数十人が家を建て
て住んでいます。地主は町村合併前の村で行政上とは関係のない大字がなって
おり、そこの住人は大字から借地しています。
大字は「権利能力なき社団」のような体をなしています。大字の区域の小字
の組長を会員とし、長、副､会計等を選任し組織化しています。（規則あり）
小字は十数カ所ありますが、借地は1個所の小字に集中しています。
即ち、１個所の小字の借地料を大字で使うため、大字のお祭りや神社の経費に
充当しています。
土地の登記は大字名となっています。（旧村名）
以下の問題をどのように考えたら良いでしょう。
１．入会地が宅地化され、農民自身がいなくなった段階で、入会ということは
　　どのように考えれば良いか。地代の受益者はだれか。
２．借地人の支払う地代の根拠は？
３．行政上の最小区画である小字の組長とはどのような存在か？
４．大字に住む全員を会員とせず、小字の組長だけを集めた大字の組織は権利
　　能力なき社団といえるか。総会は組長と役員で行っており、組長は組の
　　住人に報告していない。
５．所有者が大字（旧村名）で登記されているのはおかしくないか。


　　

>>455
１について
　農民がいなくなっても、入会団体が存続しており、地代といった入会の代価を取っているので、入会は継続しているものと思われます。
２について
　地代は入会権にたいする代価と考えられます。
３について
　入会団体＝自治会であるか否かはわかりませんが、自治会の構成員と考えてもよいかと思われます。
４について
　入会権では入会権者全員の了承を必要としますが、入会地区に権利者以外の住民が存在した場合、単なる住民は入会の権利者でありませんので、その地区の規約がどのようになってるかが不明確な状況では判断不可と思います。
５について
　入会地については、旧村名義は珍しく無く、むしろ一般的です。（現在では行政側が一方的に財産区とするケースも多いですが）
なお、以上は個人的な解釈ですので、他の方の意見も拝読できればと思います。

水利権についてですが、私権としての性質を有する旨の記載があります。
「水利権実務ハンドブック（建設省河川局水利調整室監修）」
507〜508頁
（五）水利権の法律的性格
　（１）物件的性格
　（２）私権と公権との二面性
つまり、慣行水利権とのみなしは私権の尊重なのです。
そのうえ、許可水利権も物件としての性格であり、私権的要素を河川行政当局が認めているのです。

条文のみでの法の解釈は危険です。
読む者の一方的な解釈や思い込みが先行します。
ことに慣習法的なものは、さまざまな判例や学説、行政府の実例集を調査のうえ総合的に判断し理解することが肝要かと思われます。

あんな数行の条文なんぞ読んでもさっぱりです。
本で例えれば目次にすぎません。
本文読まずして目次のみでの判断は無理かと思われますがいかがでしょうか？

>>456
入会団体が継続していると考える場合、地代を払っている者と払っていない者
とはどのように考えたら良いか。地代を支払っている者だけが入会権者か。

そのように考えると、地代を支払っていない大勢の者を有する大字（旧村）が
地主であることをどのように考えたら良いか。

入会団体は解体し、「権利能力なき社団」らしきものに変化していると考えら
れないか。

>>459
１　地代の支払いに関してですが、私の理解が違っているようでした。
　　私は、入会団体が部外者に土地を賃貸して地代を受け取っているとのことと思っておりました。
　　入会権者が入会団体に地代を支払うケースは考えておりませんでしたので、その想定には答えが見つかりません。

２　大字（旧村）の古来からの住民が入会団体であることは考えられるケースであり、そのような事例も全国に多いと思います。
　　小字については、入会の構成員（権利者）と権利を有しない者（新しく外部より転入した者）により自治会が構成されているケースはあると考えられます。

３　入会権については、入会権が行政（国、県、市町村）に認められているか否かが問題になります。
　　行政が認めなければ裁判による確認が必要となります。もちろん、事前の話し合いで合意に達すればよいのですが、行政側は入会権を認めないケースが殆どです。
　　「権利能力なき社団」であれば、大字名義の土地については財産区として扱われるか、市町村有地として扱われるかのいずれになると思います。
　　もし、土地を使用収益している者があれば、旧慣使用権として扱われると思います。

最近、テレビのキャスターやコメンテーター、学者等が日本は完成された社会主義国家と語る輩が多い。
彼らは、日本社会の村社会としての入会の経緯を理解していないように思える。
社会主義国家などは恐怖政治により、一部の特権階級と多数の貧しい民衆により成立しているものばかりだ。
そこには、平等という概念は無い。

しかし、日本は入会団体により構成されていた社会である。
明治以前には所有という概念は薄く、日本の土地の使用収益は入会団体により決められていた。
一部には幕府は藩が土地使用をしていたものもあるが、幕府および藩は年貢や労働を科す権限を有していたのであって、土地使用の細部は入会団体で決めていたのである。
幕府は藩は現在版の徴税権と徴兵権を有していたにすぎない。

だから、日本社会は各共同体の集合社会であり、各共同体（いわゆる村社会）に関することは全員（各戸主）の総意により決められていた。
よって、日本は入会慣習社会がベースとなっていたのである。
これが、政治による話し合い、根回し、慣例による全会一致であると思う。

昨今、自民党の小泉による強引な法案の提出や解散により、この日本の合議スタイルが壊されようとしている。

古きを壊す（得意の表現であるぶっ壊す）スタイルは小泉が尊敬する織田信長のスタイルを真似ているのであろうが、近い将来明智光秀により首相の座を追われる日が来るであろう。
そして、やがて調整型の徳川家康タイプが首相になり、日本民族の原点に立ち戻る日が来ることを期待してやまない。

<<460
明治の町村合併時、自治体の財産に編入されなかったため、自治体の財産とな
っているわけでなく、又、財産区ともなっていません。
土地の登記は大字（旧村）になっており、自治体とは全く関係のない財産区の
ような組織が地代を徴収しており、固定資産税を納入しています。
従って、公有財産でないので旧慣使用権ともいえないのではないですか。

>>462
旧村名義の土地の場合、賃貸行為では問題になることは無いと思われますが、売買を伴うと問題が生じます。
それは、旧村は権利能力の無い団体ですので、登記が不可能です。
ですから、早急に民有地として切り替える必要があります。
土地の名義を「代表者の名義他○人」として登記することです。

しかし、問題が大きくなると所管の市町村が財産区財産であると主張する心配があります。
住民の知らないうちに財産区として登記が行われることも考えられます。

「共有の性質を有する入会権」を主張するのであれば、早期に登記の変更をする必要があり、それが不可能な場合は早期に訴訟を起して確認する必要があります。

くどいようですが、旧村名義の土地は法人として認められませんので、土地売買は不可能となります。

>>463
民有地として登記する場合、現在実効支配している者（借地人）だけの土地
であるとの登記をすることができるでしょうか。
訴訟を起こすのは、所有権の確認でしょうか。

＞慣行水利権はあくまでも許可を受けたものとみなすとのことであり、
＞許可書を与えるものではありません。

そうですよ。
でも、許認可・免許であることには変わりはありません。
免許証の有る無しは、免許・許認可であるかないかとは、関係ありません。
免許証を紛失しても、役所の台帳に記載があれば再発行されるでしょ。
ちなみに、免許証が発行される免許は、外部に対して提示義務のあるものが多いです。

「許可されていたものとみなす。」と書かれているのは、もし、条文を、
「管理上の問題がないときは、例外なく免許を発行する。」にすると、
河川法の指定を受けてから、河川管理者が権利者を発見するまでの間の権利者の行為が、
不法利用という扱いになるからです。
権利者を発見するまでの扱いが、「許可されていたものとみなす。」で、
発見されてから、河川管理上の問題について検討の上、改めて認めるのが、
正式な許可です。

＞慣習法は私権です。
＞入会権私権論は確立され、学説・判例が支持してます。

それはそうですが、この場合は、それとは話が違います。
普通財産（行政が所有しているだけの土地）には、私権は存在します。
けれども、行政財産（行政が所有するだけでなく、公用をかけている土地）には、
例外的に政令で国が特別に認めている場合を除いて、私権は存在しません。
慣行水利権や漁業権、旧慣使用権は、政令で認められた特別な場合ではないので、
免許・許認可ですね。
「許可されていたものとみなす。」という条文からしても、許認可であることは明らかです。

＞「公共用財産管理の手引き」69ページより
＞水利権とは、特定の目的のため定められた水量を取水する権利のことです。
＞ですから、法が流水に私権の成立を排除しているからといって、水利権そのものの
＞私権性を否定する根拠にはなりません。
＞権利そのものは私権的性質が強いのです。

私権「的」と書いてあるでしょう。
水利権は免許・許認可ですが、私権のように便利に扱えるように、
公法を工夫して設定してあるので、私権「的」性質を生じるのです。
これは、漁業権にも言えることで、漁業法には「漁業権は物権とみなす。」
とあります。
あくまで、「みなす」のであって、物権ではありません。
物権とみなせるように、公法で設定された許認可・免許です。

＞水利権についてですが、私権としての性質を有する旨の記載があります。
＞「水利権実務ハンドブック（建設省河川局水利調整室監修）」
＞507〜508頁
＞（五）水利権の法律的性格
＞　（１）物件的性格
＞　（２）私権と公権との二面性

ですから、水利権のどういう面を持って、「私権の面」「公権の面」と言っているのかが問題です。
水利権が、本当は許認可・免許であることが「公権の面」、
私権的性質を生じるように公法で設定されていることが「私権の面」でしょう。

慣行水利権と土地収用法についてですが、
土地収用法の規定によると、使用貸借権も収用の対象になることになっています。
使用貸借権とは、他人の土地をタダで使用する権利であり様々な形態があります。
「○○という条件が成立するまで、タダで使ってよい。」というのも、
「返してと言うまで、タダで使ってよい。」というのも、使用貸借です。
使用貸借権は、免許・許認可に似た性質の私権（債権）であると思います。
漁業権や水利権は、土地収用法の収用対象になりますが、それ自体の補償金は、
使用貸借権に準じたものになるのではないでしょうか。
漁業権や水利権は、営業補償やその他諸般の事情を加味して補償金を算出するので、
高額な補償金になるのであって、権利自体の補償は、微々たるものなのかも知れません。
土地収用法が収用できる権利に、旧慣使用権は明白には規定されていませんが、
微々たる補償金を払えば、収用できるのではないかと思います。

行政が、許認可・免許を出すに当たって、その日の気分で基準を変えられては困りますよね。
許認可・免許を発行するときは、「処分基準」というのを予め公表するようです。
これは、後に、行政手続法によって明白に定められました。

地方自治体の所有する土地が、収用にかかったときは、地方自治体が補償金を受け取ります。
地方自治体が所有する土地の上に、他人の権利（公権・私権）が存在するときは、
他人の権利の評価を差し引いた補償金が、地方自治体に支払われます。
他人が持つ許認可・免許の価値が高く評価されると、地方自治体の取り分が減りますが、
その分、私権と許認可・免許を交換した際の補償金債権が減少したり消滅したりします。
ちなみに、地方自治体と権利者の間で、権利の内容について紛争があるときは、
補償金が高くなるほうの言い分で計算した補償金を供託することになっています。
水利権や旧慣使用権が、公権か私権かといった揉め事で、土地収用を妨害することは出来ないのです。

慣行水利権が許認可・免許であることについてですが、
慣行水利権は許認可・免許ですから、権利者がとんでもないこと
（無断で堤防を削って水を引くとか）をすると、取り消せます。
河川法の適用を受けていない小川の堤防を、用水地役権を根拠に削っても、
用水地役権自体を消滅させることはできません。
とんでもなくないことであっても、河川管理上の障害になることは、
許可されませんし、その分の補償金はありません。
補償金が支払われないのは、そもそも、河川管理上の障害になるような事は、
誰も行ってはいけないので、そのような行為は財産権として価値がないと判断されるからです。
　　（ため池条例の最高裁判例を参照のこと）

>>455
＞１．入会地が宅地化され、農民自身がいなくなった段階で、入会ということは
＞　　どのように考えれば良いか。地代の受益者はだれか。

共有入会団体は、代表者の定めのない権利能力なき社団（人格なき社団）ですから、
地代の受益者は、その団体ですね。

＞２．借地人の支払う地代の根拠は？

団体が所有権を持つので、団体に対する借地権です。

＞３．行政上の最小区画である小字の組長とはどのような存在か？

「小字の組長」は、小字という行政機関はありませんから、名乗るのは勝手ですね。
団体の会員ということですが、それ以上の意味はないと思います。

＞４．大字に住む全員を会員とせず、小字の組長だけを集めた大字の組織は権利
＞　　能力なき社団といえるか。総会は組長と役員で行っており、組長は組の
＞　　住人に報告していない。

権利能力なき社団ですね。「小字の組長」名乗るのは勝手ですので、
組の住民に報告する義務はありません。

＞５．所有者が大字（旧村名）で登記されているのはおかしくないか。

昔の名残ですね。
権利能力なき社団は、その名称で登記を行うことが出来ないので、代表者名、
共有名義、当時関係のあった市町村名などで登記が行われています。
登記名義に大字名を使っていることから、登記が行われた当時は、行政機関である
旧市町村も何らかの関係を持つような権利能力なき社団であったと思われます。
現在の行政との関係が、登記名義にただ名前を貸してるだけなのか、
行政も何らかの収益権を持って、総有関係の一端を担っているのかが問題です。
行政が少しでも何らかの収益権を持っていると主張するならば、
行政も参加した代表者の定めのない権利能力なき社団なのかも知れませんね。

>>465
旧河川法制定以前の取水について慣行水利権として認めるのは、近代法治国家の原則ともいうべき事後法をもって処理しないの原則だと思います。
ですから法制定以前の権利者にたしてはその権利が認められるのです。
「みなす」はあくまでも法との整合をとるための表現です。
ちなみに水利権者には「水利使用許可書」が発行されますが、慣行水利権者には発行されません。
なお、後方の数行に法制定以降の取水についてふれてありますが、法制定以降に取水を開始したものについては慣行水利権として認められません。
しかし、具体的な判例が無いのでどうかわかりませんが、河川行政府は認めない方針だそうです。

>>466
みなしは法との整合のためです。
私権であると行政府が認めているのですから仕方ありません。
あなたの個人的な主張は結構ですが、河川行政サイドが認めているのですから、あなたも私権性を認めなさい。
出典を示してありますので、図書館で調べてください。
付け加えますが、ページまで示してありますよ。

>>472
河川行政は治水、利水の２大原則からなりますが、最近は環境も含めた３大要素からなります。
慣行水利権者が取水する権利は私権であり、河川行政側は利水行政としてその権利を認めています。
しかし、治水の面からすれば、水の流れを阻害する行為はいかなる権利者とえいども認められません。
それは防災上の観点から仕方のないことです。
慣行水利権者といえども流水を阻害する行為については、河川管理者の許可を得る必要があります。

治水行政と水利権を混同されても困ります。

「公共財産管理の手引き」183頁問い169より
　慣行水利権とは、水の事実上の支配をもとに社会的に承認された権利で、主にかんがい用水の利用について社会慣行として成立した水利秩序が権利化したものである。
　省略
　旧河川法施行前（明治29年前）からの流水占用について新河川法の規定による許可をなしたものとみなして、慣行水利権を河川法に位置づけているわけである。

「水利権一問一答」22ページより
　水利権の物件性は、継続的かつ表現的な事実支配の権利であるという水利権の本質に由来するものである。
　この物件的性格から、水利権は、排他・独占的権利であり、物件的請求権を行使し得る。

>>467
　＞あくまで、「みなす」のであって、物件ではありません。

　なんだか矛盾してます。
　その論調では、水利権も「許可があったものとみなす」であって許可ではありません。
　となるのではないでしょうか？

　河川が法河川であっても無くても、上流から下流に至るまでの間に水利秩序が形成されていれば、一権利者の独占的な利用が不可能であることは、民法上においてもあきらかだと思います。
　わたしは、私権であるといいましたが、472にしめしてあるように独占的な権利であるとは言ってません。
　また、472氏の主張を読むと、独占的行為が不可能であれば私権性を否定する根拠になるとの主張に聞けます。

　しかし、入会権は数村入会や公有地入会、民有地入会など、他の権利者との制限との調整もありますが、私権であることに変わりはありません。
　借地権でも、地益権でも地上権でも所有者との関係があります。
　所有者との調整を要したり、他の権利者や所有者との関係で制限を受けるからといって、私権性を否定する根拠にもなりません。

　なにはともわれ、慣行水利権の私権性を否定する人がこの版におられ、河川法関係図書で私権に触れたものは無いと明言されておられたので、その根拠を占めさせていただきました。
　その結果、私権とみなせる根拠があったのですから、素直に私権性を認めてもらいたいものです。

　なお、私は独占的な私権とは一言も触れてませんのでご承知願います。

>>472
しつこいようですが、許認可は都市計画法や自然公園法も同じことです。
市街化調整区域内に無許可で建築すれば撤去させられることもあります。
自然公園法でも同じです。
その他にも、各自治体で定められた景観に関する条例もあります。
法律や条令で決められた建ぺい率や容積率、屋根の色や建物の外観等・・・

土地には所有権があり、絶対的な権利ですが、その所有者でも、各種法律により行為が制限されたり許認可を要します。
だからといって私権を否定する根拠にもなりません。

社会に社会秩序があり、公的秩序があります。
その範囲内で行為を行うのであって、各種の権利はその秩序の範囲内で行われます。

なにはともわれ、しつこいようですが、あなたも水利権の私権性を認めるしかありません。
ぜひ、認めてください。
そして今後も建設的な入会に関する書き込みを大いに期待します。

＞河川行政サイドが認めているのですから、あなたも私権性を認めなさい。

違いますね。
確かに慣行水利権は、ある意味で”私権性”を持った免許・許認可です。
ただ、公法による設定のされ方によって、私権のような性質を持っているだけで、
免許・許認可であることには違いありません。
河川法の指定を受けると、河川の流水を目的とする私権（用水地役権など）は消滅します。
公権力の発動による私権の消滅です。
消滅した私権の代わりに、国が立法処置で、とりあえずの公法上の権利（免許・許認可）
である慣行水利権を与えて、無用な紛争を避けているのです。
免許・許認可は、行政機関の長の名義で発行するものだけでなく、特別な法律によって
自動的に付与する形態のものであっても、国が許可することに違いはないから、
やはり公法上の権利（免許・許認可）です。
ですから、紙の許可証のあるなしは、免許・許認可であるかどうかとは関係ありません。

＞近代法治国家の原則ともいうべき事後法をもって処理しないの原則だと思います。

それは、事後法の解釈を誤っていますね。
河川法の制定後に、河川法の執行によって、河川の流水を目的とする私権を消滅させるのです。
ですから、事後法による処理はありません。
河川の流水を目的とする私権を不法に取り上げた後に、その行為を河川法で自己弁護するのならば、
事後法を持って処理したと言えるでしょう。

＞「公共財産管理の手引き」183頁問い169より
＞慣行水利権とは、水の事実上の支配をもとに社会的に承認された権利で、
＞主にかんがい用水の利用について社会慣行として成立した水利秩序が権利化したものである。

ですから、
河川法施行前に社会慣行としてあった私権を、公権と交換することによって権利化したのです。
河川法施行前には、現行の河川法が言うところの「水利権」は存在しません。
河川法施行前にあった社会慣行としてあった私権は、流水を目的とする地役入会権または、
用水地役権です。
河川法施行前のそれらの私権を「水利権」と呼ぶのは勝手ですが、
現行河川法が言うところの「水利権」と混同されては困ります。
法理論を研究するときは、一般人向けの説明と違って、厳密に区別しなければなりません。

「許可されていたものとみなす。」と書かれているのは、もし、条文を、
「管理上の問題がないときは、例外なく免許を発行する。」にすると、
河川法の指定を受けてから、河川管理者が権利者を発見するまでの間の権利者の行為が、
不法利用という扱いになるからです。
権利者を発見するまでの扱いが、「許可されていたものとみなす。」で、
発見されてから、河川管理上の問題について検討の上、改めて認めるのが、
正式な許可です。
国語上の問題として、「許可」を出すには、申請が必要です。
「もし権利者がいたら、申請がなくても公法は自動的に慣行水利権を与えるよ。」
という意味で、「許可されていたものとみなす。」としているのです。
不法利用にならないように、みなしてくれているのは、国です。
だから厳密には、「国が立法による公権力の発動によって、申請手続きが無くても、
自動的に許可されていたような取り扱いをしてやる。」とするべきでしょうかね。

公権力にもいろいろな種類があります。
市街化調整区域の建築制限は、公権力の発動ですが、私権を消滅させるものではありません。
土地の強制収用は、私権を消滅させるタイプの公権力発動です。
河川法の指定も公権力の発動であり、河川の流水を目的とする私権を消滅させます。
公権力の性質を定めるのが公法であり、公法の設定のされ方によって、その性質が定まります。

＞住民の知らないうちに財産区として登記が行われることも考えられます。

それは無いですね。
行政所有地（財産区所有地を含む）と、共有入会団体を区別するには、
土地に対する公租公課（税金、使用料）を見れば判ります。
固定資産税が課されていれば、共有入会地です。
旧慣使用料が課されていれば、行政所有地です。
行政所有地であったが、長年にわたり間違えて固定資産税を課してきた場合も
考えられますが、その土地が共有入会地であるということで、当事者間で信義が
確立していると考えられますので、共有入会地と考えて差し支えないでしょう。
逆の場合も同じです。
両方払ってない場合は、課税漏れか課金漏れですが、そのような場合は、
歴史的経緯から判別するしかないですね。

登記名義が大字名（旧村名）になっている場合の土地の所有は次の場合が考えられます。
�@地方自治体である財産区の所有地
�A市町村の所有地であるが、名義を現在の市町村名に変更するのを忘れている。
�B地方自治体である財産区が、登記名義人になっている共有入会地
�C現在の市町村が登記名義人になっている共有入会地であるが、合併に伴う登記名義の変更を忘れている。

ちなみに、行政名義の共有入会地は、行政が何らかの形で参加する形態の
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”の所有地です。

”代表者の定めの無い権利能力なき社団”の所有地（共有入会地）の登記名義は、
登記名義人の所有権や収益権の存在とは関係ありません。
ですが、登記名義に名前を載せることによって、連絡をとれる状態に保つことは、
何らかの収益権の保有を主張する明認方法としての効果は有るかもしれません。
（収益権を主張する効果はあるが、収益権が有るとは限らない。）
明認方法があると、共有入会地を久しく訪れていないからといって、それを理由に、
収益権を放棄したものとしてみなすことが出来なくなります。
明認方法に記されている連絡先に、入会活動を再開する気が有るのかどうかを、
確認してからでないと、収益権を放棄しているのどうかを判断することはできません。
登記名義が行政である場合は、行政が何らかの収益権を持っていると主張する可能性が
有りますので、行政の同意が無ければ、登記名義を入会権者の共有名義にすることは、
出来ないと思います。

　　共有入会地の登記名義人である行政が持つ何らかの収益権とは何か。
共有入会地から入会活動を行う人がいなくなった場合、一番最後まで
入会活動を行っていた人が、単独でその土地の所有者になります。
ですが、登記名義に連動するタイプの何らかの収益権が存在するならば、
最後の一人ではなく、登記名義人の所有になります。
”登記名義に連動するタイプの何らかの収益権”とは、例えば、
”入会活動を行う人がいなくなった場合にその土地を所有する権利”などです。
そんな権利聞いたこと無いと思われるかも知れませんが、確かに存在します。
しばしば、「地役入会権」の理解として、「他人の土地で人役的に収益をする権利」
という誤解がなされている場合があります。
人役的収益というのは地役入会権ではなく、本当は共有入会権の収益権です。
共有入会地の登記名義は形だけのものであって、所有者ではありませんから、
「他人（登記名義人）の土地で」という理解は誤りです。
「他人の土地で人役的に収益をする権利」という理解を推し進めていくと、
入会活動を行う者がいなくなったときは、他人（登記名義人）の完全な所有地
になるということになります。
「他人の土地で人役的に収益をする権利」という理解が当事者間で成立した所では、
”入会活動を行う人がいなくなった場合にその土地を所有する権利”が、
登記名義人に有るということで、当事者間に意思の合致が有ることになります。

>>479
ご自分の主張を曲げたくないのはわかりますが、ときには間違った解釈を改めることも大切です。
この板を見ている第三者が誤解しないように再度反論します。

「水利権実務ハンドブック」５０５ページ６行目
　（・・・財産権に関する法律関係であり、私法関係である。そこに成立する権利は「私権」ということになる）
　同上１０行目
　（河川管理者との関係においては、「公権としての性質」を有している）

以上は建設省（国土交通省）河川局が認めて解釈していることです。
決して個人的な見解や解釈ではありません。

このことをもってして、水利権は私権といえることが明白です。

くどいようですが、第三者の皆さんにおかれましては、法律ごっこをして間違った個人的な主張をされる方の意見を真に受けないでください。

>>484
住民の知らないうちに財産区にされた実例はあります。
昭和５０年代中頃に自治省の指導により大字名義の区有地が財産区として扱われるようになり、土地名義が変えられた例があります。

無いと断言される人がいますが、実例を知らずして断言されては困ります。

皆さん！間違った個人的解釈をする人にご用心ください。

ご自分を法の番人か神様のように思われているのでしょう。

あらあら、例の契約野郎？と入会権者？の言葉のお遊びか。

水利権（免許）は、（抽象的概念としての）”事業者”に対して出されるので、
（具体的な）法人や個人が入れ替わっても、”事業者”としての同一性が保たれる限り、
水利権は継続します。
”事業者”としての同一性が認められるためには、事業を行うにあたっての「意思」が、
継承されている必要があります。
そのなかでも、許可を受ける際の条件となった「意志」が、継承されていることが、
絶対要件となります。
一般に、「免許を譲渡する」と呼ばれている行為は、”事業者”を継承することです。
免許が付着したまま”事業者”ごと継承するので、免許が譲渡されたように見えるのです。
”事業者”を継承することは私法行為ですから、その権限は私権です。
ですが、水利権自体は、許認可・免許です。
河川法の条文を見れば、すぐに判ると思います。
免許が付着したまま”事業者”ごと継承することは、酒店、タバコ店、公衆浴場などで、
一般的に行われていることです。

登記簿の所有者名欄の「○○村」という大字名は、その当時の行政機関名を表している
のであって、現在の共有入会団体を表しているのではありません。
その当時の行政機関である「○○村」の管掌事務は、合併により新市町村へ移行し、
その一部は、財産区へ分離移管されました。
ですから、登記簿の「○○村」という大字名は、現在の財産区を表しているのですから、
登記名義人名を財産区へ名称変更することは、違法ではありません。
また、登記名義人名が名称変更されたからといって、土地の所有権に変動は生じません。

例えば、もし、西村ひろゆき氏が田中家へ婿養子に行って、田中ひろゆきになったときは、
その所有地の登記名義人欄の名前は、田中ひろゆきに変えるべきでしょう。
名義人欄の名称を変えたからといって、所有権に変動は生じません。
権利能力なき社団の所有地は団体名での登記ができないので、代表者名などで登記されますが、
もし、西村ひろゆき氏が登記名義人となっている権利能力なき社団の所有地があったとして、
その人の名前が田中ひろゆきに改名されたとしても、田中ひろゆき氏の個人所有にはなりませんね。
ちなみに、法人が合併するときは、形式的には、片方の会社が解散になって、もう片方の会社が、
その資産を譲り受けるという形になります。
法人が登記名義人の場合は、形式的に、合併に伴う譲渡ということが行われますが、
名称変更との実質的な差異はありません。

共有入会地の入会権者各自の収益権についての争いは無いが、具体的な明文規約を
作ることについて争いがあるときは、民事調停を利用するのが良いかもしれません。
各自の言い分を調停委員に聞いてもらって、調停委員に収益権を明文化してもらい、
裁判所の調書で収益権を確定させるのです。
公文書（裁判所の調書）で規約を保存すれば、規約の内容について、
後に紛争が生じることはないでしょう。

登記名義人が登記名義に連動するタイプの収益権を有する形態の共有入会地では、
登記名義を収益権者全員の共有名義にすることに、登記名義人が反対することが、
多いようです。
収益権者全員の共有名義にすると、収益権が均一ではないのに登記簿上の表現が同じになり、
登記名義に連動するタイプの収益権が不確実なものになる印象を受けるからです。
共有入会団体の明文規約によって、登記名義に連動するタイプの収益権者を収益権者A、
登記名義に関係なく離村失効する収益権者を収益権者Bと定義するなどして、収益権の違いを
明白にしておけば、問題は生じません。
それをより確実にするためには、民事調停を起こして裁判所の調書に記載すればよいのです。
調書に収益権A・Bの内容とその収益権者名を明記すれば、文句はないでしょう。

「登記名義に連動するタイプに収益権」という表現は、正しくないかもしれません。
正確には、譲渡可能で離村失効しない収益権ですかね。
登記名義は、その収益権を主張する明認方法に使っているだけですから。
明認方法に利用するために、総有関係の中で、登記名義の変更権限を与えられている
と考えるべきかもしれません。

通常の共有入会収益権は、譲渡不能で離村失効する収益権ですかね。

入会地の解体という本もあるようですが、入会地の解体とはどのようなことを
いうのでしょうか。

入会権時効消滅の判決が広島高裁で出ますた

広島高裁の判決は不当と思われる。
入会権は一時的に入会が行われなくとも消滅しないとの説が主流でした。
これは、極めて政治的な判決であると思われる。

しかし、入会地の処分に全員一致の原則が行われていなかった事実の積み重ねが起因するなら判決の正当性もうかがえるが・・・

隊長！！おまとめサイトを発見しますた。
　[入会権・旧慣使用権]
http://www.geocities.jp/iriaiken/

>>499
１０月２１日の新聞に中国電力が建設しようとしていた入会権が「３０年の時効で入会権は
消滅時効で存在しない」という控訴審判決が出ていました。
入会権に時効なんてあるんですか。
それも３０年の時効なんて民法上規定されていねのですか。
一審は入会権認めたんだけど、控訴審では「事実上入会権の実態がない」「慣例として
役員会の意思が尊重され、当該入会権の土地と中国電力の土地の交換登記は有効」と
していましたが。

>>500
今は民法の上では入会権は規定されてるけど、実態としてはどの自治体も旧慣使用権
によって自治体所有の土地になり、その使用等を地元に管理さしているのが実態じゃないですか。
私の住む市も入会権はなく、公法上の旧慣使用権に基づく旧慣財産があるのみです。

>>501
　役員会に意思表示を任せた実績の積み重ねが入会権の放棄と看做されたのかもしれません。
　入会地である以上は必ず権利者の総意を確認する必要があります。
　入会団体の総意を確認せずに法律行為を行うと入会団体が崩壊したと思われぬんでしょうね。

　自治体は強い私権をもった入会権は認めない場合が多いです。
　入会権は自治体が地元に配慮して認めるケースもあるでしょうが、やはり裁判により確認するケースも多いですね。
　それから、財産処分にあたり、自治体の長の名義で契約しますので、そこに入会団体の総意を確認した事例が無いと入会権の証明が困難かもしれません。

>>502
＞入会権はなく、公法上の旧慣使用権に基づく旧慣財産(市の行政財産)があるのみです
こういう自治体は多いようですか？

共有入会地の処分は、構成員全員の合意が必要というのが原則です。
この事件の共有入会地は、役員会の決定のみで土地処分が平穏に行われていましたので、
構成員各自の土地処分に関する権限が、役員会に信託されたものと判断されたのでしょう。
役員会は、構成員全員から権限を信託されているから、土地交換の契約は有効ですね。
次に、信託を受けているとすれば、役員会は構成員に対して、代わりの収益を
提供する義務が存在することになります。
信託された権限の運用が適切でなく、権利の乱用にあたる場合で、かつ、相手方が
そのことを知りながら契約したのならば、契約は無効になることも考えられます。
この事件の場合は、役員会が原告の４人から信託された権限を、３０年間にわたり、
無いものとして取り扱ってきたので、４人が信託した権限は時効によって消滅し、
役員会に対する請求権は無くなったと判断されました。

この裁判（控訴審）では、「地盤を伴う入会権」「地役の性質を持つ入会権」の定義が、特殊です。
普通の定義では、
「地盤を伴う入会権＝構成員全員の総有の入会地の所有権」
「地役の性質を持つ入会権＝地役権と同じように、要役地の支配権と連動する支配権」
又は、「地役の性質を持つ入会権＝他人の土地で収益を行う用益物権」
です。
ところが、この裁判では、
「地盤を伴う入会権＝土地の処分権限を持つ入会権」
「地役の性質を持つ入会権＝土地の処分権限を信託し、直接は持たない入会権」
という使われ方になっています。
この定義をこの事件に適用すると、
役員会は、土地の処分権限を信託されていますので、「地盤を伴う入会権者」、
原告の４人は、土地の処分権限を信託して、直接は権限を持っていないので、
「地役の性質を持つ入会権者」となります。

>>503
部落有（旧村名義）財産の大半が、入会権として認められずに旧慣使用権として扱われてきたようです。
これらの土地が、公共事業や民間に買収されるときに、行政と使用者との間にトラブルが生じ、入会権の確認訴訟を行いその権利が確定したケースが考えられます。
売買等の問題が無かった場合は、その権利関係が不明確なままですので、住民側はあくまでも自分たちの共有財産と信じていたケースが多いですね。
しかし、昭和５０年代中頃に自治省の指導により財産区名義に変更されました。
この段階でも、財産区とは部落を指すもののように曖昧なまま経過したようです。

バブル期に土地利用の話が出た際に、行政が売買を承諾しなかったり、買収により得た収入を財産区に入れ、その執行に市町村議会の議決を得たりして、
一部の住民が旧慣使用権として扱われていることにき気づいたと思われます。

なお、旧慣使用の部落有財産が財産区として扱われても、財産区議会、財産区管理委員会、財産区総会が設けられたケースは稀かもしれません。

財産区の運営にあたっては、財産区住民側に予算執行や土地の売買や賃貸の提案権はありません。
提案権は市町村長にあります。
財産区議会があれば、市町村長の提案（予算執行、財産処分）に対し、議会で議決します。

１．財産区議会
　　財産区の議決には、この財産区議会が議決権を持つ。
２．財産区総会
　　議会は選挙により選出した議員により構成されるが、総会は財産区住民全員により構成される。
　　議決権は財産区総会に属する。
３．財産区管理委員会
　　数名の委員を選出し、その委員により構成される。
　　議決権は市町村議会と管理委員会の双方の議決を要する。
　　主に、市町村長と市町村議会による財産区運営にブレーキをかけ、財産区住民の意思を反映する目的に設置される。
　　しかし、財産区議会や財産区総会のように、市町村議会に替わる権限を有しない。
４．何も設置されていない場合
　　議決権は市町村議会に属する。
　　この場合、財産区の運営には財産区住民の意見が反映されない。

なお、財産区財産に入会権がある場合は、財産区の予算執行の議決権は入会団体に無い。
しかし、財産処分にあたっては、市町村長と議会の暴走を阻止することはできる。

506は間違っています。
ずばり言って、部落有地というものは存在しません。
登記簿に記載されている「○○村」という名義は、
登記簿作成当時の行政機関である「○○村」のことです。
当時の行政機関と地域住民が設立した権利能力なき社団の所有地であるから、
仮の登記名義として、行政機関が登記名義人となっているのです。
登記名義人である「○○村」が管理していた事務は、町村合併により、
現在の地方自治体である市町村や財産区等に移行していますから、
登記名義の「○○村」とは、移行後の「××市」や「××財産区」を表しています。
ですから、「○○村」という登記名義は、「××市」や「××財産区」に名称変更
するのが、合併に伴う事務手続きとして正しい手続きです。
登記名義が「××市」等に変わっても、権利能力なき社団の所有地ですから、
登記名義人の「××市」や「××財産区」の単独の判断では、売却できません。
もちろん、行政機関が、権利能力なき社団の代表者として、土地の処分権を信託
されていたというのならば、行政機関の単独の判断で処分できますが、通常は、
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”ですので、構成員全員の合意が無ければ、
土地売却はできません。

登記名義が財産区になっている権利能力なき社団の所有地（共有入会地）と、
財産区有地は全くの別物です。
財産区は地方自治法が定める地方自治体の一種であり、行政機関です。
財産区が、市町村議会の承認を得て、その所有地の利用について免許を発行することがあり、
この免許に基づく使用権のことを、旧慣使用権といいます。
旧慣使用権は免許ですから、権利能力なき社団の収益権である入会収益権とは別物ですが、
過去に入会収益権の放棄と交換に、旧慣使用権を発行した例があるようです。
旧慣使用権を発行することは、公用を敷くことになり、行政財産とすることになるので、
旧慣使用権と入会収益権が、同一の土地に並立することはできません。
共有入会地であるのに、旧慣使用権が発行されて20年が経つと、
その土地は、行政単独の所有地となり、入会収益権は当然に消滅します。
20年を待たなくても、行政財産にするということで、当事者間に信義が確立されたと
裁判所に判断されれば、行政単独所有地となります。

登記名義が国になっている共有入会地は、官民有区分令によるものです。
官民有区分令とは、明治時代に行われた行政処分であり、地租の支払責任者を
確定させるものです。
官民有区分令によって、台帳に「土地所有者」の名前が記載されましたが、
それは、地租の支払責任者としての「土地所有者」を確定させるだけであって、
土地所有権を変動させるような処分ではありません。
固定資産税の課税台帳に他人が「所有者」として登録されたからといって、
土地所有権に変動は生じないのと同じことです。
官民有区分令によって、国の名義で登記されていても、共有入会地は依然として、
共有入会地のままです。

>>508
制度の問題を言っているのではありません。
住民側の一方的な解釈の経過を述べたまでです。

部落有で登記された土地では無く、旧村名義を部落有と解釈している住民はいまだに多いです。
市単位ではこれらの土地を財産区として扱うように、昭和50年代に財産区名義に変更しましたが、
小さな町村では、住民とのトラブルを考慮し、未だに旧村名義のままであり、公共事業により土地を売買した場合も、部落に入金することを役場が黙認しているケースもあるのです。

昭和40年代までは、このように、住民とのトラブルを考慮し、売買には市町村長名義で契約し、入金は部落の口座にしたようなケースがあったのです。

ある程度大きな市単位では、昭和60年代以降はこのようなケースは無いかもしれません。

登記名義が旧村名になっている共有入会地というのは、
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”の所有地ですから、
住民（入会権者）と行政の総有財産なのです。
行政が一旦、入会権者全員から土地処分に関する権限の信託を受けて、
行政が権利能力なき社団の代表者として、土地売買を行うのです。
行政が受け取った土地代金は総有財産ですから、住民（入会権者）に対し、
一部を分け与えなければなりません。
行政の持つ収益権が殆ど無いような場合は、全額が入会権者に支払われます。

共有入会団体は、”代表者の定めの無い権利能力なき社団”ですが、
共有入会の個別の成立過程を理由として、それを否定する学者も一部にいます。
しかし、それは間違いだと思います。
共有入会団体の運営は、積年慣行によって行われるわけですが、
そこでいう「慣行」とは、一番最後の平穏な時期における意思の合致のことです。
「平穏であった」＝「当事者全員の間に意思の合致（信義の確立）があった」として、
当事者間に拘束力が生じるのです。
平穏でなくても、20年間の実効支配によって時効になりますから、たいていのことは、
昭和60年以降の状態だけで、共有入会の性質を判断することができます。
共有入会団体は、成立過程がどうであれ、昭和60年の時点では、
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”ですから、共有入会団体は、
理論的にはそのように扱うべきです。

行政が登記名義人となっている入会地は、昭和60年の時点においては、
行政が登記名義人となっている”代表者の定めの無い権利能力なき社団”の
所有地と同じ性質ですから、成立過程がどうであれ、
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”として扱うことになります。
その土地に物権的権利を持つ者は、すべて、総有関係の構成員として扱い、
権利の性質の違いは、総有関係の収益権のA種、B種・・・として理論構成します。

”代表者の定めの無い権利能力なき社団”とは、民法上の組合契約ではないのか
という意見があります。
”民法上の組合”の広い意味では、確かにそうです。
脱退時の共有持分の払戻しを求めないことを条件として設立された民法上の組合の一種です。
解散時の財産分配は、解散時の各構成員の収益権の大きさに応じて分配されるので、
当初の共有持分とは一致しませんが、それは、組合に対する債権契約によるものです。
収益権は、各構成員個人の組合に対する債権ですから、組合財産をもって清算するのです。
共有持分権は、組合財産を総有的に扱うという債権契約と信義則によって、
実質的に行使できなくなっています。
各構成員に対する収益権を維持するために、共有持分権の発動が規制されているので、
持分権に基づく組合財産の分配を求めることはできないのです。
”民法上の組合”の借金は、構成員が無限連帯責任を負うことになっていますが、
借り入れ契約に、組合財産のみを責任財産にするという特約を付ければ、
”代表者の定めのない権利能力なき社団”のように有限責任になります。
借金の際に、”代表者の定めのない権利能力なき社団”を名乗ることは、
信義則上、組合財産のみを責任財産にする特約を付ける意思表示になるから、
”代表者の定めのない権利能力なき社団”の借金は有限責任になるのです。

>>512
>行政の持つ収益権が殆ど無いような場合は、全額が入会権者に支払われます。

とはおっしゃいましても、現実には議会の承認を得るのが難しいと思われます。
その土地が、市町村有地であれば、5割以上は確実に入会権者に支払われますが、１〜5割の範囲内で行政側にも入金が必要になると思われます。
たとえ1割でも市町村会計に繰り入れが無い場合は議会は承認しないでしょう。

財産区有であっても同じことが言えます。

町内会は権利能力のない団体と認識しています。
当然、訴訟判決で原告適格が否定され、却下される場合もあります。

内の村の町内会は未だに入会権をもっていますが、町内会が入会権と言う権利
主体になれるのでしょうか。
今は、実質的には町内会の規約はあるのですが、実質的には役員の３人が
無権代理的に入会権に関する管理運営をしているのが常態化しています。

追加質問です。
村役場においては町内会と入会権の関係を
内規というものを定めて運用を適性に進めていますが、
この内規には法的効力・強制力はあるのですか。

市町村名義の共有入会地を、入会権者名義に書き換えるには、議会の同意が必要です。
議会の同意を得るのが難しいということは、行政がその共有入会地に対して、
何らかの収益権を持っているものと、議会が考えているからです。
行政が持つ収益権の範囲と、入会権者の収益権の範囲を確定する必要があります。
行政と入会権者全員を民事調停にかけて、各自の収益権を調書作成で確定させ、
どうしても争いのある部分については、訴訟で確定させるしかないでしょう。
その結果、「行政に一切の収益権ナシ。」ということになれば、行政に対して、
その共有入会地の登記名義を、入会権者の共有名義にするよう求めることができます。

「権利能力なき社団」は、法人名義での登記ができないだけで、
訴訟の当事者になれるかどうかとは関係がありません。
訴訟の当事者になるためには、民事訴訟法の規定により、
「代表者」の定めが必要です。
「代表者」とは、共有入会地を処分する権限を全員から信託されて、
単独の判断で財産処分ができる権限を持つ人のことです。
訴訟に負けると、訴訟で問題となっている財産や権利が消滅しますので、
財産を処分できる権限を持つ人しか、団体の代表者として、
訴訟に参加することができないのです。
通常の共有入会団体は、”代表者の定めの無い権利能力なき社団”なので、
共有物規定の準用により、固有必要的共同訴訟となります。

”代表者の定めの無い権利能力なき社団”が土地を持っていると、
その土地は、共有入会地と同じ状況になります。
町内会が”代表者の定めの無い権利能力なき社団”であれば、
その所有地は、共有入会地と同じ性質の土地です。
町内会の当初の規約と異なる状態が、平穏に長年続いたときは、
その平穏な状態における権利関係で良いということで、
当事者全員の間に意思の合致が有ったものと考えられるので、
その平穏な状態における権利関係が効力を持ち、
当初の規約のほうが効力を失います。
もちろん、各当事者の同意で変えられる範囲の事柄でしか、
意思の合致に効力が認められないので、強行法規に反するのはダメです。

村役場が作った「内規」とは何か。
市町村名義の土地を、特定の住民が利用しているときは、
旧慣使用権の場合と、共有入会の場合があります。
旧慣使用権のほうで考えると、その土地は、行政の単独所有であり、
公用（旧慣使用させるという公権力）の敷かれた行政財産です。
旧慣使用権は免許ですので、「内規」は、行政命令ということになります。
「内規」を破ると、免許停止や免許取消などの行政処分を受けます。
共有入会のほうで考えると、その土地は行政と入会権者の総有財産です。
つまり、入会権者の団体（共有入会団体）と行政の２者によって構成された
権利能力なき社団の所有地です。
「内規」は、総有関係における入会権者側の収益権を定める規約です。
「内規」が村役場の作ったものであっても、当事者が平穏に従っていたならば、
当事者間に意思の合致有りということで効力があります。
村役場が勝手に「内規」を規約変更しても、その部分に効力はありませんので、
以前の「内規」のみに従うことを行政に通知すれば、従う必要はありません。
ただ、後の紛争回避のために、民事調停にかけて各自の収益権を確定させたほうが、
良いと思います。

”代表者の定めの無い権利能力なき社団”を、民法上の組合の特殊形態と考えると、
入会権者が入会地を利用する権利は、組合が提供するサービスと考えられます。
入会権者が、入会地を処分する権利は、組合の持分権から生じているものと、
考えられます。
民法上の組合の原則では、業務執行は、持分の過半数の同意によって行われます。
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”は、持分を観念せずに運用されていて、
各自の持分が判らないので、結果的に当事者全員の同意が必要になります。
収益権の大きさが等しくても、それは、サービスを受ける債権の大きさであって、
持分の大きさが等しいかどうかは判りません。
土地の登記簿を見ても、構成員各自の持分の大きさは判りません。
組合所有の土地の登記簿を見れば、共有持分の割合が載っていますが、それは、
登記簿記載時における共有持分の割合であって、現在の共有持分ではありません。

江戸時代は日本列島津々浦々、山林原野は入会地であった。
都会の皆さん
先祖の土地である地方の入会を認めなさい！
そうすることによって君たちは極楽に行ける。
田舎を大切に！
役所の諸君！
田舎の入会権はどんどん認めなさい！
そうすることによって君たちも老後に勲章を賜ることができる。
入会権を認める＝先祖を大切にすること＝人の道
諸君！そう思うだろ！

てかそんなに入会権マスターなのは凄すぎです

入会権について素人が書いている本を見ると、共有入会と地役入会の区別を、
登記名義の違いで説明しているものが多いようです。
しかし、登記名義というのは、名前と住所を書いた立て看板を立てて、
権利を主張することと、同じくらいの法的効力しかありません。
立て看板は、風で飛んだり、夜の間に壊されたりする危険性があるので、
登記制度が設けられていると言っても過言ではありません。
通行地役権の最高裁判例によれば、土地の取引は、現地を実際に見るのが
信義則上の原則とされていて、立て看板等が現地に何も無いときに初めて、
登記名義に従った判断がなされるのです。
共有地の登記名義が、全くの他人名義になっていても、それは、他人名義の
立て看板を現地に設けているのと同じ効力ですから、共有の当事者の間では
効力は及びません。
（善意の第三者が、無過失でそれを信じて登記名義人と取引したときは、
真の所有者は、その第三者に対抗できませんけど。）
ですから、登記名義は、入会権の性質とは関係がないのです。

第三者が登記名義を信じて取引をしたとき、それが認められるためには、
民法の規定により、善意無過失である必要があります。
立て看板が無くても、入会活動をしている人が居る形跡があるときは、
その人を捕まえて事情を聞かなければ、重過失を問われます。
そのため、入会権者が居るのか居ないのか判らないときは、その土地の周囲に
柵を張り巡らせて、名乗り出るように書いた立て看板を立てるのです。
柵は、入会権者が異変を感じて、立て看板を見るようにするためのものですから、
物理的に立ち入りを阻む程の強度は必要はありません。
入会権者が柵に気づいて、立て看板を見ても何もしなかったときは、入会権者側に
重過失有りということで、対抗する権利がなくなります。
入会権者が遠くに引っ越していて、入会地を数年間放置していたために、
柵の設置に気づかなかった場合でも、入会権者は対抗する権利を失います。
入会権者が、入会権を主張する立て看板を設けることなく、また、数年に渡って
入会地を訪れていないときは、信義則上、入会権者としての権利を放棄する意思表示
としてみなされるからです。

入会地の各権利者の収益権を確定させるために、民事調停を起こす場合においても、
柵を張り巡らせて、立て看板を設けて当事者を呼び出します。
数年間待っても現れない当事者については、権利を放棄したものとみなして、
現れた者だけで民事調停を進めます。
民事調停が終わった頃に現れても、信義則上、権利を放棄したものとみなされるので、
民事調停のやり直しが認められる可能性はありません。

少し、話しがそれますが、入会権をもっている土地でこんど家を作ることにしましたが、
地元の土地改良区に放流同意をもらえません。
放流同意は法的には担保されていませんが、今では、慣習法的扱いになっていますし、
勝手に放流したら、入会権の剥奪も土地改良区は考えているみたいです。
放流同意について土地改良区が非同意の場合、放流は必然しなければならない。
このジレンマの解決方法ってありますか。

「入会権の剥奪も土地改良区は考えているみたいです。」とは？
入会活動を行ってきた土地が、土地改良区に編入されたということですか？
それであれば、勝手に家を建てることはできないのではないでしょうか。
共有入会権を主張して、土地改良区に参加することになるのではないかと思いますが。
それとも、家を建てる部分の土地は自分の土地で、排出した水が流れる部分の土地が
土地改良区に編入されたのですか？
それならば、排水を目的とする地役権または地役入会権を主張して、土地改良区へ参加
することになるのではないかと思います。
袋地であれば、囲にょう地通行権に基づき、公共下水道または公共水路までの下水管の
設置を認めるよう要求することができると思います。
公道から家を作る部分の土地へ至る通路の地下に下水管を通すことになります。

>>530
放流同意については土地改良区の同意が絶対条件でと理解すべきですか。
たとえば、以前の区長が同意していて、区長が変わった場合には、
やはり、現在の改良区理事長の同意が必要で、前回貰った区長の同意は無効
と理解すべきでか。

家を建てる部分の土地は自分の土地で、排出した水が流れる部分の土地が
土地改良区に編入されたという理解でいいですか？
土地改良区の同意が必要ですが、以前に排水を目的とする地役入会権か地役権
を持っていたのならば、理由なく排水を拒否することはできないと思います。
（裁判に訴えれば勝てるでしょう。）
ただ、土地改良事業の進展によって、地役入会権や地役権の設定されている土地が
変更になり、そのため排水が流れる場所が変更される可能性はあります。
そのときは、土地改良区の方から通知が来るはずですので、
理事長が変わったから排水自体が無効になるとかいうことはないと思います。
囲にょう地通行権による排水も同様で、囲にょう地の土地所有者が希望すれば、
下水管を通す部分の変更を求められますが、排水自体を禁止されることはありません。
囲にょう地通行権は法定債権ですから、囲にょう地の土地所有者に対して、
通行させることを強制するものです。
通行さえ同意すれば、その経路は囲にょう地の土地所有者の裁量に任されます。
法定物権ではないので、袋地の土地所有者は、囲にょう地に対しての権利は持ちません。

>>532
＞理事長が変わったから排水自体が無効になるとかいうことはないと思います。
根拠を教えてください。

>>533
＞理事長が変わったから排水自体が無効になるとかいうことはないと思います。
たとえば、理事長が変わっても、雨水や排水に関する計画について変更がなければ、
前理事長に貰った了解は有効と解釈していいわけですか。

排水自体を不能にすることは法的に不可能です。
排水を目的とする地役入会権または地役権が設定されている土地が土地改良区
に編入され、土地改良区の方針で排水管の敷設経路が変更となるときは、
変更の費用は、土地改良区が負担することになります。
土地改良区の方針で、排水管を土地改良区外に通し直すときであっても、
変更の費用は、土地改良区が負担することになります。
周りをすべて他人の土地に囲まれ、土地改良区域を経由しなければ、公共下水道、
または排水可能な公共の水路に到達できないときは、民法の相隣関係が定める
「囲にょう地通行権」によって、土地改良区に対して、排水管の設置同意を
求めることができます。
排水管の敷設に関して、土地改良区の同意を一度もらえば、その後、土地改良区
の都合で排水経路が変更になっても、その費用は土地改良区が負担するので、
心配はいりません。

”代表者の定めの無い権利能力なき社団”を、民法上の組合の特殊形態と考えると、
入会権者が入会地を利用する権利は、組合が提供するサービスと考えられます。　
入会権者が、入会地を処分する権利は、組合の持分権から生じているものと、　
考えられます。　　
民法上の組合の原則では、業務執行は、持分の過半数の同意によって行われます。
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”は、持分を観念せずに運用されていて、
各自の持分が判らないので、結果的に当事者全員の同意が必要になります。　　
収益権の大きさが等しくても、それは、サービスを受ける債権の大きさであって、
持分の大きさが等しいかどうかは判りません。　　　　　
土地の登記簿を見ても、構成員各自の持分の大きさは判りません。　　　　
組合所有の土地の登記簿を見れば、共有持分の割合が載っていますが、それは、
登記簿記載時における共有持分の割合であって、現在の共有持分ではありません。

借金に際して、「権利能力なき社団」を自称することは、借金の責任財産を、
「権利能力なき社団」に限るという意思表示となります。
（お金を貸す側がそれで納得しないときは、構成員個人の連帯保証を付けます。）
ですから、民法上の組合が「権利能力なき社団」を自称して、持分を観念せずに
運用されるに至ったときは、”代表者の定めの無い権利能力なき社団”になります。
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”は、全員の合意が無ければ業務執行ができません。
全員の同意によって、構成員各自の利用収益権を規約で定め利用する形態が、共有入会です。
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”の財産処分は、構成員全員の合意が必要ですが、
その処分に関する権限を、代表者が全員から信託されることで、普通の「権利能力なき社団」
（正式には”代表者の定めの有る権利能力なき社団”）になります。

以上読んでいましたら以下の点が疑問になりましたのでお聞きしたいのですか。
放流同意について土地改良区の同意が必要だとする法令はあるのですか。
もしなかったとすれば、その根拠はなにをもって必要なのですか。

「土地改良」を肥料撒きか何かと思ってませんか。
平たく言えば、区画整理のことですよ。
土地改良事業ってのは、区域内の土地を改良区の下に一旦合体させて、
区画を切り直します。
排水目的の地役権を持っていた土地であっても、区画整理事業が始まると、
勝手に工作物（下水管）を設けることはできなくなります。

隊長！！「おまとめサイト」っス。
　[入会権・旧慣使用権]
http://www.geocities.jp/iriaiken/

入会権は権利であって、権利でない。
そもそも入会権そのものの登記や公証制度は存在しない。
仮に地役権又は所有権としてその代表の名義によって登記した
としても、入会及び入会「集団」（団体というのは不適切）
自体の得喪にかわりはない。
入会権は旧慣使用権に転換できない。

大学で、民法175条・民法施行法35条と法例2条の関係につき、
近代市民法原理を踏まえて述べなさいってレポート出たんですけどどういう風に
書いたらいいんでしょうか？
法学科ではないのでそこそこの素人答えでいいのですが

＞仮に地役権又は所有権としてその代表の名義によって登記した
＞としても、入会及び入会「集団」（団体というのは不適切）
＞自体の得喪にかわりはない。

入会収益権の有無は、登記とは関係ありませんが、
登記を入会収益権の明認方法として利用することはできます。
登記簿に共有名義人として名前を記載しておれば、土地の所有権について
問題が生じたときに、連絡が入ります。
入会収益権は、入会活動を条件としている入会団体が多いですが、
当事者全員（入会権者全員と登記名義人全員）の合意形成が認められれば、
入会活動を条件としない入会収益権を設けることは可能です。
しかし、入会活動を条件としない入会収益権は、一般的ではないので、
その土地に明認方法を設けずに、入会活動を止めていると、
善意の第三者との問題において、入会収益権を放棄したものとみなされます。
入会活動を止めて、かつ、何の明認方法も設けていないことは、
信義則上、入会収益権を放棄する意思表示とされているからです。
善意の第三者と認められる条件が、実際にその土地を見て、明認方法が無いことと、
登記簿に記載されている者を意見を聞いて、不信な点が無いことですから、
共有名義人として名前を載せておれば、相手方の善意を否定できるのです。

＞入会権は旧慣使用権に転換できない。

補償金などを支払って、入会権者全員の同意を集めれば、
理論上、入会権と旧慣使用権の交換はできます。
ややこしいのが、「入会権」と呼ばれている旧慣使用権と、
「旧慣使用権」と呼ばれている入会権があることです。
旧慣使用権は免許なので、議会の決議さえあれば、廃止できます。
たとえ、その権利が「入会権」と当事者間で呼ばれていたとしてもです。
入会権は私権なので、入会権者全員の同意さえあれば、
議会の決議が無くても、通常の土地取引の手続きで廃止できます。
たとえ、その権利が「旧慣使用権」と当事者間で呼ばれていてもです。
では、何を基準にどちらかを判断すればよいかというと、
・入会権は私権なので、普通財産上にしかありません。
（何かの間違いで行政財産になって、公用が敷かれたまま放置していると消滅します。）
・旧慣使用権は免許なので、行政財産上にしかありません。
（旧慣使用権の発行自体が公用なので、普通財産上にはありません。）

以上のことは、ここに書いてありました。

　[入会権・旧慣使用権]
http://www.geocities.jp/iriaiken/

Ａさんが所有する土地について、「この土地を売らない。」という契約を、
Ｂさんと結んでいたとしましょう。
Ａさんが勝手に、悪意のＣさんにその土地を売ったとき、Ｂさんが裁判に訴えても、
その土地はＣさんのものとして判決が下ります。
一般に「物権は債権を破る」と呼ばれているものです。
この例を挙げて、温泉権債権説を否定する意見が多いですが、それは誤りです。
温泉権というのは、永久の期間の使用権の代金を前払いで払っているのと同じ状況です。
例えば、英会話スクールに１年分の授業料を支払ったのに、英会話スクールが
夜逃げしたとしましょう。
英会話スクールが夜逃げすることを知っていながら、英会話スクールの財産を
譲り受けた場合は、その財産を譲り受けるという契約は、信義則によって、
無効となる場合があります。
同様に、温泉権が有ることを知っていながら、その土地を譲り受けた者は、
信義則によって、売買契約を無効とされる可能性があります。
無効とされるよりは、債権継承のほうが良いと、土地を譲り受けた者が主張
していたならば、温泉権の債権を継承する形で双方が納得させる判決が出る
ことが考えられます。
もし、土地を譲り受けた者が、温泉権相当の損害賠償をすると主張し、
その賠償金を供託しているような場合ならば、信義則による保護が外れるから、
温泉権は保護されないことになります。

この点の説明が、上記サイトには足りないと思います。

温泉権に似たものに、温泉入会権というのがあります。
温泉入会権とは、温泉の利用を内容とする入会収益権です。
「代表者の定めの無い権利能力なき社団」である「温泉入会団体」が
所有している土地が、温泉入会地です。
入会権については、説明がメンドクサイのでさっきのサイトを見てください。

　[入会権・旧慣使用権]
http://www.geocities.jp/iriaiken/

>>544 旧慣使用権は免許

初耳ですなぁ〜
それはあなたの思い込みでは！

旧慣使用権＝公権
入会権＝私権
ではないでしょうか？

免許証のある旧慣使用権の事例があったらご教示願います。

旧慣使用権は、免許・許認可の一種で公権です。
免許証は発行されていませんが、
旧慣使用権を持つ者の名簿は役所にあります。
免許・許認可であるかどうかと、
免許証書・許認可証書を発行するかどうかは、
全く別の問題です。
免許証書を持つから権利が有るのではなくて、
免許保持者名簿に名前が載っているから権利が有るのです。
名簿のほうの記載が取り消されれば、免許証書は単なる紙切れです。

旧慣使用権を持つ者が請求した場合、
地方自治体が、例えば「旧慣使用権権利者証書」なるものを
発行することは可能です。
後々に紛争が生じないように、証拠として証書を発行することは、
地方自治体の裁量として可能です。

ちなみに、当事者が「旧慣使用権」と呼んでいる権利が、
実は、法律上は共有入会権だったという例はしばしばあります。
登記名義が行政だからといって、旧慣使用権とは限らないということです。
行政名義の共有入会地とは、行政と入会権者の共同出資の
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”が、所有している土地です。
権利能力なき社団の登記名義人は、構成員の全員合意さえあれば、
誰を当てても良いことに判例ではされているので行政名義でも可能です。

入会権の条文には「慣習による」と書かれているので、
民法がいうところの「慣習」を強行法規が覆せるくらいの
何か凄いものと考えておられる方が多いようです。
しかし、日本の民法でいうところの「慣習」とは、
「意思表示における慣習」と言って過言ではない意味しかありません。
イギリスでは慣習法によって支配されていると言われますが、
イギリスで「慣習」という言葉で表現されている範囲は、
日本の民法では、権利濫用、公序良俗、信義則などの規定で扱われてる部分
を含みます。
日本の民法が「慣習」という言葉で表しているものの範囲は、
法学の講義で「慣習法による支配」というときの「慣習」の意味よりも
かなり狭いのです。

入会権の条文にある「慣習」とは何かと考えるとき、
まずは、入会権者の間で漠然と「慣習」と呼ばれているものを、
権利濫用、公序良俗、信義則の各規定と、
当事者の意思表示によって構成できないかと考えるべきなのです。
なぜなら、入会権者のいう「慣習」には、それら３つの規定が扱うべき
範囲を含んでいるからです。
それで構成できないものが発見されれば、法学上の大発見ですが、
今のところ、そのようなものは発見されていません。

具体的に何が権利濫用になるかは、広い意味でいう「慣習」ですが、
民法の条文の中でそれを取り扱っているのは、権利濫用の規定です。
具体的にどのような場合に、信義の確立が成立するかは、
広い意味でいう「慣習」ですが、
民法の条文の中でそれを取り扱っているのは、信義則の規定です。
民法９２条の慣習規定が扱っている「慣習」は、意思表示の方法
についての慣習のことです。

以上のことを踏まえると、
入会権規定の「慣習による」とは、
「最近２０年くらいの出来事を、当事者の意思の合致という視点から、
その行為の時における意思表示の解釈によって処理しましょう。」
という意味と考えるのが妥当でしょう。
（権利濫用、公序良俗、信義則の規定は、入会地にも当然に適用され
るのですから。）

公務員を背任罪、横領罪、もう少し立ったら反逆罪とかで訴えよう。

総会が開かれないことを理由に,
入会団体が”代表者の定めの無い権利能力なき社団”ではないという説が
ありますが、それは誤りです。
総会が開けれなくても、団体の規約で定めた利用方法に従って、
入会団体の所有地を利用するならば、
たとえ総会が開かれなくても、法人としての性質を失っていないから、
それは”代表者の定めの無い権利能力なき社団”であるといえます。

入会団体が、各世帯の戸主によって構成されていることを理由として、
入会団体が”代表者の定めの無い権利能力なき社団”ではないという説が
有りますがこれも誤りです。
入会団体が各世帯の戸主によって構成されているという状態は、
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”の規約が加入条件として,
「各世帯の戸主に限る。」と掲げている状態と同じです。

入会権者であった世帯の戸主が亡くなった後、その子孫が戸主を
引き継いだ場合において、入会団体がその加入を拒むことは可能でしょうか。
入会団体が”代表者の定めの無い権利能力なき社団”であるとすれば、
規約を全構成員の合意で変えれば、加入を拒むことはできます。
判例によれば、「入会慣行」と俗に言われているものは、構成員の全員の合意
があれば変えられることになっていますので、やはり加入を拒むことはできます。
加入を拒まれた子孫が、これに対抗するためには、
入会団体への加入を予約する債権（入会権の予約権）を、
入会団体から発行してもらっていたと主張するしか方法がありません。
それでも、入会団体は、その者の加入を拒むことはできますが、
正当な理由が無ければ、債務不履行で賠償金を受け取ることはできます。
このような理論構成を行わずに、慣習だからという理由だけで、
加入させるよう迫っても、訴訟で勝つことはできません。

行政名義の入会地が、行政と入会権者の共同出資の
”代表者の定めの無い権利能力なき社団”だとすると、
「行政と入会権者が一同に出席する総会はいつ開かれるんだ？」
という疑問が寄せられることがあります。
総会が開かれなくても、双方の間で一度合意が成立した規則に従って、
利用がなされ続けているならば、総会が開かれなくても、
法人としての性質は失われていません。
「行政名義の入会地の入会団体に行政は参加していないぞ。」という疑問も
しばしば寄せられますが、そこで言っている「入会団体」は、
本来の入会団体ではありません。
行政と入会権者によって構成されている”代表者の定めの無い権利能力なき社団”
（本来の入会団体）を、仮に「入会団体A」とします。
行政名義の入会地の入会権者のみで構成されている団体（通称「入会団体」）を、
仮に「入会団体B」とします。
「入会団体A」は、行政と「入会団体B」の共同出資の”代表者の定めの無い権利能力なき社団”です。
「入会団体A」の総会は、ほとんど開かれていませんので、団体としての実感は湧きませんが、
確かに存在しています。
「入会団体A」の取り決め（規則）で、「入会団体B」の収益の範囲が決められており、
「入会団体B」の規則で、入会権者個人の収益の範囲が決められているのです。
入会権者の中には、「うちの入会団体は明文で決められていないから、
そんなことは知らないし、拘束される覚えは無い」という人もいるかも知れません。
そういうときは、各自の収益権の範囲について民事調停を起こして、
調停調書で明文化することによって、後々の紛争を避けることができます。

Wikipediaの入会権について加筆してみました（著書・研究者）
誤りなどありましたら、ご教授ください

ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%85%A5%E4%BC%9A%E6%A8%A9

質問です。
私有地（墓地ではない）に立てられた墓及び地蔵があります。
墓は明治中期に、地蔵は戦後に建てられたものです。
墓の方はその当時墓地もなかった開拓地だったので、勝手に立てたものと思われます。
その隣には村落墓地から公営墓地に変わった墓地があります。

当然、その私有地は墓地の認可を得ていません。

その私有地の所有権が第三者に移りました。墓地とも地蔵とも関係のない第三者です。
その新所有者が、墓の祭祀継承者(子孫）や地蔵祭祀継承者に対し、移転を求めてきた場合、
移転しなければなりませんか？また土地の使用料は払わなければならないでしょうか？

この場合、地役権というものはこの墓に及ぶものでしょうか？そして、墓に地上権は
存在できるのでしょうか？
よろしくお願いします。

地役権の内容は？

>>563
墓石及び遺灰は動産です。
物体を継続的に置いているの過ぎません。
土地の所有者から撤去を求められれば、撤去しなければなりません。
また、土地の所有者は、所有権に基づく管理権によって撤去し保管することができ、
撤去及び保管の費用を、墓石及び遺灰の所有者に請求することができます。

一般に「墓地権」と呼ばれるものは、墓石を置かせてもらうというサービスの
提供を受けるための債権です。
土地の特定の区画に対して権利を有するものではないので、墓石を置く区画
の変更を墓地管理者から求められれば、特別な事情の無い限り拒否できません。
墓地権は、永年にわたるサービスの対価を前払いしているので、土地所有者が
変わったからといって、新しい土地所有者が、墓地権を有する者に対して、
無償で立ち退きを求めることは、信義則により認められません。
もちろん、駐車場のように１ヶ月契約の墓地であって、１ヶ月契約であることが、
看板等で明認できるならば、駐車場と同様に無償で立ち退くことになります。

>>563の件についてですが、勝手に立てたものと思われるということですので、
墓石を置くというサービスの提供を受ける債権である「墓地権」はありません。
無断で物体を置いているという状態です。
定期的に参っているものがあるならば、墓石に対する所有権は保持している
可能性があるので、所有権に基づく土地支配権により、墓石を撤去及び保管し、
その費用を請求することができます。
参っているものがいないならば、単なる不法投棄ですので、処分して問題
ありませんし、墓石を置いた者に対して、処分の費用を請求することができます。
墓石によって、土地を時効取得できるかという問題がありますが、
住んでいるわけではないので、おそらく認められないと思います。
墓石で土地が時効取得できるならば、古タイヤやドラム缶の放置でも土地を
時効取得できることになります。
都市計画等で墓地を撤去する場合に、新聞等で公告することになっていますが、
これは、永年にわたるサービス対価の前払いについて、その払戻の権利を放棄
するのかどうかを慎重に見極めるためのものですので、勝手に墓石を置いた場合
は、この対象にはなりません。

「慣習」について論じてみようかと思います。
法例第二条は、「公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反セサル慣習ハ法令ノ規定ニ依リテ
認メタルモノ及ヒ法令ニ規定ナキ事項ニ関スルモノニ限リ法律ト同一ノ効力ヲ有ス」
とあります。
「法令ニ規定ナキ事項ニ関スルモノニ限リ」ですので、法例第二条がいうところの
「慣習」は、民法その他の法律の条文で説明が可能なことを除くということになります。
何が権利の濫用にあたるかや、何が信義に反するかといったことも、広い意味では、
「慣習」に含まれますが、法例第二条がいうところの「慣習」には含まれないということです。
実際、民法制定後に、法例第二条の「慣習」のみを根拠とする判例はありません。

強行法規は、立法府が「公の秩序又は善良の風俗」を確立するために設けたもの
であるので、強行法規に反する慣習は、法例第二条によっても認められません。

民法第92条は、「法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、
法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、
その慣習に従う。」とあります。
つまり、民法第92条がいうところの慣習は、当事者の意思推定における慣習
ということになります。
民法第1条第２項の信義則によっても、当事者の意思推定が行われるが、
信義則のほうは、「普段は明白に観念していないが、改めて問われれば、
当然、前提としてそのように考えていたはず。」という意味で使われる。

商品購入という法的観念を持っている人が、回転寿司で皿を取って食べると、
民法９２条により、慣習による意思を有しているものと認められて、
寿司の代金を支払わなければなりません。
法的観念の無い外国人が同じことをしたときは、外面から法的観念が無いことを
うかがい知ることができなければ、信義則によって、購入の意思が推定されるので、
寿司の代金を支払わなければなりません。

一般に言う、いわゆる「墓地の購入」は、借地契約や地上権設定にはなりません。
「墓地の購入」は、永年にわたるサービスの対価を前払いすることです。
これは、慣習によるものです。（民法92条、信義則のどちらが適用になるかは個々の事例によりますが。）
もしも、借地契約や地上権の設定によって墓石を置きたいのならば、
「借地借家法が規定する借地権の設定により、墓石を建てるものとする。」又は、
「民法が規定する地上権の設定により、墓石を建てるものとする。」という特約を、
契約書に記載しなければなりません。
ただ単に「墓地の購入」だと、「永年にわたるサービスの対価の前払い」になります。
通常の「墓地の購入」契約は、永年供養料という書き方をしていることが多いようです。
「供養」はサービスですから、「永年にわたって供養というサービスをする料金」
ということになりますので、そういう意味からも、借地契約にはならないのです。

話を入会権に戻そうかと思います。
民法92条の慣習規定や信義則、権利濫用の規定は、法律行為全般について適用されます。
入会権の問題についても、当然に適用されますので、民法92条や信義則、権利濫用の規定
に反する入会慣習は、認められません。
また、入会慣習のうち、民法92条や信義則、権利濫用の規定によって説明できるものについては、
それらが適用されているものと考えるべきでしょう。
入会慣習から、民法92条、信義則、権利濫用の規定で説明できるものを除いた残りが、
入会権の条文が独自に定める「慣習」ということになります。

入会慣習から、民法92条、信義則、権利濫用の規定で説明できるものを除いた残りとは、
何があるのでしょうか？多分何もないと思います。
慣習を、人と人の関係で見ると信義則になりますし、裁判所が信義則を万能の道具
として使っている現状では、入会権の条文が独自に定める「慣習」など、
残るはずがありません。

共有入会地というのは、「代表者の定めの無い権利能力なき社団」の所有地です。
「代表者の定めの無い権利能力なき社団」とは、
民事訴訟法が規定する「代表者の定めの有る権利能力なき社団」以外の権利能力なき社団
のことであり、つまり、団体の財産を代表として自由に処分できる者が存在しない団体
のことです。
代表者の定めの無い権利能力なき社団は存在できるのかという意見がありますが、存在できます。
一度、権利能力なき社団となり、総有財産となったものは、全員合意等による解散手続きが行われない限り、
当然には共有に移行しません。
権利能力なき社団の運用が形骸化し、代表者が選出されなくなり、総会が開かれなくなっても、
過去に定められた規則に従って、構成員によって現に利用が為されているならば、
総有を保っているのであり、共有には移行しません。
最初から団体の定款が粗雑で、代表者や総会の規定が無くても、
団体として総有状態を構成するということで、全員の合意が成立していたならば、
団体の財産は総有状態に移行したのであり、共有ではありません。

世の中にペーパーカンパニーがあるように、「ペーパー権利能力なき社団」
というのも考えられます。
権利能力なき社団を自称していても、実質が、特定の者の財産と同一視できる場合
には、権利能力なき社団とは認められません。

「代表者の定めの無い権利能力なき社団」は、代表者が存在しなくても、
団体として総有状態を構成するということで全員の合意が成立しており、
全員合意による規則によって利用がなされているのであるから、
「ペーパー権利能力なき社団」とは別物です。

（568の補足）
法例２条は「法令ノ規定ニ依リテ 認メタルモノ及ヒ」なので、
民法９２条や信義則、権利濫用の規定で扱う「慣習」も、
日本語の解釈としては、法例２条が意味するところの「慣習」に含まれます。
しかし、民法９２条や信義則、権利濫用の規定は、
法例２条の規定を補足するものではなく、独立して「慣習」を定義しているので、
法例２条の効力は、民法９２条や信義則、権利濫用の規定が扱う「慣習」に対しては、
効力を及ぼしていません。
つまり、法例２条が有っても無くても、民法９２条などの規定が扱う「慣習」は
効力を有するのであるから、それらは、法例第二条の作用によって効力を生じて
いる「慣習」の範囲には含まれないのです。

（567の補足）
勝手に立てられた墓石を撤去することが墳墓損壊の罪に当たらないかどうか
という問題についてですが、罪にはなりません。
墓石は自動車と同じく法律上は「物」に過ぎません。
自分の土地に不法投棄された自動車を解体撤去したとしても器物損壊罪にならない
のと同じく、自分の土地に勝手に設置され放棄された墓石を解体処分しても、
墳墓損壊の罪にはあたりません。
墳墓損壊の罪は、他人が所有している墓石を破壊した場合に適用されます。
放棄された墓石は、所有権を放棄しているので、処分することができるのです。
現に参拝者がいる場合は、所有権の放棄がされていない虞があるので、
所有権の放棄が確認できるまで処分はできませんが、移動させることはできます。
その際、墓石に一時的な分解が生じ、一部に破損が生じたとしても、
墳墓損壊の罪にはあたりません。
地面にタイヤが埋まった自動車をレッカー移動させる際に車輪の一部が、
意図せずして破損したとしても、器物損壊罪にはならないのと同じです。

温泉権は債権である。しかし、信義則の働きによって、物権的な性質を示して
いるのである。
温泉権は、永年の期間にわたる温泉使用料の支払いを前払いすることによって、
取得される。（永年使用料の支払いを約したうえで、支払いの免除を受けた場合
を含む。）
債権は、土地の所有者が変われば、新しい所有者には対抗できないのが原則である。
駐車場の土地所有者が変われば、駐車場の利用者は、土地を明け渡さなければなら
ないのが原則である。
しかし、新しい土地所有者が、土地の取得前において、前納された駐車場利用料が
返済されなくなることを知っていたような場合は、信義則の働きにより、前納され
た駐車場利用料の期間は、当該駐車場を利用させなければならない。
温泉権は、永年の利用料を前払いしているのであるから、物権のように、
新しい土地所有者に対抗できるのである。
このとき、新しい土地所有者が土地の取得前において、当該土地に、温泉権が存在
することを知っていなければ、新しい土地所有者に対抗することはできない。
そこで明認方法の設置が必要となるのである。

温泉権は「慣習上の物権」であると言われることがある。
温泉権は債権であるが、その性質ゆえに、物権に例えられることがあり、
「慣習上の物権」と呼ばれるのである。
上級の焼酎を高級ウイスキーに例えて「下町のナポレオン」などと呼ぶ
のと同様である。
いくら高級な焼酎であっても、区分としては、焼酎に過ぎないのであって、
ブランデーには成り得ないのである。

温泉権は、「滌除」（「てきじょ」と読む）が可能である。
「滌除」とは抵当権の条文に見られる用語で、新しい土地所有者が
補償金を支払うことで、所有権以外の物権（抵当権）を取り除くことである。
温泉権は、使用料の永年前払いを根拠として、新しい土地所有者に対抗する
ものであるから、その損害分の補償を受ければ、根拠を失うのである。
もっとも、温泉業を営んでいる場合など、用意に手放すことができない場合や、
設備の移転に膨大な費用を要する場合は、権利の乱用として認められない。
投機目的で温泉権を有している場合においても、「滌除」が行われれば、
損害を被ると言えるが、権利の乱用を根拠として保護されるかどうかは、
信義則の解釈によるものと言えよう。

[温泉権類似の権利]
�@温泉入会権
共有入会地に温泉がある場合、入会権者は温泉を利用することができるが、
これは温泉権ではなく、入会収益権である。
�A部分的な土地所有権
１筆の土地のうち、温泉湧出口のある数平方メートルの部分のみを別の者が
所有している場合、温泉を利用する権利は、土地所有権によるものであって、
温泉権によるものではない。登記の不備によって生じる現象である。
�B温泉地役権
温泉湧出口のある土地を承役地、旅館等の温泉利用施設ある土地を要役地と
する地役権。通行地役権の判例によれば、地役権は、実際に現地をみて存在
を確認できる場合は、登記がなくても対抗できる。

>>580-582
なるほど！！
物権に例えるのが、法例２条の慣習な訳か。
飲み屋で「下町のナポレオン下さい。」というと、「下町のナポレオン」が出る慣習と同じか。
そんなことだろうと思った。法体系に欠陥なんて滅多にないと考えるのが普通。

ところで、ウィキの泥試合は収束するんだろうか。
実務的には、債権と構えて、信義則で防御したほうが安全そうだが。
物権と思って、債権だったりすると被害が膨大だな。

最近、温泉権と温泉環境権を混同した意見が目立つ。
温泉環境権とは何かというと、例えば、
南側に高層ビルが建って、日照が遮られたときは、
日照権によって、補償の請求又は差し止めができる。
これと同様に、温泉水脈の上流で開発が行われることによって、
温泉湧出量が減少したときは、温泉環境権によって、
補償の請求又は差し止めの請求を行うことになる。
これが温泉環境権であるが、温泉環境権を「温泉権」と呼ぶ場合もあるので、
混同が生じる。

海面の埋め立てや干拓による環境悪化によって漁獲量の減少が生じたときは、
「漁業権による補償請求」や「漁業権による差し止め請求」と呼ばれる訴え
が起こされる。
これらは厳密には、「漁業権に基づく漁業環境権による補償請求」や、
「漁業権に基づく漁業環境権による差し止め請求」である。
公有水面使用免許である漁業権は、環境が悪化しても変化なく存在し続けるから、
漁業権に対する侵害ではなくて、漁業環境権に対する侵害になるわけです。
広島の厳島神社のように、土地扱いの海面で漁をしている場合であれば、
「土地所有権に基づく漁業環境権による補償請求」となりますね。

温泉権は土地使用権なので、極論すれば温泉水脈が全く無いところでも
設定が可能です。全くの不毛の土地に永小作権が設定できるのと同じです。
温泉環境権は、環境権なので、温泉を現に利用している必要があります。
最初から日光が全く当たらない土地を購入したときは、
日照権を主張できないのと同じです。

入会権と採草環境権を混同した学説も見かけます。
例えば、採草牧畜を行っている入会地の周囲に廃棄物処分場が出来て、
採草牧畜に損害が生じた場合は、「入会権に基づく採草環境権」によって、
補償の請求や差し止め請求ができます。
このため、「入会権＝採草環境権」という誤った理解が生じます。
採草牧畜を行っている場合でも、土地所有権に基づいて採草牧畜を
行っている場合は、「土地所有権に基づく採草環境権」になります。
入会権は土地の使用権なので、入会権者全員の合意があれば、
廃棄物処分場を営むこともできるので、「入会権＝採草環境権」という
理解は明らかに誤りです。
ただ、「入会（いりあい）」という言葉には、もともと採草牧畜という意味が
あって、漠然と「採草牧畜の権利」という意味で「入会権」という言葉が
使われることがあるので、注意が必要です。

堤防沿いにある民家なのですが、家の横にテントを建て倉庫代わりにしていたのですが、
２０年以上使っていましたが、最近になって土木事務所の人から撤去命令をされました。
２０年以上建ててあった物の土地は、所有件が発すると本で見たことがありますが、
堤防などの河川敷は私の土地にならないのでしょうか？

レオパレス２１に「システム料金」などで改善を要請へ

有名女優をコマーシャルに起用、一部店頭では「敷金、礼金、仲介手数料０円」などと表示、派手な宣伝で賃貸物件紹介を行っている「レオパレス２１」が消費者に不利な契約を行っているなどとして、
消費者団体の「消費者支援機構関西（ＫＣ‘ｓ）」（大阪市）が同社に対して改善を要請する申し入れを２月１日付で行った。同じく貸金業者の「ニューファイナンス」に対しても改善申し入れをして
いる。両方の詳細を４日からホームページ（ＨＰ）で公開している。
　ＫＣ‘ｓの申し入れ書によると、レオパレスは「システム料金」の名目で初期費用として家賃１カ月分が必要なことを契約書に示している。
これについて「システム料金の実質は、入居契約の際の敷金または礼金と同じものと解され、趣旨や対価性が明確ではなく問題である」として、徴収をやめるべきだと申し入れている。
なお現在、同社のＨＰ上では敷金・礼金・仲介手数料は不要の表記は見当たらないが一部店頭ではポスターなどで表示している。
　このほか「退去時に徴収している基本清掃代、室内家具・備品の清掃料、騒音苦情の際の違約金」についても徴収をやめるか改めるよう申し入れた。基本清掃代とはワンルームで２６、７７０円など間取りによって金額を設定して物件明け渡し時に徴収している。
騒音苦情とは近隣から入居者に対して苦情があった場合に、レオパレス側に違約金５、２５０円を支払わなければならないという。
これらは消費者契約法での不当な契約条項の使用に該当するため、改善を申し入れた。
　昨年１０月に同社に対して問合せ書を送付、回答があったが見解の隔たりがあったため１日の申し入れとなった。
同社からは回答期限の２月１５日までに申し入れに対する新たな回答をするという連絡がＫＣ‘ｓ側に入っている。
　
http://www.news.janjan.jp/living/0802/0802040212/1.php
http://news4vip.livedoor.biz/archives/51126415.html
レオパレスの問題点
・「鍵の交換代」は原則として民法上家主の負担なのを、社員が知らない。 民法606条に規定あり。
・ライフサポートは任意なのに、誰も任意だと知らない。
・保険の抱き合わせ販売は本来独占禁止法違反であり、火災保険等ならともかく、鍵を無くす可能性を感じる人「だけ」が入るべきだと、個人的には思う。
・使う気のないレオネットポイントを強制的に徴収する。 これも抱き合わせなので独占禁止法違反。
ただし、住人が強硬に法的に攻撃した場合、稟議の末返金となる「場合がある」（常に返金かどうかは不明）。
・気が付くと家賃が上がっている。納得の行かない人は借地借家法32条2項参照。
・不明瞭な理由で、下手をすると理由なく、金を取ろうとする。
・年会費制度を廃止しておきながら、勝手に引き落としを掛けることがある。
・退去時に、戦闘モードになって管理課の人間と論戦をする覚悟が要る。
・壁が異常に薄い。　　・騒音問題に対応してくれない。
・隣の住人の騒音に悩まされていて、精神科に受診した人すらいる。
・備付の家具・家電・レオネット等が壊れていることがある。・壊れていても直してくれなかったり、直すのに時間が掛かったりする。
・賃貸の場合、ルームクリーニング代を徴収しているくせに、シャワールームの鏡に水アカがたまってたりする。
・虫対策が必須。

入会権　その本質と現代的課題



お客様オススメ度 ★★★★★
著者/訳者名 中尾英俊／著
出版社名 勁草書房 (ISBN：978-4-326-40251-9)
発売予定日 2009年01月上旬
予定価格 4,725円（税込）

http://www.7andy.jp/books/detail/-/accd/R0384860

発掘した