【神】　芦部信喜だけど質問ある？　【通説】

間違えた。

精神的自由よりも経済的自由に厳格な審査基準を適用すべきだ、

ではなく、

経済的自由よりも精神的自由に厳格な審査基準を適用すべきだ、

というのが正しい。

(･∀･)ﾆﾔﾆﾔ

>>171
先ず、国家法人説を論じているわけではない、って再三言っていますが。

次に、
>芦部は同列に扱っていないわけで
だそうですが、では、芦部は、憲法制定者をどのように扱っているのですか？

>>170
>の部分については、よく分からないので、ご教示いただきたいのですが。
確かにこの点、俺の説明が不十分だった。なんか寝る直前だったので、考えがまとまる前に書き込んでしまった。
上手く説明できないので、この論点は撤回する。

>「日本国」が「実在」する、と言われますが、これはどういう意味なのでしょうか？
俺が説いているわけではないが、単に法技術上の擬制というわけではなく、「国民によって構成されている」ということだろうね。

>団体の基本規則の改正に限界があるか否かは、法技術的問題に過ぎないのだから、
>理論的限界は無い→憲法改正の限界は法技術的な問題に過ぎない
何故?私法上の法人をどう扱うかは民法上の議論であるが、憲法改正の問題はそうではないでしょ。

>>177
>先ず、国家法人説を論じているわけではない、って再三言っていますが。
だったら答えは簡単だよ。
私法上の法人が持つ規約と国家という法人が持つ憲法は全く違う。
従って、規約改正が無限界であることと憲法改正に限界があることは
全く、少しも関係がない。

>だそうですが、では、芦部は、憲法制定者をどのように扱っているのですか？
それは『憲法制定権力』を読んでみたら?

>>178
わかりました。

要は、憲法改正の限界の問題と私法上の法人の規約改正の限界の
問題は別問題だ、ということなのですね。
私は、これを同列に扱ってもいいのでは？と思っている訳ですから、
憲法改正の法的性質について考えの相違、ということなのでしょうね。

猫さんは、国家が法人である、ということを肯定している、と理解してますが
それでよろしいのでしょうか？

ところで、
>私法上の法人が持つ規約と国家という法人が持つ憲法は全く違う。

とありますが、この点がよく分かりません（どう違うのかが）。
ご教示いただければと思いますが。

小出しで済みません。
>何故?私法上の法人をどう扱うかは民法上の議論であるが、憲法改正の問題はそうではないでしょ。

という部分もよく分からないので、お教えいただければと思います。
何が分からないかというと、
定款の改正も、憲法の改正も、法律の改正も
全て、法規範の制定という意味では同質の行為だと思うのですが。
であると、すれば、定款の改正の対象が法技術的問題だとすれば、
憲法の改正の対象もまた、法技術的問題だと思うのですが。

それとも、憲法の改正については、定款の改正とは異なる特殊な性質
を有する行為、ということなのでしょうか？
であるなら、その特殊性は、何で、その根拠は何なのでしょうか？

お教えいただければと思います。

>>50
何もかも分からないのなら
議論する前にやることがあるだろー
と言ってみるテスト

逆に規約と憲法が同じと考える根拠を教えてくれ。、

>>183
傍観者だが、猫が先に、違うと考える根拠を提示してくれ。
その後で、猫が提示した相違点が重要でないと考える根拠を50が提示してくれ。
後はこの繰り返しでやってくれ。
こういう風に進める方が議論が進みやすいと思う。

>>183>>184
>>181で述べましたが、
要は、共に法規範の制定という（同質の）行為により定立された規範であるから。
規約は、社団という団体の組織規範であり、
憲法は、国家という団体の組織規範であるから。

民法・商法などの法律が私法人の定款より上位の規範であり、従って
定款改定限界を規定し得る規範であることは、さすがにいまさら議論の
余地はないでしょう。

しかし憲法典より上位の規範、または上位と言わないまでも憲法典
の改定限界を指示する規範というのは存在するのかしないのか、
そのこと自体がまさに憲法改正限界を論じるときの論点のひとつ
なんだから、憲法改正限界は定款改定限界と同列だという前提で
話を進めるのは、掟破りの“論点先取り論法”になっちゃいません
かね？

猫さんに一つ確認なのですが（上でもお聞きしたのですが）
猫さんは、国家は法人である、ということを肯定する立場なのでしょうか？
これだけでもお教えいただければ幸いです。

>>186
私の、素朴な疑問はこういうものです。
憲法改正限界説を主張する論者は、
憲法の本質的部分の改正は、憲法の同一性を失わせる→それは「改正」ではない
と主張します。
では、法人について見てみると、定款中の目的規定ですら変更可能とされており、
また、創立者が、法人にとっての重要事項として、「絶対に改正出来ない」
とする事項ですら、改正可能だとしているわけです。

国家もまた法人であり、憲法は法人である国家の組織規定であるわけですから、
何故、（民法）法人でＯＫなことが憲法ではＮＯなのだろうか？

と考えた訳ですが。

>>187
５０は屁理屈をこねくり回しつつ変な固定概念に囚われているタイプと見える。
そもそも国家と民法上の法人を同一次元で論じることに無理があることから
学べ。国家は法人ではないし、憲法と国家の始まり始まりから学びなおした方がいい。
ちととち狂っとるね。５０のような発想をする香具師はとりあえず異端です、ハイ。
この調子だと法学板初の馬鹿キャラ認定だぞw

>>187
憲法改正には限界があるという説もあるし、
限界はないという説もあるよ。

でも法人になぞらえる必要はないと思うよ。

50よりも初心者だが、次のように考えていたよ。
どこが間違っているのか教えて。

権利義務が帰属される法的な主体を人というが、
人には、生物学的な人間とそれ以外とがあり、
前者を自然人、後者を法人と呼ぶ。
国家は法的な主体であるが、生物学的な人間ではないから、
当然に法人である。

>>190
それはどういう学問分野での話ですか？

というのは、各学問領域ごとに意味内容が異なる場合もあると思うから。

192はその通り。芦部先生も教科書の冒頭で、
「国家の考え方は、立場の違いによっても、社会学的にみるか、法学的にみるか、
　政治学的にみるかによっても、著しく異なる」
とおっしゃっているしね。
で、190さんの言っている話は、「法学」的な言葉遣いとして正しい。
以下は法律学小辞典（第3版）の各項目より引用。

「人」の項目にはこうある。
「権利義務の帰属主体である地位あるいは資格、すなわち権利能力者をいう。
　法的人格ともいう。生物学的意味での人（自然人）はすべてこの意味で人
　であるが、一般には法人を含めた意味で用いられる」。

「公法人」の項目には、
「広義においては国、地方公共団体も公法人である（が）」とある。

ただし、このことは「国家法人説」とは無関係。

>>187
私法人の「同一性」は、設立根拠法たる民法・商法という上位規範
が担保してるので、下位規範たる定款は上位規範の許す範囲で如何
様にも改正して構わない。これはほとんど自明。
しかし憲法は国家の「最高規範」と定義されるので、国家の同一性
も憲法そのもので担保されるのか、それとも、超憲法・超規範的な
何かで担保されるのか、そのこと自体が議論の対象となり、自明で
はない。
それなのに一緒くたにしちゃったら、論点先取りだと思いますが。

>>187
50さんは、公益法人の規定と憲法の規定とを
具体的に比較してみることから始めた方が良いと思う。
当然、全く同じというわけではない。

そして、類似点、相違点につき、その理由を考えてみる。

最終的に、類似点があなたのいう「法人」という点のみに
帰着するという旨を論証してみる。

そうすれば、他の人を多少納得させられるのでは？

>>190　じゃ、その「法」ってのは誰が作ったの？　ってことを
以前50氏と論争していた名無しさん（コテつけてほしい）が述べている。
循環論法になっちゃうでしょ？　と。

「法的な主体　＝　人」というが、その法は国家が定立するものだ。
だから国家の成立以後に存在するものは「法的な主体　＝　人」と
なりうるが、国家自体は「法的な主体」にはなりえない。
（もちろん、国家が定めた国内法で、国家が法的主体となることは可能）

具体的に言おう。
本来、古墳は昔の豪族のお墓だとされている。当然その豪族の所有物
なんだが、現実にはそうじゃない。
豪族は現代日本という国家が成立する以前に存在していたが、
その当時の所有権は現代の日本国家が担保していないから。
仮にタイムマシンで聖徳太子を現代日本に連れてきても、彼の
所有物は何一つ認められない。

それと同じで、５０氏の論争相手は、国家以前にはむき出しの暴力に
よる力関係のみが存在していたと考えているらしい
（ホッブスの「万人の万人に対する闘争」）。それを国家が
ねじ伏せて、「法」をあたえたのだと。
法人とはその法によって定められた制度に過ぎない。
だから国家は法人ではない。

けど、現代社会においては国家も訴訟適格が認められているように、
法人とみていいと思うんだが。そうじゃないと主張するところが
基礎法の人らしい（ｗ

法領域ごとに異なるっていうことでいいんじゃない？

国家は法人税払わないけど、訴訟では当事者能力を
認められてたりするから。

始源的な法理論における国家と、国家、憲法ともに完備した後の政策論として
登場する国家の法政策上の位置づけとを混同して議論しても意味がない。
国家が訴訟当事者であることと50と某氏との議論とは次元が違う。あくまで
国家が訴訟当事者である等は、現代法政策論の域を超えない制度論。
皆さん、議論を整理し、それを混同してはいけない。
国家が法人？それでは、その法は何なの？この矛盾を呈した疑問に答えられな
ければ、お話にならない。
私は、某氏を支持する。

>>184
>要は、共に法規範の制定という（同質の）行為により定立された規範であるから。
いや、定款は法規範ではないぞ、少なくとも通常の意味では。
法規範とは−教科書的に言えば−形式的には立法機関によって定立された規範、
実質的には国民の権利義務を拘束する規範だ。
形式・実質どっちの意味でも定款は法規範ではない。

>>187
>猫さんは、国家は法人である、ということを肯定する立場なのでしょうか？
まず第一に、国家が財産能力の主体である、という古典的な意味では間違いなく法人である。
これは私法上の法人とほぼ同一の意味でね。
更なる意味で国家が法人と呼べるかは言葉の定義による。
国家権力の行使に関わる権利義務の担い手という意味では国家は国家法人という特異な法人と
捉えても良いだろうとは思う−ただ、こう説くことに事実上実益はないので比較的どうでも良い−。

>>199
５０氏も猫氏も論点が錯綜してないかい？
ここは事実上実益がないからどうでもいい話ではないよね。
ここは物事の筋をどう考えますか？という論者の置く立場を明確
にすべきことだから。
思考停止してどうする？
それじゃあキリスト教的自然法思想マンセーってことになるぜ。
「国家も主の創造物」ってね。
あまり法学をなめんほうがいいぞ。
なめちゃあいないだろうが、５０氏の如く「分からない」と正直なほうが
明確な意思表示だぞ、猫氏。

50は、そもそもスタートの時点>>50で変。なんで正当性の契機（50によれば、芦部説の話をしているのに
なぜか「正当化機能」という文言になっているが）だけが「国民主権」ってことになってるんだよ。

国民主権の原理には、二つの契機が含まれている、それは、権力的契機と正当性の契機だと、
芦部憲法にしっかり書いてある。

「第二に注意を要するのは、国民主権の原理には、二つの要素が含まれていることである。
　一つは、国の政治のあり方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機であり、
　他の一つは、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機である。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（憲法第三版p.41）」

どう読んでも、正当性の契機だけが、国民主権であるとは読めない。
なぜ、元の文章を確かめれば絶対に間違えようが無いところを間違えてるんだ、50は。
>>50はただの知ったかか、国語力がどうしようもなく欠如してるかの、どっちかだろう。なぜ、誰も指摘しないんだ？
確認しろよ。芦部説の是非を問う以前の問題だ。

>>200
おまえこそ法学をなめるな。猫氏の>>199のどのへんが錯綜しているか指摘して無いが、
どのへんが錯綜しているか書いてないし、批判の根拠は思考停止してどうする？
マンセーってことになる、なめるな、正直になれか。何考えてるんだ。

事実上実益はないというのは、国家を法人とみなすかみなさないかで、何か結論に変化が
あるわけではないという意味で、思考停止することとは全く違う。国家が法人であるかという
論点の実益を認めないならば、「国家も主の創造物」になるなどということもない。
民定憲法、欽定憲法と言う言葉はあるが、神定憲法などという言葉は無いだろう。

202 1行目 錯綜しているか指摘して無いが、→（削除）

すまん、

202　1行目　どのへんが錯綜しているか指摘して無いが、→（削除）　

だ。

>>168
「憲法制定権力論が私法上の定款改正無限界論のアナロジーであることが論証されなくてはならない。」
とあるが、仮にこのアナロジーが論証されても、58の議論は基礎付けられたことにならんぞ。

なぜなら、憲法と民法の間で、しかも下位の法規範である民法の理論を憲法解釈論の根拠として
そのまま援用することはできないからな。憲法は民法の基礎付けとなるのだから、民法解釈上の
概念を憲法解釈に通じるものとして考えること自体が、そもそも無根拠だ。

50はただの部外者じゃないのか。

205と同趣旨の意見がすでに>>194に書かれてるな。

>>168
＞第三に、芦部は「憲法の継続・不継続」を説いているわけで「国家の継続・不継続」を説いているわけではない。
＞明治憲法だろうが日本国憲法だろうが、共に日本国(名称はともかく)が主体である。

ここは芦部説の理解としては、間違いだ。憲法が継続しないということは、主権が変更するという意味であり、
主権が変更すると論ずるということは、国家法人説をとらないということを意味する。国家法人説は、主権が
変更するという議論において区別される、君主主権→国民主権の転換について、最高機関にどちらがつくか
の違いに過ぎないとして、主権は変更しない、とする議論だからだ。

だから、芦部説によるならば、日本国という呼称で言い表される何らかの共同性は継続したかもしれないが、それは
法的意味においてではない、という理解になるはずだ。

これに関連して、>>68の説明に注意を促しておくと、そこで法人であること自体は、何を説明するために前提と
せざるを得ないと書いてある？　「国家に関する通常人の言い方や考え方を説明するためには」とあるな。
これは法的という意味ではないな。

以上。

だから>>50を相手にしちゃ駄目だってば。
自分の意見を持っているんじゃなくて、単に議論したいだけの香具師なんだから。
相手にすると疲れるだけだよ。
>>50も相手にする香具師も『荒し』とは言わないが（一応議論に対する最低限の誠実さはあるので）
『痛い香具師』だと思っておくべき。

だってさ、ここまで読んでも>>50が何を言いたいのかさっぱり分からなくない。
単に他者の反論から自分の身を守ろうとしているだけだろ。
主権論について明確な主張を始めから持っているのなら、芦部が何を考えていたかなんて関係ないはずだ。
少なくとも漏れなら「芦部については正直勉強不足だが、私が言いたいのは･･･」と議論を進めるよ。

>>202
何を興奮してる？w
始源的な発想は学問上必須条件だろ？
どこの世界に、「国家よりも先に法あり」
などと考える香具師（法学者）がいる？
始源的には２つしかないぞ。
おまいは分かってるのか？
「まず国家ありき」か「まず国家、国民ありき」かのいずれかだ。
これらそれぞれの考え方のネーミングはいちいちここで言わんが、
多少憲法論に通ずる者なら分かるはず（司法試験受験生程度ではダメ）。
あと、>>198氏の言及に刺激を受けた。
彼のいうとおりである。
スタートラインを踏み外した５０氏と猫氏を
なめるな！
と諌めるのが何が悪い？
おまいが５０氏のことを
「ただの部外者」と評価したのと同じだ（なぜか５０氏の評価は共通）。

そういうことだよ、わかったか！！

あー、あと54もえらいミスリーディングな議論なんで批判させてもらう。

>>54
憲法改正限界説＝×　今の憲法は変えたくないよ！　○現行憲法の根本的価値は変更すべきでない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　なぜなら、それを変更すると、立憲主義的意味での憲法でなくなるからだ。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　憲法は人権保障によって統合を担保するようにつくられなければ憲法とは言えない。
憲法改正無限界説＝×　国民が改正したいって言うのなら、仕方ないじゃないの？
　　　　　　　　　　　　　○1　現行憲法の根本的価値について変更があっても、憲法は憲法であるといえる。
　　　　　　　　　　　　　　　　憲法は人権保障の体系でなくてもよく、それによって統合ができないシステムに成り下がっても、それは国民の責任で
　　　　　　　　　　　　　　　　やることだから、この説を採る私の責任ではない。
　　　　　　　　　　　　　○2　現行憲法の根本的価値は国民の権利を重んじすぎる。国家への義務の観点が不十分だから、単一民族国家
　　　　　　　　　　　　　　　　日本古来の文化を踏まえた憲法に改正すべきだ。当然、改正は無限界だ。それは国民（ナシオン）の意思だからだ。

もっと単純に言うと、憲法改正限界説＝　国民が憲法を変える日はいつかは来るだろうが、そのようなときに備え、国民に憲法的価値が憲法の
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　役割にとって本質的に重要であることを、理論的にも示しておいたほうがよいだろう。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　憲法を変えられるときに、その憲法の改正の限界を、憲法の役割に即して説明できるのは、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　どのような改正も結局許されるという発想ではなく、改正に限界を画す発想だろう。


50が、無根拠に改正よりの説明をしたことが、よくわかるだろ。

>>207
それはよくわかってるつもりだよ。長々とやるつもりはない。ただ簡単に厳しい批判できるのに
やってないから、やっておいただけ。

>>208
文体が喧嘩腰なだけで、別に興奮はしてないが・・・？

>>199-200の話からずれてるぞ。199-200では、国家が法に先行するかについて論ずることの実益では
なくて、国家が法人かについての実益だっただろ。その実益がないと論ずると、なぜ「国家が主の創造物」に
なるのか意味不明だと書いたのだ。208に書いたような点など、問題になっていないだろ。

お前、個人的に変な本読んで勘違いしてるだけの奴だろ。

>>208の馬鹿へこちらが用意した批判は>>202な。これで一応終わり。

書いておくべきことを書き忘れた。

>>207
>>50に対する>>201を読んだ？　201は一応法学的な批判だけど、
実質は50の資質に関する致命的な指摘（もはや批判ですらない。
反論の余地が無いから）だよ。だから、207の言いたいことにかなった
レスだと思う。>>209は、50に向けてでなく、ログとして残すために書いた。

あと、>>205-206は、50ではなく、猫さんへのレスだ。一部50むきの部分(206の最後)もあるが。

>>211
>>208の言及の意味が分からんからとそれはないな。
自分が憲法論のオーソリティーぐらいに思ってるようだが、
困ったもんだ。
では、いっちょやりますか？
何か論点振ってもらえば
レスするぜ。

どうだ？

今日暇だし。

「漏れはおまいみたく暇じゃねえし」はなしだぜ。

>>213
どだ？やるか？

>>214
はあ？　何寝言言ってんだ、>>210はどうした？

いくら210が不都合だったからって、211にだけアンカーつけんな馬鹿。
お前は50共々法律以前に文章読む練習せいや雑魚って言ってんだよヴォケ。

お前見たいなヴォケなんか相手にしてたらこっちが馬鹿になっちまうっつーの。
勝手に不戦勝気取ってろ、アホ。お前にはそれが似合いだ。

>>216
ゆ〜じゃな〜い！
で、やるのか？
どうなんだ？

(･∀･)ﾆﾔﾆﾔ

ID:dG5vKyZJさんよぉー。
逃げんなよ。
逃げたら、５０の二の舞だぜw

>>210のレスこそそもそもの５０と某氏の論争のミスアンダースタンディングだと
いうことをわからんらしい、ID:dG5vKyZJさんはw
馬鹿丸出しですなwww

ID:dG5vKyZJの馬鹿、逃げやがったw
まあいい、何か馬鹿レスしときな。
必ずそれにレスつけてやっから。
まあ得意分野でもあさって
カキコしろやw

ID:dG5vKyZJ、おまい、５０同様へタレ君認定www

２ｃｈだというのに対人論争ができんらしい。

所詮司法試験崩れでしょう。

いわゆる勘違い香具師です。

僕とお話もできんお子ちゃまでした。

ID:dG5vKyZJ（と思しき香具師）、待ってるぜ。

他人の批判はいいから、
僕とお話ししようねw

いつも見てるから。

調子に乗るなよw

はじめまして、法律関係についてはまったくのド素人です。
今回うちの母がある民事訴訟を起こすことになりまして
（貸したお金を返して欲しいみたいなのです）
そこで相手方の弁護士から「弁護費用は敗訴者負担にするのでそのつもりで」
みたいな感じで一種のおどしを受けたのですが
民事訴訟でも敗訴者負担になる場合があるのでしょうか？

私は敗訴者負担になる可能性は刑事事件のケースでだけだと思ってたので
少し怖いです。
それと、近々弁護費用の敗訴者負担制度ができるとかできないとかありますが
まだできてはいないんですよね？
こんな法律があったら貧乏人は泣き寝入りするしかないですよ。
どなたかご存知の方いらっしゃったら教えていただけるとありがたいです。
よろしくお願いします。

芸対違い＆スレ違いだが、原則相手側弁護士費用は負担する必要なし。

詳しくは↓で。

やさしい法律相談 Part89
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1095286095/l50

芦部先生！ 具体的蓋然性なんて日本語はありえません！
もっと美しい訳語を考えてください！！

>>225
板違い申し訳ありませんでした。
それと返答もありがとうございます。
安心しました〜

ID:dG5vKyZJ（と思しき香具師）、怖じ気づいたと見える

こわいのかぁ〜？

(･∀･)ﾆﾔﾆﾔ

なんだ。ここも司法試験受験生が多いのか？　実は漏れもそうだけど(w。正確にはロー受験生か。
やっぱ法学板独立は間違いでは？　再統合に一票。

ところでニュー速＋板に香ばしい書き込みがあって少し議論が続いているから
自然法とか神の法とか好きな香具師はそっちに参戦してみたら？

＋＋＋＋＋＋
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1095466005/
735 名前：名無しさん＠５周年 投稿日：04/09/21 14:15:43 ID:8sDcC7vg
>>727
リンカーンは憲法で認められた財産権である奴隷制を明文の根拠なく否定して
戦時体制構築のために憲法の人権条項を一時停止し、
抗議した民主党系の最高裁判事を首にして共和党員にすげかえ、
貧乏な庶民の反対を押し切って徴兵制を施行し、

それらの暴挙を正当化するために"憲法より高次の神の法"を持ち出したDQSですが。

南北戦争からブッシュにいたるまで「神の正義のためならどんなことでもやる」という点で
共和党は首尾一貫している。

猫先生達のレスを拝見しましたが、
よく分からないのですが、国家は単なる団体ではない、様ですが、
国家が他の団体とどのように異なるのか、ご教示いただければ幸いです。

因みに、上でも書きましたが、私は、「部外者」です（法学徒ではない、と
断っています）。

というか、もう単純に言うけど、定款の改正って全然限界あるでしょ。
犯罪を目的とするような改正は当然出来ない。なぜなら、その法人を法人たらしめている
日本の法体系が犯罪を認めていないからからなわけだ。
つまり、定款よりも上位の法に反する故に定款の改正には制限がある。
それと同様に、憲法も上位の規範(憲法制定権力や自然法)と矛盾するような改正は認められない、と。

>>231
よく分からないとか言って無視するなよ。よく分からないなら答えなくていいことになんかならないよ。
分からないで無視するなら、最低限の礼儀として、発言を中止するくらいの誠意を見せなよ。

国家は刑罰権を持っている。
課税権を持っている。
立法権、司法権、行政権などなど。

そこらへんの会社や組合やヤクザやアルカイダと国家との
違いをひとつひとつあげてたらキリがない。

アルカイダは神罰執行権を持ってます。

>>234
それらの権限は何に由来するのですか？

ちなみに、
私的団体も制裁を科すことが可能ですから、その意味では、刑罰権を持
っていると言えるのでは？（もちろん、生命身体に直接害を及ぼすことは出来ませんが）。
また、司法権ですが、私的団体の構成員同士での争いについて裁定を下すことが出来るわけですから、
その意味では、司法権を持っていると言えるのでは？
また、立法権ですが、任意団体内の組織や構成員の資格などについてルールを
決めることが出来るわけですから、立法権についても、同様では？

もちろん、国家が行う制裁、国家が行う裁定、国家が行うルール制定を
以て刑罰、司法、立法というのなら、話は別ですが。

>>232
猫さんが仰っている国家法人というのは、
>憲法も上位の規範(憲法制定権力や自然法)
に基づく法人って言うことなのでしょうか？

>>235
日本国には神罰執行権はない。

>>236
事実上制裁を行うことは可能でしょう。
しかしそれを「刑罰権」ということは法学的には不可能です。

司法権や立法権についても同様です。

法学を離れて考えればあなたの主張に同意します。

いや、しかし法学といってもイスラム法や中国法や中世法もあるので、
「法学的には不可能」とは言い切れないですね。失礼しました。

しかし今日の日本の法学では私的制裁を「刑罰権」と同様に
考えるのはやはり不可能でしょう。

>>236
フランス革命の直後には中間団体は否認されていました。
このあたりのことを調べてみると面白いと思いますよ。

>>239
そうすると、地方公共団体の位置づけはどうなるのでしょうか？
地方公共団体には立法権や行政権があります。
刑罰を科すことは出来ませんが、過料を課すことは可能です。
税金を課すこともできます。
日本の場合、地方公共団体は、地方自治法に基づくわけですが、
仮に、民法に、地方自治法と同様の規定を設ければ、どうなるのでしょうか？

>>239
私的団体が、規約に基づき、違反行為に対し違約金を徴収する、
というのは、規約に基づく以上、事実上の制裁ではないと思いますが。
あと、除名や権利の停止（例えば、会員制のスポーツクラブで、
規約を破った会員に、規約に基づき、施設の利用を停止する）も、
事実上の制裁ではない、と思いますが、いかがでしょうか？

>>242
日本国憲法４１条、６５条、３１条、９２条を見てください。

そのあとで９４条を見てください。

地方公共団体の位置づけについては、
伝来説、固有権説、制度的保障説などがあります。
通説・判例は制度的保障説を採っています。

>>243
私的団体が行う制裁には契約に基づくものもあれば、
事実上のものもあるでしょう。

契約に基づいて何らかの不利益を与えることと、
法律上の刑罰とは異なります。

あ、それから私は芦部先生ではありませんよ。
芦部先生は１９９９年６月に他界されました。
ご存知だとは思いますが念のため。

ここのスレの住人は、なして論点をスクランブルして議論するのだろうか？
一つ一つ解決していけよ。
おのれ等よりも賢い先生たちがとりあえず結論出してることばかりじゃん！

>>198の教示を読めよ。

１９８さんの言ってることが５０さんにはわからないんだと思う。
だからスクランブルな質問になるんだと思う。
私が立法権とか刑罰権とかをドバドバ例示しちゃったのが
悪かったのかもしれない。

ただ私が書いた>>234で、
国家と他の団体とでは違うところのほうが多いでしょ、
それを同じように捉えるのはおかしいでしょ、って
言いたかったんです。

>>249
とそもそも書くべき。
思わせぶりは別板でやりゃあいい。

そう書けば
サルでもわかる国家と憲法の始まり始まり論
の始まり始まり。

>>236
　＞それらの権限は何に由来するのですか？
　　私は、民主主義（統治される者自身による統治への同意)ないし
　国民(本人)の合意による政府(代理人)への授権だと思う。

>>251
おいおい、めちゃくちゃなことをいってもらっては困るよ。
横レス君の「民主主義」が正しいならば、司法権の独立は有名無実し、
横レス君の「授権」論が正しいならば、この国の国会議員は国民の法的代表者
ということになるね。

これでいいのぉ〜？

使う概念は正確に顕出してね。

君みたく熟達者ならば誤解もないだろうが、ここはビギナーも見てるから。

>>252の「有名無実」は「有名無実化」ね。

>>252
　・司法権の役割は、法の適用。
　・民法上のそれと全くは同じではないけど、
　　プリンシパル=エージェント論はアカンかったかなぁ？
　まぁ、私見だと思ってね。

>>254
結局説明できてないね。
国家作用共通の理屈を提示せねば。

てかここは芦部スレなんだから
「芦部ならこう考える」
でいけよ。

(・ε・)ﾌﾟｯﾌﾟｸﾌﾟｰ

>サルでもわかる国家と憲法の始まり始まり論
というのは、何のことなんでしょうか？

>国家作用共通の理屈
というのも、よく分からないのですが？

どうも、ポイントは、
>始源的な法理論における国家
にあるようですが、始源的な法理論における国家
というのは、どのようなものなのでしょうか？

国家というものが作られる前の人類はどんな生活をしてたんだろうか。

人と人との欲求がぶつかり合うときは争いが起こっただろう。
口喧嘩で済むときもあれば盗みや殺しに至るときもあっただろう。

争いを収め、また未然に抑止することを人々は欲した。
度重なる争いに勝ち残った者が、その実力と権威によって
人々の争いを収め、また未然に抑止するようになった。

強さに対する恐怖と尊敬から権威が生まれたのだろう。

って思うんだよ。国家までいってないけどめんどくさいのでこのへんで。

>>237
何を言わんとしているのか分かり難いが、一般論として言えば、思想史上の国家法人説と
憲法制定権力論、或いは自然法論は食い合わせが悪い。
国家法人説は、国家＝憲法を既に出来上がった法的構成物として把握する解釈なわけで、
主権が君主にあるとか国民にあるとか、国家「以前」の状態を捨象し−従って、主権が君主にあるとか
国民にあるとかはどうでも良い−国家＝憲法自体が主権者であると捉える解釈だ。
これに対して憲法制定権力論は、憲法制定以前の状態について考える。
憲法を押っ立てたのが、君主なのか国民なのかが重要なわけで、君主が制定した憲法を
たかが憲法改正によって国民主権の憲法に変えることはできませんよ、という話だ。
無論、憲法制定権力論を採っても国家法人説を唱えることは理屈上は出来るのだが。

この点に関して社団と国家を比較するならば、社団の場合、定款を定立した構成員と
現構成員の間に質的差異はない。従って、規約は−無論、法令の限界内で−自由に改正して良い。
これに対して、憲法の場合は、憲法制定権者と憲法改正権者の間には深い溝が存在するわけだ。

>>261
＞憲法の場合は、憲法制定権者と憲法改正権者の間には深い溝が存在するわけだ。

そうなの？？？
少なくとも芦部先生はそんなことは言っていないでしょう。
憲法制定権力とは、pouvoir constituant（仏語）の訳だよね。
これは、そもそも結論としてかかる国家で憲法を作る権力の担い手は誰かを問う議論です。
そうであれば、この議論は、まさしく当該憲法が民定なのか欽定なのかはたまた協約なのか
に集約されるでしょう。
芦部先生も結論として荒唐無稽な議論をしているわけではない。
猫君の言論は、誤解を招きかねない。
注意して欲しい。

(･∀･)ﾆﾔﾆﾔ

＞憲法制定権力とは、pouvoir constituant（仏語）の訳だよね。
＞これは、そもそも結論としてかかる国家で憲法を作る権力の担い手は誰かを問う議論です。

はいいとしても、一体何を言いたいのかさっぱりわからない。

>>264
しっかり読みましょうね。

>>262
>そうなの？？？
>少なくとも芦部先生はそんなことは言っていないでしょう。
何回か書いているが、俺が呱々で紹介しているのは、カール・シュミットの議論だ。
芦部自身の議論は、『憲法制定権力』を読んでないから良くは知らない。

>そうであれば、この議論は、まさしく当該憲法が民定なのか欽定なのかはたまた協約なのか
>に集約されるでしょう。
勝手に集約されても。俺憲法制定権力論を憲法改正限界論と絡めて論じているわけだが。
これは憲法が民定か欽定かとは直接関係ない。

というか、結局俺の主張の何を批判したいのか全然わからないのだが。
一体何を注意すれば良いんだ。

>>266
>芦部自身の議論は、『憲法制定権力』を読んでないから良くは知らない。

だったら、スレチガイだろ？
ここは、芦部先生のスレ。
知らないで書き込みするな。
議論がかみ合わんのは、猫君が芦部先生の議論並びにそもそもの憲法制定権力論の起源を
知らんからだろ？

要するに、論点を錯綜させているのは、君だということだ。

ここまで何の実益ない議論して
何が楽しかった？

浅いぞ、君の識見は。

司法試験の受験生か？

批判も何も・・・、憲法制定権者と憲法改正権者との間には
深い溝はないから、

そもそもの「憲法を作る権力（pouvoir constituant、憲法制定権力）」論には。

君のは断片的に知識をひけらかして
部外者相手に変な優越感に浸っているだけのような感じがするね。

適当なこじつけはいいから、
ここは芦部先生の議論から展開したらどうだ？

議論が整理されていいと思うよ。

違憲審査基準をやけに細かく分けてる感じがする。

また猫がわがまま放題か…。
芦部先生の本とか読まず、また開き直って書き込むなんて。
どこのスレでもこんな感じ。も少し勉強してから書き込んでよ。
オネガイ。

>>269
なるほど・・・。

素朴な疑問なのですが、

フランスやベネルクス諸国では、かつて、憲法は法律という法形式で制定された、と聞いた事が
あります。
そうであるなら、この場合、憲法制定権力の担い手は、
当時の議会、ということになりますが、
そうすると、「当時の議会」とその後の議会とは、質的にどのような違いが
あるのでしょうか？

あと、素朴な感想ですが、
猫さんが紹介されたシュミットの学説は、何か、江戸幕府の制度の発想に通じますね。
つまり、
開祖家康の法は、開幕以来の絶対変更不可能な法であるのに対し、
その後の将軍が発した法令は、別に変更不可能ではない、という発想に。
この発想を支えたのは、
１　家康が幕府を開いた＝幕府の正当性は家康以来という系譜の正統性に依拠した
２　家康は、神君として、つまり、神として神聖化された
という２つの発想だと理解しております。
そうすると、シュミットの議論というのは、
１　憲法＝国家の正当性というのは、憲法制定権力からの系譜の正統性に依拠する
２　憲法制定権力が特別な位置づけを与えられるのは、それが神聖化された、
ということなのかな？と思ったりします（極論ですが）。

ところで、猫さんの議論で不明な点が２点あります。
１　猫さんの議論では、憲法は歴史的事実として制定されているわけですから、
　憲法制定権力の担い手も、また、歴史的存在という事になるわけですが、
　日本国憲法の制定時の制定権力の担い手は、誰なのでしょうか？
２　猫さんは、
　　国家＝憲法、とされていますが、ということは、芦部説に代表される
　明治憲法と日本国憲法の間の法的連続性を否定する学説に立つ場合、
　明治憲法下の日本国と日本国憲法下の日本国は異なる国家、ということで
　いいのでしょうか？
　　そうすると、多分、日本国憲法の担い手であるとされる日本国民は、
　日本国憲法制定前は、大日本帝国の構成員ということになりますが、
　そういう理解でいいのでしょうか？

もう一つ不明点が。
猫さんは、
>社団の場合、定款を定立した構成員と現構成員の間に質的差異はない。
と仰ってますが、そう考える根拠は何でしょうか？

俺も>>262が>>261の議論の何を批判しているのかはさっぱりわからない。

憲法制定権力と憲法改正権の関係を芦部が『憲法制定権力』においてどう捉えているのか
>>261と俺の後学のためにも>>262や>>267(当然前掲書は読んでいるのだろう)が指摘して教えて欲しい。
コテハン叩きは板違いだし、生産性もないしね。

>>274
*俺*の後学のためにも>>262や>>267*(*当然前掲書は読んでいるのだろう*)*