【有条件】日本は無条件降伏したのか論争【休戦】

まあ、そう思ってくれりゃいいよ、。
あの時はろくに本読んで無かったおれが悪いわ

とりあえずスレルール守れよ
基本書読んで来いよ
一応、合意いけん多かったから。

おっと、
ID:8AsYQELmOさん
ちょっと頭が回ってなくて私が色々アレだったかもしれません
気を悪くされたらすみません

気が向いたときでかまいませんので、よろしければこれからもご指導ください
おやすみなさいませ

一応謝罪は済ませた

次スレは書き込むなよ
皆の迷惑だから。

あ、気が向いた方は新スレに経緯まとめしておいてください
彼も突然の転向ですから、事実関係を把握していない方が多いでしょう
私のような勇み足をして新スレを消耗させる可能性がありますし、恥をかくのは私一人で十分です
私の間違いに対する突っ込みもドンッと載せちゃってOKです

いや、それ以前に君は書き込む資格ないから、ゴメンネ
皆の迷惑考えると。

でも、まあ、書面化された降伏文書が、文理解釈によるのは
もはや定説で説明しなきゃあかんだろうからしておく。

転向は決して今日でなく、
ヤルタ会談の場合文書化されてないから限定的な言い回しなのはみてわかるが
こくさの知識が十分でないひとに理解してもらう苦労を考えると
きょうからてんこうとしてもらっていいとおもう。


ただし、あとはスレルールにしたがい
べんきょうはしないがとにかくまぜろみたいな
あかちゃんのじょうたいのようなただこねはもうしないでくれ

ん？長文さんは「無条件降伏」派から「有条件停戦、対等（契約的基礎）講和」派に転向ってこと？

>>948
気にしないでください
>>51をいつの間にか撤回してるようなんで>>923の解釈は間違いです
もはや国際法上の問題とは無関係な権威付けという理解でいいようです

>>71
どこかのアホのせいで巻き添え規制くらってた。時宜を得ないこと甚だしいので迷ったが、破棄してたのをも一回書いたわｗ
この議論でのレスは幾つか疑問も呈させて頂きつつ、この一度きり『71氏』にって事で御了承を。返信は必要なければ結構です。

>いわゆる、条約の最終解釈権、最終的な権威は外務省か、裁判所かということです。

この論点でまず思い浮かぶ疑問が、憲法に基き授権された代表権者の条約締結の前提となる(外務官僚が下した)
条約解釈を、国内裁判の終審判決が覆した場合、これに国家は拘束され、その条約解釈も変更を余儀なくされるのかという点。
条約締結権者に委任された代表者の条約解釈権が最終的なものではないとすると、国家間条約の法的安定性が著しく
損なわれませんか？[※ちなみに、日本国の降伏は明治憲法下の条約締結権者(天皇)に任命された全権(重光葵)が
降伏文書に調印し、翌日に枢密院にて重光外務大臣が経過及び降伏文書の内容を説明しており(枢密院令による
諮詢を省略し、事後承諾の形式をとった)、総理宮出席の元、外務省条約局作成の「降伏文書ニ関スル枢密院説明資料」に
依拠して、ポツダム宣言の履行を謳った降伏文書の解釈などを枢密顧問官らに説明して承諾を得ております。］

一国の意思によって成立する国内法と異なり、国際法は複数国の意思の合致によって成立しますが、合意の前提となる条約解釈を
一国の裁判所の事後的な「最終解釈権」に委ねてしまった場合、国家間条約の法的安定性は如何にして担保されるのですか？

>外務省設置法4条15項を根拠にしてます。

まず、外務省の設置と所掌事務を定めた行政組織法が、憲法に優位するなどとは当方も考えてはおりません。
歴板住人の私も、国法秩序の形式的効力は憲法を頂点としている事は当然に認識しています。
ただ、他の設置法に条約解釈権を窺わせる記述がない事から、内閣としての条約解釈は外務省解釈が
最終的なものであるとの認識では『71氏』との間に争いは無いものと思います。
で、ご提示の条文は旧外務省設置法(昭和24年法律第135号、昭和26年法律第283号)のものではないでしょうか？
私が挙げた条文は、「外務省設置法第4条5項」とあるように、現行の外務省設置法(平成11年法律第94号)の方です。

>ここでよく考えなければならないのは、四項[条]柱書の但し書きです。

平成11年法律第94号の柱書は「外務省は、前条の任務を達成するため、次に掲げる事務をつかさどる」と、
事項的な記述に限られ、第4条(所掌事務)における「法律に基く命令を含む」の字句は4条29項に残るのみとなっています。
これは屋上屋を架すが如き、明文に拠らずとも明白な部分を、割愛しただけかなのかとも思いましたが、だとすると
敢えて29項のみに明記する意味も無いとも考えられます。『71氏』はこの字句の変更についての見解をお持ちでしょうか？
どちらにせよ、法律の形式的効力を超えるなどと主張する気は毛頭ありませんが。

>……条約解釈の最高権威は裁判所の判例であるという立場の法的根拠は憲法79[76]条、憲法81条だと思われます。

確かに、81条の列挙事項は例示で条約は法律に含まれ違憲審査を肯定できると解する「肯定説」があり、
条約を違憲審査の対象に含めない「否定説」は少数説であるのは事実です。ただし有力説となっているのは、
特に国民の人権保障を侵害する内容を包含した条約については違憲審査が及ぶと解する「部分的肯定説」の様です。
更には、条約の違憲審査はその国内法的効力にかかわるものであって、その国際法的効力に及ぶものではない
(樋口他・注釈日本国憲法(下)p.1235)のであり、国際法的効力を持つ複数国の合意の前提を成す国際条約の
有権解釈権は、国内裁判所には無いのでは？ってのが>>64で書いた疑問の理由だったのです。

また、「法律上の争訟があれば、裁判所が判断する」との点ですが、これは条約の「受容」方式をとる日本では、
公布された条約には81条に言う「法律」に優位する国内法的効力(個人の権利義務関係が具体的に明記された
self-executingな条約であれば自動的に)が与えられるのですから(98条2項)、その場合は国内法的効力に
裁判所の判断が及ぶのは当然でしょう(自動執行力が認められるかどうかは別だけど)。貼られていた国内判例も、
この国内法的効力につき判断を下したもので、その理由内で国際法の審査も必要に応じて行われます。
問題は、これが締約相手国に示す有権的、最終的な条約解釈なのかと言えば、国内法平面で下された解釈を根拠と
するのは妥当とは言えないので「否」という訳です。「権威ある（authoritative）解釈」なので軽視もしませんが。
付言すると歴史家、法学者が国内判例の網羅を以て「無条件降伏」論争を論じる事が殆どないのはこの辺も理由かと。

もう一点、私は存在していない「行政裁判所」については一言も書いていませんし、これが設置されていた明治憲法下では、
形式的審査権は別として、実質的審査権は司法裁判所にもなく、行政裁判所もこれに倣っていたと記憶していますが。

憲法の
7？条すべての司法権、81条の一切の法律
は条約も含まれる
憲法に明文があって、そういう仕組みなんだから、君が疑問をもってもそれ以上おたえられん


一次解釈権は外務省にあるだろう
しかし、最終判断は、裁判所。
以上

げんに、201号事件では

判例はバシバシ降伏文書の適用解釈して、原告の有条件主張を否定してますやろ

横レスしますが・・・

>>956
>憲法に基き授権された代表権者の条約締結の前提となる(外務官僚が下した)
>条約解釈を、国内裁判の終審判決が覆した場合
これって具体的な判例とかありますか？
締結された条約は批准の手続きに従って法整備の作業を行いますが、その際には
我が国では必ず、違憲性の可能性を踏まえて法制局によるチェックが行われます。
そうした手続きから条約締結と国内法整備の過程において、違憲性の可能性が
洗い出され、場合によっては批准を見合わせるケースもあります。
実際の事例として「国際人権規約」に対しては、国内法との整合性を鑑みて
部分的に批准保留をしていますよ。

960の説明でいいとおもいます。
自分より上手い説明ですね
ありがとう

続きです。
>>955
>一国の裁判所の事後的な「最終解釈権」に委ねてしまった場合、国家間条約の法的安定性は
>如何にして担保されるのですか？
というより、国際法は批准してからであれば国内法によって法整備されますから、
憲法との齟齬があって違憲審査請求が行われ、その国内法（条約批准に伴った）に
違憲性が認められた場合があるとすれば、先ずは国内法を改正するか死文化するなどの
措置を採るのと並行して、外交案件として条約破棄を対象国（或いは国連等の対象組織）に
対して、条約破棄の交渉をする以外にないでしょう。

その理由として一部少数説として国際法上位説がありますが、通説では憲法優位説です。
そして憲法規範の最終判断組織は最高裁ですから、手続き上違憲となる条約批准を行った
行政府の失政となります。失政ですから速やかに善処する措置を取る必要があります。
あなたの言う国際法の安定性については、>>960でも説明しましたが、行政府内に違憲性を
審査する法制局を存置することで問題回避の担保としていると考えて良いのだと思います。

>>961
いいえ、どういたしまして。
というか、この程度は法学の初歩の初歩だと思います。この様な無駄な長文レスを回避する
必要性からも、私は法学の概説書くらいは読んで欲しいと思うわけです。

『条約解釈の最高決定権』というのはもうちょっと慎重に扱ったほうがいいと思うよ。
アメリカの場合でも大統領と議会の角逐があって、議会の批准を得ない協定や
宣言により国内法が拘束されることについての議論はあって、
大統領の権限を制限するための憲法改正提議なんかもあるらしい。

「字面でこう書いてあるからこう」「過去の事例でこうだったからこう」だけで判断すると
あぶないとおもう。字面や事例の検証はあくまで指摘にとどめる慎重さがいるのではないかね。

アイゼンハワー政権とブリッカー修正
http://www.american-presidents.info/aizehower.pdf

むろん法の適用については裁判所、憲法制定権力は議会、交渉の実務は行政
というのがうすっぺらなタテマエ論

>>953
私はどこかで自分を無条件派と言ってしまったでしょうか？
あるのなら、それは私の打ち間違いです

私はスレ参加から今日まで有条件派の立場を崩していません
先に転向といったのは、私についてではなく、自称契約法の専門家の立場についてです
その点(正しいかどうかはともかく、)次スレにまとめました

あとちょっとおそレスですが、先ほど気がついた>>905
＞正義の味方は暴力マンというのはよく出来た愚喩ですね。
私もはじめて見たときはシビレました

英の統治に対する反発からか、国家の圧力と戦える国になり、国民は国家のように振舞える面ができましたよね
建国理念みたいなものですから、国内に銃と弁護士があふれても「銃を捨て、アホ訴訟を辞めろ」が通じません
この自由の国の保証がどこまで及ぶかで対立したとき、南北戦争の火種の一つが火を灯しましたから大変ですが

結果は「内戦だからアメリカ連合国はぶっ壊すが、南部は州に戻すからあとは自分たちでやれ」です
「自分たちでやれ」に失敗した後に軍政が始まり、途中過程をスッパリ忘れた米国人は、無条件降伏と聞くと結果しか思い浮かびません
つまり「無条件降伏させて政府を滅ぼし、俺たちが直接悪いやつらから開放してやる！」です

第二次大戦は「ナチ公統治はぶっ潰す」で「自由の無い統治は悪いこと」でした
もちろん国家の消滅は内戦処理とは違うので、戦後世界のパワーバランスはメチャクチャになりましたが
ようやく悟ったのか、ドイツ後の米と連合国の内部は真っ二つになり「絶対無条件降伏させてやる」と「もう十分だから降伏でいいだろ」の対日方針です

二兎追う米はソ連を日本にぶつけてでも無条件降伏させるヤルタ協定と、降伏で行くポツダム宣言でした
この結果、東南アジアあたりまでまっ赤っかになるわけで、ベルサイユから今日まで、米に仕切らせた結果のパワーバランスには頭を抱えます
仕切りがヘタクソだと苦労するわけで、国連も機能不全に一直線を考えると、第一次世界大戦の終わらせ方を間違えたとしか思えません

多国間関係の仕切りがヘタクソな原因の一つは、やはり合衆国憲法ような気がします
いいのか悪いのか分かりませんね

>>954
そのレスを見逃して新スレに書いちゃいました
どうも無理解と余計な説明がになっちゃいましたねｗ

＞国際法の解釈適用の最高権威である判例が示す通り
さすがにこんなことを考えていたとは思わなかったので

それと、寛大な判断に感謝します

>>960>>962
ID:Mw5Cf2fo0氏へ

横レス・質問レスで失礼します
日本国憲法の成立過程を考えれば、降伏文書と正面衝突する部分は無いと見なすべきだと思います
それでもなお、明らかに占領軍が降伏文書の領域を超えたと判断できる行動があったとするときの質問です

占領軍が降伏文書の領域を超え、日本が抗議せずにその状態を放置すると、それが降伏文書の"文脈の解釈"に影響するのでしょうか？
されるなら、"占領軍が違反を認識し態度を改める"なり、"違反に対し戦勝国が保証を与えない"で済む気がします
上書きの上書きが行われれば、いちいち条約破棄の手続きをする必要は無いと考えますが

ダレスは講和条約の席上で、ポツダム宣言に該当しない事実や行為に対し"私的了解に過ぎない"としています
占領軍による降伏文書の文脈上の違反行為は、(この発言の効力を認める場合)私的了解となり、公的見解にならないと思いますが
連合国は連合国共同宣言の参加国ですが、降伏文書は連合国の対日交戦国でしかありません

より大きな枠組みである講和の席上で行われ、現在でも(北方領土関係等の)公式文書で使われるダレス発言はどう解釈すればいいのでしょうか？
講和は降伏文書で作られた関係と無関係ではないので以前に議論になったのですが、自称契約法の専門家の国語力と態度の問題で、反論を理解できませんでした
説得力があるように見えた発言も、彼の自演の可能性があるため信用していいのか不明です

自称契約法の専門家の歴史知識ほどではないと自認しますが、法学には疎いので判断に迷います
お詳しいようですので、ご教授願えませんでしょうか

ぷ
ご教授だと

本読んでくれよ
人に頼むよりまえに



おまえはあいかわらわず
自分で学ぶ態度が皆無だな。

>>967
>それでもなお、明らかに占領軍が降伏文書の領域を超えたと判断できる行動があったとするときの質問です
それ、ちょっと厄介な問題なんです。と言うのも、我が国がSF講和によって主権回復をするまでの間、
統治構造が数段階あって一概に「こうである」と言うことが難しいからなんですね。
降伏文書に調印してから統治権は実質的に連合国に移りましたが、厳密に言うと日本の主権は失ったとまでは
言えない状態でした。現実に天皇がいて日本政府が存在し、尚かつ明治憲法は改正されるまでは維持されています。
（プラカード事件の裁判は明治憲法下の不敬罪が訴因として立件されました）どうしてこうなったかというと、
早い段階でGHQが間接統治を採ったからです。

また、占領統治時期には、調印以降ほぼ1年を経た頃からGHQの上位機関として極東委員会が主要な統治権限を
持つ様になりました。この時期には日本国憲法が制定され、天皇と日本政府はその規範に拘束されます
（もちろんGHQと極東委員会にも）。憲法が制定されると、旧憲法の法規範は実態を失いましたから、
第三段階になったと言えます。

その間、GHQは各種のポツダム政令を用いてポ宣言と降伏文書の実効的な法規範を用いるのですが、
度々日本政府を混乱させる出来事が起きています。最初に問題になったのはGHQが軍票を使用しようとしたことです。
これは日本政府が紙幣の濫用を危惧して取り消しを要求しました。次が公職追放ですが、取り分け公務員
（主に中央官庁の高官）の追放は円滑な業務遂行に支障をきたすため、政府はかなり粘り強く交渉しています
（しかし現実には例外的な少数の事例を除いて実行されました）ここを見ても明らかですが、日本政府は
降伏文書の領域を越えると判断したケースでは結構交渉を行ってます。そして明らかな逸脱については
GHQの要求を取り下げています。日本側に政府機構が温存され機能していたからです。

続きです。

更に新憲法ができるとまた別の問題が起きます。GHQは冷戦を想定してニューディーラーから所謂「右旋回」に
方針を変え、独立回復に向けて様々な工作を行うのですが、その外交チャンネルに天皇を使いました。
新憲法では天皇は政治権能を持たないはずですから、天皇とダレスの安全保障上の交渉は違憲性を帯びるわけです。
それでも天皇は米国に対して（主に共産主義への懸念から）軍事的な後ろ盾を求めます。この辺りの詳細は
豊下楢彦氏の「昭和天皇・マッカーサー会見」に記されていますので、そちらを読んでみてください。

>占領軍が降伏文書の領域を超え、日本が抗議せずにその状態を放置すると、
>それが降伏文書の"文脈の解釈"に影響するのでしょうか？
現実に起きた史実からは「されなかった」と言うべきですね。

>より大きな枠組みである講和の席上で行われ、現在でも(北方領土関係等の)公式文書で使われるダレス発言は
>どう解釈すればいいのでしょうか？
その問題は外交上の生々しい現実という以外ないと思います。日本が降伏してからSF講和の間に国際情勢が
大きく変わっています。冷戦が激化し朝鮮半島で代理戦争が行われているわけですから。法的な問題を越えて
リアルポリティクスの領域に変化したと言うべきでしょう。

970に同意意見
まあ、説明の
仕方が上手だとおもう

970に同意意見
まあ、説明の
仕方が上手だとおもう

＞ というより、国際法は批准してからであれば国内法によって法整備されますから、
＞ 国際法の解釈適用の最高権威である判例が示す通り無条件降伏した国にも、国際法当然の
＞ 主張は可能である以上、国際法当然違法のシベリア抑留や領土強奪を正義の観点からも許す必要なし
＞ 強盗に一遍の譲歩も不要。

ふーーーん・・・

国際法の解釈適用の最高権威である判例
国際法の解釈適用の最高権威である判例
国際法の解釈適用の最高権威である判例

>>969-970
ID:Mw5Cf2fo0氏へ
丁重な返信ありがとうございます

私は有条件降伏の主張の中で、日本は極端に強い主権制限の不平等条約的なものを強制受諾し降伏したと主張する立場ですので、
降伏文書の実施主導権がGHQにある以上、政府機能や法体系は改革の手が入るまで、基本的には維持されていたと考えています
B円やパージの件、交渉実態はローマ字化等で多少知っており、主権の一定維持と政府機能の点には相違ありません

降伏文書が国内改造を意味し、間接統治でしたから、改革の段階性については私も認識しています
一概にこうであるとは言えないとする難しさについて再認識いたしました
単純化しすぎた質問だったと思います

降伏文書の領域の点ですが、踏み越えられていないと判断するなら、条約の文脈解釈は調印後の事実関係に影響を受けないはずです
その前提ならば、ダレス回答は調印後の出来事ですので、降伏文書の文脈解釈に持ち出すこと自体が適切ではないですね
ならば、確かに降伏文書より冷戦という現実問題とする話は納得できます

天皇外交についてですが、意見があるのでよろしければお考えを聞かせてください　(スレのテーマ上、無視してもかまいません)
バーンズ回答は降伏文書当事国で共有化されているとは言いがたく、天皇の支配的地位は降伏受諾の日本側条件と考える解釈があります
この解釈と、降伏文書実施上許された日本国憲法に対する一定の制限をあわせると、主権回復まで天皇外交は法的に可能だとする可能性です

いくつかの回想録や見解では、(時にポツダム宣言の単語もなしに)「日本軍無条件降伏の最後通牒で天皇支配を条件に受諾」としています
連合国の無視しかねる地位の人物や、時期的に誤解の無いはずの時代に書かれたものもあり、国家無条件降伏の共通認識成立は無理と考えます
そこから組み上げたのですが、上記仮説根拠の法的な面は非有効性や矛盾性が強く、根拠ある主張とは見なせないとするべきでしょうか

国家無条件降伏の共通認識の否定と条件の申し出による受諾を根拠とするため、降伏文書で条件申し出型有条件降伏したという仮定が前提です
ですので、自説の範囲を超越した仮定の質問であると自覚しており、態度として不愉快不適切ととれ、法的側面に拘らないや、完全無視で望んでかまいません
気が向かれたらその範囲でよろしくお願いします

豊下楢彦氏の「昭和天皇・マッカーサー会見」は本屋で探してみます
ありがとうございました

歴史書より法学書よんだら？
彼も指摘してるでしょ？

有条件停戦＆対等講和説によればポツダム政令が「当初から」違法無効になる可能性が
あるので結果は重大になるのではないか。憲法無効論＆有条件派はむろんその見解に
立つわけですけれども。ポツダム政令が法的正当性を失う時期も論点です。

Wikipediaの「無条件降伏」の記事にはチャーチルの1944年2月22日の下院演説とか回顧録の情報、
天皇外交についての豊下楢彦さんの仮説についてはなんらかの形で触れたいところですね

敗戦国の外交戦略―吉田茂の外交とその継承者―中西 寛
http://www.nids.go.jp/event/forum/pdf/2003/forum_j2003_09.pdf

>>975
>丁重な返信ありがとうございます
いえ、多少なりとも参考になったならば幸いです。
一応、私の立場を明らかにしておきますが、私は学部生レベルの通り一遍の法学の知識はありますが、
専門家と言うほど詳しくはありません。また、歴史的な文献は、前にも掲示した豊下楢彦氏の他に
「東京裁判」（戸谷由麻著）、「占領秘録」（住本利男著）、「占領と改革」（雨宮昭一著）、
「日本国憲法を生んだ密室の九日間」（鈴木昭典著）、「国民の天皇」（ケネス・ルオフ著）、
「昭和天皇を守った男」（安藤眞悟著）などを参考文献として発言しています。
もちろん、上述の文献以外にも断片的な情報はありますが。

>私は有条件降伏の主張の中で、日本は極端に強い主権制限の不平等条約的なものを強制受諾し
>降伏したと主張する立場ですので、
軍事行動を伴う国際交渉の場合、そうした強制性から逃れることはできません。
日本も「極端に強い主権制限の不平等条約的なものを強制受諾」させた実績があり、
有利な交渉を導けなかった政治的・軍事的敗北であったとしか言えませんね。

>降伏文書の実施主導権がGHQにある以上、政府機能や法体系は改革の手が入るまで、
>基本的には維持されていたと考えています
というより、間接統治ですから日本政府や国内法の維持は不可欠です。

>降伏文書の領域の点ですが、踏み越えられていないと判断するなら、
>条約の文脈解釈は調印後の事実関係に影響を受けないはずです
文脈解釈というのが何を指しているのかよく分かりませんが、法の実行（この場合、降伏文書）は
運用段階で様々な問題に直面します。それを実務レベルで解決するために調印後も綿密な話し合いが
行われたわけです。「占領秘録」（住本利男著）では、そのあたりの交渉過程が詳しく描かれていますので
参考にされると良いでしょう。

続きます。

続きです。


>バーンズ回答は降伏文書当事国で共有化されているとは言いがたく、
>天皇の支配的地位は降伏受諾の日本側条件と考える解釈があります
バーンズ回答は他の連合国の（事前・事後の別はあったとしても）合意の上で行われた
アメリカ政府と日本政府との交渉です。また、バーンズは天皇の支配的地位保全を
確約していません。

>この解釈と、降伏文書実施上許された日本国憲法に対する一定の制限をあわせると、
>主権回復まで天皇外交は法的に可能だとする可能性です
問題となるのは憲法です。天皇は明治憲法では憲法規範に拘束されず、天皇が命じた憲法（欽定）を
臣民との約束とするという前提で成り立っていました。よくある勘違いに、天皇も憲法に拘束される、
憲法遵守義務があったとする違憲がありますが、それは大きな間違いです。明治憲法では
天皇は神勅によって日本を統治する存在（所謂国体論）であるため、憲法はそれを確認するという
構造になっていました。その為、旧皇室典範は天皇家の家法とされ、憲法規範からは切り離されるなど
憲法規範の上位に天皇の存在があるという関係式を持っていたわけです。

他方、新憲法制定以降は天皇は憲法規範に拘束されますから（憲法第一条〜第八条及び第九十八条、
第九十九条）、新憲法公布の時点から天皇は外交交渉をする権限を持ちません。それにも関わらず、
現実として政府とは異なったチャンネルによって、GHQとアメリカ政府と交渉を行っていましたから、
これは重大な違憲行為であったと言わざるを得ません。

>いくつかの回想録や見解では、(時にポツダム宣言の単語もなしに)「日本軍無条件降伏の最後通牒で
>天皇支配を条件に受諾」としています
私の知る範囲では、それは連合国の中に戦後統治に天皇を利用する意志があったと言うに留まり、
「天皇支配を降伏条件とした」とは言い難いと思います。また、そうした合意形成が為されるには
時間が短すぎて、他の連合国の認識を確認できる状況にありませんでした。アメリカ国内でも
戦後統治に天皇の地位を保全するかどうかについては意見が分かれていました。
また、トルーマンは占領統治以降も天皇を戦犯として裁くかどうかは未確定要件として扱っていました。
ですから、日本側が独自解釈した「国体は守られる」という認識は、連合国との間に合意が為された
というわけではなく、連合国の認識はあくまでも「無条件降伏」ということになります。

>連合国の無視しかねる地位の人物や、時期的に誤解の無いはずの時代に書かれたものもあり、
>国家無条件降伏の共通認識成立は無理と考えます
>そこから組み上げたのですが、上記仮説根拠の法的な面は非有効性や矛盾性が強く、
>根拠ある主張とは見なせないとするべきでしょうか
上述したとおり、天皇の地位保全はあくまでも日本側が「勝手に解釈した」だけですから、
それを根拠にして連合国は「無条件降伏」の意志決定に合意がなかったとするのは無理があります。

>国家無条件降伏の共通認識の否定と条件の申し出による受諾を根拠とするため、
>降伏文書で条件申し出型有条件降伏したという仮定が前提です
国際法は特別法は一般法に優位する、個別法は後から確認された法が優位すると言うのが原則ですから、
ポツダム宣言で定められてない条件でも降伏文書にあれば、降伏文書の条件が有効です。
その為に日本政府代表として重光が、日本軍代表として梅津が調印しており、連合国はポツダム宣言では
四カ国ですが、降伏文書では九カ国が調印しています。法的には事前の交渉の有無や合意形成の不徹底は
理由とはなりません。あくまでも文理解釈と理論解釈から演繹されうるかどうかがポイントです。

>>977
>有条件停戦＆対等講和説によればポツダム政令が「当初から」違法無効になる可能性が
>あるので結果は重大になるのではないか。
それはないと思いますね。ポツダム政令はポツダム宣言と降伏文書に基礎付けられる法令ですから、
違法性を問うためには法源としてポツダム宣言と降伏文書を問う必要があります。そうなると、
調印した日本政府の責任に波及しますよ？　これではただの自爆行為です。
私が>>969で書いた日本政府の抗議は、あくまでもポツダム宣言と降伏文書に反しているということを
前提にして行われたものでした。

>憲法無効論＆有条件派はむろんその見解に
>立つわけですけれども。ポツダム政令が法的正当性を失う時期も論点です。
これは私の個人的な意見のみならず、多くの法学者も（例えば芦部先生や高橋先生、長谷部先生などの
著書でも）同様ですが、法学というのは実学ですから、「押しつけ憲法論」「憲法無効論」といった
実利的価値を無に帰する様な言説に対しては冷淡です。法規範として実効的に運用され続けた現実に対して
その様な言説は無意味だからです。詳しくはハンス・ケルゼンの著書を読んでください。
法実証主義的な見地からは、法は制定の不確かさや実定過程を問うのではなく、運用され判例によって
実質性を持つことによって規範のなんて異性を高めることができるという考え方です。
あなたが言う「押しつけ憲法論」「憲法無効論」には、そうした視座が欠落しています。

すません。>>981の最後から二行目「規範のなんて異性を高める」というのは間違いです。
最後の三行を以下に正しく書き直します。

法実証主義的な見地からは、法は制定の不確かさや実定過程を問うのではなく、運用され判例によって
実質性を持たせることができ、法規範の安定性を高めることができるという考え方です。
あなたが言う「押しつけ憲法論」「憲法無効論」には、そうした視座が欠落しています。

降伏文書やポツダム宣言には、当たり前の条件しかないから無条件降伏？

>>983
大まかに言えば二つの側面があると思います。ひとつはあなたの言うように、日本が降伏をするに当たり、
一般国際法上常識の範疇の条件提示をしていること。もう一つはポツダム宣言において、受諾に至る過程で
連合国側が日本側の要求を一切受け容れなかったこと。

前者の場合、ポツダム宣言の要求内容が、ハーグ陸戦条約に抵触することを問題視する意見がありますが、
特別法と一般法の関係から言えば、個別の特別法で定められるルールが優先しますから問題にはなりません。また、後者の場合は、バーンズとの交渉過程でも、日本側が特に問題として取り上げているのは国体の
護持くらいですが、外務省と軍部による「subject to」に関する部分で揉めたにせよ、木戸幸一が言うように
「国体は護持された」とするのは余りに恣意的すぎます。

ポツダム政令が無効となった時期についてですが、「戦後６０年以上経った」現代の視点では
判例や実利的効果が（時効的＝事後的に）評価され、法実証主義が説得力を持つわけですが
サンフランシスコ条約当時の政情だとどうでしょう。

SF条約発効１９５２／４／２８の翌年末に憲法無効論が公然と議会で登場しました。また日韓併合に
対する韓国の公的立場は「当初から違法・無効」であり、『（時効的＝事後的に）評価』というのは、
じっさいには非常に政治的に流動的です。２０１１年の現代では憲法無効論は「なにをいまさら」
であっても１９５２年ではどうだろう。

法の形式としては「ポツダム勅令1945.9.20」により天皇に権威づけられ1952.4.28のポツダム勅令廃止法
まで有効だったわけだけれども、その間に日本国憲法に移行していたわけでもあるし・・よくわからん。

上は問題意識の提示だけであり、ぼくもなんら解答をもっていないので以降スルーで結構です<(_ _)>

評判がわるいのでコテはずした。

>>985
>ポツダム政令が無効となった時期についてですが、
所謂「ポツダム勅令」はSF講和に伴って基本的に廃止されました。また、ポツダム命令の中には
日本国憲法制定に伴って政令として定められたものもあります。（というか、新憲法制定以降は
基本的に日本政府が定めた政令という法令形式です）

>「戦後６０年以上経った」現代の視点では判例や実利的効果が（時効的＝事後的に）評価され、
>法実証主義が説得力を持つわけですが サンフランシスコ条約当時の政情だとどうでしょう。
いえ、法実証主義というのはワイマール期のドイツ公法の学説でして、戦前から日本でも通説的な
扱いでした。日本法は戦前からドイツ法の影響が強く、ケルゼンは法哲学分野では著名な学者ですよ。

>SF条約発効１９５２／４／２８の翌年末に憲法無効論が公然と議会で登場しました。
所謂「右旋回」によって、公職に復帰した右よりの保守系の政治家が盛んに提唱しましたが、
戦後になって新憲法の民主的憲法を享受していた国民からはあまり歓迎されなかったというべきですね。
保守合同でも憲法を変えるだけの政治的マジョリティを形成できませんでした。

>また日韓併合に 対する韓国の公的立場は「当初から違法・無効」であり、
>『（時効的＝事後的に）評価』というのは、
国際法上、日韓併合が違法であるとする学説は未だかつて見たことがありません。
道義的な問題は大きい（何しろ韓国の宮廷を日本軍が包囲して威圧して調印を迫ったものですから）のは
確かですが、1910年の韓国併合に関する条約自体が違法であることにはなりません。

>法の形式としては「ポツダム勅令1945.9.20」により天皇に権威づけられ1952.4.28のポツダム勅令廃止法
>まで有効だったわけだけれども、その間に日本国憲法に移行していたわけでもあるし・・よくわからん。
上述したように新憲法制定以降は法形式上、日本国憲法に定められた政令（憲法73条）として扱っています。
あなたが思う程度の問題はちゃんと考えられているんですよ。

いやいや、SF条約締結前にいっせいにポツダム政令の法令への切り替えを行っているのは
知ってるんだけれども、「ポツダム勅令」によりポツダム政令がオーソライズされていて、それは
帝国憲法に説明された天皇大権が基礎にある。ところで途中で天皇は象徴化され昭和憲法に
なっちゃったわけで、そのあたりどうなっているのかと（私は不勉強で知らないので）どうなん
だろうな、と思っているわけです。

帝国議会の議事録とか詳細にみれば、とうぜん議論はしてるんだろうな（´Д｀）

>>988
意味がよく分からないのですが、帝国憲法が破棄され日本国憲法の下位法令として、ポツダム命令が
政令扱いとなったのですから天皇大権には基礎付けられません。失効した法規範に拘束されるはずが
無いと言うことが分かりませんか？

いずれにせよ問題意識の提示だけであり、ぼくもなんら解答をもっていないので以降スルーで結構です<(_ _)>
しらべれば何らかの言及のある論文がありそうな気もしないでもない。。

>>990　あー思い出した。たしかに帝国憲法が昭和憲法になっても旧法体系は
すべて継続している（旧刑法、民法等々）という議論ですね。氷解しました。

>>992
刑法や民法など旧法が継続しているというのは単純にテクニカルな問題です。膨大な法令全てを
改正するのは物理的に困難だったため、当時の法制局は主だった法令（新憲法に抵触するもの）に
主眼を置いて改正したということです。

となると占領法制の無効性の主張は、判例では一貫して否定してるわけだから
判例から「どのような経緯による法令（政策）であろうとも」その無効を導出する
学説をつくりあげるのは不可能か。（´Д｀）ﾑｰ

農地改革に関する裁判の判例だと、いくつかは法令の「超憲法的性格」を
認定する高裁判決はあるんだけれども、それによってさえ法の無効には
踏み出さないわけで、コッチ方面の攻め手口は完全に阻止されているなあ。

農地改革と憲法 : 最近の判例にあらわれた
http://ci.nii.ac.jp/naid/110000401239

↑PDF　１８ページ以降です

ID:13UrO76y0氏へ
返信ありがとうございます

私の都合で返信が遅れます
申し訳ありません
スレが磨耗したので、そちらで今日か明日にこちらも返信いたします

新スレ
【国際法】日本は無条件降伏したか【議論】
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